HR, 22-12-2009, nr. 08/02255

HR, 22-12-2009, nr. 08/02255

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Geding na tweede verwijzing; vervolg op HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Onverplichte toezegging tot zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan onderneming die in betalingsproblemen verkeert; verplichting tot stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Uitleg verwijzingsarrest Hoge Raad. In rov. 3.6 van HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 overwogene ook van toepassing op als extra kredietruimte ook wordt aangewend voor betalingen aan preferente schuldeisers; benadeling schuldeisers in de zin van art. 42 F. ook indien schuldenaar extra kredietruimte slechts gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen. Maat-staf ‘weten of behoren te weten’ in de zin van art. 42 F: van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 F. is sprake als ten tijde van handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Faillissementscurator die zich beroept op art. 42 F. draagt bewijslast van deze wetenschap. Doen zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. bedoelde omstandigheden voor dan wordt, behoudens tegenbewijs, deze wetenschap bij schuldenaar en wederpartij aangenomen. Bank die op ver-zoek van in financiële problemen verkerende onderneming overweegt tegen zekerheid (aanvullend) kre-diet te verlenen, dient de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. Onvoldoende gesteld om rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. te weerleggen.

22 december 2009

Eerste Kamer

08/02255

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. R.S. Meijer,

t e g e n

Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Vught,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arresten van HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457. Bij arrest van 8 juli 2005 heeft de Hoge Raad in het door de curator ingestelde cassatieberoep de tussenarresten van 23 juli 2002 en 4 maart 2003 en het eindarrest van 16 december 2003 van het gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Het hof heeft, na een tussenarrest van 28 februari 2007 waarbij de bank in de gelegenheid is gesteld zich bij akte uit te laten overeenkomstig hetgeen is neergelegd in rov. 23 van het tussenarrest, bij eindarrest van 20 februari 2008 het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 nietig is.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het derde geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 juni 2009 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000, die ook zijn vermeld onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.2 In het geding na de tweede verwijzing heeft het hof in rov. 12 van zijn tussenarrest geoordeeld, kort gezegd, dat het onverplicht aangaan door [A] Beheer van de in de conditiebrief van 5 november 1993 (hierna: de conditiebrief) belichaamde overeenkomst tot kredietverhoging tegen (verdere) zekerheidstelling, tot benadeling van de overige schuldeisers heeft geleid. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 door daaruit af te leiden dat in een geval als het onderhavige van benadeling sprake is behoudens indien de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Het onderdeel wijst in dit verband erop dat het gerechtshof te Arnhem bij zijn, door de Hoge Raad als ondeugdelijk aangemerkte, redenering die leidde tot de conclusie dat van geen benadeling van de faillissementsschuldeisers is gebleken, veronderstellenderwijze ervan uitging dat de door [A] Beheer verrichte betalingen die mogelijk waren geworden door de verhoging van het kredietplafond, betalingen waren aan concurrente schuldeisers. De klacht gaat kennelijk ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest heeft overwogen, niet van toepassing is indien de schuldenaar de extra kredietruimte uitsluitend aanwendt voor betalingen aan preferente schuldeisers.

3.3 De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de bank in de nrs. 30 en 31 van haar memorie na verwijzing van 18 oktober 2006 zich met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van benadeling in de betekenis die daaraan door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2005 is gegeven, aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd. Deze referte is door het hof, niet onbegrijpelijk, aldus opgevat dat de bank haar verweer dat de in de conditiebrief belichaamde overeenkomst geen benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. tot gevolg heeft gehad, niet langer handhaafde. Overigens zal in een situatie als door de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest beschreven, nog steeds van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 F. sprake zijn indien de schuldenaar de extra kredietruimte alleen maar gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen, reeds omdat een dergelijke gang van zaken onverlet laat dat andere preferente schuldeisers, van hogere of gelijke rang, die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden door het verlies van hun, door de curator uit te oefenen, verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat ook de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 falen.

3.5 De onderdelen 2 en 2.1 bestrijden tevergeefs het oordeel van het hof (in rov. 15 van het tussenarrest) dat [A] Beheer zich blijkens de conditiebrief verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Anders dan de bank in deze onderdelen klaagt, kan aan het hof niet worden verweten dat het met dit oordeel, ten onrechte althans zonder toereikende redengeving, is teruggekomen van een door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 gegeven andersluidende eindbeslissing. Of het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch inderdaad een andersluidende eindbeslissing heeft gegeven kan in het midden blijven. Het bestreden oordeel van het hof strookt immers met het, destijds in cassatie niet bestreden, oordeel van het gerechtshof te Arnhem in zijn tussenarrest van 23 juli 2002 (rov. 3.2 en 3.4) dat de in de conditiebrief opgenomen verplichting van [A] Beheer strekte tot het vestigen van hypotheekrechten tot zekerheid van het gehele krediet in rekening-courant van negen miljoen gulden, derhalve met inbegrip van het oude krediet van acht miljoen gulden.

