HR, 29-10-2021, nr. 20/01558

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiser] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’). [B] houdt zich bezig met de exploitatie van vastgoed.

Solidiam is een houdstermaatschappij. [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [erflater] (hierna: ‘ [erflater] ’) zijn tot 23 februari 2017 aandeelhouder en bestuurder van Solidiam geweest. Op die datum is [erflater] overleden. [betrokkene 3] (hierna: ‘de erven [erflater] ’) is enig erfgenaam van [erflater] .

[A] (tot 23 februari 2010 [C] B.V. genaamd) houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van onroerend goed. [betrokkene 1] en (tot zijn overlijden) [erflater] zijn aandeelhouders (geweest) van [A] . Solidiam is bestuurder van [A] .

Schematisch zag de situatie tot 23 februari 2017 er als volgt uit:

Op 11 september 2009 hebben Solidiam en [B] enerzijds en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: ‘SBZ’) anderzijds een koopbevestiging voor akkoord ondertekend.2.Hierin staat – samengevat weergegeven – dat Solidiam en [B] een vastgoedportefeuille van SBZ zullen kopen, bestaande uit onroerend goed gelegen in Bilthoven, Vlaardingen, Rotterdam, Barneveld, Amsterdam, Nunspeet, Leidschendam, Rijswijk, De Meern en Amersfoort, onder voorbehoud van financiering en een hun conveniërende uitslag van een nog uit te voeren due diligence onderzoek. In de koopbevestiging staat verder dat Solidiam en [B] jegens SBZ hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de verplichtingen uit hoofde van de vastgoedtransactie en dat de interne verhouding tussen Solidiam en [B] SBZ niet regardeert. Daarnaast staat in de koopbevestiging dat SBZ bereid is een lening van € 16.000.000 aan Solidiam en [B] te verstrekken ter financiering van de aankoop van de objecten in Amersfoort en De Meern. Ten aanzien van de koopprijs bepaalt de koopbevestiging het volgende:

“4. koopprijs

De koopprijs voor de portefeuille bedraagt (...) EUR 105.250.000,-- (...). Ook al is er sprake van een prijs voor de “package” voor een aantal doeleinden (o.a. gedeeltelijke toepassing artikel 31 Wet OB 1968, optieverzoeken, financiering) zal in onderling overleg tot een onderverdeling worden gekomen, waarbij de waarde van de objecten conform bijlage 2 wordt verdeeld. (...).”

Bijlage 2 bij de koopbevestiging bevat de volgende onderverdeling en waardering:

Op 3 december 2009 heeft SBZ als ‘Verkoper’ en hebben Solidiam en [B] als ‘Koper’ een koopcontract getekend.3.In het koopcontract staat dat Solidiam en [B] de vastgoedportefeuille van SBZ kopen voor een bedrag van € 104.350.000.4.Ook de volgende bepalingen maken deel uit van het koopcontract:

“Levering

Artikel 6

1. De Leveringsakte terzake de tot het Verkochte behorende registergoederen te Amsterdam en Barneveld zal (...) worden verleden op 1 september 2010, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.

2. De Leveringsakte terzake het gehele overige deel van het Verkochte zal (...) worden verleden op 1 maart 2010 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.

(…)

Verdere (financiële) afwikkeling

Artikel 18

(...)

5. a. Terzake de tijdelijke financiering door Verkoper van een deel van de koopprijs van het Verkochte ad (...) € 16.000.000,00 (...) ter financiering van de tot het Verkochte behorende registergoederen te De Meern en Amersfoort (...) wordt verwezen naar het bepaalde in de Koopbevestiging. (...)

(...)

Besloten karakter, package deal, nader te noemen meester, hoofdelijkheid

Artikel 19

1. Koper heeft de bevoegdheid voor het Verkochte of een deel daarvan een meester aan te wijzen mits die meester bestuurder(s) is/zijn van Koper dan wel een stichting administratiekantoor die op een zodanige wijze is gestructureerd dat de zeggenschap/de economische gerechtigdheid al dan niet in de vorm van certificaten volledig berust bij Koper of (een of meer) bestuurder(s) van Koper. Na aanwijzing geldt de meester als kopende partij, met dien verstande dat niettemin de oorspronkelijke kopers: Solidiam N.V. en [B] B.V. hoofdelijk verbonden zijn voor de nakoming van hun eigen verplichtingen én de verplichtingen van bedoelde meester(s) uit hoofde van de Koop.

2. (...)

3. (...) Verkoper [zal] nimmer gehouden zijn het Verkochte deels te leveren. Koper is ermee bekend en akkoord dat deze transactie een “package-deal” is (...).”

Op 1 maart 2010 heeft [eiser] van zijn privérekening door middel van een spoedoverboeking € 1.200.000 overgemaakt naar de bij Baker & McKenzie werkzame notaris die ten behoeve van de vastgoedtransactie was ingeschakeld. [eiser] heeft bij de overboeking vermeld “Deel portefeuille SBZ”.5.

Op 1 maart 2010 zijn de in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden aan Stichting Administratiekantoor Solidiam geleverd en het in Vlaardingen gelegen pand aan [A] .6.De notaris heeft diezelfde dag nota’s van afrekening aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] gezonden.7.Op de afrekeningsnota voor Stichting Administratiekantoor Solidiam staat onder meer dat per saldo nog € 3.367.998,61 aan verkoper SBZ is verschuldigd, waaronder begrepen een waarborgsom van € 1.600.000 voor de afnameverplichting ter zake van de panden gelegen in Barneveld en Amsterdam.

Op 3 maart 2010 zijn de in Amersfoort en De Meern gelegen panden aan [eiser] geleverd. De notaris heeft diezelfde dag een nota van afrekening aan [eiser] gezonden.8.

Op 2 juli 2010 heeft [eiser] op zijn privérekening een bedrag van € 408.153,42 ontvangen van [A] met als omschrijving “RETOUR LENING [erflater] & [betrokkene 1]”.9.

