Hof Den Haag, 22-03-2023, nr. 200.303.801/01

[geïntimeerde] heeft per saldo in hoofdsom € 2 miljoen uitgeleend in het kader van de aankoop van een vastgoedportefeuille. De vraag in deze hoger beroep procedure is of Solidiam als geldnemer moet worden aangemerkt.

[geïntimeerde] is met succes in cassatie opgekomen tegen het arrest van het hof Amsterdam waarin is geoordeeld dat Solidiam niet geldnemer is. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof Amsterdam niet de juiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de vraag of Solidiam als geldnemer kon worden aangemerkt. Deze vraag moet nu alsnog, met gebruikmaking van de juiste maatstaf, worden beantwoord.

[geïntimeerde], die op [datum] is overleden, was (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] Beheer B.V. (hierna: [geïntimeerde] Beheer). [geïntimeerde] Beheer houdt zich bezig met de exploitatie van vastgoed.

Solidiam is een houdstermaatschappij. [aandeelhouder/bestuurder 1] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder 1]) en [aandeelhouder/bestuurder 2] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder 2]) zijn aandeelhouder en bestuurder van Solidiam geweest. [aandeelhouder/bestuurder 2] is in 2017 overleden.

Solid Assets hield zich onder meer bezig met de exploitatie van vastgoed. [aandeelhouder/bestuurder 1] en [aandeelhouder/bestuurder 2] zijn aandeelhouders (geweest) van Solid Assets. Solidiam is bestuurder van Solid Assets.

Eind 2009 hebben Solidiam en [geïntimeerde] Beheer van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: SBZ) een vastgoedportefeuille gekocht, bestaande uit onroerend goed gelegen in Bilthoven, Vlaardingen, Rotterdam, Barneveld, Amsterdam, Nunspeet, Leidschendam, Rijswijk, De Meern en Amersfoort. Overeengekomen was dat Solidiam en [geïntimeerde] jegens SBZ aansprakelijk waren voor de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en dat de interne verhouding tussen Solidiam en [geïntimeerde] Beheer SBZ niet regardeerde. De kopers hadden de bevoegdheid om voor de vastgoedportefeuille of voor een deel daarvan, een meester aan te wijzen, maar Solidiam en [geïntimeerde] Beheer bleven niettemin hoofdelijk verbonden voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de koop.

Op 1 maart 2010 heeft [geïntimeerde] van zijn privérekening € 1.200.000 overgemaakt naar de notaris die ten behoeve van de vastgoedtransactie was ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft bij de overboeking vermeld “Deel portefeuille SBZ”.

Op 1 maart 2010 zijn de in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden aan Stichting Administratiekantoor Solidiam (hierna: STAK Solidiam) geleverd en het in Vlaardingen gelegen pand aan Solid Assets. De notaris heeft diezelfde dag nota’s van afrekening aan STAK Solidiam en Solid Assets gezonden.

Op 3 maart 2010 zijn de in Amersfoort en De Meern gelegen panden aan [geïntimeerde] geleverd. De notaris heeft diezelfde dag een nota van afrekening aan [geïntimeerde] gezonden.

Op 2 juli 2010 heeft [geïntimeerde] op zijn privérekening een bedrag van € 408.153,42 ontvangen van Solid Assets met als omschrijving “RETOUR LENING [aandeelhouder/bestuurder 2] & [aandeelhouder/bestuurder 1]”.

Op 5 oktober 2010 is van een op naam van [geïntimeerde] staande privérekening € 1.200.000 overgemaakt aan de notaris, onder vermelding van “dossier 2010.000686”.

Op 5 oktober 2010 is het in Barneveld gelegen pand aan Solid Assets geleverd. De nota van afrekening van die datum van de notaris aan Solid Assets vermeldt onder meer het nummer 2010.000686 en dat € 1.200.000 is ontvangen van [geïntimeerde] Beheer.

Op 31 augustus 2011 heeft Solid Assets € 118.617,52 aan [geïntimeerde] betaald onder vermelding van “RENTE T/M 30/06/11”.

Op 6 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan Solid Assets een rentefactuur gestuurd, met nummer 201130051, ten bedrage van € 61.498,71.

