HR, 08-07-2016, nr. 15/01366

Voor zover in cassatie van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

(i) Esconado c.s. zijn sinds 8 januari 2003 eigenaar van een perceel, kadastraal bekend gemeente ’s-Graveland, sectie [A], nummer [001] (hierna: perceel [001]).

(ii) Perceel [001] grenst (deels) aan een tweetal percelen, plaatselijk bekend [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna: perceel [a-straat 1] resp. perceel [a-straat 2]).

(iii) Perceel [a-straat 1] is eigendom van verweerders in cassatie sub 3 en 4. Perceel [a-straat 2] is eigendom geweest van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en is thans eigendom van verweerder sub 3.

(iv) Een deel van perceel [001] (hierna: het litigieuze perceel) wordt al sinds jaren gebruikt door (de rechtsvoorgangers van) [verweerders]

Bij inleidende dagvaarding van 10 december 2010 hebben [verweerders]2.gevorderd, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank Amsterdam (I) voor recht verklaart dat zij eigenaar zijn van het litigieuze perceel, (II) Esconado c.s. veroordeelt om medewerking te verlenen aan inschrijving van de door [verweerders] verkregen eigendom, en (III) bepaalt dat bij het uitblijven van de verzochte medewerking het te wijzen vonnis in de plaats kan worden gesteld van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie.

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij eigenaar zijn geworden van het litigieuze perceel door schenking dan wel door verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW.

Esconado c.s. hebben in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij eigenaar zijn van perceel [001] en [verweerders] te veroordelen het litigieuze perceel te ontruimen.

Bij vonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank overwogen, kort samengevat, dat thans verweerders in cassatie sub 1 tot en met 3 door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigenaar zijn geworden van het litigieuze perceel (rov. 4.15).

De rechtbank heeft vervolgens, uitvoerbaar bij voorraad:

Voorts heeft zij de vorderingen in reconventie van Esconado c.s. afgewezen.

Esconado c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

Bij rolbeslissing van 10 april 2012 heeft het hof vastgesteld – door het aankruisen van een standaardmotivering – dat het bestreden eindvonnis in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte en dat niet blijkt dat het hoger beroep conform de eis van art. 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv. Om die reden zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof bij tussenarrest van 19 juni 2012 onder meer als volgt overwogen:

“2.1 Ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW moet op straffe van niet-ontvankelijkheid het rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte, binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel (…) worden ingeschreven in de registers als bedoeld in artikel 433 Rv.

Bij het bestreden vonnis zijn appellanten – onder meer – veroordeeld om mee te werken aan de inschrijving van een onroerende zaak, met bepaling dat bij het uitblijven van tijdige medewerking het vonnis in de plaats kan worden gesteld van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie.

Het hof begrijpt dat de rechtbank met deze beslissing toepassing heeft willen geven aan het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW.

Het hoger beroep tegen het bestreden vonnis is niet tijdig ingeschreven in de registers als bedoeld in artikel 433 Rv.

Gelet op het voorgaande moeten appellanten niet-ontvankelijk worden verklaard in het beroep voor zover het beroep is gericht tegen de bepaling, kort gezegd, dat het bestreden vonnis in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte.”

Om proceseconomische redenen heeft het hof op dit punt nog geen beslissing gegeven in het dictum van het arrest, maar de zaak onder aanhouding van elke verdere beslissing naar de rol verwezen voor het nemen van de memorie van grieven.

Nadat Esconado c.s. van grieven hadden gediend, hebben [verweerders] in hun memorie van antwoord betoogd dat de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep zich uitstrekt tot het gehele vonnis.

Bij tussenarrest 24 december 2013 heeft het hof wat betreft de ontvankelijkheid overwogen te blijven bij hetgeen het in het tussenarrest van 19 juni 2012 had overwogen (rov. 3.4) en Esconado c.s. in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of niet alleen het dictum onder III maar ook de dicta onder I en II in het bestreden vonnis geraakt worden door het feit dat Esconado c.s. niet hebben voldaan aan het bepaalde in art. 433 Rv.