Op 5 oktober 2010 is van een op naam van [eiser] staande (privé) rekening door middel van een spoedoverboeking € 1.200.000 overgemaakt aan (de notaris verbonden aan) Baker & McKenzie onder vermelding van “dossier [001]”.10.

Op 5 oktober 2010 is het in Barneveld gelegen pand aan [A] geleverd. In de nota van afrekening van die datum van de notaris aan [A] staat onder meer dat € 1.200.000 is ontvangen van [B] .11.

Op 31 augustus 2011 heeft [A] een bedrag van € 118.617,52 aan [eiser] betaald onder vermelding van “RENTE T/M 30/06/11”.12.

Op 6 januari 2012 heeft [eiser] aan [A] een rentefactuur gestuurd, met factuurnummer [002] , ten bedrage van € 61.498,71.13.Op de factuur is vermeld dat de totale rente over 2011 € 122.713,49 bedraagt en op 31 augustus 2011 reeds € 61.214,78 aan rente is betaald.

Op 11 januari 2012 heeft [A] € 61.498,71 aan [eiser] overgemaakt, onder vermelding van “FACT. [002]”.14.

Vanaf 7 augustus 2012 heeft [eiser] diverse rentenota’s aan [A] gezonden.15.De rentenota’s zijn niet voldaan.

Bij e-mail van 28 februari 2013 heeft [betrokkene 1] aan [eiser] , met een kopie aan [erflater] , onder meer geschreven dat het sturen van een incasso voor de rentebetaling niet bij de gemaakte afspraken past.16.Volgens [betrokkene 1] heeft [eiser] , kort gezegd, het bedrag van € 2.000.000 (tweemaal € 1.200.000, minus de terugbetaling van € 400.000 door [A] , randnummer 1.12 hiervoor) ingebracht als eigen vermogen van [A] , ten behoeve van de aankoop van het pand te Barneveld. Volgens [betrokkene 1] was met [eiser] afgesproken dat bij een negatieve cashflow, waarvan sprake was, geen rente zou zijn verschuldigd.

[eiser] heeft daarna maandelijks rentenota’s aan [A] gezonden. [A] reageerde doorgaans met een verwijzing naar de e-mail van 28 februari 2013 of stuurde de rentenota’s terug.17.

Bij brief van 16 december 2015 aan [erflater] en [betrokkene 1] heeft [eiser] meegedeeld dat hij de in 2010 verstrekte lening per 31 december 2015 opzegt. [eiser] heeft [erflater] en [betrokkene 1] gesommeerd om uiterlijk op 31 december 2015 € 2.539.917,67 aan [eiser] terug te betalen (hoofdsom en rente).18.

Bij brief van 9 mei 2017 aan [betrokkene 1] en [A] heeft [eiser] meegedeeld dat hij, voor zover nodig, de lening jegens hen opzegt. [eiser] heeft [betrokkene 1] en [A] gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen (hoofdsom en rente).19.

Bij brief van 16 juni 2017 aan Solidiam heeft [eiser] meegedeeld dat hij de lening, voor het geval die aan Solidiam is verstrekt, jegens haar opzegt. [eiser] heeft Solidiam gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen (hoofdsom en rente).20.

[betrokkene 1] , (de erven) [erflater] , [A] en Solidiam hebben niet aan de sommaties voldaan.

Eerste aanleg

Op 20 juni 2017 heeft [eiser] [betrokkene 1] , de erven [erflater] , [A] en Solidiam (hierna tezamen: ‘ [partijen] ’) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [eiser] heeft, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd om (i) primair [betrokkene 1] en de erven [erflater] , (ii) subsidiair [A] en (iii) meer subsidiair Solidiam te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 2.761.010,72, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6% per jaar vanaf 23 mei 2017 tot aan de dag van volledige betaling.

Bij vonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de meer subsidiaire vordering jegens Solidiam toegewezen en de primaire en subsidiaire vorderingen jegens [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] afgewezen.21.

Naar het oordeel van de rechtbank moeten de twee betalingen van € 1.200.000 – die [eiser] op 1 maart en 1 oktober 2010 op de rekening van de notaris heeft gestort (randnummers 1.9 en 1.13 hiervoor) – als lening worden aangemerkt en niet, zoals [partijen] betoogden, als een informele kapitaalstorting aan [A] (rov. 4.2.-4.5.).

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [eiser] de lening in privé heeft verstrekt en niet, zoals [partijen] betoogden, namens [B] (rov. 4.6.-4.7.).

Volgens de rechtbank moet Solidiam als geldnemer worden aangemerkt:

“4.8. Ten aanzien van de vraag wie als geldnemer moet worden aangemerkt, geldt dat [partijen] terecht aanvoert dat uit niets volgt dat [erflater] bevoegd was om [betrokkene 1] in privé te vertegenwoordigen of dat bij [eiser] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door toedoen van [betrokkene 1] is gewekt. De omschrijving bij de betaling van 2 juli 2010 van ongeveer € 400.000 die luidt “retour lening [erflater] & [betrokkene 1] ” is daartoe niet voldoende. Er is immers niets gesteld op grond waarvan betrokkenheid van [betrokkene 1] , die overigens aanvoert dat deze hele omschrijving een foutje is geweest van de administratie van [A] , bij die omschrijving kan worden aangenomen.

