HR, 25-11-2022, nr. 21/03389

De aandelen van het gefailleerde Sabra, in het faillissement van wie de curator in deze zaak optreedt, behoren toe aan [de familie] . Sabra werd ook bestuurd door leden van die familie. Sabra heeft in een aantal jaren met zeven transacties al het tot haar vermogen behorende, onbezwaarde onroerend goed overgedragen aan andere vennootschappen waarvan de aandelen toebehoren aan en die bestuurd werden en worden door [de familie] , te weten, kort gezegd, Rainbow c.s. Als gevolg van de transacties beschikte Sabra over (nagenoeg) geen activa meer op het moment van haar faillissement. De curator heeft alle overdrachten op grond van de faillissementspauliana vernietigd (art. 38 Faillissementsbesluit Sint Maarten, dat overeenkomt met art. 42 Fw NL), in de eerste plaats omdat de koopprijs voor de overdrachten, anders dan in de overdrachtsaktes telkens is vermeld, niet daadwerkelijk is betaald. In dit geding vordert de curator een verklaring voor recht dat deze vernietigingen effect hebben gehad. Het hof heeft deze vordering toegewezen. Daartegen keert zich het middel van Rainbow c.s., dat slechts een aantal van de overwegingen van het hof bestrijdt.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2.

(i) De in Sint Maarten gevestigde vennootschap Sabra N.V (hierna: Sabra)3.is bij akte van 9 april 1974 opgericht. De doelstelling van Sabra was het kopen, verkopen en ontwikkelen van onroerende zaken en de exploitatie daarvan.

(ii) Sabra was eigenaar van grond. Zij heeft deze grond ontwikkeld door deze te bebouwen en het gebouwde vervolgens te splitsen in appartementsrechten. De verkoop van deze appartementen aan gegadigden vond plaats door Aquarius Company Ltd. (hierna: Aquarius). Het project werd aangeduid als het Aquarius-project.

(iii) Sabra, Aquarius en Rainbow c.s. behoren alle toe aan [de familie] : [de vader] , [de moeder] en hun beide zonen [zoon 1] en [zoon 2] . De bestuurders van Sabra en Aquarius waren [zoon 1] en [zoon 2] .

(iv) Twaalf appartementen van het Aquarius-project zijn door Sabra aan World Tours verkocht en geleverd op 8 augustus 2008.4.World Tours was kort voordien, op 14 juli 2008, opgericht. Op 8 augustus 2008 zijn door Sabra ook zes appartementsrechten aan Anne’s Folly geleverd.

(v) Op 16 januari 2009 heeft Sabra een door [de moeder] bewoond appartement overgedragen aan Anne’s Folly. Op 17 juni 2015 is dit appartement door Anne's Folly overgedragen aan Imperial. Bij (twee) aktes van 20 september 2010 heeft Sabra in totaal elf appartementsrechten overgedragen aan World Tours. Op 5 augustus 2011 heeft Sabra een perceel grond en acht appartementsrechten aan Rainbow (Resort) overgedragen.

(vi) Sabra en Aquarius zijn bij vonnis van 20 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van wijlen mr. Norbert Hijmans als curator. Het Hof heeft bij vonnis van 15 oktober 2013 de vonnissen bevestigd.

(vii) In het faillissement van Sabra zijn een preferente vordering van $ 336.516,-- en concurrente vorderingen voor een totaal bedrag van $ 4.807.037,-- ingediend.

Voor zover in cassatie nog van belang gaat deze zaak over de hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v) genoemde overdrachten door Sabra van in totaal 38 appartementsrechten en een perceel grond van het Aquarius- en het Rainbow-project. In de stukken, het vonnis van het hof en hierna worden deze overdrachten ook wel aangeduid als ‘de overdrachten’, ‘de transacties’, ‘de akten van overdracht’, ‘overdrachtsakten’ en ‘de rechtshandelingen’, soms met de toevoeging ‘A tot en met G’ of ‘a tot en met g’ (vgl. o.m. rov. 3.5 en 3.18 van het vonnis van het hof). De curator heeft deze overdrachten buiten rechte op grond van de pauliana vernietigd. In deze procedure heeft hij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat deze vernietiging effect heeft gehad en dat de appartementsrechten en de grond daarom in de boedel van Sabra vallen. In hoger beroep heeft hij zijn primaire vordering uiteindelijk hiertoe beperkt. Aan die vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat de appartementen en de grond zijn verkocht en geleverd zonder dat daarvoor is betaald, althans een te lage koopsom is betaald.5.

Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift, dat gedateerd is op 31 januari 2017, heeft de curator zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA). Daarbij heeft hij, niet alleen als curator in het faillissement van Sabra, maar ook als curator in het faillissement van Aquarius, diverse vorderingen ingesteld tegen Rainbow c.s. en tegen de hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde vier leden van [de familie] , waaronder dus de hiervoor onder 2.2. genoemde vordering.

Bij eindvonnis van 2 april 2019 heeft het GEA de vorderingen van de curator op drie leden van [de familie] tot betaling van rekening-courantschulden aan Sabra toegewezen, de zaak aangehouden tegen het vierde lid van die familie en de overige vorderingen van de curator afgewezen. De hiervoor in 2.2 genoemde verklaring voor recht heeft het GEA afgewezen op de grond dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voor de overdrachten overeengekomen koopprijs niet is betaald dan wel dat een te lage koopprijs is overeengekomen (rov. 2.14-2.22).

De curator heeft alleen hoger beroep ingesteld tegen Rainbow c.s, dus niet tegen [de familie] , en in hoger beroep het geschil uitdrukkelijk beperkt tot de hiervoor in 2.2 genoemde overdrachten.

Het hof heeft bij vonnis van 7 mei 2021 het eindvonnis van het GEA vernietigd en de hiervoor in 2.2 genoemde primaire vordering van de curator toegewezen.6.Op de overwegingen van het hof wordt verderop in deze conclusie ingegaan.

Rainbow c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van het hof.7.De curator heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rainbow c.s. hebben bij verweerschrift verzocht dat beroep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Rainbow c.s. hebben gerepliceerd, de curator heeft gedupliceerd.

Partijen stellen over en weer de ontvankelijkheid van hun cassatieberoepen aan de orde. Rainbow c.s. doen dat onder 5 van hun procesinleiding in cassatie, de curator op p. 4 van zijn verweerschrift in cassatie. Naar aanleiding daarvan merk ik het volgende op.

Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

Rainbow c.s. signaleren t.a.p. dat het hof in het dictum van zijn vonnis heeft bepaald dat dit in de betreffende openbare registers kan worden ingeschreven. Zij merken op dat in dat geval naar Nederlands recht in beginsel de verplichting zou gelden het cassatieberoep op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van dit rechtsmiddel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister (art. 3:301 lid 2 BW NL), maar dat deze inschrijvingsverplichting niet geldt op grond van art. 3:301 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek van Sint Maarten (hierna: BWSM). Niettemin hebben Rainbow c.s., zo vervolgen zij, het hof op 2 augustus 2021 verzocht aantekening te maken van het in deze zaak ingestelde cassatieberoep. De griffier van het hof heeft aan Rainbow c.s. bevestigd dat in het dossier van deze zaak bij het hof aantekening is gemaakt van het cassatieberoep, aldus nog steeds Rainbow c.s.

Artikel 3:301 lid 2 BW NL bepaalt, kort gezegd, dat, als een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen een uitspraak die in de plaatst treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, dat rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in art. 433 Rv NL. Dit inschrijvingsvoorschrift is nagenoeg gelijk is aan het voorschrift van art. 3:27 lid 2 BW NL, dat ziet op een uitspraak waarbij een vaststelling plaatsvindt van de rechten met betrekking tot een registergoed. Laatstgenoemde bepaling is als volgt toegelicht, naar welke toelichting is verwezen in de toelichting op art. 3:301 lid 2 BW NL:

“Een volgend belangrijk punt dat regeling behoefde, houdt verband met de voor inschrijving van de uitspraak gestelde eis dat zij in kracht van gewijsde is gegaan. Aan de bewaarder zal moeten kunnen worden aangetoond dat aan die eis is voldaan; men zie artikel 26 ontwerp-Kadasterwet. De moeilijkheid daarbij is dat de gewone formaliteiten voor hoger beroep en cassatie niet waarborgen dat na het verstrijken van de voor die rechtsmiddelen gestelde termijn met zekerheid kan worden vastgesteld, dat van de bevoegdheid het rechtsmiddel aan te wenden geen gebruik gemaakt is. De griffier van het gerecht tegen welks uitspraak een eventueel rechtsmiddel is gericht, krijgt daarvan in het geheel geen kennis. De griffier van het gerecht waarbij een eventueel rechtsmiddel wordt ingesteld, krijgt dat wellicht pas na lange tijd. Het kan immers zijn dat is gedagvaard tegen een dag die lang na het verstrijken van de termijn ligt. In het ontwerp-Scheidingsprocesrecht (nr. 15 638) is voor de vergelijkbare moeilijkheid die in het huidige recht bestaat ter zake van de inschrijving van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed in de registers van de burgerlijke stand, de oplossing hierin gezocht dat het rechtsmiddel niet ontvankelijk is, als de dagvaarding niet binnen acht dagen is ingeschreven in de registers, bedoeld in de artikelen 86 en 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bijgehouden door de griffier van het gerecht waarbij het rechtsmiddel ingesteld wordt. In de derde zin van het tweede lid van artikel 3.1.2.9 wordt voor het onderhavige geval bij deze oplossing aangesloten. Aldus wordt de voormelde griffier in staat gesteld om aan de hand van zijn register en de hem overgelegde exploiten waarbij de uitspraak is be[te]kend, te beoordelen of nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit niet het geval is, aan de eiser een desbetreffende verklaring af te geven, als in artikel 26, eerste lid, aanhef en onder a ontwerp-Kadasterwet voor de inschrijving van de uitspraak door de bewaarder wordt geëist.”8.

