HR, 09-06-2006, nr. C05/132HR

Rolnr. C05/132HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 23 december 2005

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Mr. A. van Hees q.q.

curator in het faillissement van [A]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen(1): [eiser], h.o.d.n. [B] en [C] heeft per 1 juni 1998 aan [A] (verder te noemen [A]) twee bedrijfshallen verhuurd voor de huursom van ƒ17.000,- per maand.

1.2 Tussen de rechtsvoorgangster van [A], La Ruske Trust BV, als pandgeefster en [eiser] als pandhouder is bij pandakte d.d. 1 juli 1998 een pandovereenkomst gesloten. Pandgeefster verklaart in pand te geven: haar huidige en toekomstige voorraad, haar huidige en toekomstige bedrijfsuitrusting en haar handelsnaam [A] tot zekerheid van al hetgeen pandgeefster uit enigerlei rechtsverhouding te enige tijd verschuldigd zal zijn aan de pandhouder, uit welken hoofde dan ook.

1.3 [Betrokkene 1] heeft in juni en juli 1998 een bedrag van in totaal ƒ150.000,-- in depot gestort bij NMB-Heller NV en dit bedrag tevens aan NMB-Heller verpand tot zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller op [A] te vorderen heeft of zal hebben.

1.4 [Eiser] is op of omstreeks 1 juni 1998 in dienst getreden van [A]; de kantonrechter heeft op 12 augustus de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en La Ruske Trust BV (de rechtsvoorganster van [A]) ontbonden onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding groot ƒ14.000,-- welke niet aan [eiser] is betaald.

1.5 Op 19 november 1998 heeft [betrokkene 1] het bedrag van ƒ150.000,-- dat bij NMB-Heller in depot stond over laten boeken ten gunste van de debetpositie van NMB-Heller op [A].

1.6 Bij akte d.d. 19 november 1998 heeft [betrokkene 1] ten aanzien van zijn vordering op [A] groot ƒ150.000,-- met [eiser] een overeenkomst van cessie gesloten op grond waarvan de vordering op [A] voor een bedrag van ƒ3.000,-- aan [eiser] diende te worden gecedeerd. De levering van deze vordering had plaats bij notariële akte d.d. 19 november 1998.(2)

1.7 Op 19 november is vervolgens tussen NMB, [eiser] en [A] een overwaarde-arrangement gesloten.(3)

1.8 [Eiser] heeft aan het gehuurde werkzaamheden laten uitvoeren; daarvoor heeft [A] op 10 april 1999 ƒ20.000,-- aan [eiser] betaald. Op 27 april 1999 werd door de rechtbank Amsterdam het faillissement van [A] uitgesproken waarbij mr. H.B.A. Verhagen tot curator werd benoemd. Bij brief d.d. 26 april 1999 heeft [eiser] de huurovereenkomst met [A] ten aanzien van de bedrijfspanden met onmiddelijke ingang beëindigd. [A] heeft vanaf 1 april 1999 geen huur betaald aan [eiser]; [A] heeft de bedrijfspanden tot 14 mei 1999 in gebruik gehad.

1.9 In mei resp. augustus 1999 heeft de curator het wagenpark van [A] verkocht met een opbrengst van ƒ218.000,--, waarvan na aftrek van pandrechten van de bank, retentierechten van de garagehouder en vergoeding voor de curator ƒ168.824,-- resteerde.

1.10 Bij brief van 12 mei 2000 heeft de curator tegenover NMB-Heller de nietigheid ingeroepen van het overwaarde-arrangement waarvan op 19 november 1998 de akte werd ondertekend door NMB-Heller, [A] en [eiser]; eveneens bij brief van 12 mei 2000 heeft de curator tegenover [eiser] de nietigheid als bedoeld in art. 42 Fw van het overwaarde-arrangement ingeroepen.