Nu niet kan worden geoordeeld dat [betrokkene 1] in privé gebonden is jegens [eiser] , begrijpt de rechtbank de verklaring van de raadsman van [eiser] ter zitting zo dat hij in dat geval de subsidiaire stelling inneemt dat [erflater] heeft gehandeld namens Solidiam. [eiser] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat hij [erflater] kende als bestuurder van Solidiam en dat hij ten tijde van de gesprekken met [erflater] over de leningen nog nooit van [A] (of [C] zoals deze vennootschap destijds was genaamd) had gehoord. Het had vervolgens op de weg van [partijen] gelegen om zijn verweer nader te onderbouwen door ten minste iets aan te voeren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat [eiser] in 2010 toch had behoren te begrijpen dat [erflater] in hoedanigheid van bestuurder van [A] optrad. Dit heeft [partijen] niet gedaan en de rechtbank houdt het er dus voor dat [eiser] de leningen heeft verstrekt aan Solidiam. Dat de rente werd betaald vanuit [A] maakt dat niet anders aangezien dit niet doorslaggevend is voor de vraag wie tot nakoming van de verbintenis is gehouden. Een verbintenis kan immers ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (artikel 6:30 BW). Nu de financieringslasten voor de aan Solidiam verstrekte lening kennelijk door [A] werden voldaan, is het niet onlogisch dat [eiser] zijn rentenota’s ook aan [A] heeft gestuurd en dat doet aan het bovenstaande dus ook niet af.”

Aldus heeft de rechtbank Solidiam veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de (onweersproken) som van € 2.761.010,72, plus 6% vertragingsrente vanaf 1 juli 2017 (twee weken na de opzeggingsbrief van 16 juni 2017, randnummer 1.23 hiervoor).

Hoger beroep

Op 4 juni 2018 is [eiser] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tussen [eiser] als eiser en [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] als gedaagden. [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Op 19 juni 2018 is ook Solidiam bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 5 februari 2019 heeft het hof de zaken gevoegd.22.

Bij arrest van 11 februari 2020 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Solidiam reeds aan hem had voldaan en [A] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017 tot de dag van voldoening.23.

Het hof heeft, in lijn met het vonnis van de rechtbank, geoordeeld dat alles erop wijst dat het door [eiser] ter beschikking gestelde bedrag van per saldo € 2.000.000 een lening betreft (rov. 3.2.-3.8.). Eveneens in lijn met het vonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in privé, en niet [B] , als geldgever heeft te gelden (rov. 3.9.-3.11.).

Anders dan de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt en niet [betrokkene 1] , (de erven) [erflater] en/of Solidiam. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:

“3.13. (…) Uit de stellingen van alle partijen blijkt dat de bedragen door [eiser] zijn gestort in verband met de gezamenlijke aankoop door Solidiam en [B] van de vastgoedportefeuille van SBZ en zijn aangewend voor de verwerving, in oktober 2010, van het vastgoed in Barneveld door [A] . Op het transactie-overzicht waaruit de overboeking van 5 oktober 2010 blijkt (…), is bij die overboeking het dossiernummer [001] vermeld. Hetzelfde nummer is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan [A] van 5 oktober 2010 inzake “Transport gedeelte SBZ Portefeuille Barneveld op 5 oktober 2010”. Ingevolge artikel 19 lid 1 van de koopovereenkomst (…) was de koper bevoegd een (nader te noemen) meester aan te wijzen. Het vastgoed te Barneveld is geleverd aan [A] , die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester. Voorts heeft [eiser] rentefacturen gericht aan [A] ; zij heeft op die facturen betaald (…). [eiser] heeft nog gesteld dat hij [A] niet kende ten tijde van het ter beschikking stellen van de lening, maar dat kan, anders dan [eiser] meent, niet tot de slotsom leiden dat [betrokkene 1] en de erven van [erflater] aldus in privé als geldnemer hebben te gelden. De akte van levering betreffende de (…) op 1 maart 2010 geleverde panden houdt immers in dat [eiser] in persoon bij de levering aanwezig was en dat [A] wordt aangewezen als meester voor wat betreft het pand te Vlaardingen.24.Uit door [eiser] in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie blijkt, dat op 4 oktober 2010 vanwege de notaris een conceptleveringsakte en een door [eiser] te ondertekenen volmacht strekkend tot ondertekening van de leveringsakte aan [eiser] zijn gestuurd, onder vermelding dat het de levering van het registergoed in Barneveld aan [A] betrof.25.[eiser] heeft de volmacht ondertekend. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] betaalde.

Het hof merkt voorts op dat uit de in het geding gebrachte bescheiden niet blijkt dat niet [A] , maar een andere partij, geldnemer van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag was. Op de afrekeningsnota’s van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam (…), onderscheidenlijk aan [A] (…), komt die betaling niet voor.

Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] en/of [erflater] op enig moment als meester zijn aangewezen. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij uit anderen hoofde partij waren bij de koopovereenkomst. In het licht van deze feiten en omstandigheden is de omschrijving bij de betaling van 2 juli 2010 die luidt “retour lening [erflater] & [betrokkene 1] ” niet toereikend om [betrokkene 1] en [erflater] als geldnemer aan te merken. [eiser] beroept zich er op, dat [erflater] de gesprekken met [eiser] over het ter beschikking stellen van de gelden heeft gevoerd, maar dat volstaat evenmin. De omstandigheden waar [eiser] nog op gewezen heeft, dat Solidiam tegenover SBZ aansprakelijk bleef voor nakoming van de koopovereenkomst en dat hij [erflater] kende als bestuurder van Solidiam, zijn, gelet op het voorgaande, niet toereikend om Solidiam als geldnemer te beschouwen.”

Aldus luidt het dictum van het bestreden arrest, voor zover in cassatie nog relevant, als volgt. In de zaak tussen Solidiam en [eiser] :

“vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen [eiser] en Solidiam gewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen jegens Solidiam af;

veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van hetgeen Solidiam ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan [eiser] heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf de dag van voldoening;

(…).”

En in de zaak tussen [eiser] en [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] :

“vernietigt het vonnis waarvan beroep, tussen [eiser] en [betrokkene 1] , erven [erflater] en [A] gewezen, voor zover de vorderingen jegens [A] zijn afgewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [A] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017 tot de dag van voldoening;

(…).”

Cassatieberoep

[eiser] heeft bij procesinleiding van 11 mei 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Solidiam heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daartegen heeft [eiser] op zijn beurt verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht en Solidiam heeft gedupliceerd. [eiser] heeft afgezien van repliek.

