GHvJ, 07-05-2021, nr. SXM2019H00053

De curator is bij akte van appel van 13 mei 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 april 2019 van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, hierna: het Gerecht. Hij heeft bij memorie van grieven (met producties), ingekomen ter griffie op 20 juni 2019 bij het Gerecht, zeven grieven opgeworpen en het Hof verzocht de bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog zijn na eiswijziging geformuleerde vorderingen toe te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van Rainbow c.s. in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien deze niet binnen veertien dagen na het vonnis aan de curator zijn voldaan, daarover vanaf veertien dagen wettelijke rente verschuldigd is.

Bij memorie van antwoord hebben Rainbow c.s. de grieven bestreden en het Hof verzocht het gedeelte van het vonnis waarvan beroep te bevestigen, met veroordeling van de curator (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van beide instanties.

Op 30 oktober 2020 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen de curator en de gemachtigde van Rainbow c.s., mr. Huisman. De curator heeft bij die gelegenheid een akte bij pleidooi, tevens wijziging van eis ingediend. De curator en mr. Huisman hebben aan de hand van een pleitnota het standpunt van partijen nader toegelicht.

Vonnis is nader bepaald op datum heden.

Sabra werd bij akte van 9 april 1974 opgericht. De doelstelling van Sabra is het kopen, verkopen en ontwikkelen van onroerende zaken en de exploitatie daarvan.

Sabra was eigenaar van grond, heeft deze grond ontwikkeld door erop te bouwen en het vervolgens te splitsen in appartementsrechten. De verkoop van deze appartementen vond plaats door Aquarius Company Ltd. (hierna: Aquarius), het zogenaamde Aquarius-project. Aquarius is speciaal voor dit project opgericht. De verkoop van de appartementen in het Aquarius-project was de enige activiteit van Aquarius.

De kopers van de appartementen sloten de koopovereenkomsten niet met Sabra (de grondeigenaar), maar met de verkoopvennootschap Aquarius. De kopers betaalden 10% van de koopsom aan en dienden steeds, met het voortschrijden van de bouw, het deel te betalen dat gereed was gekomen. Als de bouw was afgerond en na betaling van de slottermijn, werden de appartementen aan de koper geleverd.

Sabra, Aquarius en Rainbow c.s. behoren toe aan de familie [Naam 1]: vader [Naam 2, moeder [Naam 3] en hun beide zonen [Naam 4] en [Naam 5]. De bestuurders van Sabra en Aquarius waren [Naam 4] en [Naam 5].

Twaalf appartementen van het Aquarius-project zijn aan World Tours verkocht en geleverd op 8 augustus 2008 voor een bedrag van USD 929.000,00. World Tours was kort voordien opgericht, te weten op 14 juli 2008. Op 8 augustus 2008 zijn door Sabra ook zes appartementsrechten aan Anne’s Folly geleverd.

Op 16 januari 2009 heeft Sabra het door [Naam 3] bewoonde appartement overgedragen aan Anne’s Folly. Op 17 juni 2015 is dit appartement door Anne’s Folly overgedragen aan Imperial. Bij (twee) aktes van 20 september 2010 zijn in totaal elf appartementsrechten van Sabra overgedragen aan World Tours en op 5 augustus 2011 een perceel grond en acht appartementsrechten van Sabra aan Rainbow.

Sabra en Aquarius zijn bij vonnissen van 20 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Het Hof heeft bij vonnis van 15 oktober 2013 de vonnissen bevestigd.

In het faillissement van Sabra en Aquarius zijn diverse preferente en concurrente vorderingen ingediend, in het faillissement van Sabra betreft het een preferente vordering van $ 336.516,00 en concurrente vorderingen van $ 4.807.037,00.

In prima heeft de curator na wijziging van eis – samengevat en voor zover in dit appel van belang – gevorderd:

I. voor recht te verklaren dat 39 overdrachtsakten voor appartementsrechten en een perceel grond uit het Aquarius-project aan Rainbow, World Tours en Anne’s Folly buitengerechtelijk zijn vernietigd althans deze te vernietigen althans deze partijen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in de vorm van teruglevering van deze zaken aan de boedel;

II. Imperial en Future te veroordelen te gedogen dat twee aan hen overgedragen appartementen terugkeren in de boedel ter uitwinning.