Het inschrijvingsvoorschrift dient de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen en de rechter dient dan ook ambtshalve na te gaan of daaraan is voldaan:

“Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld. Dit is van belang voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan.”9.

De tekst van art. 3:301 BWSM is nagenoeg gelijk aan die van art. 3:301 BW NL. In het tweede lid van art. 3:301 BWSM ontbreekt echter een inschrijvingsvoorschrift. Dat betekent niet dat de vereiste rechtszekerheid bij de verkrijging van registergoederen niet door het recht van Sint Maarten zou worden beschermd. Die bescherming is echter anders geregeld. Dit houdt verband met de inrichting van het burgerlijk procesrecht op Sint Maarten. In de toelichting op art. 3:301 lid 2 BWSM is hierover opgemerkt:

“Wegens de verplichte inschrijving van de aanhangige rechtszaken hier te lande krachtens artikel 45 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan het lid eenvoudiger zijn dan de ermee corresponderende bepaling van het Nederlandse BW.”10.

Deze opmerking ziet op het volgende. In Sint Maarten worden, net als in Aruba en Curaçao, en op Bonaire, Sint Eustatius en Saba, procedures ingeleid met een verzoekschrift aan de rechter in eerste aanleg (art. 110 lid 1 RvSM in het geval van Sint Maarten). Van de vordering houdt de griffier van het gerecht in eerste aanleg onverwijld aantekening in het algemeen register. Op de dag waarop die aantekening heeft plaatsgevonden, wordt de vordering geacht te zijn ingesteld (art. 113 lid 1 RvSM). Ten aanzien van het algemeen register bepaalt artikel 45 lid 1 RvSM dat de griffier deze bijhoudt en dat daarin alle aanhangige zaken worden ingeschreven. Het tweede lid bepaalt dat in het register, met vermelding van dagtekening, kortelijk aantekening wordt gehouden van het in elke zaak voorgevallene en van de daarin genomen beslissingen. Voor de vraag of en wanneer een zaak aanhangig is gemaakt in de zin van de wet, is in het algemeen beslissend of en op welk tijdstip het verzoek met daarin de vordering ter griffie van het gerecht in eerste aanleg is ingekomen, althans waarop de griffier van de vordering aantekening heeft gedaan in het algemeen register als bedoeld in artikel 45 RvSM.11.

Ook in hoger beroep speelt het algemene register een rol bij het antwoord op de vraag of een procedure (tijdig) aanhangig is (gemaakt). Hoger beroep tegen een vonnis van het gerecht in eerste aanleg vangt aan met een verklaring dat een partij van dat rechtsmiddel gebruik wil maken, aldus door de eiser in beroep afgelegd of schriftelijk ingediend ter griffie van het gerecht in eerste aanleg waar de beslissing is gegeven (art. 270 lid 1 RvSM). De gedachte achter de verklaring bij deze griffie is volgens het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen in een uitspraak uit de jaren ’90 de volgende:

“Dit is geen loze formaliteit. De griffier in een bepaalde zittingsplaats moet immers aan de hand van het daar door hem bijgehouden register kunnen vaststellen of tegen een in die zittingsplaats gewezen vonnis beroep is ingesteld. Daarvan wordt desgevraagd aan één der partijen mededeling gedaan, waarna de executie ter hand kan worden genomen. Het zou hoogst onwenselijk zijn indien daarbij ofwel steeds de registers van vijf zittingsplaatsen zouden moeten worden geraadpleegd ofwel achteraf zou kunnen blijken dat in een andere zittingsplaats beroep was ingesteld.”12.

In het cassatieberoep tegen deze uitspraak overwoog de Hoge Raad:

“Het middel is tevergeefs voorgesteld, nu 's Hofs oordeel (…) juist is. Voor deze opvatting pleiten niet slechts de door het Hof daarvoor gebezigde argumenten, doch ook de omstandigheid dat alleen de griffier van het gerecht in de zittingsplaats waar de zaak in eerste aanleg is behandeld, in staat is om overeenkomstig het bepaalde in art. 276 de tot de zaak betrekkelijke stukken met het in de zaak opgemaakte proces-verbaal en een afschrift van het vonnis van het Hof van Justitie te zenden. Een en ander vindt bovendien bevestiging in het op 26 september 1958 in werking getreden art. 286a, volgens hetwelk het hoger beroep van beschikkingen buiten eigenlijk rechtsgeding bij het Hof van Justitie wordt aangebracht bij verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerecht in eerste aanleg op het eiland waar de beschikking is gegeven.”13.

Op grond van art. 270 lid 3 RvSM houdt de griffier onverwijld aantekening van de verklaring van hoger beroep in het algemeen register, onder vermelding van de dagtekening waarop zij is afgelegd of ontvangen. Deze dagtekening geldt bij de berekening van de beroepstermijn als tijdstip van de verklaring (art. 270 lid 4 RvSM). Nadat de memoriewisseling heeft plaatsgevonden (art. 271-275a RvSM), stuurt de griffier van het gerecht in eerste aanleg aan het hof onder meer de op de zaak betrekking hebbende stukken, alsmede een uittreksel uit de in het register gehouden aantekening van het beroep (art. 276 RvSM). Ook de griffier van het hof houdt in een daartoe bestemd register nauwkeurig aantekening van de zaken die in hoger beroep van vonnissen worden aanhangig gemaakt (art. 285 RvSM). Een afschrift van het vonnis van het hof met de processtukken wordt door de griffier van het hof aan de eerste rechter gezonden (art. 283 lid 2 RvSM). De griffier van het gerecht in eerste aanleg informeert partijen over het vonnis van het hof en houdt aantekening van de beslissingen in hoger beroep in het algemeen register (art. 286 RvSM).14.

Uit het voorgaande volgt dat van de vordering, verzet en hoger beroep steeds onmiddellijk aantekening wordt gemaakt door de griffier in het algemeen register. Art. 3:301 lid 2 BWSM behoeft om deze reden dan ook geen inschrijvingsplicht te bevatten voor degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. Met het bijhouden van het register door de griffier bestaat immers steeds duidelijkheid over het antwoord op de vraag of op het tijdstip waarop de beroepstermijn van een vonnis als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BWSM verstrijkt, een rechtsmiddel is ingesteld.

Omdat het cassatieberoep in Antilliaanse zaken niet wordt ingesteld bij het gerecht dat in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan of bij het hof, is destijds in de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen (later de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba) bepaald dat de eiser tot cassatie verplicht is, op straffe van verval van het exploot van dagvaarding, om binnen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn na het tijdstip waarop dit exploot is gedaan, daarvan ter griffie van het hof in een daartoe bestemd register aantekening te doen houden. Tegelijk met de aanbieding van de dagvaarding diende een door de griffier van het hof ondertekend afschrift van deze aantekening ter inschrijving op de rol aan de griffie van de Hoge Raad te worden overgelegd (art. 5 lid 3 Cassatieregeling).15.Deze regeling verschilde op twee punten van die in hoger beroep, namelijk: inschrijving vond wel plaats op initiatief van de degene die het rechtsmiddel instelt, en inschrijving vond niet plaats bij het gerecht in eerste aanleg, maar bij het hof. Uit de gegeven toelichting blijkt dat desalniettemin bedoeld was een overeenkomstige regeling te treffen:

“Van een ingesteld hoger beroep moet in de Nederlandse Antillen aantekening worden gehouden in een register. Het voorgestelde derde lid beoogt een overeenkomstige regeling te treffen voor het instellen van een beroep in cassatie.”16.

Deze bepaling is echter vanaf het begin af aan een dode letter geweest. De Hoge Raad besliste namelijk al snel in HR 6 oktober 1967, NJ 1968/50, dat het beroep van alle in de Nederlandse Antillen verkregen vonnissen en beschikkingen die voor beroep in cassatie vatbaar zijn, kan geschieden door indiening van een verzoekschrift.17.In de praktijk is eenvoudshalve steeds van deze weg gebruik gemaakt.18.

In 2010 is de naam van de Cassatieregeling gewijzigd in Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zonder wijziging van onderhavige regeling. Bij de Invoeringsrijkswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht en uitbreiding prejudiciële vragen in 201619.is echter onder meer art. 5 lid 3 van deze regeling geschrapt. Ter toelichting is in de memorie van toelichting opgemerkt:

“In het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3961, NJ 1968, 50 (Jacobs/Jonkhout) is aangenomen dat in alle Caribische zaken het cassatieberoep kan geschieden bij wege van indiening van een verzoekschrift. De dagvaardingsprocedure in Caribische cassatiezaken is sindsdien in onbruik geraakt en in de schaarse gevallen waarin er toch cassatie wordt ingesteld bij dagvaarding, leidt dat volgens de werkgroep telkens tot processuele problemen.