1.11 Onder NMB-Heller bevindt zich een bedrag van ƒ135.536,05 dat na inning van de debiteuren van [A] en aflossing van de vordering van NMB-Heller op [A], is overgeschoten.

1.12 [Eiser] vordert in eerste aanleg van de curator afdracht van de opbrengst uit de verkoop (ƒ168.824,--) van het wagenpark tot het bedrag waarop [eiser] uit hoofde van het hem verstrekte pandrecht d.d. 1 juli 1998 aanspraak had. Voorts een verklaring voor recht dat de curator ten onrechte het overwaarde-arrangement van 19 november 1998 heeft vernietigd en de curator geen aanspraak heeft op het bedrag dat zich uit hoofde van het overwaarde-arrangement bevindt op de rekening van NMB-Heller. De vorderingen die [eiser] pretendeert te hebben op [A] belopen in totaal ƒ111.885,75.(4) Zij betreffen respectievelijk a) onbetaalde huurpenningen tot datum faillissement: ƒ17.977,50 b) een boedelvordering bestaande uit onbetaalde huurpenningen wegens voortgezet gebruik na datum faillissement van 26 april 1998 tot 14 mei: ƒ10.653,25 c) een restvordering vanwege uitgevoerde werkzaamheden aan het gehuurde: ƒ69.255,-- d) vergoeding wegens beëindiging arbeidsovereenkomst: ƒ14.000,-- e) gecedeerde vordering waardoor NMB aan [eiser] een nader te bepalen bedrag schuldig is.

1.13 In reconventie vordert de curator van [eiser] de restitutie van ƒ20.000,-- die [eiser] op 10 april 1999 van [A] had ontvangen voor de door hem aangebrachte verbeteringen aan de verhuurde opstallen. De curator beroept zich ook ex art. 42 Fw op de nietigheid van de overeenkomst die tot de uitvoering der werken aanleiding gaf. Wanneer de nietigheid van de overeenkomst tot uitvoering van werkzaamheden niet komt vast te staan, dan vordert de curator wegens ongerechtvaardigde verrijking een bedrag van ƒ89.254,65 van [eiser]. [Eiser] bestrijdt de vordering van de curator en voert aan dat ten aanzien van de betaling de nietigheid ex art. 42 Fw niet kan worden ingeroepen, omdat de betaling het gevolg is van afspraken tussen partijen en daarom niet als onverplicht kan worden aangemerkt.

1.14 De rechtbank beantwoordt ten eerste de vraag of de curator terecht de nietigheid van het op 19 november 1998 gesloten overwaarde-arrangement heeft ingeroepen bevestigend. Het onverplichte karakter van de overeenkomst bestaat voor de rechtbank uit het feit dat [A] door het overwaarde-arrangement zekerheid heeft verstrekt voor schulden die eerder waren ontstaan zonder zekerheidstelling of de verplichting daartoe. Van het bestaan van schuldeisersbenadeling in de zin van art. 42 Fw kan hier worden uitgegaan, omdat wanneer aangenomen wordt dat het litigieuze arrangement niet zou zijn gesloten, het bedrag dat bij NMB-Heller resteert aan de failliete boedel zou zijn toegekomen; derhalve kan aangenomen worden dat tengevolge van het overwaarde-arrangement het boedelactief kleiner is dan in de tegenovergestelde situatie. Uit de considerans van de cessie-overeenkomst d.d. 19 november blijkt afdoende dat zowel [eiser] als [A] moeten hebben geweten van het voor crediteuren van [A] benadelende karakter van het overwaarde-arrangement.

1.15 Wat betreft de door [eiser] en [A] op 1 juli 1998 gesloten pandovereenkomst verwerpt de rechtbank het verweer van de curator, inhoudende dat [eiser] naar redelijkheid en billijkheid geen rechten aan dezelve kan ontlenen vanwege onvoldoende gestelde feiten of omstandigheden die de onaanvaardbaarheid van een dergelijk beroep aannemelijk maken.