[A] is niet van het bestreden arrest in cassatie gekomen. Naar aanleiding van de stelling van [eiser] dat [A] hoogstwaarschijnlijk geen verhaal biedt,26.heb ik het Centraal Insolventieregister geraadpleegd, waaruit blijkt dat de rechtbank Amsterdam op 5 januari 2021 het faillissement van [A] heeft uitgesproken.27.Uit het eerste openbare faillissementsverslag van 25 februari 2021 blijkt onder meer dat het boedelsaldo € 0 bedraagt en de ING Bank een vordering op [A] heeft van € 3.655.375,05.28.

Gelet op deze stand van zaken is het frappant dat Solidiam betoogt dat [eiser] geen in rechte te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep dat erop is gericht om Solidiam (ook) als geldnemer aan te merken.29.In het licht van de financiële positie van het inmiddels failliete [A] is het belang van [eiser] evident.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit drie onderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof dat Solidiam niet moet worden aangemerkt als geldnemer van de lening (bestaande uit het eerste leningdeel van 1 maart 2010 en het tweede leningdeel van 5 oktober 2010).30.Ik beoordeel de onderdelen hierna achtereenvolgens.

Onderdeel 1: Solidiam is geldnemer van het tweede leningdeel

Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen en bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.13. dat Solidiam niet als geldnemer (van het tweede leningdeel) moet worden aangemerkt. Ik beoordeel de subonderdelen hierna grotendeels gezamenlijk.

Subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4

[eiser] betoogt in subonderdeel 1.1 dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft volgens [eiser] miskend dat, om vast te stelen welke partij geldnemer is, beoordeeld moet worden met welke partij wilsovereenstemming tot stand is gekomen, dan wel welke partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. [eiser] klaagt voorts dat het hof ten onrechte de essentiële stellingen van [eiser] in het kader van wilsovereenstemming niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. [eiser] heeft gesteld, kort gezegd, dat hij op het moment van het verstrekken van de geldbedragen (a) niet wist van het bestaan van [A] , (b) niet wist dat [erflater] zijn verzoek om geld kennelijk namens [A] deed, (c) niet bedacht was op een uitlening aan [A] en dat ook niet hoefde te zijn en (d) meende dat hij het geld leende aan Solidiam (dan wel aan de bestuurders van Solidiam: [betrokkene 1] en [erflater] ).

[eiser] klaagt in subonderdeel 1.2 dat het hof heeft miskend dat de beantwoording van de vraag welke partij geldnemer is, een andere beoordeling vergt dan de beantwoording van de vraag welke partij de (beoogde) verkrijger is van hetgeen met de betreffende geldlening wordt gefinancierd. Volgens [eiser] is het oordeel van het hof ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof slechts heeft overwogen dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij de verwerving van het vastgoed door [A] financierde. Enige motivering ontbreekt of [A] daarmee (niet alleen als verkrijger van het vastgoed maar ook) als geldnemer wordt aangemerkt.

[eiser] klaagt in subonderdeel 1.4 dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het betalen van rente en/of aflossing door een partij en/of het versturen van facturen aan een partij ertoe leidt dat die partij geldnemer wordt, dan wel dat een betaling niet ter voldoening van de schuld van een ander kan plaatsvinden. Volgens [eiser] is het oordeel van het hof daarnaast onbegrijpelijk in het licht van zijn volgende essentiële stellingen: (a) [A] betaalde op eigen initiatief aan [eiser] en pas daarna heeft [eiser] [A] voor het eerst een factuur gezonden, (b) [A] voldeed de rente niet voor zichzelf, maar namens Solidiam (dan wel namens de bestuurders van Solidiam: [betrokkene 1] en [erflater] ) en (c) [eiser] voorzag de (eerste) factuur van 6 januari 2012 van een rentekostenberekening met als titel “Renteberekening lening Solidiam” en daartegen is nooit bezwaar gemaakt.

De klachten in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 slagen.

Tussen partijen staat vast dat het [erflater] en [eiser] zijn die met elkaar hebben gesproken over het ter beschikking stellen van de gelden, zowel voor de overboeking op 1 maart 2010 als voor de overboeking op 5 oktober 2010.31.

Het antwoord op de vraag of [erflater] bij die gesprekken heeft gesproken/gehandeld

(i) namens zichzelf (en [betrokkene 1] ) in privé; en/of

(ii) als vertegenwoordiger (indirect bestuurder) van [A] ; en/of

(iii) als vertegenwoordiger (bestuurder) van Solidiam,

is afhankelijk van hetgeen [erflater] en [eiser] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.32.Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.33.Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nádat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.34.

Uit rov. 3.13. (en rov. 3.14.) blijkt mijns inziens niet dat het hof deze maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag met wie [eiser] een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Ik licht dit als volgt toe.

Ter motivering van het oordeel dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt, heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen en geoordeeld (rov. 3.13.):

(i) de lening is aangewend voor de verwerving van vastgoed door [A] ;

(ii) [eiser] heeft bij de overboeking op 5 oktober 2010 dossiernummer [001] vermeld, welk dossiernummer ook is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan [A] ;

(iii) [eiser] heeft rentefacturen aan [A] gericht, die op de facturen heeft betaald; en

(iv) het moet ervoor worden gehouden dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] betaalde.

Met betrekking tot de overwegingen onder (i), (ii) en het oordeel onder (iv) geldt dat hieruit niet blijkt dat het hof heeft beoordeeld wat [eiser] en [erflater] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In plaats daarvan lijkt het hof van (doorslaggevend) belang te hebben geacht waarvoor het geld is aangewend, wie het geld uiteindelijk heeft ontvangen/gebruikt en of [eiser] dit ten tijde van het verstrekken van het geld wist of had moeten weten. Dat het geld, al dan niet met medeweten van [eiser] , aan [A] ten goede is gekomen, is echter onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] (dus) met [A] een overeenkomst van geldlening heeft gesloten.35.

