HR, 30-11-2018, nr. 17/05375

Het cassatiemiddel bevat, naast een inleiding in onderdeel 1, klachten in de onderdelen 2 t/m 6. De onderdelen 2 t/m 4 klagen over het oordeel in rov. 3.8, dat Unisphere zich niet borg heeft gesteld. Onderdeel 5 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. Onderdeel 6 richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.9.

Het hof overwoog:

“3.7 Unisphere bestrijdt in de grieven 5 tot en met 9, kort samengevat, dat zij zich jegens [eiseres] borg heeft gesteld voor nakoming van de betalingsverplichtingen jegens BFFI. Tussen partijen staat vast dat zij géén borgstellingsovereenkomst schriftelijk hebben vastgelegd. Volgens [eiseres] is de afspraak tot borgstelling van Unisphere mondeling gemaakt in een telefoongesprek dat op 30 augustus 2013 plaats vond tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [betrokkene 3] namens [eiseres] desgevraagd over het telefoongesprek van 30 augustus 2013 het volgende verklaard:

'Ik heb tegen [betrokkene 4] gezegd dat er een hoop werk aan gaat komen en dat als het faillissement van BFFl rond komt, ik niet van plan ben om mijn rekeningen naar een failliete vennootschap te sturen. Ik ga ervan uit dat jij mijn rekeningen zal betalen als BFFl dat niet doet. Toen zei [betrokkene 4] dat het in orde komt en ik mij geen zorgen moet maken.'

Naar het oordeel van het hof volgt uit (de inhoud van) het telefoongesprek van 30 augustus 2013, zoals dat naar voren komt uit de verklaring van [betrokkene 3] , zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat ( [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van) Unisphere met [eiseres] borgstellingsafspraken heeft gemaakt.

Uit dit telefoongesprek, mede in aanmerking genomen de onder 3.3 en 3.4 genoemde e-mails [de e-mails van 30 augustus 2013 en 1 oktober 2013, A-G] en de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] zoals weergegeven in rov. 4.9 van het bestreden vonnis, heeft [eiseres] ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Unisphere borg stond voor BFFI. Immers, hieruit is niet concreet af te leiden dat dit vermeende vertrouwen is ontstaan door toedoen van Unisphere. Feiten en omstandigheden die voor risico van Unisphere komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, zijn niet gesteld of gebleken.

De grieven 5 tot en met 9 slagen, waardoor de overige grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.”

In haar vonnis van 24 februari 2016 overwoog de rechtbank over de door het hof genoemde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (een adviseur van voornoemde Spaanse vennootschappen):

“4.9. Voorts zijn in dit verband de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] van gewicht:

( [betrokkene 2] ) Dezelfde dag hebben wij [betrokkene 4] (die ernstig tegenstribbelde) meegenomen naar het kantoor van [betrokkene 3] , waar deze [betrokkene 4] aansprak op het uitblijven van de toegezegde betalingen en dat hij betaling door [betrokkene 4] verlangde op grond van gemaakte afspraken. Daarbij verwees hij naar door hem met [betrokkene 4] gevoerde correspondentie. Daarop zei [betrokkene 4] dat deze mails nog op de stapel van te beantwoorden mails lagen en dat hij daar snel op zou terugkomen. Hij heeft tijdens die bespreking op geen enkel moment ontkend dat hij zou instaan voor de betaling van de door [betrokkene 3] verrichte werkzaamheden of dat hij het met de hoogte van de tussentijdse opgaven en specificaties niet eens zou zijn geweest.

( [betrokkene 5] ) [betrokkene 4] zei mij dat hij [betrokkene 3] had toegezegd dat hij zou instaan voor de betaling van de declaraties, maar dat hij dat nooit schriftelijk had bevestigd en die afspraak dus niet te bewijzen was. (...)

Ik heb [betrokkene 4] nooit horen zeggen (...) dat hij telefonisch, of op een andere manier, aan [betrokkene 3] gemeld zou hebben dat hij niet zou instaan voor de betaling van de declaraties.”

De onderdelen 2.1 t/m 2.4 gaan uit van de vaststelling in rov. 3.2 dat [betrokkene 4] (indirect) bestuurder van Unisphere is. In die hoedanigheid is [betrokkene 4] blijkens art. 2:130 lid 1 BW zonder meer vertegenwoordigingsbevoegd, zodat het hof in rov. 3.8 een verkeerde maatstaf hanteert, aldus samengevat de rechtsklachten van de onderdelen 2.1 en 2.2. De onderdelen 2.3 en 2.4 bevatten hierop voortbouwende motiveringsklachten.