Het Gerecht heeft bij eindvonnis de vorderingen tot vernietiging van de overdrachtsakten – door de curator aangeduid als – A tot en met G afgewezen. Kort samengevat heeft het Gerecht daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Uit hetgeen de curator heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat er sprake is van “onverplichte” verkoop waarvan de familie [Naam 1] wist of behoord te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, zoals bedoeld in artikel 38 lid 1 Faillissementsbesluit. De curator heeft voorts geen concrete feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat feitelijk niet althans een te lage prijs is betaald voor de appartementen.

Na eiswijziging heeft de curator in hoger beroep gevorderd:

primair:

te verklaren voor recht dat de in de akte bij pleidooi tevens wijziging van eis omschreven transacties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze te vernietigen en te verklaren voor recht dat Sabra (weer) eigenaar is van de betreffende onroerende zaken, althans dat deze door de curator te gelde kunnen worden gemaakt, met mededeling dat het daartoe te wijzen vonnis in de betreffende openbare registers kan worden ingeschreven;

subsidiair:

1. te verklaren voor recht dat World Tours, Anne’s Folly en Resort onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Sabra en hen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in de vorm van teruglevering aan de curator van onroerende zaken zoals vermeld in de overdrachtsakten, voor World Tours a), d) en e), voor Anne’s Folly b) en c) en voor Resort f) en g) vermelde onroerende zaken, met machtiging dit vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring indien niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis daaraan uitvoering is gegeven, respectievelijk met benoeming van een derde onzijdig persoon om namens deze vennootschappen de betreffende akten te ondertekenen en voorts met bepaling dat de aldus opgemaakte leveringsakten rechtsgeldig in de openbare registers kunnen worden ingeschreven;

2. Future te veroordelen te gehengen en gedogen dat het appartement kadastraal bekend SXM LL 234A/2007, index #24, dat op 21 januari 2010 door World Tours aan Future werd overdragen terugkeert in de boedel van Sabra, althans ten behoeve van die boedel wordt uitgewonnen en van Imperial te gehengen en gedogen dat het appartement (kadastraal bekend SXM LL 437A/2005, index #8), dat op 17 juni 2015 door Anne’s Folly aan Imperial werd overgedragen, terugkeert in de boedel, althans ten behoeve van die boedel wordt uitgewonnen,

en

Imperial te veroordelen te gehengen en gedogen dat het appartement kadastraal bekend SXM LL 437A/2005, index #8, dat op 17 juni 2015 door Anne’s Folly aan Imperial werd overgedragen terugkeert in de boedel van Sabra, althans ten behoeve van die boedel wordt uitgewonnen;

meer subsidiair:

Wold Tours, Anne’s Folly en Resort hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het boedeltekort, zoals dat na verificatie in het faillissement van Sabra zal blijken te bestaan, met betaling van een voorschot van US$ 500.000,00;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure, onder bepaling dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dag vonnis aan de curator zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

De curator heeft om proceseconomische redenen de omvang van het hoger beroep beperkt tot Sabra. Derhalve ligt in dit hoger beroep uitsluitend voor de primaire vraag of de curator terecht de verkoop en levering van diverse appartementen buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van faillissementspauliana en zo niet, dan subsidiair de vraag of Rainbow c.s. op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van Sabra schadevergoeding dienen te betalen in de vorm van teruglevering van de appartementen dan wel schadevergoeding in de vorm van betaling van het boedeltekort.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grondslag van de vordering is benadeling van schuldeisers van Sabra doordat er een reeks appartementen zijn verkocht en geleverd zonder dat daarvoor is betaald, althans een te lage koopsom is betaald. Het gaat om de overdracht van de volgende appartementen: a. twaalf appartementsrechten bij akte van 8 augustus 2008 van Sabra aan World Tours; b. zes appartementsrechten bij akte van 8 augustus 2008 van Sabra aan Anne’s Folly; c. een appartementsrecht bij akte van 16 januari 2009 van Sabra aan Anne’s Folly; d. een appartementsrecht bij akte van 20 september 2010 van Sabra aan World Tours; e. tien appartementsrechten bij akte van 20 september 2010 van Sabra aan World Tours; f. een perceel grond met een oppervlakte van 2.160 m2 minus een aantal percelen van Sabra aan Resort (Rainbow) bij akte van 5 augustus 2011; g. acht appartementsrechten bij akte van 5 augustus 2011 van Sabra aan Resort (Rainbow).