Met betrekking tot de overweging onder (iii) geldt dat de rentefacturen en -betalingen weliswaar omstandigheden betreffen die relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag met wie [eiser] een overeenkomst tot geldlening is aangegaan, maar die omstandigheden zijn niet zonder meer doorslaggevend. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.5 hiervoor), kan een verbintenis immers in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (art. 6:30 BW).36.Dat [A] eenmaal op de lening heeft afgelost en tweemaal een rentebetaling heeft gedaan (randnummers 1.12, 1.15 en 1.17 hiervoor), betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat [A] ook als schuldenaar heeft te gelden.

Daarbij komt dat de wijze waarop het hof de overweging onder (iii) heeft geformuleerd een aanwijzing vormt dat het hof van een onjuiste/onvolledige gang van zaken is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 3.13. overwogen dat [eiser] rentefacturen aan [A] heeft gericht en [A] op die facturen heeft betaald. Deze formulering wekt de indruk dat [eiser] in dit kader het initiatief heeft genomen, maar daarvan was geen sprake. Op 2 juli 2010 heeft [A] immers, zonder dat [eiser] daarom had verzocht,37.de eerste en enige aflossing op de lening verricht (randnummer 1.12 hiervoor). Vervolgens heeft [A] op 31 augustus 2011, wederom uit eigen beweging,38.een eerste rentebetaling verricht (randnummer 1.15 hiervoor). Pas daarna heeft [eiser] , vanaf 6 januari 2012, rentefacturen aan [A] gezonden (randnummers 1.16 en 1.20 hiervoor). Deze chronologie en volledige gang van zaken overziend, is het – wederom: zoals de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.5 hiervoor) – niet onlogisch dat [eiser] zijn rentefacturen aan [A] heeft gericht, óók indien [A] in de ogen van [eiser] niet de schuldenaar was. Dit geldt temeer nu [eiser] zijn eerste rentefactuur van 6 januari 2012 weliswaar aan [A] heeft gericht, maar in de bijlage bij de factuur rept van de “Renteberekening lening Solidiam”.39.

Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof in rov. 3.13., dat Solidiam niet als geldnemer moet worden aangemerkt, niet in stand kan blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of [eiser] de geldleningsovereenkomst (ook) met Solidiam is aangegaan.

Subonderdeel 1.3

Dit subonderdeel ziet op de stelling van [eiser] dat hij [A] niet kende op het moment van het verstrekken van de lening. Volgens [eiser] is het onjuist, althans onbegrijpelijk voor zover het hof heeft miskend dat deze stelling [eiser] kan baten. [eiser] klaagt daarnaast dat het onjuist is dat het hof door gebruik van de woorden “wist of had moeten weten” in het midden heeft gelaten of [eiser] wist dat hij het geld leende ten behoeve van de aankoop door [A] . Ook kunnen de door het hof genoemde omstandigheden volgens [eiser] niet ertoe leiden dat hij daadwerkelijk bekend was met [A] . Het oordeel van het hof is voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat [eiser] heeft gesteld dat hij bij de levering geen aandacht heeft besteed aan de identiteit van de meesters en de feitelijke uitvoering van de transactie aan zijn personeel heeft overgelaten. Met zijn oordeel dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] tekende, miskent het hof voorts (opnieuw) het verschil tussen vastgoedverkrijging en geldlening.

Deze laatste klacht is een herhaling van de klacht uit subonderdeel 1.2 die, zoals ik in randnummers 3.6 e.v. hiervoor heb uiteengezet, slaagt.

De andere klachten van dit subonderdeel behoeven geen behandeling. Het hof heeft aan de hand van een onjuiste maatstaf beoordeeld wie als geldnemer moet worden aangemerkt (randnummers 3.6 e.v. hiervoor). Dit maakt dat alle overige klachten, die verschillende onderdelen van de motivering van het (onjuiste) oordeel van het hof bestrijden, onbehandeld kunnen blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of [eiser] (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening heeft gesloten (randnummer 3.14 hiervoor). Ik acht het van belang dat het verwijzingshof bij die grotendeels feitelijke beoordeling alle stellingen die partijen in dit kader hebben ingenomen kan laten meewegen. Hiertoe behoren ook de stellingen die [eiser] in dit subonderdeel aan de orde stelt, te weten dat hij [A] ten tijde van het verstrekken van de lening niet kende en hij niet wist dat hij het geld uitleende ten behoeve van de aankoop door [A] . Door de klachten in dit subonderdeel in dit cassatieberoep niet te behandelen, ligt de vraag of Solidiam (ook) als geldnemer moet worden aangemerkt na verwijzing (nog) geheel open en wordt het verwijzingshof vrij gelaten de kwestie in volle omvang opnieuw te onderzoeken en beoordelen.40.

Onderdeel 2: Solidiam is geldnemer van het eerste leningdeel

Dit onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen (subonderdelen 2.0 tot en met 2.4) en bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.14. dat uit de in het geding gebrachte bescheiden niet blijkt dat niet [A] , maar een andere partij, geldnemer is van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag (het eerste leningdeel). Ik beoordeel de subonderdelen hierna grotendeels gezamenlijk.

Subonderdeel 2.0

[eiser] klaagt dat hetgeen het hof in rov. 3.14. heeft overwogen en geoordeeld van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, mede gelet op de in subonderdeel 1.1 aangevoerde gronden (randnummers 3.3 e.v. hiervoor).

Deze voortbouwklacht slaagt.

Het hof heeft in rov. 3.14. het volgende overwogen en geoordeeld:

(i) uit de in het geding gebrachte bescheiden blijkt niet dat een andere partij (dan [A] ) geldnemer van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag is – de betaling komt niet voor op de afrekeningsnota’s van de notaris aan [A] en Stichting Administratiekantoor Solidiam;

(iv) [betrokkene 1] en/of [erflater] zijn niet als meester aangewezen en geen partij bij het koopcontract, waardoor de omschrijving bij de betaling van € 408.153,42 op 2 juli 2010 van [A] aan [eiser] (“RETOUR LENING [erflater] & [betrokkene 1]”, randnummer 1.12 hiervoor) niet toereikend is om (in plaats van [A] ) [betrokkene 1] en [erflater] als geldnemer aan te merken; en

(v) het is ontoereikend om Solidiam als geldnemer te beschouwen op basis van de stellingen van [eiser] dat hij met [erflater] over de lening heeft gesproken, hij [erflater] als bestuurder van Solidiam kende en Solidiam tegenover SBZ aansprakelijk bleef voor de nakoming van het koopcontract.