Op 11 januari 2012 heeft Solid Assets € 61.498,71 aan [geïntimeerde] overgemaakt, onder vermelding van “FACT. 201130051”.

Vanaf 7 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] (verdere) rentenota’s aan Solid Assets gezonden. De rentenota’s zijn niet voldaan.

Bij brief van 16 december 2015 aan [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 1] heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de in 2010 verstrekte lening per 31 december 2015 opzegt. [geïntimeerde] heeft [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 1] gesommeerd om uiterlijk op 31 december 2015 € 2.539.917,67 aan hem terug te betalen.

Bij brief van 9 mei 2017 aan [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij, voor zover nodig, de lening jegens hen opzegt. [geïntimeerde] heeft [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen.

Bij brief van 16 juni 2017 aan Solidiam heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de lening, voor het geval die aan Solidiam is verstrekt, jegens haar opzegt. [geïntimeerde] heeft Solidiam gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen.

Eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft [aandeelhouder/bestuurder 1], de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], Solid Assets en Solidiam gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij gevorderd [aandeelhouder/bestuurder 1] en de erven [aandeelhouder/bestuurder 2] hoofdelijk, subsidiair Solid Assets, subsidiair Solidiam te veroordelen tot betaling aan hem van € 2.761.010,72, vermeerderd met de overeengekomen rente van 6% per jaar vanaf 23 mei 2017, voor lening en rente, en € 6.775 voor buitengerechtelijke kosten. Aan deze vordering legde [geïntimeerde] in de dagvaarding samengevat ten grondslag dat hij het op 1 maart en 5 oktober 2010 aan de notaris overgemaakte bedrag van in totaal € 2,4 miljoen (hiervoor, 2.5 en 2.10) had uitgeleend aan [aandeelhouder/bestuurder 1] en [aandeelhouder/bestuurder 2], althans Solid Assets, althans Solidiam, en dat hij nu aanspraak had op terugbetaling.

Bij vonnis van 21 maart 2018 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de rechtbank de vordering tegen Solidiam toegewezen, zij het met rente-ingangsdatum 1 juli 2017 in plaats van 23 mei 2017, met veroordeling van Solidiam in de proceskosten, en voor het overige afgewezen.

Hoger beroep. Solidiam heeft hoger beroep ingesteld en gegriefd tegen de toewijzing van de vordering tegen haar. [geïntimeerde] heeft ook hoger beroep ingesteld, en gegriefd tegen de afwijzing van zijn vorderingen tegen [aandeelhouder/bestuurder 1], de erven [aandeelhouder/bestuurder 2] en Solid Assets. Na voeging van de beide appelprocedures heeft het hof Amsterdam bij arrest van 11 februari 2020 voor zover van belang: - in het geding tussen Solidiam en [geïntimeerde] – het onderhavige geding – het bestreden vonnis vernietigd en de vordering tegen Solidiam alsnog afgewezen; - in het geding tussen [geïntimeerde], [aandeelhouder/bestuurder 1], de erven [aandeelhouder/bestuurder 2] en Solid Assets het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover gewezen tussen [geïntimeerde], [aandeelhouder/bestuurder 1] en de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], en vernietigd voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en Solid Assets, en de vordering tegen Solid Assets alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof Amsterdam is intussen onherroepelijk voor zover gewezen tussen [geïntimeerde], [aandeelhouder/bestuurder 1], de erven [aandeelhouder/bestuurder 2] en Solid Assets. Op 5 januari 2021 is Solid Assets in staat van faillissement verklaard.

Cassatie. In het geding tussen [geïntimeerde] en Solidiam hebben beide partijen cassatieberoep ingesteld. In het (principale) cassatieberoep van [geïntimeerde] heeft de Hoge Raad bij arrest van 29 oktober 2021 het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Het (incidentele) cassatieberoep van Solidiam heeft de Hoge Raad verworpen.

Het verloop van het geding na cassatie en verwijzing blijkt uit de volgende stukken:- de memorie na verwijzing van [geïntimeerde], met producties 41-59- de memorie van antwoord na verwijzing van Solidiam, met producties 36-38- de akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot overlegging producties 60 en 61, tevens mededeling overlijden [geïntimeerde] (op [datum]).