De curator heeft aangevoerd dat sprake is van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Hij stelt daartoe dat a) een te lage koopsom in de leveringsakten is opgenomen (dit zou in verband met de overdrachtsbelasting zijn) en b) de koopsommen in het geheel niet zijn betaald. Er zijn volgens de curator geen aanwijzingen dat er betaald is voor de overgedragen appartementen; in het dossier van de notaris dat de curator heeft mogen inzien is niets te vinden over enige vorm van betaling. De notariële akten leveren geen dwingend bewijs op omdat het hier gaat om vorderingen van de curator en niet van Sabra. Dat er in 2008 al grote problemen waren blijkt uit de brief aan de bank van 30 juni 2008, waarin [Naam 2] schrijft dat 90% van de kopers niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, in totaal ging het daarbij om een bedrag van ongeveer USD 4,2 miljoen. Deze brief en het niet betalen van de renteverplichtingen hebben geleid tot de “forbearance agreement”. Uitstel van betaling werd door de bank verleend tot 31 oktober 2009. De financieel slechte gang van zaken heeft, zo veronderstelt de curator, in belangrijke mate ertoe geleid dat Sabra in augustus 2008 is begonnen met het overhevelen van onroerende zaken naar World Tours, Anne’s Folly en Rainbow. Als Sabra een deel van haar appartementsrechten aan een derde had verkocht, dan zou de bank zijn afgelost, maar er is voor gekozen op 8 september 2008 twaalf appartementsrechten van Sabra te verkopen en leveren aan World Tours met de bedoeling deze appartementsrechten veilig te stellen. Het ging volgens de curator de [Naam 1]’s erom dat de appartementsrechten (de onbezwaarde activa) vanuit Sabra zouden worden overgedragen en daarbij maakte het niet uit of aan de ene of aan de andere aan de [Naam 1]’s gelieerde vennootschap werd overgedragen. Bij Sabra kwam geen geld binnen en zij bleef achter met een verhypothekeerde onroerende zaak. World Tours is kort voor de transacties in 2008 opgericht en had geen financiële middelen om Sabra te betalen. World Tours is dus opgericht met het oog om de activa te stallen. Op dezelfde dag dat de twaalf appartementen werden overgedragen werden ook nog eens zes, nog niet verkochte, appartementsrechten overgedragen aan Anne’s Folly. De financiële crisis bereikte op 15 september 2008 een dieptepunt door het faillissement van de Lehman Brothers. In 2009 vond de levering van twee appartementen aan Anne’s Folly resp. Future plaats, in 2010 de levering van elf appartementen aan World Tours en in 2011 hebben nog diverse transacties plaatsgevonden. De curator stelt dat Rainbow c.s. geen antwoord geven op de vragen waarom deze eigendomsoverdrachten plaatsvonden, waarom in tranches, waarom aan verschillende vennootschappen en waarom de levering van de laatste twee bij een andere notaris heeft plaatsvonden en hoe en wat er is betaald. De curator stelt ten slotte dat het Rainbow Project tot het vermogen van Sabra behoort en dat Sabra met haar gehele vermogen dient in te staan voor haar schulden, ongeacht de vraag waardoor die zijn ontstaan.