De onderdelen 3.1 t/m 3.3 gaan uit van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 4] niet heeft gehandeld als bestuurder van Unisphere, maar voor zichzelf of namens Unisphere Capital N.V. Volgens de onderdelen 3.1 t/m 3.3 heeft het hof in dat geval de toepasselijke maatstaf miskend, kort gezegd, dat het aankomt op hetgeen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet in te gaan op de in de onderdelen 3.2.1 t/m 3.2.6 bedoelde vaststaande omstandigheden dan wel stellingen van [eiseres] .

Deze onderdelen lezen zich voor gezamenlijk behandeling. In verband met de vraag of een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen,4.kunnen in beginsel twee vragen worden onderscheiden.5.

De onderdelen 2.1 t/m 2.4 stellen de vraag aan de orde of [betrokkene 4] bevoegd was om namens Unisphere te handelen en, zo neen, of [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat [betrokkene 4] namens Unisphere kon handelen.

In cassatie staat niet ter discussie dat [betrokkene 4] als bestuurder van Unisphere bevoegd was om Unisphere te vertegenwoordigen.6.Ook in feitelijke instanties was deze vraag, als ik het goed zie, als zodanig geen onderwerp van debat. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 2:130 lid 1 BW). De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan een individuele bestuurder, tenzij uitzonderingen zijn gemaakt op diens vertegenwoordigingsbevoegdheid en die uitzonderingen een wettelijke grondslag hebben (art. 2:130 lid 2 BW). Alleen dergelijke uitzonderingen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben werking tegenover derden, mits deze door de vennootschap worden ingeroepen (art. 2:130 lid 3 BW).7.

Dat het middel toch de kwestie van vertegenwoordigingsbevoegdheid agendeert, komt door het slot van rov. 3.8. Daarin gaat het over de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij (in beginsel)8.volmacht op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. Het vertrouwen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet volgens die bepaling zijn terug te voeren op verklaringen of gedragingen van de vertegenwoordigde (‘toedoen’) dan wel, volgens HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 (ING/Bera), op feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.9.Dit risicobeginsel gaat, zo overwoog de Hoge Raad in een later arrest, niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.10.

De onderdelen 3.1 t/m 3.3 stellen de vraag aan de orde of [betrokkene 4] namens Unisphere heeft gehandeld en, zo neen, of [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat [betrokkene 4] namens Unisphere heeft gehandeld. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van het Kribbenbijter-arrest.11.Op grond van deze maatstaf is voor de vraag of iemand in eigen naam – dan wel, toegespitst op het onderhavige geval: in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van een vennootschap − is opgetreden bepalend wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het gaat dus om de in de art. 3:33 en 3:35 BW verwoorde wilsvertrouwensleer, toegespitst op het vraagstuk of een partij voor zichzelf dan wel namens een ander optreedt.

Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder mede de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die medebepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen geven.12.Ook kunnen mede van belang zijn gedragingen en verklaringen en andere omstandigheden die plaatsvinden eerst nadat de handeling is verricht.13.

Toepassing van de Kribbenbijter-maatstaf of van art. 3:61 lid 2 BW vereist een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Deze waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad kan toetsen of het oordeel van de feitenrechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het voldoende gemotiveerd is.

Naar mijn mening heeft het hof in de eerste volzin van rov. 3.8 − uitgaande van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 4] dan wel die bevoegdheid nog even in het midden latend − getoetst of ( [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) [betrokkene 4] handelde namens Unisphere.

Het hof behoefde niet met zoveel woorden te overwegen dat het daarbij de Kribbenbijter-maatstaf voor ogen had, mits uit zijn arrest kan worden afgeleid dat het deze maatstaf heeft toegepast. Daarover bestaat echter twijfel gezien het vervolg van rov. 3.8. Met name kan naar mijn mening niet met voldoende zekerheid worden gezegd, dat het hof voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van [eiseres] een juiste maatstaf heeft gehanteerd. Uit het vervolg van rov. 3.8 blijkt namelijk dat het hof heeft getoetst of [eiseres] mocht vertrouwen op een aan Unisphere toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 4] . Dat is een andere vraag dan de vraag of [eiseres] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 4] handelde als bestuurder van en dus namens Unisphere.

Dit is problematisch, omdat de door het hof in rov. 3.8 genoemde feiten en omstandigheden in het licht van de vraag of ( [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) [betrokkene 4] handelde als bestuurder van Unisphere, een andere betekenis kunnen hebben dan zij zouden kunnen hebben in het licht van de vraag of [eiseres] mocht vertrouwen op een aan Unisphere toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bovendien kunnen voor de beoordeling van beide vragen nog andere, niet met zoveel woorden door het hof genoemde omstandigheden relevant zijn.