Bij akte uitlating van 4 februari 2014 hebben Esconado c.s. zich op het standpunt gesteld dat indien [verweerders] eigendom hebben verkregen door acquisitieve verjaring, van gehoudenheid tot het gezamenlijk opmaken van een akte tot levering geen sprake is en de artikelen 3:300 lid 2 en 3:301 lid 2 BW bijgevolg toepassing missen. Voorts hebben zij bestreden dat sprake is van een onlosmakelijk verband tussen de dicta onder I , II en III.

Bij antwoordakte uitlaten van 18 maart 2014 hebben [verweerders] deze stellingen betwist.

Bij eindarrest van 16 december 2014 heeft het hof als volgt overwogen:

“2. (…) Voorts heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of de uit genoemde bepaling voortvloeiende niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep zich beperkt tot de in het dictum sub III opgenomen vordering tot levering van het (…) in het arrest onder 3.1 aangeduide perceel (…), dan wel zich evenzeer uitstrekt tot het dictum sub I en II, dat strekt tot verklaring voor recht dat [verweerders] eigenaar zijn van het perceel en dat Esconado c.s. worden veroordeeld tot medewerking aan levering daarvan.

(…)

Het hof stelt voorop dat moet worden vastgesteld of de veroordelingen sub I, II en III een onlosmakelijk geheel vormen. Het hof volgt [verweerders] in hun stelling dat de beslissing over vervangende machtiging (III) niet los kan worden gezien van de beslissing over de vraag wie eigenaar is (I) en over de vraag of Esconado c.s. moeten meewerken aan levering van het perceel aan [verweerders] (II). Een andersluidende beslissing in hoger beroep op de onderdelen I en II zou onverenigbaar zijn met de onherroepelijke beslissing om vervangende machtiging te verlenen. Aldus vormen de veroordelingen sub I, II en III een onlosmakelijk geheel.”

Het hof heeft dan ook Esconado c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

Esconado c.s. hebben op 16 maart 2015, derhalve tijdig, cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 december 2014 en tegen de daaraan voorafgaande tussenarresten van 24 december 2013 en 19 juni 2012, alsmede de rolbeslissing van 10 april 2012. Blijkens een akte van cassatie d.d. 18 maart 2015 hebben zij het cassatieberoep voorts doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv. [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.

Het cassatiemiddel komt op tegen de beslissing van het hof dat Esconado c.s. niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep en klaagt dat het hof ten onrechte art. 3:301 lid 2 BW heeft toegepast. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in drie onderdelen.

Het eerste onderdeel bestempelt als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk (i) de vaststelling van het hof dat het eindvonnis waarvan beroep in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte3., en (ii) de lezing van het vonnis als zou de rechtbank met haar beslissing onder III toepassing hebben willen geven aan het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW.4.Daartoe wordt aangevoerd dat nu naar het oordeel van de rechtbank [verweerders] eigenaar zijn geworden op grond van verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW, het dictum sub III niet kan zien op een rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:300 BW, maar enkel op een feitelijke handeling als bedoeld in artikel 3:299 lid 1 BW.

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof eraan voorbij ziet dat de regeling van artikel 3:301 lid 2 BW slechts toepassing vindt indien de rechter heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering van een registergoed bestemde akte. Het hof heeft miskend dat een zodanige akte voor de verkrijging van eigendom door verjaring niet vereist is en dat de reële executie zoals voorzien in het vonnis ertoe strekt dat dit vonnis in de plaats komt van de voor inschrijving op de voet van artikel 3:17 lid 1 aanhef en onder i BW vereiste mededeling van instemming met de inschrijving als bedoeld in de artikelen 34 en 37 lid 1 aanhef en onder a Kadasterwet.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de volgens die bepalingen benodigde notariële akte een gezamenlijk op te maken akte is als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW, heeft het hof het doel en de strekking van de artikelen 3:300 lid 2 BW, 3:17 lid 1 aanhef en onder i BW en 34 en 37 Kadasterwet miskend en voorts miskend dat die (dan gezamenlijk op te maken) akte geen leveringsakte is als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW.