1.16 Ten aanzien van de respectieve vorderingen van [eiser] beslist de rechtbank als volgt(5):

a) de vordering uit huur tot 26 april 1999 is door de curator erkend en derhalve toewijsbaar.

b) ten aanzien van de vordering uit huur na 26 april dient ervan te worden uitgegaan dat de huurovereenkomst per die datum is geëindigd. De stelling van [eiser] dat de curator niet heeft toegestemd in die beëindiging faalt, omdat niet is komen vast te staan op welke wijze de curator hiervan zou hebben blijk gegeven. Niet is gebleken van een nieuwe overeenkomst tussen partijen ([eiser] en de curator qq.) over de periode tussen datum van faillissement en de feitelijke ontruiming van de bedrijfshallen, noch van een feitelijk onrechtmatig in gebruik houden door de curator, noch van enige ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [eiser] door voornoemd gebruik. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

c) aan de vordering tot vergoeding van de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden aan het bedrijfspand legt [eiser] een overeenkomst tussen hem, [eiser] en [A] ten grondslag. Op grond van verklaringen dienaangaande afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris door resp. de directeur van [A], [betrokkene 2] en door [eiser], welke verklaringen door de curator onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat de ten aanzien van de werkzaamheden gestelde afspraken inderdaad zijn gemaakt. [Eiser] heeft hiervoor reeds ƒ20.000,-- ontvangen en maakt tegenover de curator nog aanspraak op ƒ69.254,65. De curator beroept zich op de nietigheid van de overeenkomst ex 42 Fw. De rechtbank laat een oordeel over nietigheid ex 42 Fw in het midden; zij gaat ervan uit dat [eiser] in ieder geval ongerechtvaardigd is verrijkt als een beroep op paulianeuze nietigheid niet zou komen vast te staan. De rechtbank acht het daarom redelijk dat [eiser] het van [A] gevorderde bedrag voor eigen rekening neemt. [Eiser] heeft de werkzaamheden aan het gehuurde dat zijn eigendom is in nauw overleg met [A] aanbesteed en uitgevoerd. Verder zijn de uitgevoerde verbeteringen reeds kort na aanbrengen daarvan geheel aan [eiser] ten goede gekomen en is onvoldoende door [eiser] gesteld dat de aangebrachte werken niet bruikbaar voor [eiser] zijn geweest danwel niet verdisconteerd konden worden in de huuropbrengsten van navolgende huurders. De rechtbank wijst de vordering van [eiser] af en wijst de vordering van de curator tot restitutie van de reeds betaalde ƒ20.000,-- toe.

d) De door [eiser] gevorderde ontslagvergoeding ad ƒ14.000,-- wijst de recthbank toe; het betreft een in kracht van gewijsde gegaan vonnis waarvan de omstandigheid dat voor een dienstverband dat duurde van 1 juli tot 12 augustus 1998 een bedrag van ƒ14.000,-- is toegekend zonder nadere toelichting niet aan toewijzing in de weg staat. De rechtbank acht bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen zijn gewekt dat [eiser] zijn aanspraak niet geldend zou maken, danwel dat er sprake zou zijn van een onredelijke benadeling van [A] door het alsnog geldend maken van de aanspraak niet gesteld noch gebleken.

e) De rechtbank neemt aan dat de aan [eiser] gecedeerde vordering, op basis waarvan NMB een nader te bepalen bedrag aan [eiser] schuldig zou zijn, is gebaseerd op het overwaarde-arrangement; deze vordering is niet toewijsbaar aangezien de curator een geslaagd beroep doet op het paulianeus karakter van de overwaarde-overeenkomst en [eiser] niet (voldoende) heeft toegelicht of deze vordering ook los van de vernietigde overeenkomst voor toewijzing in aanmerking zou moeten komen.

1.16 De rechtbank wijst in conventie aan [eiser] de vorderingen a) en d) toe, en veroordeelt in reconventie [eiser] aan de curator te betalen een bedrag van ƒ20.000,-- dat reeds door [A] aan [eiser] was betaald.