Nu is het denkbaar dat sprake is van een verschrijving in de vierde volzin en dat het hof doelt op “schijn van vertegenwoordiging” − in plaats van ”schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid” − waarmee dus toch uitsluitend de vraag aan de orde zou zijn, of ( [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) [betrokkene 4] handelde in hoedanigheid van vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Unisphere.

In deze lezing hangt echter het in de derde volzin genoemde “toedoen van Unisphere” in de lucht. Dit toedoen past bij de vraag of [eiseres] heeft vertrouwd op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het valt echter niet goed in te zien waarom dit toedoen van de vertegenwoordigde in een geval als het onderhavige een rol speelt. Immers, een bevestigende beantwoording van de vraag of een persoon heeft gehandeld in hoedanigheid van bestuurder van een rechtspersoon (dan wel dat diens wederpartij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat in die hoedanigheid werd gehandeld,) leidt tot de conclusie dat de rechtspersoon is gebonden. Een ontkennende beantwoording van die vraag leidt tot de conclusie dat de rechtspersoon niet is gebonden. De bevoegdheidskwestie speelt dan in beginsel niet. Weliswaar is denkbaar dat sprake is van wettelijk toegelaten beperkingen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder, maar daaromtrent is door het hof in het onderhavige geval niets vastgesteld (vgl. rov. 3.2).14.

Voor het bij 2.9.2 geschetste probleem draagt Unisphere (s.t. nr. 19) een oplossing aan. Volgens Unisphere heeft het hof in rov. 3.8 aan de hand van de Kribbenbijter-maatstaf geoordeeld dat zij zich niet borg heeft gesteld en dat [eiseres] daarop ook niet mocht vertrouwen. De derde en vierde volzin van rov. 3.8 moeten volgens Unisphere zo worden begrepen, dat het hof oordeelde dat noch uit het handelen van [betrokkene 4] , noch uit andere feiten en omstandigheden die voor risico van Unisphere komen, voor [eiseres] bleek dat [betrokkene 4] namens Unisphere een borgstelling wilde overeenkomen. In deze lezing heeft het hof dus alleen een oordeel gegeven over de vraag of ( [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) [betrokkene 4] heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van Unisphere. Het in rov. 3.8, derde volzin, bedoelde ‘toedoen’, zo begrijp ik, moet betrokken worden op de beantwoording van deze vraag.

Op zichzelf is dat denkbaar. Valk wijst erop dat de door art. 3:35 BW geboden vertrouwensbescherming moet zijn te herleiden tot verklaringen en gedragingen − ‘toedoen’ dus − van de partij tegen wie dat vertrouwen wordt ingeroepen. In het kader van art. 3:35 BW zou, evenals in het kader van art. 3:61 lid 2 BW, een risicogedachte een rol kunnen spelen: ook zonder een verklaring of gedraging van A, zal B zich soms mogen beroepen op de schijn dat A een bepaalde verklaring heeft afgelegd, mits het vertrouwen van B is gegrond op feiten en omstandigheden die voor risico van A komen en waaruit naar verkeersopvattingen die schijn kan worden afgeleid.15.

In het onderhavige geval lijken de feiten echter weinig aanknopingspunten te bieden voor het maken van het in de schriftelijke toelichting van Unisphere bedoelde onderscheid tussen het handelen van [betrokkene 4] en feiten en omstandigheden die voor risico van Unisphere komen. [betrokkene 4] voerde het telefoongesprek met [betrokkene 3] en verzond de e-mail van 1 oktober 2013 (al dan niet in hoedanigheid van bestuurder van Unisphere). De e-mail van [betrokkene 3] van 30 augustus 2013 en de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] , waarop het hof nog wijst in rov. 3.8, zijn niet te beschouwen als handelen van of toerekenbaar aan [betrokkene 4] en/of Unisphere.

Het eerder (bij 2.8) gesignaleerde probleem is wat mij betreft niet opgelost door uit te gaan van de mogelijkheid van een verschrijving in de bestreden rechtsoverweging.

Misschien speelt het gesignaleerde probleem alleen in theorie, maar niet in de praktijk.

In dit verband wijst Unisphere (s.t. nr. 24; vgl. dupliek nr. 6) op de door [eiseres] gestelde inhoud van het telefoongesprek (rov. 3.7); daaruit zou volgen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] stelde dat [betrokkene 4] zich persoonlijk borg had gesteld.

Een dergelijk oordeel zou de discussie inderdaad sluiten. Een dergelijk stellig oordeel heeft het hof in rov. 3.8, eerste volzin, echter niet gegeven. Het hof heeft voor het oordeel dat uit dit gesprek volgde dat Unisphere zich borg stelde een nadere toelichting noodzakelijk geacht, die volgens het hof echter ontbrak.