Op de mondelinge behandeling van 13 januari 2023 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities, die zij aan het hof hebben overgelegd. Mr. Soede heeft hierbij meegedeeld dat de hiervoor (4.1) vermelde akte aan de zijde van [geïntimeerde] niet (mede) strekt tot schorsing en hervatting van het geding in verband met het overlijden van [geïntimeerde], en dat de procedure aan diens zijde dus op diens eigen naam wordt voortgezet.

De rechtbank overwoog in 4.8 van het bestreden vonnis, nadat zij had geoordeeld dat [aandeelhouder/bestuurder 1] niet privé gebonden was tegenover [geïntimeerde]:

“[…] begrijpt de rechtbank de verklaring van de raadsman van [geïntimeerde] ter zitting zo dat hij in dat geval de subsidiaire stelling inneemt dat [aandeelhouder/bestuurder 2] heeft gehandeld namens Solidiam. [geïntimeerde] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat hij [aandeelhouder/bestuurder 2] kende als bestuurder van Solidiam en dat hij ten tijde van de gesprekken met [aandeelhouder/bestuurder 2] over de leningen nog nooit van Solid Assets (of Solid Boating zoals deze vennootschap destijds was genaamd) had gehoord. Het had vervolgens op de weg van [aandeelhouder/bestuurder 1] c.s. gelegen om zijn verweer nader te onderbouwen door ten minste iets aan te voeren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat [geïntimeerde] in 2010 toch had behoren te begrijpen dat [aandeelhouder/bestuurder 2] in hoedanigheid van bestuurder van Solid Assets optrad. Dit heeft [aandeelhouder/bestuurder 1] c.s. niet gedaan en de rechtbank houdt het er dus voor dat [geïntimeerde] de leningen heeft verstrekt aan Solidiam. Dat de rente werd betaald vanuit Solid Assets maakt dat niet anders aangezien dit niet doorslaggevend is voor de vraag wie tot nakoming van de verbintenis is gehouden. Een verbintenis kan immers ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (artikel 6:30 BW). Nu de financieringslasten voor de aan Solidiam verstrekte lening kennelijk door Solid Assets werden voldaan, is het niet onlogisch dat [geïntimeerde] zijn rentenota’s ook aan Solid Assets heeft gestuurd en dat doet aan het bovenstaande dus ook niet af.”

Solidiam heeft in hoger beroep in grief IV aangevoerd dat de rechtbank haar ten onrechte heeft aangemerkt als geldnemer. Zij heeft in dit verband, en voor zover na cassatie nog van belang, het volgende aangevoerd:(a) [geïntimeerde] was ten tijde van zijn betalingen wél bekend met Solid Assets als de door Solidiam tegenover SBZ aangewezen kopende partij van een deel van de SBZ- portefeuille;(b) de betalingen door Zegveld zijn toegerekend aan de financiering van Barneveld, dat door Solid Assets is afgenomen, wat (voor de betaling van 5 oktober 2010) ook aan [geïntimeerde] bekend was;(c) Solid Assets heeft de lening deels afgelost;(d) [geïntimeerde] heeft Solid Assets rente over de lening (“uw lening bij de heer W. [geïntimeerde]”) gefactureerd, en Solid Assets heeft ook rente betaald;(e) Solid Assets heeft de lening als eigen schuld in haar administratie verwerkt en in haar jaarrekeningen gepassiveerd;(f) [geïntimeerde] heeft in januari 2013 opdracht gegeven tot incasso van zijn vordering op Solid Assets;(g) [geïntimeerde] spreekt zichzelf tegen met diverse van zijn uit de procedure tegen de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets afkomstige stellingen over wie zijn contractuele wederpartij is ter zake van de lening.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (aldus de Hoge Raad in 3.2 van zijn arrest in deze zaak).