In deze overwegingen en oordelen neemt het hof als uitgangspunt dat [A] als geldnemer heeft te gelden (conform het oordeel in rov. 3.13.) en sluit het hof als het ware uit dat tóch een andere partij (Solidiam en/of [betrokkene 1] en [erflater] in privé) als geldnemer moet worden aangemerkt. De overwegingen en oordelen bouwen derhalve voort op het oordeel van het hof in rov. 3.13. Aangezien dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en niet in stand kan blijven (randnummers 3.6 e.v. hiervoor), kunnen ook de daarop voortbouwende overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.14. niet in stand blijven.

Subonderdelen 2.1, 2.2, 2.3 en 2.4

[eiser] betoogt in subonderdeel 2.1 dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende essentiële stellingen van [eiser] , op grond waarvan niet valt in te zien dat [eiser] reeds in maart 2010 de wil zou hebben gehad om een geldsom aan [A] te lenen: (a) het was [eiser] in maart 2010 niet bekend dat zijn overboeking zou worden gebruikt voor de waarborgsom voor het vastgoed in Barneveld, (b) het was [eiser] en Solidiam in maart 2010 niet bekend of Solidiam een meester zou noemen voor verwerving van het vastgoed in Barneveld en (c) [eiser] was in maart 2010 nog niet bekend met het bestaan van [A] .

[eiser] klaagt in subonderdeel 2.2 dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt, omdat de betaling door [eiser] op 1 maart 2010 niet voorkomt op de afrekeningsnota’s van 1 maart 2010 van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] . Dit geldt temeer in het licht van de volgende omstandigheden: (a) de omschrijving bij de aflossing op de lening door [A] was “RETOUR LENING [erflater] & [betrokkene 1]”, (b) Solidiam was tegenover SBZ aansprakelijk voor nakoming van het koopcontract en (c) [eiser] kende [erflater] als bestuurder van Solidiam.

[eiser] klaagt in subonderdeel 2.3 dat het onjuist, onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is dat het hof heeft geoordeeld dat de overboeking door [eiser] op 1 maart 2010 niet voorkomt op de afrekeningsnota’s van 1 maart 2010 van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] . Volgens [eiser] heeft het hof de volgende essentiële stellingen ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken: (a) de notaris zou de waarborgsom op de afrekennota van [A] hebben gezet, indien destijds bekend was geweest dat [A] het vastgoed in Barneveld zou verwerven en (b) niet valt in te zien waarom het vastgoed in Barneveld op de afrekeningsnota van Stichting Administratiekantoor Solidiam voorkomt, als [A] toen al in beeld was.

[eiser] betoogt in subonderdeel 2.4 dat het oordeel van het hof in rov. 3.13. en 3.14. onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft gemeend dat de overboeking door [eiser] in maart 2010 niet voor de waarborgsom voor het vastgoed in Barneveld is geweest. Het hof heeft immers mede op die grond aangenomen dat [A] de geldnemer is van de overboeking door [eiser] in oktober 2010 én maart 2010.

De klachten behoeven alle geen behandeling.

Zoals ik in randnummer 3.17 hiervoor heb toegelicht, zal het verwijzingshof na vernietiging van het bestreden arrest opnieuw moeten beoordelen of [eiser] (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Omdat deze beoordeling in grote mate een feitelijk karakter heeft, acht ik het van belang dat het verwijzingshof (als feitenrechter) alle stellingen kan laten meewegen die partijen in dit kader hebben ingenomen, waaronder de stellingen die [eiser] in deze subonderdelen aan de orde stelt. Het onbehandeld laten van de klachten geeft het verwijzingshof de ruimte om in volle omvang te beoordelen of [eiser] (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan.

Onderdeel 3: overige klachten

Dit onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. De subonderdelen 3.1, 3.3 en 3.4 kunnen echter – ook volgens [eiser]41.– buiten beschouwing blijven. Subonderdelen 3.1 en 3.3 gaan immers ervan uit dat [A] in cassatie met succes zou opkomen tegen het oordeel van het hof dat zij geldnemer is. [A] heeft echter geen cassatieberoep ingesteld. Subonderdeel 3.4 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof, dat sprake is van een lening, geen stand zou houden. Solidiam heeft dit oordeel in cassatie echter niet bestreden. Ik beoordeel hierna dus slechts nog het overgebleven subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.2

[eiser] bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.16., dat als volgt luidt:

“3.16. De grief van [eiser] heeft succes voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is en treft geen doel voor zover hij inhoudt dat de lening is verstrekt aan [betrokkene 1] en [erflater] in privé. (…).”

[eiser] klaagt dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser] in hoger beroep heeft betoogd dat Solidiam niet jegens hem aansprakelijk is. [eiser] heeft namelijk geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam (geldnemer is en) jegens hem aansprakelijk is.

De klacht slaagt.

[eiser] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ‘slechts’ voor zover gewezen tussen [eiser] als eiser en [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] als gedaagden. [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Solidiam is afzonderlijk in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank (randnummer 2.7 hiervoor).

In lijn met deze gang van zaken heeft het hof in rov. 3.1. van het bestreden arrest het volgende overwogen:

“3.1. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] uit hoofde van door hem verstrekte geldleningen jegens [betrokkene 1] , erven [erflater] en [A] afgewezen en jegens Solidiam toegewezen. Tegen deze beslissing, voor zover het de veroordeling van Solidiam betreft, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Solidiam met zeven grieven op. [eiser] heeft een grief aangevoerd tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, voor zover zijn vorderingen jegens [betrokkene 1] , erven [erflater] en [A] zijn afgewezen. [betrokkene 1] , erven [erflater] en [A] hebben met betrekking tot de beslissing van de rechtbank vier grieven voorgesteld.”