In verband met de wetsvoorstellen KEI zal de term «termijnen van dagvaarding» waartegen de verweerder in de procedure wordt opgeroepen, in het eerste lid van artikel 5 worden vervangen door de «termijnen van verschijning» van de verweerder in de procedure. Het nieuwe, voorgestelde tweede lid strekt ertoe dat de oproeping van de verweerder overeenkomstig de verzoekprocedure door de griffie van de Hoge Raad zal worden verzorgd. Dit is overeenkomstig de huidige, vaste praktijk. De behandeling van het cassatieberoep door de Hoge Raad blijft verder ongewijzigd.

Het huidige tweede en derde lid van artikel 5 kunnen worden geschrapt. De regeling van de betekening van het exploot van dagvaarding door de deurwaarder in het tweede lid wordt niet meer toegepast vanwege de gangbare indiening van het cassatieberoep bij verzoekschrift. De in het derde lid verplichte aantekening ter griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en de overlegging van een door de griffier ondertekend afschrift van deze aantekening tegelijkertijd met de aanbieding van de dagvaarding ter inschrijving op de rol aan de griffie van de Hoge Raad, vinden in de praktijk evenmin toepassing. Deze bepaling hoeft vanwege de daarin voorkomende term «rol», die wordt vervangen door het nieuwe digitale systeem, dan ook niet verder te worden aangepast aan de wetsvoorstellen KEI.”20.

Voor het instellen van cassatieberoep bestond en bestaat dus nog steeds een lacune die kennelijk niet door de wetgever van Sint Maarten bij de totstandkoming van art. 3:301 BWSM is onderkend (hetzelfde geldt voor Aruba en Curaçao, waar art. 3:301 BW een zelfde inhoud heeft). In die lacune kan de rechter niet goed voorzien. Het is in elk geval, gelet op de zwaarte van die sanctie, niet aan hem om, zonder enige wettelijke grondslag, te bepalen dat de niet-inschrijving van het cassatieberoep in het algemeen register dat de griffier in Sint Maarten bijhoudt, zou leiden tot niet-ontvankelijkheid van eiser in zijn cassatieberoep, hoezeer het ook onwenselijk is dat van dit beroep niet blijkt uit dat register.21.Wel zou deze lacune onder de aandacht van de wetgever van Sint Maarten (en die van Aruba en Curaçao) kunnen worden gebracht.

Overigens valt het met de omvang van de lacune wel mee. De griffie van de Hoge Raad pleegt de griffie van het hof op korte termijn te informeren over een cassatieberoep, waarop de griffie van het hof de processtukken aan de Hoge Raad toestuurt. De griffie van het hof is dus in de regel op korte termijn op de hoogte van een cassatieberoep. Het ligt voor de hand dat hiervan aantekening in het algemeen register wordt gehouden. In de lacune zou dus, voor zover nodig, kunnen worden voorzien door een en ander vast te leggen in de wettelijke regeling.

Wat van het voorgaande ook zij, in dit geval is geen sprake van een uitspraak als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BWSM of art. 3:301 BW NL. De uitspraak van het hof beoogt immers niet in de plaats te treden van een akte tot levering van een registergoed als bedoeld in die bepalingen, maar bevat slechts verklaringen voor recht over (transacties met) dergelijke goederen. Dat het hof in het dictum van zijn vonnis tevens heeft bepaald dat dit in de betreffende openbare registers kan worden ingeschreven, doet daaraan niet af.22.

Ontvankelijkheid van het incidenteel cassatieberoep

In zijn verweerschrift in cassatie signaleert de curator (op p. 4) dat art. 3:27 lid 2 BW NL ‘voor het hier aan de orde zijnde geval van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een verklaring voor recht omtrent een recht op een registergoed’ de eis bevat dat de dagvaarding waarbij het rechtsmiddel wordt ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen wordt ingeschreven in het register als bedoeld in art. 433 Rv NL. Naar hij opmerkt, ontbreekt dat voorschrift in art. 3:27 lid 2 BWSM, maar zal hij desalniettemin de griffier van het hof verzoeken het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep in cassatie aan te tekenen in het rechtsmiddelenregister.

Art. 3:27 BW NL regelt de procedure van wat wel de eigendomsuitwijzing of rechtsuitwijzing wordt genoemd.23.Het tweede artikellid van deze bepaling houdt in dat de dagvaarding waarbij het rechtsmiddel van hoger beroep of cassatie wordt ingesteld tegen een vonnis hierover op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen moet worden ingeschreven in het register bedoeld in art. 433 Rv NL. Zoals hiervoor al opgemerkt, is dit voorschrift nagenoeg gelijk aan dat van art. 3:301 lid 2 BW NL en luidt de toelichting daarop in hetzelfde. Er valt dus van uit te gaan dat deze voorschriften hetzelfde doel en dezelfde strekking hebben.24.

De redactie van art. 3:27 BWSM is vrijwel gelijk aan die van artikel 3:27 BW NL, behalve wat betreft het voorschrift tot inschrijving van het rechtsmiddel. Dit verschil is, anders dan bij art. 3:301 lid 2 BWSM, niet toegelicht in de parlementaire stukken.25.Het ligt echter nogal voor de hand dat de reden voor het verschil met de Nederlandse bepaling gelijk is aan de reden voor het verschil tussen de art. 3:301 lid 2 BWSM en 3:301 lid 2 BW NL. Mutatis mutandis geldt dan voor art. 3:27 lid 2 BWSM hetgeen hiervoor over art. 3:301 lid 2 BWSM is opgemerkt.

De curator lijkt t.a.p. te veronderstellen dat artikel 3:27 BWSM in dit geval van toepassing is. Niet blijkt echter dat de curator heeft bedoeld zijn vordering op die bepaling te baseren. Hij heeft bijvoorbeeld niet (verklaard) alle belanghebbenden in de zin van die bepaling voor dit geding (te hebben) opgeroepen overeenkomstig die bepaling. De bijzondere werking van het te verkrijgen vonnis (zie daarvoor art. 3:27 lid 3 BW: ook werking tegen niet verschenen belanghebbenden die niet met name zijn opgeroepen) is dan niet op haar plaats.26.De curator heeft volstaan met uitsluitend dagvaarding van Rainbow c.s.

Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de op de pauliana gebaseerde vordering van de curator gegrond is. Dat oordeel betreft, zoals het hof overweegt in rov. 3.9, de toepassing van art. 38 lid 1 Faillissementsbesluit Sint Maarten (hierna: Fb).

Art. 38 Fb

Art. 38 Fb is gebaseerd op art. 42 van de Nederlandse Faillissementswet (hierna: Fw).27.Art. 38 Fb en art. 42 Fw zijn woordelijk gelijk. Deze bepalingen dienen dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd en toegepast.28.

In deze zaak gaat het om de toepassing van de leden 1 en 2 van art. 38 Fb (art. 42 leden 1 en 2 Fw dus). Art. 38 lid 1 Fb bepaalt, voor zover van belang, dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Art. 38 lid 2 Fb houdt in dat een meerzijdige rechtshandeling, anders dan om niet, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. De stelplicht en bewijslast dat aan de hiermee gestelde vereisten is voldaan, rusten in beginsel bij de curator, zoals volgt uit de bijzondere (in deze zaak niet van toepassing zijnde) bewijsvermoedens van art. 39 Fb (dat overeenkomt met het meer uitvoerige art. 43 Fw) en de hoofdregel van art. 129 RvSM (dat gelijk is aan art. 150 Rv NL), en overigens ook zonder meer voor de hand ligt.29.

Oordeel hof

Het hiervoor in 4.3 vermelde is door het hof in zijn vonnis tot uitgangspunt genomen. In rov. 3.9 heeft het – met juistheid en in cassatie door geen van partijen dan ook bestreden – vooropgesteld:

“3.9 Bij beoordeling van de paulianavordering op de voet van artikel 38 Faillissementsbesluit dient het volgende te worden vooropgesteld. Allereerst moet sprake zijn van een door de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandeling. Van een onverplichte rechtshandeling is sprake wanneer geen juridisch afdwingbare plicht bestond de relevante rechtshandeling te verrichten. Economische noodzaak of andere druk, maakt een rechtshandeling niet verplicht in de zin van de pauliana. Ten tweede moeten schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Van benadeling in verhaalsmogelijkheden is sprake wanneer op het moment dat over de pauliana wordt geoordeeld, de verhaalspositie van schuldeisers beter is met wegdenking van de rechtshandeling dan wanneer die rechtshandeling in stand zou blijven. Relevant is dus wat schuldeisers zouden hebben ontvangen zonder de gewraakte rechtshandeling in vergelijking met de situatie dat de rechtshandeling in stand blijft. (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 ( […] /Gilhuis)). Ten derde moet er sprake zijn van wetenschap van benadeling, dat wil zeggen: wetenschap dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien. Niet het benadelende karakter van de rechtshandeling als zodanig is onoorbaar. Het feit dat schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld wanneer de rechtshandeling in stand zou blijven, rechtvaardigt de vernietigbaarheid van rechtshandelingen. De curator draagt in beginsel de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat voldaan is aan deze vereisten voor een geslaagde Actio Pauliana, te weten 1. onverplichte rechtshandeling; 2. benadeling van schuldeisers en 3. wetenschap van benadeling.”