Solidiam heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] naar aanleiding van telefoongesprekken met [aandeelhouder/bestuurder 2] op of omstreeks 1 maart 2010 en 5 oktober 2010 tweemaal een bedrag van € 1,2 miljoen aan de notaris heeft overgemaakt ten behoeve van de financiering van de transactie met SBZ (hiervoor, 2.5 en 2.9). Ook staat vast dat [aandeelhouder/bestuurder 2] in die telefoongesprekken tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat “we” geld nodig hebben, of woorden van gelijke strekking, en dat Solidiam en/of Solid Assets daarbij niet (in relevante context) zijn genoemd. Solidiam en de vennootschap van [geïntimeerde], [geïntimeerde] Beheer, traden op als partners onder de koopovereenkomst met SBZ. [aandeelhouder/bestuurder 2] was bestuurder van Solidiam; zo kende [geïntimeerde] hem. Solidiam en [geïntimeerde] Beheer waren tegenover SBZ hoofdelijk aansprakelijk voor de koopprijs, maar in de onderlinge verhouding was [geïntimeerde] Beheer gehouden tot afname van de objecten Amersfoort en De Meern en Solidiam tot afname van de rest van de portefeuille. In die onderlinge verhouding was Solidiam ook gehouden de aankoop van haar deel van de portefeuille te financieren.

De verzoeken van [aandeelhouder/bestuurder 2] aan [geïntimeerde] om aanvullende financiering te verschaffen voor de SBZ-transactie – niet voor de door [geïntimeerde] Beheer zelf af te nemen objecten – moeten tegen deze achtergrond worden begrepen als verzoeken om te faciliteren dat Solidiam niet alleen de gezamenlijke/hoofdelijke verplichting van Solidiam en [geïntimeerde] Beheer tegenover SBZ kon (doen) nakomen, maar ook de eigen verplichting van Solidiam tegenover [geïntimeerde] Beheer. Dat Solidiam tegenover SBZ Solid Assets aanwees als kopende partij voor een deel van de portefeuille, ontsloeg Solidiam niet uit haar verplichting tegenover [geïntimeerde] Beheer. Solid Assets werd door de betaling door [geïntimeerde] geen debiteur van [geïntimeerde] Beheer. Deze omstandigheden maken aannemelijk dat [geïntimeerde] de verzoeken van [aandeelhouder/bestuurder 2] om aanvullende financiering te verstrekken, heeft aangemerkt als een verzoek dat [aandeelhouder/bestuurder 2] (in ieder geval ook) deed namens Solidiam. Gezien het vorenstaande mocht [geïntimeerde] de verzoeken ook op die manier opvatten. Of [aandeelhouder/bestuurder 2] op grond van zijn verzoeken en de toezeggingen van [geïntimeerde] tot het verstrekken van aanvullende financiering heeft opgevat als toezeggingen aan (uitsluitend) Solid Assets, is voor het hof niet kenbaar. Op grond van de gevoerde telefoongesprekken kon [aandeelhouder/bestuurder 2] er in ieder geval niet redelijkerwijs van uitgaan dat het voor [geïntimeerde] duidelijk was dat [aandeelhouder/bestuurder 2] uitsluitend optrad in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van Solid Assets. Hij kon er evenmin redelijkerwijs van uitgaan dat [geïntimeerde] in die telefoongesprekken toegezegde om aan (uitsluitend) Solid Assets leningen te verstrekken. In het licht van de onder 5.4 genoemde omstandigheden en de hier genoemde telefoongesprekken had [aandeelhouder/bestuurder 2] moeten begrijpen dat [geïntimeerde] de verzoeken opvatte als verzoeken om financiering aan Solidiam te verstrekken. De stelling van [geïntimeerde] dat hij Solidiam als leningnemer heeft aangemerkt en mocht aanmerken is hiermee bewezen.

De hiervoor in 5.2 weergegeven omstandigheden en argumenten van Solidiam doen hieraan niet af.