1.17 Tegen het vonnis komt [eiser] in beroep; hij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en voert daarbij nog drie grieven aan.

1.18 Grief I stelt de afwijzing van de vordering tot vergoeding voor gebruik van de bedrijfshallen aan de orde, nadat de huurovereenkomst door [eiser] was opgezegd. Het hof stemt in met het oordeel van de rechtbank.(6)

1.19 Grief II is gericht tegen de beslissing waarbij [eiser] wordt veroordeeld tot restitutie van de reeds ontvangen aanneemsom, waarbij tevens zijn vordering tot voldoening van de rest van de aanneemsom werd afgewezen terwijl de tegenvordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan de curator werd toegewezen. Evenals de rechtbank laat ook het hof in het midden of de curator terecht de nietigheid ex art. 42 Fw ten aanzien van de overeenkomst tot uitvoering van (herstel-)werkzaamheden aan het gehuurde heeft ingeroepen. Het hof acht een verrijkingsvordering in de gegeven situatie niet uitgesloten, in het bijzonder wanneer, zoals hier het geval is, de verrichte aanpassingen en/of werkzaamheden berusten op afspraken tussen verhuurder en huurder. In dat verband overwoog de rechtbank in appèl onbestreden dat de betreffende werkzaamheden door [eiser] in nauw overleg met [A] zijn aanbesteed. Het bij MvG sub 39 e.v. door [eiser] gevoerde verweer dat hij, op het dubbele glas na, door de aanpassingen niet is verrijkt aangezien deze in het bijzonder op de specifieke werkzaamheden en bedrijfsvoering van [A] waren gericht waardoor zij voor een volgende huurder van geen nut zijn, is gemotiveerd door de curator bestreden. Deze wijst er onder meer op dat dit specifieke gebruik na 14 mei 1999 is voortgezet, dat de aanpassing aan het parkeerterrein rendeert en de overige aanpassingen voor [eiser] zowel als voor gebruikers/huurders als interessant kunnen worden aangemerkt. Het hof stelt dat het op de weg van [eiser] had gelegen tegenover dit verweer gespecificeerd aan te geven op welke wijze het tot 14 mei door [A] gebruikte vanaf die datum door hem en/of huurders dan wel wordt gebruikt en eveneens om toe te lichten waarom dan geen profijt wordt genoten van de aangebrachte aanpassingen. Dit in aanmerking nemende moet volgens het hof het door de curator gestelde als onvoldoende bestreden worden beschouwd en heeft de rechtbank derhalve terecht geoordeeld dat [eiser] tot het door de rechtbank aan de curator in reconventie toegewezen bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt.

1.20 Grief III komt op tegen de weigering van de rechtbank voor recht te verklaren dat het overwaarde-arrangement geen paulianeus karakter draagt. Het hof stemt in met het oordeel van de rechtbank dat het overwaarde-arrangement als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.(7) Gelet op inhoud en strekking heeft [A] zich in het overwaarde-arrangement verbonden ten behoeve van [eiser] zekerheid te stellen voor al hetgeen [eiser] van haar te vorderen zou hebben; niet is gebleken dat [A] hiertoe ten opzichte van [eiser] was gehouden. Op 19 november werd naast het overwaarde-arrangement ook de overeenkomst van cessie gesloten tussen [betrokkene 1] en [eiser] ten aanzien van de vordering van ƒ150.000,--, die voor ƒ3.000,-- aan [eiser] werd verkocht en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat zekerheden waren gesteld of konden worden verlangd. Aldus kreeg [eiser] een vordering op [A] in handen waarvan de betaling door zekerheid op basis van het onverplicht gesloten overwaarde-arrangement was veiliggesteld. Uit de considerans van de cessie-akte valt - zo het hof - genoegzaam af te leiden dat benadeling van crediteuren van [A] het gevolg zou zijn, zoals ook uit de aard en inhoud van het samenstel van de transacties d.d. 19 november 1998 volgt. Verder is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat [betrokkene 1] de genoemde ƒ150.000,-- in juni/juli 1998 bij NMB in depot heeft gestort vanwege een verplichting uit borgtocht.