Uit de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van [eiser] blijkt dat [eiser] , zoals het hof in rov. 3.1. heeft overwogen, inderdaad één grief tegen het vonnis van de rechtbank heeft aangevoerd. Die grief luidt als volgt:

“79. Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.8 overwogen dat uit niets volgt dat [erflater] bevoegd was om [betrokkene 1] in privé te vertegenwoordigen of dat bij [betrokkene 1] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door toedoen van [betrokkene 1] is gewekt.”

[eiser] is dus niet met een grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam als geldnemer heeft te gelden. Dit blijkt ook uit de eiswijziging van [eiser] in hoger beroep, die kort gezegd luidt dat [eiser] primair en subsidiair een hoofdelijke veroordeling vordert van [betrokkene 1] , [erflater] en [A] “naast Solidiam”.42.

In het licht hiervan is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.16. heeft geoordeeld dat de grief van [eiser] succes heeft “voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is”.

Het slagen van deze klacht brengt tevens mee dat Solidiam ten onrechte betoogt dat [eiser] geen belang bij zijn cassatieberoep zou hebben. Het betoog van Solidiam is erop gestoeld dat [eiser] hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank had ingesteld, omdat de rechtbank Solidiam als geldnemer had aangemerkt. Die lijn doortrekkend, heeft [eiser] geen belang bij dit cassatieberoep, dat immers erop is gericht om Solidiam (net als de rechtbank oordeelde) als geldnemer aan te merken.43.Uit het voorgaande blijkt echter dat [eiser] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam geldnemer is, waardoor de bodem wegvalt onder het betoog van Solidiam met betrekking tot het belang van [eiser] . Wel kan aan Solidiam worden toegegeven dat [eiser] bij het slagen van de klacht in dit subonderdeel slechts een procedureel belang heeft, in die zin dat het aantoont dat [eiser] belang heeft bij zijn cassatieberoep, omdat hij in cassatie niet opkomt tegen een door het hof gegeven oordeel dat in lijn lag met zijn standpunten in hoger beroep. Materieel gezien heeft [eiser] geen belang bij de klacht, omdat het hof aansluitend in rov. 3.16. (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat (ook) [betrokkene 1] , de erven [erflater] en [A] in incidenteel hoger beroep hebben betoogd dat niet Solidiam maar [A] geldnemer is en die grief in zoverre slaagt.

Slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep

De slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep luidt dat onderdelen 1 en 2 van het middel gedeeltelijk slagen en voor het overige onbehandeld kunnen blijven. Ook onderdeel 3 van het middel, voor zover niet buiten beschouwing gelaten, slaagt. Dit betekent dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

Solidiam heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep van [eiser] tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding geven. Aangezien die voorwaarde wat mij betreft is vervuld (randnummer 3.38 hiervoor), ga ik over tot beoordeling van het incidentele cassatieberoep.

Het cassatiemiddel van Solidiam bestaat uit één onderdeel, waarin zij betoogt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is voor zover het hof (in rov. 3.19. of elders in het bestreden arrest) heeft geoordeeld dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat Solidiam naast [A] jegens [eiser] aansprakelijk is voor terugbetaling van de geldlening. De betreffende rov. 3.19. luidt als volgt:

“3.19. Er is volgens [eiser] concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als [A] . Reeds omdat het hof van oordeel is dat Solidiam geen partij is bij de (overeenkomst van) geldlening, zoals hiervoor is overwogen, wordt deze stelling verworpen.”

Onderdeel 1

Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die ik achtereenvolgens beoordeel.

Subonderdeel 1.1

Solidiam klaagt dat het hof heeft miskend dat de mogelijkheid dat Solidiam naast [A] aansprakelijk zou zijn, onverenigbaar is met het oordeel van het hof in rov. 3.16., inhoudende dat de grief van [eiser] (dat Solidiam niet de geldnemer is) slaagt, en het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, voor zover tussen [eiser] en Solidiam gewezen. Solidiam betoogt dat er feitelijke en juridische grondslag ontbreekt voor het standpunt dat Solidiam naast [A] aansprakelijk zou kunnen zijn voor terugbetaling van de geldlening aan [eiser] .

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

Het hof heeft in rov. 3.13. tot en met 3.16. geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt en niet [betrokkene 1] , [erflater] en/of Solidiam. In lijn met dit oordeel heeft het hof in rov. 3.19. de stelling van [eiser] verworpen, inhoudende dat sprake is van concernfinanciering omdat de lening aan zowel Solidiam als [A] is verstrekt. Naar het oordeel van het hof is dus géén sprake van concernfinanciering. Gelet hierop heeft het hof niet de mogelijkheid opengelaten dat Solidiam naast [A] jegens [eiser] aansprakelijk is.

Het oordeel van het hof, dat Solidiam niet als geldnemer kan worden aangemerkt, kan echter in cassatie geen stand houden (randnummers 3.6 e.v. hiervoor). Het op dat oordeel voortbouwende oordeel van het hof, dat geen sprake is van concernfinanciering, kan derhalve evenmin in stand blijven.44.Het is dan ook niet op voorhand uit te sluiten dat het verwijzingshof na vernietiging van het bestreden arrest zal oordelen dat [eiser] de lening wél aan Solidiam en [A] heeft verstrekt en dus wél sprake is van concernfinanciering.

Voor zover Solidiam betoogt dat zij na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing niet ook tot betaling van € 2.761.010,72 aan [eiser] kan worden veroordeeld, omdat [A] niet van het bestreden arrest in cassatie is gekomen en dus definitief is gehouden dat bedrag aan [eiser] te betalen (randnummer 2.12 hiervoor), faalt de klacht.

