Hof Amsterdam, 15-08-2017, nr. 200.191.662/01

Partijen worden hierna Unisphere en DHM genoemd.

Unisphere is bij dagvaarding van 20 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 24 februari 2016, aangevuld bij vonnis van 6 april 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen DHM als eiseres en [A] en Unisphere als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- akte houdende in het geding brengen van producties tevens houdende vermeerdering van eis zijdens DHM, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte vermindering eis zijdens DHM;

- akte uitlating zijdens Unisphere.

Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 26 april 2017 doen bepleiten, Unisphere door mr. Schram en DHM door mr. M.A.I.M. Zandhuis te Amstelveen, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

Unisphere heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van DHM zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

DHM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar gewijzigde eis, zoals verwoord in de memorie van antwoord en haar akte vermindering van eis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 komt Unisphere op tegen rov. 2.4. Voor zover nodig zal het hof hierop bij zijn beoordeling terugkomen.Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. DHM heeft sinds 2008 tot medio 2013 als Spaans advocatenkantoor juridische diensten verleend aan [C] en de aan hem gelieerde vennootschap [C] Management B.V. De dienstverlening betrof met name drie in Spanje gevestigde sportscholen handelend onder de naam ‘Basic Fit’, waarvan de exploitatie is ondergebracht in BFFI. Alle aandelen van BFFI worden gehouden door BF Fitness Enterprises Spain S.L., waarvan [C] 75% van de aandelen hield en [D] 25%.

Begin 2013 kwam BFFI in financieel zwaar weer en een faillissement dreigde. De declaraties van DHM, van wie met name [B] (hierna: [B] ) de in 3.1 bedoelde juridische diensten verleende, bleven merendeels onbetaald. Medio 2013 is met [A] (hierna: [A] ), (indirect) bestuurder/aandeelhouder van Unisphere en Unisphere Capital N.V., gesproken over overname van de aandelenpositie van [C] . Op 14 augustus 2013 heeft Unisphere het aandelenbelang van 75% van [C] overgenomen.

Bij e-mail van 30 augustus 2013 heeft [B] aan [A] meegedeeld:

‘Zoals besproken zullen de declaraties op naam worden gesteld van BF Fitness Investments S.L. en jij en je vennootschappen staan voor de betaling ervan in.’

[A] heeft aan [B] bij e-mail van 1 oktober 2013 het volgende laten weten:

‘Wij hebben destijds begrepen dat verkoper in zou staan voor alle rekeningen van [E] en [B] tot aan transactiedatum. In onze berekeningen zijn wij daarom uitgegaan dat de kosten van De [E] en [B] na datum overdracht voor onze rekening zouden zijn.’

Tussen 15 oktober 2013 en 8 juni 2015 heeft DHM via e-mails en brieven aan [A] regelmatig opgave gedaan van de openstaande, nog te betalen bedragen vanwege door haar ten behoeve van BFFI verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten na

14 augustus 2013. De betalingsachterstand loopt in de verstrekte overzichten in die periode op van € 25.337,77 exclusief btw in november 2013 tot € 125.100,79 inclusief btw in juni 2015.

DHM heeft in dit geding - samengevat - in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [A] en Unisphere gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 125.100,79, te vermeerderen met incassokosten en rente. Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft DHM gesteld dat [A] en Unisphere zich borg hebben gesteld voor haar onbetaald gebleven declaraties.

De rechtbank heeft de vorderingen van DHM ten opzichte van [A] afgewezen. De rechtbank heeft uit met name voornoemde e-mails in onderling verband beschouwd afgeleid dat Unisphere na 14 augustus 2013 borg stond voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van BFFI en zij heeft de vorderingen ten opzichte van Unisphere toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Unisphere met 18 grieven op.

Unisphere bestrijdt in de grieven 5 tot en met 9, kort samengevat, dat zij zich jegens DHM borg heeft gesteld voor nakoming van de betalingsverplichtingen jegens BFFI. Tussen partijen staat vast dat zij géén borgstellingsovereenkomst schriftelijk hebben vastgelegd. Volgens DHM is de afspraak tot borgstelling van Unisphere mondeling gemaakt in een telefoongesprek dat op 30 augustus 2013 plaats vond tussen [B] en [A] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [B] namens DHM desgevraagd over het telefoongesprek van 30 augustus 2013 het volgende verklaard: ‘Ik heb tegen [A] gezegd dat er een hoop werk aan gaat komen en dat als het faillissement van BFFI rond komt, ik niet van plan ben om mijn rekeningen naar een failliete vennootschap te sturen. Ik ga ervan uit dat jij mijn rekeningen zal betalen als BFFI dat niet doet. Toen zei [A] dat het in orde komt en ik mij geen zorgen moet maken.’

Naar het oordeel van het hof volgt uit (de inhoud van) het telefoongesprek van

30 augustus 2013, zoals dat naar voren komt uit de verklaring van [B] , zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat ( [A] als vertegenwoordiger van) Unisphere met DHM borgstellingsafspraken heeft gemaakt.

Uit dit telefoongesprek, mede in aanmerking genomen de onder 3.3 en 3.4 genoemde e-mails en de verklaringen van [D] en Vermeeren zoals weergegeven in rov. 4.9 van het bestreden vonnis, heeft DHM ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Unisphere borg stond voor BFFI. Immers, hieruit is niet concreet af te leiden dat dit vermeende vertrouwen is ontstaan door toedoen van Unisphere. Feiten en omstandigheden die voor risico van Unisphere komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, zijn niet gesteld of gebleken.

De grieven 5 tot en met 9 slagen, waardoor de overige grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. DHM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van DHM af;

veroordeelt DHM in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Unisphere begroot op € 3.864,- aan verschotten en € 2.842,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.290,75 aan verschotten en € 10.528,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, J.W.M. Tromp en A. Blanke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2017.