Rainbow c.s. betwisten dat de koopsommen voor de appartementen niet zijn betaald. Het bewijs van betaling is de notariële akte, die dwingende bewijskracht oplevert. Rainbow c.s. stellen dat de notaris zich heeft vergewist dat betaling tussen partijen bij de overdracht van de appartementsrechten daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Rainbow c.s. wijten het faillissement van Sabra aan het mislukken van het Aquarius-project als gevolg van de kredietcrisis in 2008. De kopers konden de koopprijzen in het Aquarius-project niet meer voldoen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van Sabra. De enige schuldeisers in het faillissement van Sabra zijn de bank en de Ontvanger. De bank heeft het Aquarius-project geveild en de hypotheekschuld (inclusief rente) is bijna geheel afgelost. Volgens Rainbow c.s. mag het door Sabra opgezette Rainbow Club Project niet de dupe worden van het Aquarius-project, althans dit project hoeft niet bij te dragen aan het door Aquarius veroorzaakte tekort. Rainbow c.s. ontkennen dat zij enig vorm van onderzoek door de curator frustreren of belemmeren. Zij hebben de volledige administratie aan de curator verstrekt maar hij heeft deze niet willen onderzoeken. De curator heeft ingevolge artikel 38 Faillissementsbesluit de bewijslast. Omkering van de bewijslast gaat volgens Rainbow c.s. niet op omdat de curator geen enkel feit stelt of bewijs levert waaruit blijkt dat de koopsommen niet zijn betaald. De appartementen zijn voor marktconforme prijzen verkocht. In dat verband wijzen Rainbow c.s. op het taxatierapport van ICE van oktober 2014. Na het opstellen van dit rapport zijn er geen appartementen meer verkocht, aldus Rainbow c.s.

Het debat over de verrekeningen in 2007, de dividenduitkering zonder dat daaraan een aandeelhoudersbesluit ten grondslag lag, ligt in appel voor in de zaak met nummer SXM2019H00054. In de onderhavige zaak gaat het uitsluitend om de vraag of Rainbow c.s. paulianeus dan wel onrechtmatig hebben gehandeld.

Bij beoordeling van de paulianavordering op de voet van artikel 38 Faillissementsbesluit dient het volgende te worden vooropgesteld. Allereerst moet sprake zijn van een door de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandeling. Van een onverplichte rechtshandeling is sprake wanneer geen juridisch afdwingbare plicht bestond de relevante rechtshandeling te verrichten. Economische noodzaak of andere druk, maakt een rechtshandeling niet verplicht in de zin van de pauliana. Ten tweede moeten schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Van benadeling in verhaalsmogelijkheden is

sprake wanneer op het moment dat over de pauliana wordt geoordeeld, de verhaalspositie van schuldeisers beter is met wegdenking van de

rechtshandeling dan wanneer die rechtshandeling in stand zou blijven. Relevant is dus wat schuldeisers zouden hebben ontvangen zonder de gewraakte rechtshandeling in vergelijking met de situatie dat de rechtshandeling in stand blijft. (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 (Diepstraten/Gilhuis)). Ten derde moet er sprake zijn van wetenschap van benadeling, dat wil zeggen: wetenschap dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien. Niet het benadelende karakter van de rechtshandeling als zodanig is onoorbaar. Het feit dat schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld wanneer de rechtshandeling in stand zou blijven, rechtvaardigt de vernietigbaarheid van rechtshandelingen. De curator draagt in beginsel de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat voldaan is aan deze vereisten voor een geslaagde Actio Pauliana, te weten 1. onverplichte rechtshandeling; 2. benadeling van schuldeisers en 3. wetenschap van benadeling.

Onverplichte rechtshandeling

Allereerst is in geschil of sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Onverplicht wil zeggen: rechtens niet afdwingbaar. Rainbow c.s. hebben gesteld dat de overdrachten van de appartementen in kwestie niet onverplicht waren omdat een titel aan ten grondslag lag, te weten de koopovereenkomsten. Dit verweer gaat niet op. De overdrachten op zichzelf mogen dan wel verplicht zijn, maar de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomsten (obligatoire rechtshandelingen) zijn onverplichte meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet. Er bestond immers geen rechtsplicht tot verkoop van de activa ten tijde van de verkoop (vgl. HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286, Curatoren Eneca/BACM)).

