HR, 22-03-1991, nr. 14142

22 maart 1991Eerste KamerNr. 14.142AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Hendrik Andreas Matheus Josephus LOEFFEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Eindhoven,

EISER tot cassatie,

advocaat: Mr. H.D.O. Blauw,

t e g e n

[verweerster] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. E.J. Dommering.

1. Het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest in de zaak van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 verwijst de Hoge Raad naar dit arrest.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad thans eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator of de curator in het faillissement van [A] - niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 maart 1984 en het eindarrest van dat Hof van 26 februari 1985 vernietigd met verwijzing van het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te Arnhem.

De curator heeft bij exploot van 24 juli 1987 de Bank gedagvaard voor het Gerechtshof te Arnhem teneinde voort te procederen na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden. Partijen hebben over en weer een memorie na verwijzing genomen, waarna de zaak voor het Hof is bepleit.

Bij arrest van 7 maart 1989 heeft het Hof het door de Rechtbank te 's-Hertogenbosch op 8 april 1982 gewezen vonnis vernietigd en de vordering van de curator afgewezen.

Het arrest van het Hof te Arnhem is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof te Arnhem heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator namens Mr. Blauw toegelicht door Mr. J.K. Franx, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Bank door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof te Arnhem met verwijzing van de zaak naar dit of een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In dit geding vordert de curator in het faillissement van [A] op de voet van de artikelen 47 en 51 F. veroordeling van de Bank tot betaling van f 750.000,--. Het gaat daarbij, kort samengevat, om het volgende:

- (i) Ingevolge een daartoe met de Bank gemaakte afspraak heeft een zustervennootschap van [A] , [B] , op of omstreeks 12 maart 1982 aan [A] een bedrag van f 750.000,-- betaald door overbooking van dit bedrag ten laste van haar rekening bij de Bank ten gunste van de rekening van [A] bij de Bank, zulks onder vermelding: "afdekking rekeningcourantschuld [B] / [A] ".

- (ii) [B] , wier rekening bij de Bank toen een debetsaldo van ruim f 975.000,-- vertoonde en van wie de Bank ook uit anderen hoofde aanzienlijke bedragen te vorderen had, werd tot voormelde betaling in staat gesteld doordat de Bank toestemde in de daaruit resulterende verhoging van het debetsaldo van [B] 's rekening. De Bank had daarbij de bedoeling dat dit bedrag zou worden gebruikt om, in het zicht van het naderend faillissement van [A] - dat naar zij wist was aangevraagd - het debetsaldo van [A] bij de Bank zoveel mogelijk te "schonen".

- (iii) Als gevolg van de onder (i) bedoelde overboeking door [B] heeft de Bank op 12 maart 1982 de rekening van [A] - welke rekening toen een opeisbaar debetsaldo van f 856.326,31 vertoonde - met f 750.000,-- gecrediteerd.

- (iv) [A] is op 17 maart 1982 in staat van faillissement verklaard; [B] in oktober 1983.

- (v) [B] en [A] hadden zich bij akte van 4 September 1980 ten behoeve van de Bank gesteld tot elkaars hoofdelijke medeschuldenaren.

3.2 De curator heeft aan zijn voormelde vordering ten grondslag gelegd dat te dezen aan beide in artikel 47 F. omschreven voorwaarden voor het inroepen van nietigheid was voldaan, zodat zijn desbetreffende beroep op deze bepaling de nietigheid had bewerkt van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van [A] bij de Bank welke resulteerde uit de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening.

Als verweer van de verste strekking heeft de Bank aangevoerd dat deze vermindering niet valt aan te merken als "voldoening, door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld" in de zin van genoemde bepaling. Dit verweer werd verworpen door de Rechtbank, maar gegrond bevonden door het Hof (te 's-Hertogenbosch), dat daarom aan de curator diens vordering ontzegde. In zijn onder 1. genoemde arrest heeft de Hoge Raad deze uitspraak echter vernietigd, oordelend dat (ook) de vermindering van de opeisbare schuld van de schuldenaar aan zijn bank welke van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn bankrekening als gevolg van een storting door een van zijn debiteuren, valt onder de werking van art. 47.

