HR, 10-06-2011, nr. 10/02282

Onderdeel 1 bevat de klacht dat het GHvJ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste van ‘wetenschap van benadeling van schuldeisers’ als bedoeld in artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit. Gesteld wordt dat het hof voor de vaststelling van de aanwezigheid van ‘wetenschap van benadeling van schuldeisers’ als maatstaf aanhoudt of UF en Artocarpus op 5 maart 2000 wisten of hadden moeten begrijpen dat tengevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan8., in plaats van de maatstaf of UF en Artocarpus wisten of behoorden te weten dat de cessie benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. In het kader van de toelichting op het cassatiemiddel wordt nader opgemerkt dat de juiste maatstaf is: ‘dat van wetenschap van benadeling (…) sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.’9.

In artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit wordt als voorwaarde voor vernietiging van een vóór het faillissement verrichte, de schuldeisers benadelende handeling onder meer gesteld: ‘mits bewezen worde, dat bij het verrichten van de handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeling van schuldeischers het gevolg zou zijn.’ Die voorwaarde is kort weer te geven met: ‘wetenschap van benadeling van schuldeisers’. Deze voorwaarde roept vragen op.

Een van die vragen betreft de aard van de wetenschap: gaat het alleen om een daadwerkelijk weten of ook om een behoren te weten? Reeds toen artikel 42 (oud) Fw nog van kracht was, werd in de rechtspraak aangenomen dat onder het begrip ‘wetenschap’ ook een behoren te weten valt. Bij de herziening van dat artikel in het kader van de invoering van het NBW in Nederland is dat ook met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking gebracht.

Een andere vraag is de volgende. De wetenschap ziet, gelet op de bewoordingen van artikel 38 (oud) en op zijn plaats in het geheel van wettelijke regels — in het Faillissementsbesluit — op een benadeling van schuldeisers in de zin van een tekort aan verhaalsmogelijkheden van schuldeisers in een faillissement als gevolg van een handeling van vóór het faillissement. De vraag is nu: dient de wetenschap hieruit te bestaan dat ten tijde van het verrichten van de te vernietigen handeling het zeker is dat het faillissement van de schuldenaar zal worden uitgesproken en dat zich daarin (mede) als gevolg van de te vernietigen handeling een tekort aan verhaalsmogelijkheden zal voordoen of is reeds voldoende dat een kans op een en ander bestaat en, in het laatste geval, welke mate van kans is dan voldoende? De Hoge Raad heeft enige uitspraken over dit vraagpunt gedaan en ook is er in de literatuur de nodige aandacht aan geschonken.10. Uit met name rov. 3.7 van HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, m.nt. P. van Schilfgaarde (arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III)11. valt af te leiden dat de Hoge Raad, voor wat dit vraagpunt betreft, van oordeel is dat van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw sprake is ‘indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.’ De Hoge Raad spreekt van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw en heeft daarbij het oog op artikel 42 Fw zoals het sedert 1 januari 1992 van kracht is. Er zijn evenwel geen voldoende redenen om aan te nemen dat hetgeen de Hoge Raad overweegt niet zou gelden voor artikel 42 (oud) Fw en artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931 van de Nederlandse Antillen. Er is met name geen rechtspraak met betrekking tot deze laatste twee artikelen voor handen, waaruit blijkt van een duidelijk ander oordeel omtrent het begrip ‘wetenschap van benadeling’ dat in die artikelen voorkomt dan hiervoor weergegeven.

In rov. 21 van het eindvonnis bezigt het GHvJ gedeeltelijk andere bewoordingen voor het omschrijven van de maatstaf voor de vaststelling of er sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931. Het GHvJ spreekt van eensdeels: ‘UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen’, en anderdeels: ‘dat tengevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan’. De vraag of het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting rijst vooral met betrekking tot het tweede gedeelte. Tussen ‘weten en behoren te weten’ enerzijds en ‘weten en hebben moeten begrijpen’ anderzijds valt immers geen verschil te onderkennen. Ligt dat anders voor het tweede gedeelte? Het komt voor dat dit niet het geval is. Mede uit de context van het geval valt af te leiden dat het GHvJ met ‘insolventie’ het oog heeft op de situatie van een faillissement waarbij sprake is van een tekort aan verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers, terwijl het hof bovendien uitgaat van een verband tussen het ontstaan van die situatie en de aangevochten handeling, de cessie. Verder bestaat er, zo schijnt het toe, geen althans geen in de praktijk te meten verschil tussen een ‘reëel gevaar’ van het ontstaan van die situatie en ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’ van het ontstaan van die situatie. Anders gezegd, er is onvoldoende grond om aan te nemen dat het GHvJ tot het oordeel dat in casu niet voldaan is aan de voorwaarde van ‘wetenschap van benadeling’, is gekomen omdat het de voorwaarde van ‘wetenschap van benadeling van de schuldeisers’ anders heeft beoordeeld dan het zou hebben gedaan, wanneer het de door de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III gebezigde formulering van de maatstaf voor de beoordeling van de aanwezigheid van die wetenschap zou hebben aangehouden. Bij die stand van zaken gaat het verwijt aan het GHvJ dat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, niet op.