Naar de vaststelling van het hof is aan het vereiste van een onverplicht verrichte rechtshandeling zonder meer voldaan met betrekking tot de overdrachten, nu de daarvan deel uitmakende koopovereenkomsten telkens onverplicht werden aangegaan. Het hof heeft in rov. 3.10 – eveneens in cassatie onbestreden – daarover kortweg overwogen:

“Onverplichte rechtshandeling

3.10 Allereerst is in geschil of sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Onverplicht wil zeggen: rechtens niet afdwingbaar. Rainbow c.s. hebben gesteld dat de overdrachten van de appartementen in kwestie niet onverplicht waren omdat een titel aan ten grondslag lag, te weten de koopovereenkomsten. Dit verweer gaat niet op. De overdrachten op zichzelf mogen dan wel verplicht zijn, maar de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomsten (obligatoire rechtshandelingen) zijn onverplichte meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet. Er bestond immers geen rechtsplicht tot verkoop van de activa ten tijde van de verkoop (vgl. HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286, Curatoren Eneca/BACM)).”

Het hof is hierna in rov. 3.11 en 3.12 uitvoerig ingegaan op de stelplicht en bewijslast van de curator met betrekking tot met name het vereiste van benadeling van de schuldeisers. Die overwegingen staan mede tegen de achtergrond van de grondslag van de vordering van de curator en het verweer van Rainbow c.s. die het hof in rov. 3.6 en 3.7 (nader) heeft vastgesteld (wederom in cassatie onbestreden). In die rechtsoverwegingen heeft het hof vastgesteld:30.

“3.6 De curator heeft aangevoerd dat sprake is van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Hij stelt daartoe dat a) een te lage koopsom in de leveringsakten is opgenomen (dit zou in verband met de overdrachtsbelasting zijn) en b) de koopsommen in het geheel niet zijn betaald. Er zijn volgens de curator geen aanwijzingen dat er betaald is voor de overgedragen appartementen; in het dossier van de notaris dat de curator heeft mogen inzien is niets te vinden over enige vorm van betaling. De notariële akten leveren geen dwingend bewijs op omdat het hier gaat om vorderingen van de curator en niet van Sabra. Dat er in 2008 al grote problemen waren blijkt uit de brief aan de bank van 30 juni 2008, waarin [de vader] schrijft dat 90% van de kopers niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, in totaal ging het daarbij om een bedrag van ongeveer USD 4,2 miljoen. Deze brief en het niet betalen van de renteverplichtingen hebben geleid tot de “forbearance agreement”. Uitstel van betaling werd door de bank verleend tot 31 oktober 2009. De financieel slechte gang van zaken heeft, zo veronderstelt de curator, in belangrijke mate ertoe geleid dat Sabra in augustus 2008 is begonnen met het overhevelen van onroerende zaken naar World Tours, Anne’s Folly en Rainbow. Als Sabra een deel van haar appartementsrechten aan een derde had verkocht, dan zou de bank zijn afgelost, maar er is voor gekozen op 8 september 2008 twaalf appartementsrechten van Sabra te verkopen en leveren aan World Tours met de bedoeling deze appartementsrechten veilig te stellen. Het ging volgens de curator [de familie] erom dat de appartementsrechten (de onbezwaarde activa) vanuit Sabra zouden worden overgedragen en daarbij maakte het niet uit of aan de ene of aan de andere aan [de familie] gelieerde vennootschap werd overgedragen. Bij Sabra kwam geen geld binnen en zij bleef achter met een verhypothekeerde onroerende zaak. World Tours is kort voor de transacties in 2008 opgericht en had geen financiële middelen om Sabra te betalen. World Tours is dus opgericht met het oog om de activa te stallen. Op dezelfde dag dat de twaalf appartementen werden overgedragen werden ook nog eens zes, nog niet verkochte, appartementsrechten overgedragen aan Anne’s Folly. De financiële crisis bereikte op 15 september 2008 een dieptepunt door het faillissement van de Lehman Brothers. In 2009 vond de levering van twee appartementen aan Anne’s Folly resp. Future plaats, in 2010 de levering van elf appartementen aan World Tours en in 2011 hebben nog diverse transacties plaatsgevonden. De curator stelt dat Rainbow c.s. geen antwoord geven op de vragen waarom deze eigendomsoverdrachten plaatsvonden, waarom in tranches, waarom aan verschillende vennootschappen en waarom de levering van de laatste twee bij een andere notaris heeft plaatsvonden en hoe en wat er is betaald. De curator stelt ten slotte dat het Rainbow Project tot het vermogen van Sabra behoort en dat Sabra met haar gehele vermogen dient in te staan voor haar schulden, ongeacht de vraag waardoor die zijn ontstaan.

3.7 Rainbow c.s. betwisten dat de koopsommen voor de appartementen niet zijn betaald. Het bewijs van betaling is de notariële akte, die dwingende bewijskracht oplevert. Rainbow c.s. stellen dat de notaris zich heeft vergewist dat betaling tussen partijen bij de overdracht van de appartementsrechten daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Rainbow c.s. wijten het faillissement van Sabra aan het mislukken van het Aquarius-project als gevolg van de kredietcrisis in 2008. De kopers konden de koopprijzen in het Aquarius-project niet meer voldoen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van Sabra. De enige schuldeisers in het faillissement van Sabra zijn de bank en de Ontvanger. De bank heeft het Aquarius-project geveild en de hypotheekschuld (inclusief rente) is bijna geheel afgelost. Volgens Rainbow c.s. mag het door Sabra opgezette Rainbow Club Project niet de dupe worden van het Aquarius-project, althans dit project hoeft niet bij te dragen aan het door Aquarius veroorzaakte tekort. Rainbow c.s. ontkennen dat zij enig vorm van onderzoek door de curator frustreren of belemmeren. Zij hebben de volledige administratie aan de curator verstrekt maar hij heeft deze niet willen onderzoeken. De curator heeft ingevolge artikel 38 Faillissementsbesluit de bewijslast. Omkering van de bewijslast gaat volgens Rainbow c.s. niet op omdat de curator geen enkel feit stelt of bewijs levert waaruit blijkt dat de koopsommen niet zijn betaald. De appartementen zijn voor marktconforme prijzen verkocht. In dat verband wijzen Rainbow c.s. op het taxatierapport van ICE van oktober 2014. Na het opstellen van dit rapport zijn er geen appartementen meer verkocht, aldus Rainbow c.s.”

In rov. 3.11 en 3.12 overweegt het hof, wederom in cassatie niet bestreden:

“3.11 De curator stelt dat hij niet, onjuist en valselijk is geïnformeerd door Rainbow c.s. en dat Rainbow c.s. geen boekhouding wilden dan wel konden overleggen en dat dit een valide reden is voor omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid dan wel een verzwaarde stelplicht aan te nemen. De curator betoogt dat – nu Rainbow c.s. de curator belemmeren in de uitoefening van zijn taak en hij door toedoen van [de familie] pro se in een onredelijke bewijspositie is komen te verkeren – de bewijslast op de voet van artikel 129 Rv op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden omgekeerd, in die zin dat Rainbow c.s. moeten bewijzen dat zij de koopsom van de appartementen hebben betaald. Het is een feit van algemene bekendheid dat in faillissementen waarin gefraudeerd is geen volledige administratie aanwezig is. Indien gefailleerden niet voldoen aan hun wettelijke verplichting tot het geven van inlichtingen, dan is het voor de curator onmogelijk om de geldstromen te achterhalen. Rainbow c.s. zullen uitleg moeten geven over de betaling van de koopsom en bewijzen dat die koopsom ook daadwerkelijk is voldaan. Maar op zijn minst zou sprake moeten zijn van een verzwaarde stelplicht, op grond waarvan voorshands moet worden geoordeeld dat 1. de koopsommen vermeld in de akten te laag zijn en 2. de koopsommen niet zijn voldaan. De (te lage) koopsommen in de akten zijn uitsluitend opgenomen voor de overdrachtsbelasting, aldus de curator. De curator stelt dat hem in het eerste gesprek met de bestuurder van Sabra ( [zoon 1] ) werd meegedeeld dat er in het geheel geen activa waren en dat het faillissement van Sabra werd veroorzaakt door het mislukken van het Aquarius-project ten gevolge van de financiële crisis. Er zouden ook geen jaarrekeningen zijn omdat het project nog in de opstartfase was. Kort nadien kwam de curator er achter dat er wel een jaarrekening was over het boekjaar 2006, opgesteld door Ernst & Young in 2009. Uit deze jaarrekening bleek dat [de familie] aan Sabra een schuld hadden van ruim 4 miljoen USD. De curator stelt dat hij geen boekhouding heeft ontvangen en dat een server ontbreekt met een boekhoudprogramma of een back-up. De curator heeft verder gewezen op de e-mail van de accountant van 23 maart 2012 dat de gegevens niet althans lastig te verwerken waren en dat alle ondersteunende documenten ontbreken en op de e-mail van [de vader] waarin hij aan zijn advocaat schrijft “the opposition want to make a clean sweep, bankrupt Sabra and take over alle the assets and rule Rainbow completely. But they discover Sabra does not own anything at Rainbow. This spoils their plan”.