3.6 De onderdelen 2.2 - 2.5 steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat [A] Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.7 Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk - en terecht - ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De klacht dat het hof in de rov. 4, 6, 7, 10 en 13 van zijn eindarrest een hiermee onverenigbare invulling heeft gegeven aan het begrip wetenschap van benadeling mist feitelijke grondslag omdat - zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 31 - van een zodanige invulling geen sprake is, en kan dus niet tot cassatie leiden.

3.8 Het hiervoor in 3.7 beschreven uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, F. bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren.

3.9 Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.

3.10 Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve.

Voor zover tevens geklaagd wordt over hetgeen het hof (in rov. 23 (slot) van zijn tussenarrest en rov. 10 van zijn eindarrest) nog heeft overwogen voor het geval een onderzoek als zojuist bedoeld niet mogelijk is en om die reden achterwege is gebleven, kan het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk geval zich hier naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk niet heeft voorgedaan: het hof bespreekt immers in rov. 13 van het eindarrest de door de bank overgelegde “interne rapportage” van 4 november 1993, die kennelijk als neerslag van een onderzoek als hier bedoeld heeft te gelden.

3.11 Onderdeel 3.3 betoogt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 F. in het onderhavige geval slechts zou kunnen worden aangenomen indien komt vast te staan dat de bank wist of behoorde te weten dat [A] Beheer ten laste van het krediet betalingen zou doen die zouden leiden tot een verstoring van de paritas creditorum, dat wil zeggen dat die betalingen niet uitsluitend aan preferente schuldeisers en/of niet pro rata aan de concurrente schuldeisers van [A] Beheer zouden worden gedaan. Dit betoog faalt omdat het eraan voorbij ziet dat een schuldeiser door middel van een zekerheidsrecht in het algemeen nu juist beoogt voor zichzelf verhaalsvoorrang tot stand te brengen, met als onvermijdelijk gevolg dat andere schuldeisers hun kans op verhaal zien slinken.

3.12 De onderdelen 4.1 en 4.2 klagen erover dat het hof de bank niet heeft toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs tegen het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. Onderdeel 4.1 voert aan dat dit wettelijke vermoeden niet vergt dat slechts tot tegenbewijs daartegen kan worden toegelaten degene die specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren en die ertoe leiden dat hij (en de schuldenaar) niet wist(en) of behoorde(n) te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de vernietigde rechtshandeling(en). Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof het bewijsaanbod van de bank niet als onvoldoende gespecificeerd had mogen passeren. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat het hof in zijn eindarrest, na onderzoek van de door de bank ter weerlegging van het vermoeden van wetenschap van benadeling aangevoerde feiten en omstandigheden, heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om het wettelijke vermoeden te weerleggen. Het hof heeft het aanbod van de bank om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren dus niet verworpen omdat het dat aanbod onvoldoende gespecificeerd achtte, maar omdat de bank de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering van de door de bank in het kader van die betwisting aangevoerde feiten en omstandigheden niet in aanmerking kwam.

3.13 Onderdeel 4.3 faalt in het licht van het hiervoor in 3.11 naar aanleiding van onderdeel 3.3 overwogene.

3.14 Ook de onderdelen 4.4 - 4.4.5 falen. Het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden het rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. niet weerleggen getuigt in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaven als hiervoor in 3.8 - 3.10 bedoeld niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Alle klachten van deze onderdelen stuiten hierop af.

3.15 Onderdeel 5 bouwt voort op de hiervoor behandelde klachten en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.

Conclusie 12‑06‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

ABN AMRO Bank N.V.

tegen

Mr S.M.M. van Dooren q.q.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Deze zaak, die reeds tweemaal eerder in cassatie heeft gediend (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 nt. PvS, en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 nt. PvS, JOR 2005, 230 nt. J.J. van Hees, TvI 2005, 43, blz. 195, nt. F.P. van Koppen), betreft een faillissementspauliana. In de onderhavige cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of de als paulianeus gewraakte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw en, zo ja, of sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2?, Fw.

2.

Voor zover thans van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 in verbinding met r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000).

(i)

Thans eiseres tot cassatie, hierna: de bank, heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer [A] B.V., hierna: [A] Beheer, behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van f 8.000.000,-. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden.

(ii)

In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met f 1.000.000,- verhoogd tot f 9.000.000,-. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door [A] Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken.

(iii)

Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van f 9.000.000,-. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant f 8.700.000,- en op 6 december 1993 f 8.370.000,-.

(iv)

In verband met de verslechterde financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest.