Gezien het voorgaande is de klacht in onderdeel 1 gedoemd te falen.

In onderdeel 2 wordt het oordeel van het GHvJ dat door de Curator het bewijs van de aanwezigheid bij UF en Artocarpus van wetenschap van benadeling van de schuldeisers ten tijde van de bestreden cessie niet is geleverd, als onvoldoende gemotiveerd bestreden. De motivering voldoet niet aan de basiseis dat de rechter een zodanig inzicht dient te geven in de gedachtengang die hem tot zijn beslissing — in casu het niet bewezen zijn van de aanwezigheid bij UF en Artocarpus van wetenschap van benadeling van de schuldeisers op 5 maart 2000 — voert, dat die beslissing controleerbaar is voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. Het GHvJ maakt in zijn eindvonnis niet duidelijk waarom het de schriftelijke stukken, waarop het in rov. 23 doelt, niet voldoende weerlegd acht met de getuigenverklaringen of anderszins. In onderdeel 2 wordt er niet over geklaagd dat aan 's hofs bewijsoordeel een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

Bij de beoordeling van de aangevoerde motiveringsklacht moet voorop worden gesteld, dat de waardering van aangedragen bewijsmateriaal in zeer hoge mate aan de feitenrechter is voorbehouden en dat voor oordelen, die een waardering van aangedragen bewijsmateriaal inhouden, in beginsel een beperkte motiveringsplicht geldt.12. In beginsel zal er dan ook pas ruimte voor vernietiging van dergelijke oordelen zijn, indien het betrokken oordeel werkelijk onbegrijpelijk is.

De gedachtengang die GHvJ volgt bij het waarderen van het over en weer aangedragen bewijsmateriaal, laat zich kort als volgt samenvatten:

De inhoudelijke bezwaren tegen 's hofs bewijswaarderingsoordeel worden met name in de subonderdelen 2.2 en 2.3 geformuleerd.

Er wordt in subonderdeel 2.2 in de eerste plaats aangevoerd dat het GHvJ ‘geluidloos’ is voorbijgegaan aan de stellingen van de Curator dat KTGT op 5 maart 2000 kenbaar geen relevante economische waarde vertegenwoordigde, althans dat KTGT op die datum in ieder geval geen NLG 30.000.000,- waard was. Daaraan wordt toegevoegd dat onbegrijpelijk is dat het GHvJ het beroep, dat de Curator in dit verband doet op de geconsolideerde winst- en verliesrekening van KTGT over 2000 en de daarbij horende brief van 9 april 2001 van de accountant afdoet met de gemeenplaats dat het gaat ‘om de wetenschap op 5 maart 2000, en niet om kennis die achteraf uit deze stukken zou kunnen worden verkregen’, terwijl het GHvJ die stukken overigens wel zonder meer toelaat als gronden voor het betoog van Artocarpus dat er van wetenschap van benadeling géén sprake is.

De bewering dat het GHvJ ‘geluidloos’ is voorbijgegaan aan de stellingen van de Curator ter zake van de economische waarde van KTGT op 5 maart 2000, mist feitelijke grondslag. Het Hof vermeldt in rov. 17 als één van de stellingen van Artocarpus naar aanleiding van het door de Curator aangevoerde bewijs dat de aandelen van KTGT en daarmee ook die van UF rond 5 maart 2000 een waarde vertegenwoordigden van ten minste € 4.650.000,-, terwijl het Hof met het in rov. 23 overwogene te kennen geeft dat het ook die stelling niet weerlegd acht.

In verband met de beweerdelijk onbegrijpelijke ‘afdoening’ van het beroep van de Curator op de winst- en verliesrekening 2000 en de daarbij behorende brief van 9 april 2001 van de accountant valt in de eerste plaats het volgende op te merken. Voor de beoordeling of op 5 maart 2000 sprake was van ‘wetenschap van benadeling van de schuldeisers’ van UF als gevolg van de cessie, is alleen van belang kennis die op die datum voor UF en Artocarpus beschikbaar was. Daartoe hoort niet kennis, die opgeslagen ligt in stukken, die later worden opgemaakt en beschikbaar komen. Dat is wat het GHvJ in rov. 16 ook tot uitdrukking brengt. Omdat de winst- en verliesrekening 2000 inzake KTGT en de daarbij behorende brief van de accountant uit 2001 stammen, kunnen die stukken niet in aanmerking worden genomen voor de op 5 maart 2000 aanwezige kennis. In ieder geval is de ‘afdoening’ van het beroep van de Curator op de winst- en verliesrekening 2000 en de daarbij behorende brief van 9 april 2001 van de accountant in zoverre niet onbegrijpelijk.