De curator stelt dat hij niet, onjuist en valselijk is geïnformeerd door Rainbow c.s. en dat Rainbow c.s. geen boekhouding wilden dan wel konden overleggen en dat dit een valide reden is voor omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid dan wel een verzwaarde stelplicht aan te nemen. De curator betoogt dat – nu Rainbow c.s. de curator belemmeren in de uitoefening van zijn taak en hij door toedoen van de [Naam 1]’s pro se in een onredelijke bewijspositie is komen te verkeren – de bewijslast op de voet van artikel 129 Rv op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden omgekeerd, in die zin dat Rainbow c.s. moeten bewijzen dat zij de koopsom van de appartementen hebben betaald. Het is een feit van algemene bekendheid dat in faillissementen waarin gefraudeerd is geen volledige administratie aanwezig is. Indien gefailleerden niet voldoen aan hun wettelijke verplichting tot het geven van inlichtingen, dan is het voor de curator onmogelijk om de geldstromen te achterhalen. Rainbow c.s. zullen uitleg moeten geven over de betaling van de koopsom en bewijzen dat die koopsom ook daadwerkelijk is voldaan. Maar op zijn minst zou sprake moeten zijn van een verzwaarde stelplicht, op grond waarvan voorshands moet worden geoordeeld dat 1. de koopsommen vermeld in de akten te laag zijn en 2. de koopsommen niet zijn voldaan. De (te lage) koopsommen in de akten zijn uitsluitend opgenomen voor de overdrachtsbelasting, aldus de curator. De curator stelt dat hem in het eerste gesprek met de bestuurder van Sabra ([Naam 4]) werd meegedeeld dat er in het geheel geen activa waren en dat het faillissement van Sabra werd veroorzaakt door het mislukken van het Aquarius-project ten gevolge van de financiële crisis. Er zouden ook geen jaarrekeningen zijn omdat het project nog in de opstartfase was. Kort nadien kwam de curator er achter dat er wel een jaarrekening was over het boekjaar 2006, opgesteld door Ernst & Young in 2009. Uit deze jaarrekening bleek dat de [Naam 1]’s aan Sabra een schuld hadden van ruim 4 miljoen USD. De curator stelt dat hij geen boekhouding heeft ontvangen en dat een server ontbreekt met een boekhoudprogramma of een back-up. De curator heeft verder gewezen op de e-mail van de accountant van 23 maart 2012 dat de gegevens niet althans lastig te verwerken waren en dat alle ondersteunende documenten ontbreken en op de e-mail van [Naam 2] waarin hij aan zijn advocaat schrijft “the opposition want to make a clean sweep, bankrupt Sabra and take over alle the assets and rule Rainbow completely. But they discover Sabra does not own anything at Rainbow. This spoils their plan”.

Het Hof overweegt als volgt. Om zijn vordering te kunnen onderbouwen heeft de curator informatie nodig die zich uitsluitend bevindt in het domein van Rainbow c.s. De curator is hiervan afhankelijk. De stelling van de curator dat informatie ontbreekt, dat Rainbow c.s. (feitelijk de familie [Naam 1]) weigeren inlichtingen te verstrekken althans dat slechts mondjesmaat doen en alleen indien de curator al bewijs heeft geleverd en dat er geen administratie is bijgehouden of beschikbaar is, hebben Rainbow c.s. onvoldoende weerlegd door te stellen dat de curator wel alle administratieve bescheiden heeft ontvangen maar weigert dit te onderzoeken, daarbij enkel wijzend op de stand van de rekening-courant per 31 december 2006 en 2007. Zij hebben niet gesteld dat de administratie van de jaren daarna is overgelegd of dat zij daar inzicht in hebben gegeven. Door geen zicht te kunnen krijgen op de diverse geldstromen, maar ook door de wirwar van aan de [Naam 1]’s verwante vennootschappen maakt het voor de curator lastig, ja nagenoeg onmogelijk, zijn vorderingen handen en voeten te geven. Rainbow c.s. hebben ook het Hof de mogelijkheid ontnomen vragen te stellen over de diverse transacties om zodoende in verband met de waarheidsvinding duidelijkheid te verkrijgen (artikel 18c Rv). Net als bij de comparitie in eerste aanleg is ook bij pleidooi in hoger beroep, behalve de gemachtigde, niemand namens Rainbow c.s. verschenen. Het Hof ziet in het voorgaande redenen om van Rainbow c.s. te vergen dat zij hun betwisting zwaarder motiveren oftewel een verzwaarde stelplicht aan te nemen. Van Rainbow c.s. moet derhalve in het kader van zijn voldoende gemotiveerde betwisting, nadere feitelijke gegevens of aanknopingspunten verschaffen ten behoeve van de bewijslevering door de curator.