De subonderdelen 3.2.1 t/m 3.2.6 wijzen in dit verband op omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [betrokkene 4] handelde als bestuurder van Unisphere. Zij komen, samengevat, op het volgende neer. [betrokkene 4] was bestuurder van Unisphere en handelde in de context van de aandelentransactie met [betrokkene 1] (mede) namens koper Unisphere, hetgeen bekend was bij [eiseres] (zie de subonderdelen 3.2.1, 3.2.3 en 3.2.4). In verband met de verdere bijstand van BFFI na de overname hadden [betrokkene 4] en [eiseres] contact over de betaling van de declaraties voor de werkzaamheden van [eiseres] ten behoeve van BFFI. [betrokkene 3] refereerde aan een afspraak over betaling van declaraties voor BFFI door [betrokkene 1] , waarop [betrokkene 4] reageerde; [betrokkene 4] gebruikte het mailadres [emailadres] (zie de subonderdelen 3.2.2, 3.2.4 en 3.2.6). Het hof heeft deze stellingen niet alle kenbaar in zijn oordeel betrokken en voor zover het hof deze stellingen in rov. 3.8 heeft behandeld, is onduidelijk of het dat heeft gedaan in het licht van de Kribbenbijter-maatstaf.

Op zichzelf terecht voert Unisphere (s.t. nr. 2.4 e.v.) aan dat de weging van de in rov. 3.8 genoemde omstandigheden aan het hof is overgelaten en dat het hof ook niet uitdrukkelijk behoeft in te gaan op elke stelling die in feitelijke instanties is aangevoerd. Maar dat veronderstelt dat het hof deze weging heeft verricht in het licht van de juiste maatstaf.

Gezien het voorgaande, meen ik dat de onderdelen 3.1 t/m 3.3 terecht erover klagen dat het hof hetzij de Kribbenbijter-maatstaf heeft miskend, hetzij zijn oordeel in het licht van de voor die maatstaf relevante stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd.

Indien het hof ervan is uitgegaan dat [betrokkene 4] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, dan klagen de onderdelen 2.1 en 2.2 naar mijn mening terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, klaagt onderdeel 2.3 terecht dat zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de vaststelling in rov. 3.2.

Ook in deze veronderstelling, faalt onderdeel 2.4 echter. Het enkele gegeven dat [betrokkene 4] als bestuurder van Unisphere vertegenwoordigingsbevoegd was, brengt als zodanig niet mee dat hij in die hoedanigheid, en dus namens Unisphere, heeft gehandeld.16.

De subonderdelen 4.1 t/m 4.3 veronderstellen dat het hof in rov. 3.8, eerste twee volzinnen, heeft geoordeeld dat [eiseres] niet mocht vertrouwen op het bestaan van borgstellingsafspraken.

Deze veronderstelling ziet (zie ook [eiseres] s.t. nrs. 4.8-4.9) in het bijzonder op de vraag of een afspraak borgstelling betrof dan wel een andere inhoud had. Daarover heeft het hof echter geen oordeel gegeven. De subonderdelen 4.1 t/m 4.3 moeten daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag falen.17.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod op (kennelijk) MvA p. 79, waarin [eiseres] bewijs heeft aangeboden door getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] met betrekking tot de met [betrokkene 4] gemaakte afspraken en door hem gedane toezeggingen.

Nu de onderdelen 3.1 t/m 3.3 slagen, behoeft onderdeel 5 geen behandeling.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.9. Het onderdeel betoogt – verkort weergegeven – dat voor zover het hof met de slotsom dat de grieven 5-9 slagen heeft bedoeld een oordeel te willen geven over andere stellingen dan het hof in de samenvatting van de grieven in rov. 3.7 heeft weergegeven en in rov. 3.8 heeft beoordeeld, deze slotsom ontoereikend gemotiveerd is. Meer in het bijzonder zou dit gelden als het hof zou hebben willen oordelen dat (i) [eiseres] er feitelijk niet op vertrouwde dat Unisphere borg stond en de werkzaamheden is blijven verrichten terwijl zij zou hebben geweten dat Unisphere tot die borgstelling niet bereid was, en/of dat (ii) [eiseres] haar stelling dat zij daarmee niet was doorgegaan indien [betrokkene 4] [eiseres] zou hebben laten weten voor de betaling van die werkzaamheden niet in te staan, niet aannemelijk zou hebben gemaakt.18.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof de oordelen, waarop de klachten zien, niet heeft gegeven.19.