3.12 Het Hof overweegt als volgt. Om zijn vordering te kunnen onderbouwen heeft de curator informatie nodig die zich uitsluitend bevindt in het domein van Rainbow c.s. De curator is hiervan afhankelijk. De stelling van de curator dat informatie ontbreekt, dat Rainbow c.s. (feitelijk [de familie] ) weigeren inlichtingen te verstrekken althans dat slechts mondjesmaat doen en alleen indien de curator al bewijs heeft geleverd en dat er geen administratie is bijgehouden of beschikbaar is, hebben Rainbow c.s. onvoldoende weerlegd door te stellen dat de curator wel alle administratieve bescheiden heeft ontvangen maar weigert dit te onderzoeken, daarbij enkel wijzend op de stand van de rekening-courant per 31 december 2006 en 2007. Zij hebben niet gesteld dat de administratie van de jaren daarna is overgelegd of dat zij daar inzicht in hebben gegeven. Door geen zicht te kunnen krijgen op de diverse geldstromen, maar ook door de wirwar van aan [de familie] verwante vennootschappen maakt het voor de curator lastig, ja nagenoeg onmogelijk, zijn vorderingen handen en voeten te geven. Rainbow c.s. hebben ook het Hof de mogelijkheid ontnomen vragen te stellen over de diverse transacties om zodoende in verband met de waarheidsvinding duidelijkheid te verkrijgen (artikel 18c Rv). Net als bij de comparitie in eerste aanleg is ook bij pleidooi in hoger beroep, behalve de gemachtigde, niemand namens Rainbow c.s. verschenen. Het Hof ziet in het voorgaande redenen om van Rainbow c.s. te vergen dat zij hun betwisting zwaarder motiveren oftewel een verzwaarde stelplicht aan te nemen. Van Rainbow c.s. moet derhalve in het kader van zijn voldoende gemotiveerde betwisting, nadere feitelijke gegevens of aanknopingspunten verschaffen ten behoeve van de bewijslevering door de curator.”

Het hof heeft dus een verzwaarde stelplicht voor Rainbow c.s. aangenomen wegens het ontbreken van een (deugdelijke) boekhouding en het onvoldoende verlenen van medewerking aan het onderzoek van de curator. Hierna heeft het hof het beroep verworpen dat Rainbow c.s. met betrekking tot de betaling van de koopprijs voor de overdrachten hebben gedaan op de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakten ex art. 136 RvSM (art. 157 Rv NL). Het hof overweegt daarover in rov. 3.13:

“Benadeling schuldeisers

3.13 Met betrekking tot het beroep van Rainbow c.s. op de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakten overweegt het Hof als volgt. De inhoud en strekking van artikel 136 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte van levering als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden (HR 5 december 2003, NJ 2004/75 […] /Standvast Wonen)). De dwingende bewijskracht geldt dus alleen voor de waarheid van de verklaring in een authentieke akte die bestemd is tot bewijs ten behoeve van de wederpartij. Het beroep van Rainbow c.s. stuit hierop af: de curator was geen partij bij de verkoop en levering van de appartementen. Wel hebben de akten vrije bewijskracht.”

Ook deze overweging wordt in cassatie niet bestreden, ook al is denk ik over de juistheid ervan wel enige discussie mogelijk. Art. 123 Fw (art. 119 Fb) houdt in dat de bewijspositie van schuldeisers tegenover de curator gelijk is aan die tegenover de schuldenaar. De curator is dus geen derde in dit verband.31.Bij de pauliana treedt de curator echter, anders dan in het geval van art. 123 Fw (dat betrekking heeft op de verificatie van vorderingen), uitsluitend op ten behoeve van de (gezamenlijke) schuldeisers en niet ook als vertegenwoordiger van het vermogen van de gefailleerde. Ik ben daarom geneigd het oordeel van het hof juist te achten. De schuldeiser die buiten faillissement een beroep doet op de gewone pauliana, is immers ook als derde te beschouwen in de zin van art. 136 RvSM.32.

In cassatie staat de juistheid van het oordeel op dit punt van het hof echter als gezegd niet ter discussie. Overigens kan men zich afdragen of rov. 3.13 wel dragend is voor de beslissing van het hof. De overwegingen van het hof in rov. 3.12 en 3.14 – die erop neerkomen dat (voldoende) aannemelijk is (geworden) dat de koopprijs niet is betaald – lijken deze namelijk al te kunnen dragen.

Vervolgens is het hof in rov. 3.14 nagegaan of Rainbow c.s. met betrekking tot de door de curator gestelde benadeling aan hun genoemde verzwaarde stelplicht hebben voldaan. Dat is volgens het hof niet het geval. Het hof overweegt in rov. 3.14:

“3.14 Rainbow c.s. moeten – onder meer aan de hand van het inzicht geven in documenten waaruit blijkt dat de koopsommen daadwerkelijk zijn betaald en voor wat voor bedrag – de stelling van de curator, dat de appartementen van Sabra zijn geleverd aan andere aan [de familie] gerelateerde vennootschappen terwijl daar geen betaling tegenover stond althans niet een reële, ontzenuwen. Vast staat dat er geen betalingsbewijzen zijn van de koopsommen, dat nergens uit blijkt dat de koopsommen op een rekening van Sabra zijn gestort en dat de betaling van koopsommen niet, zoals gebruikelijk, via de notaris is verlopen. Het had ter ontkrachting van de stelling van de curator dat er niet dan wel te weinig voor de geleverde appartementen is betaald, op de weg gelegen van Rainbow c.s. een betalingsbewijs over te leggen of een bankafschrift waaruit blijkt dat de koopsommen zijn gestort op een rekening van Sabra of dat betaling anderszins, bijvoorbeeld door verrekening, heeft plaatsgevonden. Maar ook in hoger beroep laten Rainbow c.s. dit na. Er zijn geen aanvullende stukken overgelegd en de stellingen van Rainbow c.s. zijn grotendeels een herhaling van zetten van de eerste aanleg. Uitgaande van de vrije bewijskracht daarvan, baat het beroep op de notariële leveringsakten als bewijs van betaling van een (reële) koopsom Rainbow c.s. niet. De enkele vermelding “and which amount has been paid” is daartoe niet voldoende, mede in het licht van de onbetwiste stelling van de curator dat hij bij de notaris inzage heeft gekregen in de stukken en dat hij over enige betaling niets heeft aangetroffen en dat [zoon 2] (de broer met wie de curator een schikking heeft getroffen en die daardoor in deze procedure geen partij meer is) heeft gezegd dat hij niet weet of er betaald is. Dat de notaris zich heeft vergewist van de betaling van de koopsommen, zoals Rainbow c.s. hebben aangevoerd, is een blote stelling die Rainbow c.s. niet nader hebben toegelicht of onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van de notaris die de aktes heeft gepasseerd.”

Het wordt eentonig: ook deze overweging is in cassatie niet bestreden. Deze overweging leidt het hof in rov. 3.15 tot de slotsom:

“3.15 Nu Rainbow c.s. te weinig hebben gesteld voor het te leveren tegenbewijs is vast komen te staan dat door de verkoop en overdracht van de aan Sabra toebehorende appartementsrechten Sabra over (nagenoeg) geen activa meer beschikte en dat het vermogen van de nadien gefailleerde Sabra per saldo drastisch is verminderd. Aldus is sprake van benadeling van schuldeisers. Zonder de door de curator gewraakte transacties zou de opbrengst van de appartementsrechten immers beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee zijn de verhaalsmogelijkheden en de belangen van de schuldeisers van Sabra geschaad.”

Deze overweging wordt in cassatie wel bestreden (in onderdeel 2 van het middel). Hierna heeft het hof omtrent de vereiste wetenschap van benadeling in rov. 3.17 overwogen:

“Wetenschap van benadeling en de bedoeling van partijen

3.17 Met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling overweegt het Hof als volgt. Nu het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, wordt de rechtshandeling wegens benadeling slechts vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 38 lid 2 Faillissementsbesluit). Door de appartementen te verkopen aan andere vennootschappen van [de familie] zijn de belangrijkste (onbezwaarde) bedrijfsactiva overgedragen; daarmee is Sabra feitelijk "leeggetrokken". De kopende vennootschappen werden bevoordeeld doordat bij deze transacties geen of een niet reële prijs is betaald. Verkoper Sabra en de kopers behoren tot dezelfde groep vennootschappen. Alle kopende vennootschappen zijn direct dan wel indirect eigendom van [de familie] en worden door hen bestuurd. Het kan niet anders dan dat zowel de verkoper als ook de kopers wisten maar in elk geval behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Sabra het gevolg zou zijn van de diverse transacties. De betreffende vennootschappen hadden volledig inzicht in de onderneming en waren goed op de hoogte, althans zouden goed op de hoogte moeten zijn, van de vermogenspositie van de verkopende vennootschap Sabra.”

Ook deze overweging wordt in cassatie bestreden (in onderdeel 3). Na deze overweging voltooit het hof de beoordeling van de overdrachten waarop de vordering van curator ziet. Het heeft naar zijn zeggen die beoordeling ten aanzien van die overdrachten tezamen uitgevoerd. Daarover overweegt het hof in rov. 3.18:33.