Benadeling schuldeisers

Met betrekking tot het beroep van Rainbow c.s. op de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakten overweegt het Hof als volgt. De inhoud en strekking van artikel 136 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte van levering als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden (HR 5 december 2003, NJ 2004/75 Braam/Standvast Wonen)). De dwingende bewijskracht geldt dus alleen voor de waarheid van de verklaring in een authentieke akte die bestemd is tot bewijs ten behoeve van de wederpartij. Het beroep van Rainbow c.s. stuit hierop af: de curator was geen partij bij de verkoop en levering van de appartementen. Wel hebben de akten vrije bewijskracht.

Rainbow c.s. moeten – onder meer aan de hand van het inzicht geven in documenten waaruit blijkt dat de koopsommen daadwerkelijk zijn betaald en voor wat voor bedrag – de stelling van de curator, dat de appartementen van Sabra zijn geleverd aan andere aan de [Naam 1]’s gerelateerde vennootschappen terwijl daar geen betaling tegenover stond althans niet een reële, ontzenuwen. Vast staat dat er geen betalingsbewijzen zijn van de koopsommen, dat nergens uit blijkt dat de koopsommen op een rekening van Sabra zijn gestort en dat de betaling van koopsommen niet, zoals gebruikelijk, via de notaris is verlopen. Het had ter ontkrachting van de stelling van de curator dat er niet dan wel te weinig voor de geleverde appartementen is betaald, op de weg gelegen van Rainbow c.s. een betalingsbewijs over te leggen of een bankafschrift waaruit blijkt dat de koopsommen zijn gestort op een rekening van Sabra of dat betaling anderszins, bijvoorbeeld door verrekening, heeft plaatsgevonden. Maar ook in hoger beroep laten Rainbow c.s. dit na. Er zijn geen aanvullende stukken overgelegd en de stellingen van Rainbow c.s. zijn grotendeels een herhaling van zetten van de eerste aanleg. Uitgaande van de vrije bewijskracht daarvan, baat het beroep op de notariële leveringsakten als bewijs van betaling van een (reële) koopsom Rainbow c.s. niet. De enkele vermelding “and which amount has been paid” is daartoe niet voldoende, mede in het licht van de onbetwiste stelling van de curator dat hij bij de notaris inzage heeft gekregen in de stukken en dat hij over enige betaling niets heeft aangetroffen en dat [Naam 5] (de broer met wie de curator een schikking heeft getroffen en die daardoor in deze procedure geen partij meer is) heeft gezegd dat hij niet weet of er betaald is. Dat de notaris zich heeft vergewist van de betaling van de koopsommen, zoals Rainbow c.s. hebben aangevoerd, is een blote stelling die Rainbow c.s. niet nader hebben toegelicht of onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van de notaris die de aktes heeft gepasseerd.

Nu Rainbow c.s. te weinig hebben gesteld voor het te leveren tegenbewijs is vast komen te staan dat door de verkoop en overdracht van de aan Sabra toebehorende appartementsrechten Sabra over (nagenoeg) geen activa meer beschikte en dat het vermogen van de nadien gefailleerde Sabra per saldo drastisch is verminderd. Aldus is sprake van benadeling van schuldeisers. Zonder de door de curator gewraakte transacties zou de opbrengst van de appartementsrechten immers beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee zijn de verhaalsmogelijkheden en de belangen van de schuldeisers van Sabra geschaad.

Niet relevant is of de transacties zijn gedaan toen er nog geen faillissement in zicht was. Dat heeft de curator ook niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Zouden de transacties overigens wel in het zicht van het faillissement zijn uitgevoerd, dan zou dit hooguit tot gevolg hebben dat de bewijslastpositie van de curator verlicht zou worden.

Wetenschap van benadeling en de bedoeling van partijen

Met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling overweegt het Hof als volgt. Nu het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, wordt de rechtshandeling wegens benadeling slechts vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 38 lid 2 Faillissementsbesluit). Door de appartementen te verkopen aan andere vennootschappen van de familie [Naam 1] zijn de belangrijkste (onbezwaarde) bedrijfsactiva overgedragen; daarmee is Sabra feitelijk “leeggetrokken”. De kopende vennootschappen werden bevoordeeld doordat bij deze transacties geen of een niet reële prijs is betaald. Verkoper Sabra en de kopers behoren tot dezelfde groep vennootschappen. Alle kopende vennootschappen zijn direct dan wel indirect eigendom van de familie [Naam 1] en worden door hen bestuurd. Het kan niet anders dan dat zowel de verkoper als ook de kopers wisten maar in elk geval behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Sabra het gevolg zou zijn van de diverse transacties. De betreffende vennootschappen hadden volledig inzicht in de onderneming en waren goed op de hoogte, althans zouden goed op de hoogte moeten zijn, van de vermogenspositie van de verkopende vennootschap Sabra.