Ad a-f. De door Solidiam genoemde omstandigheden a-f rechtvaardigen – ook in onderlinge samenhang bezien – niet de conclusie dat [geïntimeerde] Solidiam niet als leningnemer heeft aangemerkt of niet mocht aanmerken. Ook als [geïntimeerde] bekend was met het feit dat Solid Asset een deel van de portefeuille zou afnemen en het feit dat de door hem verstrekte financiering daarvoor bestemd was, blijkt hieruit nog niet dat [geïntimeerde] en [aandeelhouder/bestuurder 2] uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden Solid Asset de (enig) leningnemer was. De partij aan of ten behoeve van wie de uitgeleende gelden feitelijk ter beschikking worden gesteld (Solid Assets) hoeft immers niet zelf de (enig) leningnemer te zijn. Juist in de gegeven omstandigheden (zie hiervoor onder 5.4 en 5.5), waarbij Solidiam en de vennootschap van [geïntimeerde] (hoofdelijk) waren verbonden ter zake van de afname van de vastgoedportefeuille, lag voor de hand dat Solid Assets niet de (enige) leningnemer was. Hierbij verdient bovendien aantekening dat in het voorliggende geval Solidiam niet of althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in elk geval ten tijde van de betaling van 1 maart 2010 voor [geïntimeerde] niet bekend was of kon zijn dat Barneveld – waaraan [geïntimeerde] betalingen volgens Solidiam zijn toegerekend – zou worden afgenomen door Solid Assets.

Dat Solid Assets (deels) rente en aflossing betaalt, betekent niet zonder meer dat Solidiam geen leningnemer is. Immers, de desbetreffende verbintenis kan ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen. De omstandigheid dat Solid Assets de desbetreffende schuld in haar boekhouding en jaarrekeningen heeft gepassiveerd, maakt dat niet anders, reeds omdat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] hier buiten heeft gestaan en dat dit hem pas achteraf bekend is geworden. Verder is in dit verband nog het volgende van belang. [geïntimeerde] heeft wel zelf rentedeclaraties aan Solid Assets doen opstellen, maar niet dan nadat Solid Assets eerst zelf – zonder voorafgaande declaratie – rente aan [geïntimeerde] had betaald. [geïntimeerde] heeft Solid Assets weliswaar steeds óók als debiteur onder zijn lening aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat Solidiam dat niet (ook) was. De renteberekening waarnaar de eerste rentedeclaratie van [geïntimeerde] verwees (en die als bijlage daarbij was gevoegd) vermeldde nota bene “lening Solidiam”.

Ad g. [geïntimeerde] heeft in deze procedure in hoger beroep gesteld dat en waarom hij (ook) Solidiam als leningnemer aanmerkte, dat wil zeggen: naast de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets. Dit volgt uit nr. 10 van de memorie van antwoord. In de procedure tegen de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets hoefde [geïntimeerde] geen aandacht te besteden aan de positie van Solidiam als leningnemer omdat die vraag in die procedure niet voorlag. Ook al heeft [geïntimeerde] in nr. 7 en 11 van de memorie van antwoord zijn stellingen uit de procedure in hoger beroep tegen de erven [aandeelhouder/bestuurder 2], [aandeelhouder/bestuurder 1] en Solid Assets herhaald en ingelast in de onderhavige procedure, dit leidt niet ertoe dat zijn stellingen in de onderhavige procedure opeens anders dan als hiervoor bedoeld zouden moeten worden begrepen.

De conclusie moet luiden dat de hiervoor in 5.2 genoemde argumenten van Solidiam er niet toe kunnen leiden dat grief IV slaagt. Dit betekent ook dat de daarop voortbouwende grieven V-VII geen succes hebben. De grieven I-III behoeven geen bespreking omdat hierover reeds bindend is beslist door hof Amsterdam en het oordeel van het hof op dat punt in cassatie niet of tevergeefs is bestreden.

Solidiam heeft getuigen(tegen)bewijs aangeboden van haar stelling dat (vergeefs) is getracht externe financiering te verkrijgen voor [geïntimeerde], en dat het afnemen van Barneveld in de zomer van 2010 meermalen onderwerp van gesprek is geweest tussen [aandeelhouder/bestuurder 2], [aandeelhouder/bestuurder 1] en [geïntimeerde]. Deze bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend omdat deze gestelde feiten, indien bewezen, niet tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Ook overigens heeft Solidiam geen ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, voor zover gewezen tussen Solidiam en [geïntimeerde], met veroordeling van Solidiam in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 119,21 aan verschotten en € 36.354 voor het salaris van de advocaat, totaal € 36.473,21.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, C.A. Joustra en R.J. van Galen, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.