“3.18 De curator heeft vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen, aangeduid als A tot en met G. De curator heeft bij pleidooi aangegeven dat een samenstel van alle handelingen allemaal tot hetzelfde leiden, namelijk benadeling van de crediteuren. Het Hof begrijpt dat de curator zijn paulianavordering in dat licht beoordeeld wenst te zien, derhalve geen beoordeling van de vernietiging per afzonderlijke rechtshandeling. Als sprake is van benadeling uit verschillende, met elkaar samenhangende rechtshandelingen, dan kan het antwoord op de vraag of dergelijke met elkaar verband houdende rechtshandelingen als één geheel mogen worden beschouwd volgens de Hoge Raad blijken uit de inhoud van de rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan en de samenhang tussen die handelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234). Het Hof is van oordeel dat gelet op de omstandigheden van het geval sprake is van een geheel van rechtshandelingen die zodanig met elkaar samenhangen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Voor dit oordeel zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

- de tijdsfactor: de financiële crisis in 2008 en de brief van [de vader] aan de bank van 30 juni 2008 dat 90% van de kopers[ ] niet meer aan hun betalingsverplichtingen kon voldoen, de verkoop van de appartementen in augustus 2008, de forbearance agreement met de bank en het uitstel van betaling tot 31 oktober 2009, de aanvraag van het faillissement van Sabra in 2009, de verkoop van de appartementen in 2009, 2010 en 2011, de veiling door de bank in 2012 doordat een wel met hypotheek bezwaarde onroerende zaak nog tot de activa van Sabra behoorde en het faillissement vlak daarna in 2013;

- de data van de notariële leveringsaktes: twee zijn gepasseerd op 8 augustus 2008, een op 16 januari 2009, twee op 20 september 2010 en twee op 5 augustus 2011;

- bij alle transacties zijn vennootschappen betrokken die eigendom zijn van en bestuurd worden door [de familie] ;

- de intentie van [de familie] om het Rainbow-project, dat tot het vermogen van Sabra behoort, veilig te stellen en in dat verband het bericht van [de vader] na de transacties aan zijn advocaat “the opposition wants to make a clean sweep, bankrupt Sabra and take over all the assets en rule Rainbow completely. But they discover Sabra does not own anything at Rainbow”;

- de koopsommen zijn niet betaald via de notaris;

- in alle notariële leveringsakten staat vermeld dat de "appearer" verklaart dat de koopsom is voldaan door het bedrag aan de verkoper ter beschikking te stellen, maar van enige (vorm van) betaling is niet gebleken;

- het effect van het samenstel van de transacties, te weten dat de boedel van Sabra op het moment van faillissement leeg was.

3.19 De slotsom luidt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de primaire vorderingen toewijsbaar zijn. Daarmee kunnen de (meer) subsidiaire vorderingen onbesproken blijven.”

Ook deze overwegingen worden in cassatie bestreden (onderdeel 1 en wat betreft de derde volzin ook het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep).

Betekenis oordeel hof

Het oordeel van het hof komt er op neer dat Sabra, zoals door de curator is gesteld (rov 3.6), welbewust door haar aandeelhouders – [de familie] – is leeg getrokken door vanaf 2008, toen Sabra in financiële moeilijkheden was komen te verkeren, haar activa over te hevelen naar andere door hen beheerste vennootschappen (Rainbow c.s.), door middel van koopovereenkomsten, waarbij de koopsom niet daadwerkelijk werd betaald, maar in de overdrachtsaktes wel werd opgenomen dat dit het geval was (rov. 3.14, 3.17 en 3.18). Daarbij werd kennelijk gewerkt volgens een vooropgezet plan (‘de intentie van [de familie] ’), dat ten doel had (de waarde van) de activa voor de aandeelhouders te behouden, met achterlating van de schulden in Sabra, wat ook het feitelijk bereikte resultaat is geweest (rov. 3.18).

Bespreking onderdeel 1; samenhangende rechtshandelingen

Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat gelet op de omstandigheden van het geval sprake is van een geheel van rechtshandelingen die zodanig met elkaar samenhangen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat het hof het paulianeuze karakter van de rechtshandelingen afzonderlijk per rechtshandeling had kunnen en daarom had moeten beoordelen.

Reeds lang wordt in rechtspraak en literatuur aanvaard dat een beroep op de pauliana niet alleen een afzonderlijke rechtshandeling kan treffen, maar ook een samenstel van met elkaar samenhangende rechtshandelingen.34.Dat ligt ook bepaald voor hand. Rechtshandelingen staan nu eenmaal soms niet op zichzelf, maar vormen één geheel met andere rechtshandelingen. Dat kan ertoe leiden dat zij tezamen met die andere rechtshandelingen mogen worden beschouwd en soms zelfs dat zij slechts tezamen met die andere rechtshandelingen kúnnen worden beschouwd. De rechtspraak biedt daarvan inmiddels de nodige voorbeelden.35.

Zoals het hof overweegt in rov. 3.18, dient het antwoord op de vraag of sprake is van samenhangende rechtshandelingen te worden gegeven aan de hand van onder meer de inhoud van de betrokken rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan en de samenhang tussen die handelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. Bepalend is of daaruit volgt dat zij, gelet op hun samenhang, als één geheel moeten of kunnen worden beschouwd. Zie het arrest […] /Van Hees q.q., waarnaar het hof in rov. 4.18 verwijst en waarin de Hoge Raad overweegt:

“Opmerking verdient nog dat ter beantwoording van de vraag of een samenhang als in rov. 3.4.2 aan de orde is, inderdaad bestaat, de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen.”36.

De toepassing van deze maatstaf is naar zijn aard goeddeels feitelijk van aard. Naar ik zou menen, geeft het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat in dit geval van genoemde samenhang tussen de diverse overdrachten sprake is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In de gedachtegang van het hof maken de overdrachten immers deel uit van één vooropgezet plan om Sabra, stap voor stap, ‘leeg te trekken’. Dat rechtvaardigt om die overdrachten ook als één geheel op te vatten en te beoordelen, ook al was in dit geval ook een afzonderlijke beoordeling mogelijk en ook al is die door het hof al (vrijwel) geheel uitgevoerd tot of tot en met rov. 3.18 van zijn vonnis (in welke rechtsoverweging het als gezegd vaststelt dat telkens met dezelfde, door de financiële toestand van Sabra i.v.m. de kredietcrisis ingegeven intentie werd gehandeld).

Subonderdeel 1.1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.18 en betoogt dat wanneer in een geval van meerdere aangevallen rechtshandelingen de (nadelige) gevolgen per rechtshandeling kunnen worden beoordeeld, geen plaats is voor een beoordeling van het paulianeus karakter van deze rechtshandelingen in onderling verband. Voorts is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat daaruit niet blijkt dat de rechtshandelingen een zodanig geheel vormen, dat hun (nadelige) gevolgen zich alléén in onderling verband laten beoordelen en niet per rechtshandeling laten vaststellen, en ontoereikend gemotiveerd, omdat niet blijkt waarom deze gevolgen niet per rechtshandeling vast te stellen zouden zijn, aldus het subonderdeel.

Dat de benadeling van een rechtshandeling niet in onderling verband met samenhangende rechtshandelingen zou mogen worden beoordeeld als de nadelige gevolgen per rechtshandeling zouden zijn vast te stellen, kan niet uit de wet, rechtspraak of literatuur worden afgeleid. Deze bevatten daarvoor geen aanknopingspunten en het middel noemt die dan ook niet. Dat dit zou hebben te gelden, ligt ook niet voor de hand, omdat het in gevallen van een samenstel van rechtshandelingen juist kan gaan om de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers in het licht van al deze rechtshandelingen tezamen en niet van één van die rechtshandelingen op zichzelf. Het vaststellen van een samenstel van rechtshandelingen gaat in zekere zin aan het antwoord op de vraag of sprake is van benadeling vooraf, omdat uit de vaststelling van een samenhang ook blijkt welke rechtshandelingen betrokken moeten worden bij de beantwoording van die vraag. Daarom faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onjuist is, omdat het miskent dat de partijbedoelingen beslissend zijn voor de beoordeling van de vraag of het geheel van rechtshandelingen zodanig met elkaar samenhangen dat de (nadelige) gevolgen in onderling verband moeten worden beoordeeld.

Het hof heeft niet miskend dat de partijbedoelingen beslissend zijn. Uit de verwijzing naar het arrest […] /Van Hees q.q. in rov. 3.18 van zijn vonnis blijkt immers al dat het hof de maatstaf van dat arrest heeft toegepast. Zijn arrest bevat geen aanwijzingen voor het tegendeel. Integendeel: in het tussenkopje boven rov. 3.17 staat ook met zoveel woorden ‘de bedoeling van partijen’. De ‘inhoud van de betrokken rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan en de samenhang tussen die handelingen’ waarnaar het hof in rov. 3.18 verwijst, betreffen bovendien alle directe verwijzingen naar de partijbedoelingen. Dat het hof de bedoelingen van de partijen beslissend heeft geacht, blijkt ook uit het vervolg van rov. 3.18, waarin het hof juist het nodige over die bedoelingen vaststelt. Subonderdeel 1.2 berust dus op een onjuiste lezing van het vonnis van het hof.

De subonderdelen 1.3 en 1.4 richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.18 en betogen in de kern genomen dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat de door het hof meegewogen omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat partijen de bedoeling hadden de rechtshandelingen zodanig met elkaar te laten samenhangen, dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld of dat zij alleen in onderling verband beschouwd schuldeisersbenadeling constitueren.

Deze subonderdelen falen om de hiervoor in 4.19 al genoemde redenen.

Voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.18 juist en begrijpelijk zou zijn, komt subonderdeel 1.5 met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.10 en rov. 3.16-3.18 en betoogt dat het hof eraan voorbijziet dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de mogelijkheid om een samenstel van rechtshandelingen in het kader van de faillissementspauliana in onderlinge samenhang te beoordelen, beperkt is tot de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers, en dat per rechtshandeling moet worden getoetst of aan de overige vereisten van de faillissementspauliana is voldaan. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar de al genoemde arresten […] /Van Hees q.q. en Pannevis q.q. c.s./Air Holland. Zou het hof hieraan niet voorbij hebben gezien, dan is het oordeel van het hof dat het de betreffende rechtshandelingen ook in onderlinge samenhang mocht beoordelen ten aanzien van de vraag of sprake is van een onverplichte rechtshandeling en wetenschap van benadeling, onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Ook dit subonderdeel is naar ik meen ongegrond. Als rechtshandelingen in samenhang moeten of mogen worden beschouwd bij een beroep op de pauliana, dan vallen de vereisten voor een gegrond beroep op de pauliana naar hun aard op het betrokken samenstel als geheel toe te passen en treft dat beroep in beginsel dat gehele samenstel. Een andere regel, die het subonderdeel dus verdedigd – waarbij de benadeling dus per samenstel, maar de wetenschap van benadeling per afzonderlijke rechtshandeling zou moeten worden beoordeeld – zou immers ongerijmd zijn, nu die vereisten niet van elkaar vallen te scheiden.37.Dat in de beide arresten die het subonderdeel noemt (en ook in andere arresten), het beroep van de curator op de pauliana werd afgewezen omdat hij dat beroep slechts deed met betrekking tot één van de rechtshandelingen van een samenstel van rechtshandelingen en de benadeling, naar met zoveel woorden in die arresten wordt overwogen, niet alleen voor die ene rechtshandeling kon worden beoordeeld, leidt niet tot een andere uitkomst. Die arresten houden immers niet in dat de andere vereisten voor het slagen van de pauliana wel per rechtshandeling beoordeeld zouden moeten worden.

Onderdeel 1 faalt overigens ook in zijn geheel omdat niet goed valt in te zien dat de door het onderdeel voorgestane beoordeling per overdracht tot een ander resultaat zou leiden dan waartoe het hof is gekomen. Het hof stelt immers voor alle overdrachten met zoveel woorden vast dat deze onverplicht waren (rov. 3.10), tot benadeling hebben geleid (rov. 3.15) en dat de betrokken partijen daarvan wetenschap hadden (rov. 3.17). De door het onderdeel verlangde beoordeling per rechtshandeling heeft daarmee ook al door het hof plaatsgevonden.

Onderdeel 2; benadeling

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15 dat de overdrachten hebben geleid tot benadeling van de schuldeisers. Subonderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1 –dat als gezegd ongegrond is – en moet het lot daarvan dus delen. Subonderdeel 2.2 bevat twee rechtsklachten en betoogt ten eerste dat het hof heeft miskend dat, voor zover de koopprijs (vrijwel) gelijk is aan de waarde van de onroerende zaak, van benadeling van schuldeisers niet zonder meer sprake is als ter naleving van een koopovereenkomst (on)roerende zaken uit het vermogen van de schuldenaar raken en de overeengekomen koopprijs (vooralsnog) onbetaald blijft, omdat de vordering tot betaling van die koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van Sabra. Daaraan doet niet zonder meer af dat zonder die koopovereenkomsten de opbrengst van de (on)roerende zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Van benadeling is dan pas sprake in geval van bijzondere omstandigheden, zoals dat de koper geen of onvoldoende verhaal biedt voor de door hem verschuldigde koopsom of door de omstandigheid dat het verhaal op de schuldenaar door de transactie wordt bemoeilijkt. Ten tweede betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het verhaal reeds bemoeilijkt wordt omdat de schuldeisers zich moeten verhalen door de incasso van de vorderingen op de kopers in plaats van op de verkochte goederen, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat die omstandigheid het verhaal nog niet bemoeilijkt, nu de vordering en de verkochte goederen als uitgangspunt een gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid bieden.

Dit subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in diens vonnis. Het is immers duidelijk dat het hof, evenals de curator, ervan is uitgegaan dat geen vorderingen van Sabra tot betaling van de koopprijs resteren. Dat zegt het hof ook met zoveel woorden in rov. 3.15 (‘Sabra beschikte (nagenoeg) niet meer over activa’ en ‘haar vermogen was drastisch verminderd’) en 3.17 (onder meer: ‘Sabra is feitelijk leeggetrokken’). Onbegrijpelijk is dat uitgangspunt niet. De overdrachtsaktes, die jegens Sabra (anders dan jegens de curator; zie hiervoor in 4.9) dwingend bewijs opleveren, vermelden immers alle dat de koopprijs is voldaan; Sabra heeft dus kennelijk ermee ingestemd dat dit jegens haar heeft te gelden. Het is dus duidelijk dat Sabra in beginsel geen vorderingen terzake meer heeft.38.Rainbow c.s. hebben in feitelijke instanties hierover ook niet iets anders aangevoerd, in reactie op het standpunt van de curator dat met het niet-betaald zijn van de koopprijs het paulianeuze karakter van de overdrachten vaststaat. Het middel verwijst in elk geval niet naar dergelijke stellingen van Rainbow c.s.

Subonderdeel 2.3 borduurt voort op het uitgangspunt van subonderdeel 2.2 dat de vorderingen tot betaling van de koopprijs ten aanzien van de verschillende transacties nog deel uitmaken van het vermogen van Sabra, en faalt dus om dezelfde reden als subonderdeel 2.2.

Onderdeel 3: wetenschap van benadeling

Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.17 over de wetenschap van benadeling. Volgens het onderdeel heeft het hof deze wetenschap verkeerd beoordeeld.

Van wetenschap van benadeling is sprake als de schuldenaar en zijn wederpartij toen zij handelden wisten dan wel behoorde te weten dat andere schuldeisers door hun handeling minder zouden ontvangen dan waarop zij recht hebben. Daarvoor moeten de schuldenaar en zijn wederpartij weten dan wel behoren te weten dat de handeling tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers leidt en dat zij daadwerkelijk last van die vermindering zullen ondervinden.39.Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet deze laatste wetenschap worden aangenomen indien ten tijde van de betrokken handeling het faillissement van de schuldenaar en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als de degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.40.Deze beoordelingen zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.41.Het is dan ook een feitelijke vraag of de schuldenaar en degene met wie hij handelde, wisten of behoorden te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.42.

Subonderdeel 3.1 bouwt voort op subonderdelen 1.1 en 1.2 – die ongegrond zijn (zie hiervoor) – en moet het lot daarvan dus delen. Subonderdeel 3.2 richt zich tegen rov. 3.17 en klaagt dat het hof het hiervoor al genoemde criterium heeft miskend dat ten tijde van de betrokken handeling het faillissement van de schuldenaar en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Subonderdeel 3.3 borduurt daarop voort met een motiveringsklacht. Het betoogt dat het hof althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom niet onderzocht hoeft te worden of voldaan is aan dit criterium. Subonderdeel 3.4 berust op de veronderstelling dat het oordeel van het hof berust op hetgeen het overweegt in rov. 3.16 en bestrijdt vanuit deze invalshoek het oordeel van het hof in rov. 3.16.

De subonderdelen 3.2 en 3.3 falen omdat ze berusten op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Dat oordeel komt er als gezegd op neer dat Sabra welbewust is leeg getrokken. Dat dergelijk welbewust leegtrekken, vroeger of later, leidt tot het faillissement en tot een tekort daarin spreekt voor zich en behoeft dan ook geen opmerking. Het is duidelijk dat het hof van dit gevolg bij zijn oordeel in rov. 3.17 is uitgegaan, waar het overweegt (na eerst te hebben vastgesteld dat bij de 39 overdrachten in 2008-2011 sprake was van genoemd leegtrekken):

“Het kan niet anders dan dat zowel de verkoper [Sabra dus; toevoeging A-G] als ook de kopers wisten maar in elk geval behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Sabra het gevolg zou zijn van de diverse transacties. De betreffende vennootschappen hadden volledig inzicht in de onderneming en waren goed op de hoogte, althans zouden goed op de hoogte moeten zijn, van de vermogenspositie van de verkopende vennootschap Sabra.”

Overigens noemt het hof het door subonderdeel 3.2 ingeroepen criterium met zoveel woorden in rov. 3.9 en is ook daarom duidelijk dat het daarvan is uitgegaan, anders dan de subonderdelen 3.2 en 3.3 tot uitgangspunt nemen. De subonderdelen missen dus feitelijke grondslag in het vonnis van het hof.

Ook subonderdeel 3.4 gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rov. 3.16 heeft geen betrekking op de wetenschap van benadeling, zoals blijkt uit de inhoud ervan en het feit dat deze rechtsoverweging in het arrest staat vóór het kopje dat aldus luidt.

Subonderdeel 3.5 richt twee motiveringsklachten tegen rov. 3.17. De eerste betoogt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.17 zo moet worden begrepen dat daarin besloten ligt dat zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de betreffende rechtshandelingen verrichtte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin konden voorzien, dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat dit oordeel niet navolgbaar is in het licht van het feit dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat (i) er ten tijde van de transacties nog geen faillissement in zicht was (het hof heeft een oordeel daarover in rov. 3.16 in het midden gelaten) en (ii) de betreffende transacties vijf tot twee jaar voor het faillissement van Sabra hebben plaatsgevonden.