In dit kader geldt dat het de keuze van [A] is geweest (destijds nog niet gefailleerd) om niet in cassatie te komen van het bestreden arrest,45.waardoor het vonnis waarin [A] is veroordeeld om € 2.761.010,72 aan [eiser] te betalen in kracht van gewijsde is gegaan.46.Deze keuze – waar [eiser] en Solidiam buiten staan – heeft (vanzelfsprekend) niet tot gevolg dat Solidiam niet meer tot betaling van dat bedrag aan [eiser] kan worden veroordeeld, mocht na vernietiging van het bestreden arrest blijken dat het hof de vordering van [eiser] jegens Solidiam ten onrechte heeft afgewezen. Dit wordt niet anders nu mogelijk slecht met elkaar verenigbare of tegenstrijdige rechterlijke beslissingen zullen worden genomen, bijvoorbeeld indien het verwijzingshof oordeelt dat Solidiam als geldnemer heeft te gelden, terwijl het hof in het bestreden arrest juist heeft geoordeeld dat (slechts) [A] als geldnemer heeft te gelden. Dergelijke tegenstrijdigheden mogen op het eerst oog misschien vreemd aandoen, maar horen bij ons procesrechtelijke systeem.47.

Bovendien zou het door Solidiam voorgestane systeem tot gevolg hebben dat Solidiam ‘buut vrij’ zou zijn, door de procesrechtelijke keuze van een ander ( [A] ) om geen cassatie in te stellen. Een dergelijke systematiek is willekeurig en kan misbruik in de hand werken, waar (schuld)eisers zoals [eiser] de dupe van kunnen worden. Dit geldt temeer in gevallen als het onderhavige, waarin partijen (Solidiam en [A] ) aan elkaar waren/zijn gelieerd48.en zij het dus onderling ertoe kunnen proberen te leiden dat de veroordeling terechtkomt bij de partij die geen/minder verhaal biedt ( [A] ), zodat de andere partij (Solidiam) de dans ontspringt.

De (niet onderbouwde) stelling van Solidiam dat sprake is van niet voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen49.– en dus van een processueel ondeelbare rechtsverhouding – is onjuist. Er is pas sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is om een beslissing te nemen die ten aanzien van alle betrokkenen hetzelfde luidt.50.Daarvan is hier geen sprake: [eiser] had zonder problemen in twee afzonderlijke procedures rechtsvorderingen tegen (onder meer) Solidiam en [A] kunnen instellen, net zo goed als hij ervoor had kunnen kiezen om slechts Solidiam of slechts [A] in rechte te betrekken. Dat het wenselijk en praktischer is om de rechtsvorderingen in één procedure samen te voegen (zoals [eiser] ook heeft gedaan) en dergelijke samenvoeging (subjectieve cumulatie) het risico op tegenstrijdige uitspraken verkleint, is onvoldoende om van een processueel ondeelbare rechtsverhouding te spreken.51.De omstandigheid dat [eiser] en Solidiam wel (voorwaardelijk) cassatieberoep hebben ingesteld en [A] niet, maakt dit niet anders.52.

Subonderdeel 1.2

Solidiam betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat [eiser] in feitelijke instanties steeds ervan is uitgegaan dat hij het geld niet aan Solidiam of [A] heeft uitgeleend, maar aan [betrokkene 1] en [erflater] in privé. Volgens Solidiam heeft [eiser] niet gesteld dat [erflater] namens [A] en Solidiam (tezamen) om de geldlening heeft verzocht.

De klacht faalt.

[eiser] heeft in feitelijke instanties diverse stellingen ingenomen, waaronder de stelling dat [eiser] de lening heeft verstrekt aan [betrokkene 1] , [erflater] , [A] en Solidiam53.en dat sprake is van een concernfinanciering.54.Het is (in het geheel) niet onbegrijpelijk dat het hof deze stellingen aldus heeft opgevat dat volgens [eiser] sprake is van concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als [A] .

Solidiam klaagt voorts dat niet valt in te zien hoe Solidiam alsnog aansprakelijk zou kunnen zijn voor de betaling van de geldlening aan [eiser] , omdat (a) Solidiam [A] als meester heeft aangewezen en de panden in Vlaardingen en Barneveld aan [A] zijn geleverd, (b) de geleende bedragen zijn aangewend voor de verwerving van het vastgoed in Barneveld door [A] , (c) de geldlening in de boekhouding van [A] is geboekt, (d) [eiser] zijn rentefacturen aan [A] heeft gezonden, (e) [A] op de geldlening heeft afgelost en rente heeft betaald, (f) vaststaat dat [A] als geldnemer tot betaling aan [eiser] is gehouden, (g) de grief van [eiser] slaagt dat Solidiam niet de geldnemer is en (h) [erflater] en [betrokkene 1] in privé op geen enkele grondslag jegens [eiser] aansprakelijk zijn.

Het door Solidiam onder (g) genoemde oordeel van het hof houdt in cassatie geen stand (randnummers 3.30 e.v. hiervoor), dus daaraan kan worden voorbijgegaan.

Voor het overige behoeft deze klacht geen behandeling.

Zoals toegelicht in randnummers 3.6 e.v. hiervoor, heeft het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf beoordeeld wie als geldnemer heeft te gelden. Het verwijzingshof zal na vernietiging van het bestreden arrest opnieuw moeten beoordelen of [eiser] (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Bij die (in grote mate feitelijke) beoordeling acht ik het van belang dat het verwijzingshof alle door partijen ingenomen stellingen kan laten meewegen, waaronder de stellingen die Solidiam in dit subonderdeel aan de orde stelt. Het onbehandeld laten van de klacht biedt het verwijzingshof deze beoordelingsruimte (randnummer 3.17 hiervoor).

Slotsom van de beoordeling in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

De slotsom van de beoordeling in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep luidt dat het incidentele cassatieberoep wordt verworpen.

De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De conclusie in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G