De curator heeft vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen, aangeduid als A tot en met G. De curator heeft bij pleidooi aangegeven dat een samenstel van alle handelingen allemaal tot hetzelfde leiden, namelijk benadeling van de crediteuren. Het Hof begrijpt dat de curator zijn paulianavordering in dat licht beoordeeld wenst te zien, derhalve geen beoordeling van de vernietiging per afzonderlijke rechtshandeling. Als sprake is van benadeling uit verschillende, met elkaar samenhangende rechtshandelingen, dan kan het antwoord op de vraag of dergelijke met elkaar verband houdende rechtshandelingen als één geheel mogen worden beschouwd volgens de Hoge Raad blijken uit de inhoud van de rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan en de samenhang tussen die handelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234). Het Hof is van oordeel dat gelet op de omstandigheden van het geval sprake is van een geheel van rechtshandelingen die zodanig met elkaar samenhangen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Voor dit oordeel zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

- de tijdsfactor: de financiële crisis in 2008 en de brief van [Naam 2] aan de bank van 30 juni 2008 dat 90% van de kopers niet meer aan hun betalingsverplichtingen kon voldoen, de verkoop van de appartementen in augustus 2008, de forbearance agreement met de bank en het uitstel van betaling tot 31 oktober 2009, de aanvraag van het faillissement van Sabra in 2009, de verkoop van de appartementen in 2009, 2010 en 2011, de veiling door de bank in 2012 doordat een wel met hypotheek bezwaarde onroerende zaak nog tot de activa van Sabra behoorde en het faillissement vlak daarna in 2013;

- de data van de notariële leveringsaktes: twee zijn gepasseerd op 8 augustus 2008, een op 16 januari 2009, twee op 20 september 2010 en twee op 5 augustus 2011;

- bij alle transacties zijn vennootschappen betrokken die eigendom zijn van en bestuurd worden door de familie {Naam 1];

- de intentie van de familie [Naam 1] om het Rainbow-project, dat tot het vermogen van Sabra behoort, veilig te stellen en in dat verband het bericht van [Naam 2] na de transacties aan zijn advocaat “the opposition wants to make a clean sweep, bankrupt Sabra and take over all the assets en rule Rainbow completely. But they discover Sabra does not own anything at Rainbow”;

- de koopsommen zijn niet betaald via de notaris;

- in alle notariële leveringsakten staat vermeld dat de “appearer” verklaart dat de koopsom is voldaan door het bedrag aan de verkoper ter beschikking te stellen, maar van enige (vorm van) betaling is niet gebleken;

- het effect van het samenstel van de transacties, te weten dat de boedel van Sabra op het moment van faillissement leeg was.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de primaire vorderingen toewijsbaar zijn. Daarmee kunnen de (meer) subsidiaire vorderingen onbesproken blijven.

De vernietiging van de koopovereenkomst heeft terugwerkende kracht en goederenrechtelijke werking (artikel 3:53 BW). De rechtshandeling wordt geacht niet te zijn verricht en het met de rechtshandeling beoogde en al ingetreden rechtsgevolg wordt nimmer geacht te zijn ingetreden. De titel is immers aan de overdracht van de appartementen komen te ontvallen (artikel 3:84 BW) en het effect van de overdracht is daarmee tenietgegaan.

Geïntimeerden zullen als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij zowel in de proceskosten van de eerste aanleg als van het hoger beroep worden veroordeeld.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht van 2 april 2019;

opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de transacties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd;

verklaart voor recht dat Sabra door de vernietiging (weer) eigenaar is geworden van de betreffende onroerende zaken;

bepaalt dat dit vonnis in de betreffende openbare registers kan worden ingeschreven;

veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van de curator vastgesteld op een bedrag van NAf 7.500,00 aan verschotten en NAf 3.125,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag der algehele voldoening indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;

veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op een bedrag van NAf 15.485,00 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag der algehele voldoening indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, E.M. van der Bunt en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 7 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.