1.21 Het vonnis a quo wordt daarom op 30 december 2004 bekrachtigd. Hiertegen doet [eiser] op 30 maart 2005 cassatieberoep aantekenen; tegen de curator wordt verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het middel valt uiteen in drie onderdelen die achtereenvolgens aan de orde stellen het toewijzen van het beroep dat de curator deed op art. 42 Fw, het afwijzen van de vordering van [eiser] wegens huurderving en het oordeel omtrent de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking.

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof aan essentiële stellingen van [eiser] is voorbijgegaan door in ro. 4.3 van het bestreden arrest het beroep dat de curator op art. 42 Fw heeft gedaan te honoreren, daarbij overwegende dat de rechtshandeling onverplicht was en partijen bij het overwaarde-arrangement wisten of behoorden te weten van het benadelende karakter; impliciet oordeelt het hof dat er sprake is van benadeling van schuldeisers. Het oordeel dat hier sprake is van een onverplichte rechtshandeling is niet naar behoren gemotiveerd, aangezien [eiser] duidelijk heeft gesteld dat [betrokkene 1] [A] heeft verplicht tot het stellen van zekerheid in de vorm van het overwaarde-arrangement als tegenprestatie voor de overboeking ten gunste van [A], waarna het recht op die verplichte zekerheid door de cessie van de vordering eveneens op [eiser] overging; deze stelling, beweert het middel, is niet gemotiveerd door de curator weersproken. Het - zo het middel - impliciete oordeel dat hier sprake is van schuldeisersbenadeling is onbegrijpelijk, aangezien het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat van benadeling geen sprake is geweest, omdat zonder het overwaarde-arrangement [betrokkene 1] nimmer zou zijn overgegaan tot overboeking van de ƒ150.000,-- ten gunste van [A]. In dat geval had de bank eerst haar pandrechten op vorderingen van [A] moeten uitwinnen, alvorens eventueel te kunnen overgaan tot verhaal op het depot. Na uitwinning door de bank zou in dat geval geen sprake zijn geweest van enige overwaarde die de curator zou toekomen; daarmee zou geen sprake kunnen zijn geweest van schuldeisersbenadeling. [Eiser] heeft ten aanzien van de verschillende transacties het standpunt ingenomen dat sprake is van "met elkaar samenhangende rechtshandelingen die alle hebben plaatsgevonden op dezelfde dag en moeten worden gezien als één transactie waarbij meerdere personen betrokken zijn geweest, terwijl dit van de kant van de curator is ondergeschreven." Tenslotte wijst het onderdeel op ro. 4.1 sub g van het arrest, waar het hof, kennelijk in navolging van het rechtbankvonnis in ro. 1 sub g, spreekt over 'medio november 1998' als tijdstip waarop de bovengenoemde overboeking heeft plaatsgevonden, terwijl in hoger beroep onweersproken door [eiser] is gesteld dat de bewuste overboeking op 19 november heeft plaatsgevonden.