Het derde onderdeel berust op de lezing dat naar het oordeel van het hof de regel van artikel 3:301 lid 2 BW, gelet op de aan de openbare registers te ontlenen rechtszekerheid, naar analogie kan worden toegepast op de bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de ontbrekende medewerking aan inschrijving van de door verjaring verkregen eigendom. Het klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat volgens vaste rechtspraak artikel 3:301 BW een beperkte strekking heeft en er, gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid, geen aanleiding bestaat om het toepassingsgebied uit te breiden tot het onderhavige, niet door de wettekst bestreken geval. Althans heeft het hof bij analogische toepassing miskend dat Esconado c.s. daarmee geen rekening hoefden te houden, aldus het onderdeel.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen twee rechtsvragen aan de orde:

1) Is artikel 3:301 lid 2 BW (rechtstreeks) van toepassing op een gerechtelijke uitspraak waarin is bepaald dat deze in de plaats treedt van de medewerking van een partij tegen wie een verjaring werkt aan de inschrijving in de openbare registers van een verkrijging door verjaring van een onroerende zaak door een andere partij?

2) Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, leent artikel 3:301 lid 2 BW zich dan voor analogische toepassing op een gerechtelijke uitspraak zoals bedoeld in de eerste vraag?

Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op deze vragen, waarbij geldt dat de tweede vraag niet aan de orde komt indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt.

Op grond van artikel 3:301 lid 2 jo. lid 1 BW moet een rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering van een registergoed bestemde akte binnen acht dagen nadat het is ingesteld worden ingeschreven in de registers zoals bedoeld in artikel 433 Rv, zulks op straffe van niet-ontvankelijkheid.

De bepaling strekt ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen.5.

De memorie van toelichting bij artikel 3:301 BW vermeldt het volgende:

“In dit artikel zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed, als bedoeld in artikel 3.4.2.4 lid 1 of van een deel van zodanige akte.”6.

Het in dit citaat genoemde artikel 3.4.2.4 lid 1 is het huidige artikel 3:89 lid 1 BW, dat als volgt luidt:

“De voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde registers. Zowel de verkrijger als de vervreemder kan de akte doen inschrijven.”

De akte zoals bedoeld in artikel 3:301 lid 2 BW betreft dus de akte waarmee de levering van een registergoed wordt bewerkstelligd in het kader van een overdracht.7.

De verkrijging door overdracht dient te worden onderscheiden van de verkrijging door verjaring (vgl. art. 3:80 lid 3 BW), hetzij op de voet van artikel 3:99 BW (verkrijgende verjaring), hetzij op de voet van artikel 3:105 jo. 3:306 BW (veelal aangeduid als extinctieve verjaring). Voor beide vormen van verjaring geldt dat de verkrijging van rechtswege geschiedt.8.Bij verkrijgende verjaring blijkt dit uit de bewoordingen “worden door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van drie jaren” in artikel 3:99 BW en bij extinctieve verjaring uit de bewoordingen “Hij die een goed bezit op het tijdstip (…) verkrijgt dat goed (…)” in artikel 3:105 BW.

Indien in een gerechtelijke procedure door de rechter voor recht is verklaard c.q. geoordeeld is dat een partij een registergoed heeft verkregen door verjaring, kan de uitspraak worden ingeschreven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 aanhef en onder e BW). Daartoe dient een expeditie van de rechterlijke uitspraak te worden aangeboden en kan, afhankelijk van de omstandigheden, tevens een verklaring van de griffier noodzakelijk zijn. Medewerking van de wederpartij is hierbij niet vereist. Zie artikel 25 Kw.9.