Voorts betoogt het subonderdeel dat het oordeel van het hof althans of temeer onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte heeft verzuimd de navolgende drie stellingen expliciet in zijn beoordeling te betrekken:

(i) Ten tijde van de leveringen (8 augustus 2008 – 5 augustus 2011) was geen sprake was van een dreigend faillissement;

(ii) Het feit dat in 2009 een faillissementsaanvraag is ingediend doet hieraan niet af, omdat die aanvraag geen kans van slagen had bij gebrek aan opeisbare vorderingen;

(iii) Ten tijde van de verkoop en leveringen in 2008 tot en met 2011 bestond in ieder geval geen wetenschap van een mogelijk faillissement dat eerst op 20 augustus 2013 is uitgesproken. Meer specifiek hebben Rainbow c.s. aangevoerd dat dit geldt voor de transacties genoemd onder A en B, d.d. 8 augustus 2008, die meer dan vijf jaar voorafgaand aan het faillissement hebben plaatsgevonden, de leveringen genoemd onder D en E, d.d. 20 september 2010, die ruim drie jaar voor het faillissement hebben plaatsgevonden en de levering genoemd onder F en G, die op 5 augustus 2011 plaatsvonden, ruim twee jaar voor het faillissement.

Volgens het subonderdeel zijn deze stellingen essentieel, omdat zij erop neerkomen dat zonder nadere onderbouwing zijdens de curator niet valt in te zien waarom, gelet op het grote tijdsverloop tussen de transacties en het faillissement van Sabra, het faillissement ten tijde van de transacties met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.

Dit subonderdeel faalt omdat het oordeel van het hof van feitelijke aard is (zie hiervoor in 4.33) en om de hiervoor in 4.35 genoemde redenen geenszins onbegrijpelijk is en geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof behoefde zich uiteraard niet van dit oordeel te laten weerhouden door het feit dat het door hem vastgestelde leeg trekken van Sabra niet onmiddellijk, maar pas na verloop van tijd tot haar faillissement heeft geleid.

Onderdeel 4: voortbouwklacht

Onderdeel 4 bouwt voort op de daaraan voorafgaande – blijkens het voorgaande ongegronde – onderdelen en moet het lot daarvan dus delen.

Slotsom

Geen van de onderdelen is gegrond en het beroep dient dus te worden verworpen. De zaak leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

Het incidentele cassatieberoep is aanvankelijk ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste één van de onderdelen van het principale cassatiemiddel slaagt.43.In de schriftelijke toelichting namens de curator is deze voorwaarde beperkt tot de voorwaarde dat onderdeel 1 in het principale cassatieberoep slaagt.44.Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het middel geen bespreking. Volledigheidshalve merk ik over het middel in het incidentele cassatieberoep toch nog het volgende op.

Het incidentele cassatieberoep bevat één onderdeel. Dat komt op tegen de derde volzin van rov. 3.18 van het vonnis van het hof. De eerste drie volzinnen van rov. 3.18 luiden:

“De curator heeft vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen, aangeduid als A tot en met G. De curator heeft bij pleidooi aangegeven dat een samenstel van alle handelingen allemaal tot hetzelfde leiden, namelijk benadeling van de crediteuren. Het Hof begrijpt dat de curator zijn paulianavordering in dat licht beoordeeld wenst te zien, derhalve geen beoordeling van de vernietiging per afzonderlijke rechtshandeling.”

Het onderdeel stelt aan de orde dat curator wél een beoordeling per rechtshandeling wenst. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend:

1. dat uit art. 52 RvSM de verplichting voor de rechter voortvloeit om ambtshalve en onafhankelijk van enige door een partij aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door deze partij tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dat is volgens het onderdeel slechts anders, indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien in het kader van enig specifiek juridisch leerstuk (zoals hier: het leerstuk van de samenhangende rechtsverhoudingen bij de Actio Pauliana).

2. dat als uitgangspunt geldt dat terughoudend moet worden omgegaan met het aannemen dat een partij haar vordering slechts beoordeeld wenst te zien in het kader van enig juridisch leerstuk, zeker indien (zoals het zich in dit geval voordoet) haar vermogens- of rechtspositie daardoor verslechtert en er geen voordeel tegenover staat,

aangezien de verklaring van de curator “dat een samenstel van alle handelingen allemaal tot hetzelfde leiden, namelijk benadeling van de crediteuren" niet noodzakelijk leidt tot de conclusie dat de curator zo moet worden begrepen dat hij geen beoordeling van de vernietiging per afzonderlijke rechtshandeling wenst. Dat de curator een zodanige beperking wenst is onaannemelijk, omdat een zodanige beperking de proceskansen van de curator verslechtert. De vereiste terughoudendheid brengt daarom mee, dat de curator (behoudens bijzondere omstandigheden, die niet aan de orde zijn) ook niet zo mocht worden begrepen dat hij afstand deed van beoordeling van zijn vordering per afzonderlijke rechtshandeling, aldus het onderdeel.

Namens Rainbow c.s. wordt aangevoerd dat het onderdeel niet kan slagen nu het geen motiveringsklacht tegen de uitleg van het standpunt van de curator door het hof bevat.45.Op het eerste gezicht lijkt dit verweer juist, omdat het onderdeel slechts lijkt te klagen over miskenning van de daarin geformuleerde gezichtspunten die bij de uitleg van partijstandpunten door de rechter van belang kunnen zijn, en niet betoogt dat het oordeel van het hof geen stand kan houden (mede) in het licht van hetgeen de curator heeft aangevoerd. Het onderdeel bevat evenwel onmiskenbaar de nodige impliciete verwijzingen naar het standpunt van de curator in de procedure. Zo wordt onder 1 in het onderdeel aangevoerd dat de curator niet heeft aangevoerd dat hij zijn vordering uitsluitend op de door het hof genoemde basis beoordeeld wil zien, terwijl aan het slot van het onderdeel wordt opgemerkt dat niet aannemelijk is dat de curator ‘een beperking wenste’ en dat hij ‘afstand deed van beoordeling van zijn vordering per afzonderlijke rechtshandeling’. Het onderdeel neemt aldus tot uitgangspunt dat de curator, voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep, een beoordeling per rechtshandeling wenste en hij dat hij daarvan niet (duidelijk) afstand heeft gedaan. Het in het onderdeel gebruikte begrip ‘miskennen’ kan voorts ook worden gebruikt bij een motiveringsklacht (ook al is dat wellicht minder gebruikelijk). Ik zou het onderdeel daarom wel aldus willen lezen dat het mede klaagt dat de uitleg door het hof van het standpunt van de curator in het licht van de processtukken en de in het onderdeel genoemde gezichtspunten onbegrijpelijk is. Rainbow c.s. hebben in hun verweer tegen het onderdeel ook uitdrukkelijk gereageerd op deze klacht.46.Zij hebben deze dus kennelijk eveneens in het onderdeel gelezen.

Tegen de achtergrond van hetgeen de curator in de stukken heeft aangevoerd en hetgeen het hof daarover in zijn vonnis vaststelt, slaagt het onderdeel, naar ik meen. De curator heeft zijn stellingen en vordering per overdrachtsakte uitgesplitst (zie de door hem genomen processtukken en vergelijk de vaststellingen van het hof in rov. 3.5 en rov. 3.18 eerste volzin). Het hof heeft tot in rov. 3.18 het beroep op de pauliana ook per overdracht beoordeeld, zoals hiervoor in 4.28 al opgemerkt (zie m.n. rov. 3.10, 3.14-15 en 3.17). Uit de enkele opmerking van de curator bij pleidooi dat ‘een samenstel van alle handelingen allemaal tot hetzelfde leiden, namelijk benadeling van crediteuren’47., op welke opmerking de vaststelling van het hof in derde volzin van rov. 3.18 lijkt te berusten, volgt niet dat hij geen beoordeling van de pauliana per afzonderlijke rechtshandeling (meer) wenste. Het hof stelt ook niet vast dat hij zich duidelijk in die zin bij het pleidooi zou hebben uitgelaten (het hof ‘begrijpt’ dat slechts, naar het met zoveel woorden overweegt). Gelet op het in het onderdeel genoemde gezichtspunt dat de rechter terughoudendheid dient te zijn bij het aannemen dat partijen afstand doen van een grondslag van vordering of verweer, in die zin dat die afstand voldoende duidelijk moet blijken – dat mij inderdaad een gezichtspunt lijkt dat in dit verband heeft te gelden48.–, lijkt de uitleg die het hof aan deze uitlating heeft gegeven mij tegen deze achtergrond niet begrijpelijk.

Daarbij merk ik nog op dat genoemde opmerking van de curator bij pleidooi slechts een reactie op een standpunt van Rainbow c.s. lijkt te zijn. In hun memorie van antwoord en bij pleidooi in hoger beroep hebben Rainbow c.s. namelijk betwist dat de curator erin is geslaagd per levering te stellen en te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten van de faillissementspauliana, zodat zijn beroep op vernietiging van iedere levering afzonderlijk niet kan slagen.49.De opmerking van de curator lijkt vooral in te inhouden dat voor alle overdrachten hetzelfde geldt, namelijk dat zij hebben geleid tot benadeling van de schuldeisers.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en tot het niet behandelen van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G