2.3 Het middel slaagt niet. De MvG beschrijft onder nr. 52, 53 en 54 de gang van zaken, zoals deze zich volgens [eiser] heeft afgespeeld. Daar staat onder andere: "[betrokkene 1] heeft ermee ingestemd dat het volledige depot reeds op 19 november 1998 werd aangewend ten gunste van [A], op voorwaarde dat [A] zekerheid zou bieden aan [betrokkene 1]" (onderstreping LT)(8). De essentie is mijns inziens dat in het geding deze door [eiser] gestelde afspraak tussen [betrokkene 1] en [A] om zekerheid te verstrekken niet feitelijk is komen vast te staan. Ik verwijs naar de feitenvaststelling zowel door de rechtbank in haar vonnis onder 1g als door het hof in zijn arrest onder 4.1g. De curator heeft daarbij mijns inziens voldoende uiteengezet waarom het overwaardearrangement onverplicht is aangegaan (zie pleitaantekeningen van Mr. Broekhuis onder nr. 22). Omdat er van een afspraak om zekerheid te verstrekken niet is gebleken, overweegt het hof terecht in r.o. 4.3. dat voor de betaling van de aan [eiser] gecedeerde vordering van ƒ150.000 van [betrokkene 1] op [A], van [A] geen zekerheden konden worden verlangd. Het hof heeft - hiervan uitgaande - kennelijk en niet onbegrijpelijk mogen oordelen dat hier sprake was van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw.

2.4 De klacht over het oordeel omtrent de schuldeisersbenadeling kan evenmin slagen; de volgens het middel essentiële stellingen waaraan het hof zonder motivering voorbij zou zijn gegaan luiden samengevat: van benadeling is geen sprake geweest omdat [betrokkene 1] nimmer tot overboeking van het depot zou zijn overgegaan zonder het overwaarde-arrangement. Was er geen overwaarde-arrangement gesloten, dan had NMB-Heller eerst de verpande vorderingen van [A] moeten uitwinnen, zodat dan voor de curator geen overwaarde zou zijn overgebleven, waarmee alsdan van schuldeisersbenadeling geen sprake zou zijn geweest. Ik oordeel hierover als volgt: Het hof maakt in ro. 4.3 duidelijk dat [eiser] door het gewraakte overwaardearrangement een door zekerheid gedekte vordering krijgt op [A], die hij noch een andere schuldeiser tevoren op [A] had (een borgtochtsovereenkomst tussen [A] en [betrokkene 1] is in feitelijke instanties niet komen vast te staan); de boedel van [A] werd door deze onverplichte handeling de facto met een (preferente) vordering van ƒ150.000,-- geconfronteerd, terwijl deze ƒ150.000,-- voordien kennelijk ertoe strekten aan de vorderingen van NMB-Heller extra zekerheid te bieden die niet ten laste van de boedel zou komen. Het is niet onbegrijpelijk, dat het hof hier, im- danwel expliciet, schuldeisersbenadeling heeft aangenomen.

2.5 Tenslotte werpt het middel op dat het hof onder de feiten in 4.1, onder g ten onrechte spreekt over medio november. Ik meen dat [eiser] bij dit middelonderdeel geen belang heeft. Het cruciale punt is m.i. dat niet is komen vast te staan dat bij de overboeking geen zekerheidsverplichting voor [A] is tot stand gebracht. Het doet hiervoor niet terzake of die overboeking op 19 november of enige dagen eerder heeft plaatsgevonden.

2.6 Onderdeel 2 meent dat 's hofs oordeel in ro. 4.7 omtrent de afwijzing door de rechtbank van de schadevordering van [eiser] wegens gederfde huur, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof motiveert zijn oordeel onder meer door de omstandigheid "dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de curator heeft gesommeerd en in gebreke heeft gesteld voor het geval de ontruiming niet voor 14 mei 1999 zou zijn geëffectueerd, de gebleken feiten niet rechtvaardigen dat de curator ten opzichte van [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten." Het middel betoogt dat als vaststaand moet worden aangenomen (i) de beëindiging door [eiser] van de huurovereenkomst op 26 april 1999 (ro. 4.1 onder k) en (ii) het voortgezette gebruik van de bedrijfshallen door [A] tot 14 mei 1999 (ro. 4.1 onder m). Het hof miskent dat uit art. 5.1 van de algemene voorwaarden bij de betreffende huurovereenkomst in het bijzonder en uit de aard van de huurovereenkomst in het algemeen volgt dat de huurder na beëindiging verplicht is het gehuurde onmiddellijk op te leveren; verzuim treedt dan ook - gelet op art. 6:83 BW - zonder ingebrekestelling onmiddellijk in. Voor zover het hof meent dat in casu bij wege van uitzondering geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting danwel van een onbegrijpelijke motivering, nu niet duidelijk is op welke rechtsgrond de door het hof genoemde feiten aanleiding zouden kunnen geven tot het maken van een dergelijke uitzondering, terwijl [eiser] heeft gesteld (in de pleitnota p. 2 en 3) dat deze feiten wel begrijpelijk maken dat de curator het gebruik heeft voortgezet, maar een vergoedingsplicht onverlet laten.