De verkrijging door verjaring van een registergoed kan ook in de openbare registers worden ingeschreven zonder dat deze door een rechter is vastgesteld (art. 3:17 lid 1 aanhef en onder i BW). In zo’n geval is de moeilijkheid dat enerzijds voorkomen moet worden dat de openbare registers worden belast met teveel verjaringspretenties, terwijl anderzijds toch een reële inschrijvingsmogelijkheid moet worden geboden. Daarom is bepaald dat de inschrijving plaatsvindt door middel van een notariële verklaring op de voet van artikel 34 en 37 Kw, inhoudende onder meer, enerzijds, dat naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt de verjaring is ingetreden en, anderzijds, a) hetzij dat allen die als partij bij de in te schrijven verjaring betrokken zijn aan de notaris hebben meegedeeld met de inschrijving in te stemmen, b) hetzij dat bewijsstukken zijn overgelegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring zich heeft voorgedaan, c) hetzij dat de notaris niet aan het onder a) en b) gestelde kan voldoen. Indien een betrokkene weigert met de inschrijving in te stemmen en de notaris evenmin genegen is te verklaren dat de verjaring genoegzaam is aangetoond, zal de verjaring worden ingeschreven in het register van voorlopige aantekeningen, waarna door de rechter moet worden vastgesteld of de inschrijving terecht is geweigerd.10.

Een inschrijving als hiervoor bedoeld is facultatief, anders dan de inschrijving van de levering bij overdracht, die constitutief is (art. 3:89 lid 1 BW). Ook zonder inschrijving in de openbare registers van een rechterlijke uitspraak of een notariële verjaringsverklaring kan de verkrijging door verjaring tegen derden worden ingeroepen (art. 3:24 lid 2 aanhef en sub e BW). De publicatie in de openbare registers heeft in zoverre louter een waarschuwende c.q. informatieve functie. Zij heeft als praktisch belang dat zij zal leiden tot een wijziging van de tenaamstelling in de kadastrale registratie.11.Wel valt aan te nemen dat indien achteraf blijkt dat de verjaring niet heeft plaatsgevonden en de verjaringsverklaring dus een onjuist feit relateert, een derde die daarop is afgegaan onder bijzondere omstandigheden kan worden beschermd door art. 3:26 BW.12.Indien ten onrechte is vermeld dat degene tegen wie de verjaring werkt, de verjaring erkent, zal artikel 3:25 BW toepassing kunnen vinden.13.

Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in alinea 2.5 genoemde eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het dictum onder III laat geen andere uitleg toe dan dat dit strekt tot reële executie van (een onderdeel van) de (procedure tot) inschrijving van de verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:17 lid 1 aanhef en sub i BW. Bij een dergelijke inschrijving is, anders dan bij een overdracht, geen sprake van een tussen partijen opgemaakte, tot levering van een registergoed bestemde notariële akte zoals bedoeld in artikel 3:301 lid 2 jo. lid 1 BW. Een gerechtelijke uitspraak die strekt tot reële executie van de inschrijving in de openbare registers van een verkrijgende verjaring valt dus niet rechtstreeks onder het bereik van artikel 3:301 lid 2 BW.14.

Overigens valt deze uitspaak – die dus niet valt onder artikel 3:300 lid 2 BW – niet eenvoudig te kwalificeren. Volgens Esconado c.s. zou zij strekken tot reële executie van een feitelijke handeling op de voet van artikel 3:299 BW, waarbij zou aansluiten dat het hof (in rov. 2.4 van zijn eindarrest) spreekt van een ‘vervangende machtiging.’ Mijns inziens vertoont zij nog het meeste verwantschap met een uitspraak in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW. Dat de inschrijving niet constitutief is voor de verkrijging door verjaring laat onverlet dat de medewerking aan de inschrijving – de mededeling van instemming als bedoeld in artikel 37 Kw – kan worden aangemerkt als het verrichten van een rechtshandeling.

Terzijde merk ik nog op dat betwijfeld kan worden of een uitspraak als deze vaak gevorderd zal worden. Indien de verkrijgende verjaring door de rechter is geconstateerd, kan immers op eenvoudige wijze de uitspraak zelf worden ingeschreven (art. 3:17 lid 1 aanhef en onder e BW, waarover hiervoor onder 2.10).