In rov. 17 verwijst het GHvJ ook naar stellingen van Artocarpus, die betrekking hebben op in 2000 behaalde bedrijfsresultaten en die ontleend zijn aan de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001; zie in dit verband het tweede blok van kort samengevatte stellingen (‘KTGT was een aan de Nederlandse beurs genoteerd textielbedrijf. … De balans per 31 december 2000 laat zien dat het eigen vermogen ten opzichte van 1999 is toegenomen met ruim NLf 7 miljoen.’) én de conclusie van antwoord na gehouden enquêtes d.d. 24 november 2009 van Artocarpus, sub 3.3.1 jo. noot 45 op blz. 20. De eerste twee volzinnen van rov. 23 zijn, zo schijnt het althans toe, aldus te verstaan dat het GHvJ daar onder de ‘stukken’ mede begrijpt de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001. Dat roept de vraag op of dat wel verenigbaar is met wat het Hof in rov. 16 overweegt? Niet, indien het Hof in rov. 23 met de verwijzing mede naar deze twee stukken beoogd heeft om aan te geven welke kennis UF en Artocarpus blijkens die stukken op 5 maart 2000 omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op die datum bezaten. Dat lijkt het Hof echter niet te hebben beoogd. De kernboodschap die van de in rov. 17 kort samengevatte stellingen van Artocarpus uitgaat, is dat begin 2000 de verwachtingen omtrent de bedrijfsresultaten van KTGT in het jaar 2000 positief waren.16. Tegen de achtergrond van die verwachtingen (die ‘kennis’) vond op 5 maart de cessie plaats. De stellingen van Artocarpus, die stoelen op de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001 en waarnaar het Hof in rov. 17 ook verwijst, strekken ertoe om aan te geven dat ook uit latere stukken blijkt, dat de verwachtingen van begin 2000 niet volkomen ongegrond waren en dat dus die verwachtingen als ‘kennis’ waren te beschouwen, waarop voortgebouwd en gehandeld kon worden. Anders gezegd, het GHvJ beschouwt de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001 dus niet als al op 5 maart 2000 aanwezige bronnen van kennis omtrent de financiële situatie van KTGT en FU op 5 maart 2000 en daarna.17.

Kortom, de hierboven in 2.10 genoemde klachten uit subonderdeel 2.2 treffen geen doel.

In subonderdeel 2.2 wordt er ook nog over geklaagd dat het GHvJ in rov. 17 ‘klakkeloos’ de stelling van Artocarpus overneemt dat zij ook over het jaar 2000 een goedkeurende verklaring van de accountant heeft verkregen. ‘Klakkeloos’, want het GHvJ respondeert niet op de stelling van de Curator dat de goedkeurende verklaring er alleen gekomen is onder de door de accountant op 9 april 2001 afgegeven management letter, waarin de vinger wordt gelegd op tal van zere plekken.

Deze klacht strandt op hetgeen het GHvJ in rov. 16 omtrent de brief van 9 april 2001 van de accountant overweegt, nl. dat die brief geen rol speelt bij de vaststelling van de kennis van UF en Artocarpus omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op 5 maart 2000 en in de naaste toekomst. Omdat de brief van latere datum is, valt uit die brief niet af te leiden welke kennis UF en Artocarpus op 5 maart 2000 omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op 5 maart 2000 en in de naaste toekomst hadden of hadden behoren te hebben.

In subonderdeel 2.3 wordt erover geklaagd dat het GHvJ geen kenbare aandacht heeft geschonken aan de door de Curator gestelde omstandigheid dat de overdracht van de zogenaamde [A]-vordering (door UF gesteld op ruim NLG 147.000.000,-) als tegenprestatie in geen verhouding stond tot de tijdelijke garantie of borgtocht gesteld door Artocarpus. Die gestelde wanverhouding noopt, mede tegen de achtergrond van de in werkelijkheid en kenbaar geringe waarde van de (aandelen in) KTGT, tot het aannemen van wetenschap van benadeling.

Deze klacht stuit af op hetgeen het GHvJ in rov. 19 overweegt. Aan het slot van die rechtsoverweging stelt het Hof vast dat de Curator erkent dat het moeilijk te zeggen is wat die vordering waard was. Die vaststelling volgt op de constatering dat Artocarpus heeft aangevoerd dat voor het oordeel over de wetenschap van benadeling mede een rol speelt de onbepaaldheid van de [A]-vordering op of omstreeks 5 maart 2000. Hieruit blijkt in de eerste plaats dat het Hof bij de beoordeling van de wetenschap van benadeling bij UF en Artocarpus op 5 maart 2000 ook de waarde van de [A]-vordering in aanmerking heeft genomen. Verder volgt uit de — in cassatie als zodanig niet bestreden — vaststelling van het Hof dat ook volgens de Curator het moeilijk te zeggen is wat die waarde was, dat van de wanverhouding, waarop de Curator zich heeft beroepen, niet kan worden uitgegaan. Dit laatste brengt mee dat er voor het Hof geen reden was om nog nader in te gaan op het beroep van de Curator op die gestelde wanverhouding.

Het voorgaande voert tot de slotsom, dat met de klachten in de subonderdelen 2.2 en 2.3 niet wordt aangetoond dat de motivering van het Hof van diens waardering van het door de Curator aangedragen bewijsmateriaal tekortschiet.