2.7 Ik meen dat het middel tevergeefs wordt voorgesteld. In ro. 4.7 weegt het hof een geheel van omstandigheden (onder andere een door [eiser] niet bestreden uiteenzetting van de curator waarom hij het gehuurde tot 14 mei 1999 is blijven gebruiken, de redelijke termijn voor daadwerkelijke ontruiming en het ontbreken van een sommatie door [eiser] gericht tot de curator om tot ontruiming over te gaan). Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot de conclusie is gekomen dat er, alle omstandigheden tezamen genomen en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, geen grond is om [eiser] een vergoeding wegens voortgezet gebruik toe te kennen.

2.8 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in ro. 4.10 omtrent de ongerechtvaardigde verrijking; het hof beslist dat de betreffende bepalingen uit de huurovereenkomst een verrijkingsvordering zijdens de huurder niet uitsluiten, in het bijzonder niet waar de verrichte werkzaamheden berusten op afspraken tussen huurder en verhuurder, in welk verband het hof aan de in appèl niet bestreden rechtbankoverweging refereert dat de werkzaamheden in nauw overleg tussen partijen zijn aanbesteed. Hierdoor miskent het hof dat, gelet op art. 5.1 en 5.3 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst(9) zowel als op art. 7A:1603 BW(oud), bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, uitgangspunt moet zijn dat de huurder niet een dergelijke vordering toekomt tenzij bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, zoals afspraken omtrent hetgeen werd aangebracht in het gehuurde, de vraag naar het rendement van deze veranderingen bij opvolgend gebruik door een huurder of door de verhuurder zelf. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, aangezien uit de door het hof als bijzonder gequalificeerde omstandigheden (i) dat de werkzaamheden berustten op afspraken tussen verhuurder en huurder (welke onder meer inhouden dat de verhuurder voor aan het gehuurde te verrichten werkzaamheden betaald zou krijgen), (ii) dat de werkzaamheden in nauw overleg tussen huurder en verhuurder zijn aanbesteed, (iii) dat [eiser] door de werkzaamheden zou zijn verrijkt omdat hij de desbetreffende stellingen van de curator onvoldoende zou hebben bestreden, zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat deze omstandigheden als de bijzondere moeten worden aangemerkt die een verrijkingsvordering kunnen rechtvaardigen. A fortiori is dit onbegrijpelijk, a) nu uit de huurovereenkomst onmiskenbaar voortgaat dat partijen een verrijkingsvordering hebben willen uitsluiten, b) [eiser], onvoldoende weersproken door de curator, heeft gesteld dat de afspraak waar de werkzaamheden op berustten werd gemaakt kort na het sluiten van de huurovereenkomst, en c) deze afspraak mede inhield, dat [eiser] de helft van de kosten van de werkzaamheden voor zijn rekening zou nemen, en dat het verder aan de curator was, die dit naliet, nieuwe omstandigheden te stellen en te bewijzen die een verrijkingsvordering kunnen rechtvaardigen.