Ervan uitgaande dat het rechtens mogelijk is om een veroordeling tot medewerking aan de inschrijving van een verkrijgende verjaring vatbaar voor reële executie te verklaren, komt de tweede vraag aan de orde, te weten of artikel 3:301 lid 2 BW zich leent voor analogische toepassing op een dergelijke uitspraak.

Hiervoor onder 2.7 kwam reeds aan de orde dat artikel 3:301 lid 2 BW ertoe strekt de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid ten aanzien van de verkrijging van registergoederen. Gelet op die strekking lijkt het verdedigbaar om artikel 3:301 lid 2 BW ook toe te passen op een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak die voorziet in de inschrijving van een verkrijgende verjaring. Al is die inschrijving niet constitutief voor de verkrijging door verjaring, er is wel, evenals in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak die een leveringsakte vervangt, sprake van een uitspraak met een niet-definitief karakter die na inschrijving leidt tot wijziging van de kadastrale tenaamstelling. In die zin is ook bij de inschrijving van dit type uitspraken de betrouwbaarheid van de openbare registers in het geding.

Bovendien heeft de wetgever, ervan uitgaande dat de achteraf onjuist gebleken inschrijving van een verjaring in verband met de werking van artikel 3:26 BW ingrijpende rechtsgevolgen kan hebben, de waarborgen van artikel 37 Kw op de notariële verjaringsverklaring van toepassing verklaard (art. 34 Kw).15.Deze regeling voorziet er onder meer in dat derden de mogelijkheid van onjuistheid van de inschrijving in de openbare registers kunnen kennen. Ook dit zou een argument kunnen opleveren om artikel 3:301 lid 2 BW analogisch toe te passen op de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde gerechtelijke uitspraak die voorziet in de inschrijving in de openbare registers van een verkrijgende verjaring.

Daar staat tegenover dat Uw Raad in zijn arrest van 19 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP4743, NJ 2006/216 m.nt. HJS) heeft geoordeeld dat er gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid die artikel 3:301 lid 2 stelt op een verzuim van inschrijving onvoldoende aanleiding is om die bepaling, die een beperkte strekking heeft, uit te breiden tot een geval dat door de recentelijk tot stand gekomen wettekst niet wordt bestreken. In die zaak had de voorzieningenrechter bepaald dat het vonnis in de plaats trad van een akte, bestemd tot levering van een registergoed. Dit vonnis werd in hoger beroep vernietigd en de verlangde voorziening werd alsnog geweigerd. Tegen dit arrest werd vervolgens cassatie ingesteld zonder dat dit rechtsmiddel werd ingeschreven in de openbare registers. Ondanks dat het ingestelde cassatieberoep zou kunnen leiden tot vernietiging van het arrest van het hof en daarmee tot herleving van het vonnis van de voorzieningenrechter, waardoor verdedigbaar was dat naar de strekking van artikel 3:301 lid 2 BW het rechtsmiddel had moeten worden ingeschreven, gaf Uw Raad doorslaggevend gewicht aan het argument dat geen sprake was van een uitspraak die naar de letter van artikel 3:301 lid 2 BW diende te worden ingeschreven.

Hieruit valt af te leiden dat naar het oordeel van Uw Raad aan de strekking van artikel 3:301 lid 2 BW geen doorslaggevend argument kan worden ontleend voor analogische toepassing ervan op een situatie die niet door de letterlijke tekst van de bepaling wordt bestreken. Het komt mij voor dat hetzelfde dient te gelden voor het tweede hiervoor onder 2.16 genoemde argument, nu dit gegrond is op dezelfde strekking.

Slotsom is dat ook de onder 2.5 genoemde tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat het middel slaagt. De arresten van het hof van 19 juni 2012, 24 december 2013 en 16 december 2014, voor zover deze betrekking hebben op de niet-ontvankelijkheid van Esconado c.s. in het hoger beroep, kunnen niet in stand blijven.16.De zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof voor de behandeling van de grieven in het hoger beroep.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G