3.3 Na verwijzing heeft het Hof te Arnhem bij zijn thans bestreden arrest de vordering van de curator opnieuw ontzegd. Bij deze beslissing heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat art. 47 een weerlegbaar vermoeden van kwade trouw in het leven roept. Dit vermoeden heeft de Bank volgens het Hof weerlegd: naar het oordeel van het Hof heeft de Bank niet te kwader trouw gehandeld en bovendien niet de boedel benadeeld. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat:

(a) de Bank het bedrag van f 750.000,-- waarmede zij is voldaan, zelf ter beschikking heeft gesteld met geen andere bedoeling dan om het debetsaldo van [A] te "schonen";

(b) dat [B] geen middelen had om haar schuld van f 750.000,-- aan [A] te voldoen en aan [A] geen verhaal bood;

(c) dab, gezien de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde akte, de Bank het "schonen" op eenvoudiger wijze had kunnen bereiken door, zoals haar krachtens die akte vrijstond, eigener beweging de schuld van [A] in rekening te brengen aan [B] , die daarmede een voor verrekening vatbare tegenvordering jegens de curator zou hebben verkregen.

3.4 Het middel bestrijdt onder 4 terecht 's Hof voormeld uitgangspunt. De formulering van de artt. 42-48 F. is erop gericht telkens nauwkeurig aan te geven wat door de curator moet worden bewezen, wil hij de nietigheid van de in die artikelen bedoelde handelingen van de schuldenaar kunnen inroepen, en welke bewijslast daartegenover op de weder-partij rust. Art. 47 spreekt, anders dan de art. 43 en 45, in dit verband niet van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden. Wel legt dit artikel op de curator de last te bewijzen: (a) dat de crediteur, toen hij de betaling ontving, wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, of (b) dat de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en crediteur met het doel deze laatste door de betaling boven andere crediteuren te bevoordelen.

Slaagt de curator in dat bewijs, dat staat daarmee, zoals in de aard van de daardoor vaststaande feiten besloten ligt, de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen grond anders te oordelen.

3.5 Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het middel niet de hiervoor in 3.3 onder a weergegeven vaststellingen bestrijdt. Wèl bestrijdt het (onder 8) de vaststellingen die daar onder b zijn samengevat, maar de daarop gerichte klachten falen, zulks op de volgende gronden.

De rechtsoverwegingen 15 en 22 van het Hof moeten in onderling verband zo worden verstaan dat, naar het feitelijk oordeel van het Hof: (1) de stellingen van de Bank erop neerkwamen dat de vordering van [A] op [B] (ter voldoening waarvan [B] het haar door de Bank ter beschikking gestelde bedrag van f 750.000,-- aanwendde) in maart 1982 "oninbaar" was omdat [B] zelf niet over middelen beschikte om deze vordering te voldoen, terwijl zij geen verhaal bood daar al haar activa aan de Bank waren overgedragen, en (2) deze stellingen waren komen vast te staan doordat zij door de curator onvoldoende waren weersproken.

Laatstgemeld oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is tegen de achtergrond van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het Hof zal daarbij mede hebben gelet op het door de Bank overgelegd verslag van de curator ter verificatievergadering van 13 september 1982 blijkens hetwelk de curator toen zelf van oordeel was dat [B] toen "geen enkel verhaal" bood en "ongetwijfeld" failliet zou gaan.

Voor zover bet middel het Hof in dit verband verwijt te hebben miskend dat het aan de Bank was om aannemelijk te maken dat [B] in maart 1982 geen verhaal bood en niet aan de curator om te bewijzen dat de vodering van [A] op [B] toen had kunnen worden geind, berust het blijkens het voorgaande op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

3.6 Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat - in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen - de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.

Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van [A] bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met f 750.000,--, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag - dat ten gevolge van de betaling door [B] van haar schuld aan [A] een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van [A] - "terug te geven", dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het - door haar (zonder daarmede bevoordeling van [A] te beogen) ter beschikking gestelde - bedrag van f 750.000,-- in het vermogen van [A] een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op [B] werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank.

Het Hof heeft derhalve, wat er verder zij van zijn daarvoor gebezigde argumenten en de daartegen aangevoerde, nog niet besproken klachten van het middel, een juiste beslissing gegeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank bepaald op f 6.406,30 aan verschotten en f 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Haak, Roelvink en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 22 maart 1991.