2.9 In casu is art. 7A:1603 BW(oud) van toepassing, dat eveneens ruimte laat voor een verrijkingsactie, zij het dat deze wordt toegelaten als de bijzondere omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.(10) In het oude huurrecht is het uitgangspunt: geen verrijkingsactie, tenzij bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als bijzondere omstandigheden noemde de Hoge Raad in zijn arrest uit 2004 bijvoorbeeld(11): hetgeen uit de huurovereenkomst of nadere partij-afspraken ten aanzien van het aanbrengen van veranderingen voortvloeit, in hoeverre de huurder de desbetreffende kosten heeft kunnen terugverdienen, in hoeverre deze kosten veranderingen betreffen die inmiddels zijn afgeschreven, in hoeverre de verhuurder daadwerkelijk profijt heeft van de veranderingen. Ik lees r.o. 4.10 aldus dat het hof van mening is dat de in casu toepasselijke contractuele bepaling die erop neerkomt 'geen vergoeding voor aangebrachte veranderingen', niet onder alle omstandigheden in de weg staat aan een vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft dit aangegeven in ro. 4.10 ("Anders dan [eiser] meent wordt hierdoor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking niet uitgesloten in het bijzonder daar niet waar ...") en duidt vervolgens een aantal bijzondere omstandigheden aan die de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking kunnen dragen. Het middelonderdeel kan wat de klacht omtrent het miskennen van de contractsbepalingen niet slagen. Het heeft de betrokken contractuele bepaling mijns inziens niet miskend en kenbaar van belang geacht. Evenmin kan de motiveringsklacht in het tweede deel van onderdeel 3 tot cassatie leiden. Ten eerste werd hierboven reeds uiteengezet dat er, niettegenstaande een contractuele bepaling, in een dergelijke situatie plaats kan zijn voor een verrijkingsactie. Ten tweede licht het hof op begrijpelijke wijze toe waarom in casu bijzondere omstandigheden meebrengen dat de curator een beroep op ongerechtvaardigde verrijking toekomt: [eiser] heeft uiteengezet dat hij, nu de aanpassingen waren gericht op de specifieke bedrijfsvoering bij [A], niet is gebaat. De curator heeft dit gemotiveerd bestreden en aangegeven in hoeverre [eiser] wel daadwerkelijk is gebaat. [Eiser] heeft in de opinie van het hof verzuimd aan te geven, op welke wijze het verhuurde na [A] door hem of volgende huurders dan wel is gebruikt en waarom de gepleegde aanpassingen aan dezen geen profijt opleveren. Het hof geeft er geen blijk van niet alle relevante omstandigheden te hebben meegewogen en kan daarom niet verweten worden dit feitelijke oordeel niet met voldoende redengeving te hebben omkleed.(12)

3. Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rechtbankvonnis onder 1.

2 CvA in conventie, bijlage 5; de akte houdende overeenkomst van cessie vormt bijlage 6

3 CvA bijlage 7

4 Zie rechtbankvonnis onder 2.2

5 Rechtbankvonnis onder 8

6 Ro. 4.6-4.7

7 Ro. 4.2-4.3

8 Ik verwijs voor de door de curator aangehangen lezing van dezelfde gebeurtenissen naar nr. 20-25 van MvA.

9 "5.1 Huurder is verplicht bij het einde van de huurovereenkomst, alsmede bij het beëindigen van het gebruik, het gehuurde ten genoegen van verhuurder in de oorspronkelijke staat ... op te leveren ... . Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen enkele vergoeding verschuldigd".

5.3 Alle goederen waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde, kunnen door verhuurder, naar verhuurders inzicht, zonder enige aansprakelijkheid zijnerzijds, op kosten van de huurder worden verwijderd," Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst bedrijfsruimte, MvG productie 6.

10 Zie ook HR 25 juni 2004, NJ 2005/338, waar onder 3.3 een helder overzicht van de problematiek.

11 Id.

12 Vgl. HR 17 september 1993, NJ 1993/740, waar in een vergelijkbaar geval het hof volgens de HR blijk heeft gegeven de bijzondere omstandigheden die aanleiding tot een verrijkingsvordering kunnen zijn te hebben gewogen en aldus oordelende geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.