(v)

Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van [A] Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van [A] Beheer uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is later vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.

3.

De curator heeft bij exploot van 13 februari 1995 voor de rechtbank 's Hertogenbosch tegen de bank vorderingen ingesteld die strekken tot nietigverklaring dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder 2.(iii) vermelde hypotheken. De curator heeft zijn vorderingen gegrond op vier grondslagen. Thans is nog slechts de derde grondslag van belang. De derde grondslag houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door [A] Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw wordt vermoed te bestaan aan de zijde van zowel de bank als [A] Beheer.

4.

De rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft bij vonnis van 26 april 1996 ten aanzien van de derde door de curator aangevoerde grondslag geoordeeld dat, nu [A] Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de rechtbank de bank in de gelegenheid heeft gesteld.

5.

De bank is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Zij heeft onder meer een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld op een punt dat thans niet aan de orde is.

6.

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 juni 1998 in het principaal appel de bedoelde grief van de bank verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 niet een onverplichte handeling is, aangezien de overeenkomst van 5 november 1993 [A] Beheer daartoe verplichtte en de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van [A] Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het hof op deze grond art. 42 Fw niet van toepassing is, heeft het hof ook geen plaats gezien voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot, Fw. Met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch, heeft het hof de vorderingen van de curator afgewezen.

7.

Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 16 juni 2000 het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch vernietigd. De Hoge Raad heeft op de daartoe strekkende klacht van de curator geoordeeld dat zonder, door het hof niet gegeven, motivering niet duidelijk is waarom het beroep van de curator op het, naar hij gesteld had, onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw (r.o. 3.7). De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

8.

Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat [A] Beheer de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden onverplicht is aangegaan. Na een tweede tussenarrest van 4 maart 2003, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003 (JOR 2004, 85 nt. R.J. Abendroth) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. De arresten van het gerechtshof te Arnhem zijn besproken door J.W. Frieling in TvI 2004, 41, blz. 175.

9.

Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 8 juli 2005 de tussenarresten en het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft de door de curator opgeworpen rechtsklachten tegen de gedachtengang op grond waarvan het hof tot het oordeel was gekomen dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, gegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft overwogen dat de bestreden gedachtengang van het hof naar de kern genomen berust op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van [A] Beheer ter waarde van Euro 174.033,51 (de door de curator begrote waarde van de door [A] Beheer verleende aanvullende zekerheden) aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van [A] Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van [A] Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken. De Hoge Raad heeft deze redenering van het hof ondeugdelijk geoordeeld en daartoe overwogen (r.o. 3.6):

‘Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeisers. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.’

De Hoge Raad heeft het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

10.

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 28 februari 2007 vooropgesteld dat thans kan worden vastgesteld dat, behalve aan de andere vereisten die art. 42 Fw stelt, ook aan het benadelingsvereiste van dat artikel (door het hof aangeduid als ‘vereiste c’) als grond voor vernietiging van de overeenkomst van 5 november 1993 is voldaan. Daartoe heeft het hof overwogen (r.o. 12):

‘Met betrekking tot de in art. 42 Fw vervatte eis van benadeling als gevolg van de onverplichte rechtshandeling (vereiste c) heeft de Hoge Raad in zijn laatstgenoemde arrest (het arrest van 8 juli 2005, A-G) bepaald — kortweg — dat van benadeling voor de andere schuldeisers dan de bank in een geval als het onderhavige, anders dan het hof Arnhem had geoordeeld, wél sprake is, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Nu tussen partijen in confesso is dat laatstgenoemde situatie zich niet voordoet, terwijl de bank zich in haar memorie na verwijzing in punt 31 refereert aan het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw, zodat zij in dit opzicht geacht moet worden een daaraan tegengestelde opstelling dienaangaande niet langer te handhaven, kan thans worden vastgesteld dat ook is voldaan aan het vereiste (c) voor toepassing van art. 42 Fw.’

Daarna is het hof ingegaan op de vraag of de zekerheidstelling voor het aanvullend krediet is aan te merken als een zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld in de zin van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2?, Fw op grond waarvan, behoudens tegenbewijs, de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de bank als aan de zijde van [A] Beheer vermoed wordt te bestaan. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van het feit dat uit de conditiebrief van 5 november 1993 blijkt dat [A] Beheer zich verplichtte tot — kortweg — het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de extra zekerheden uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden waarop naar stelling van de bank art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw toepassing mist (r.o. 15). Vervolgens heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing de bank in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij voornemens is het tegenbewijs te leveren tegen het in art. 43 lid 1 Fw neergelegde wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling en, zo ja, omtrent de feiten of omstandigheden die zij daaraan ten grondslag wenst te leggen.

11.

Bij eindarrest van 20 februari 2008 (JOR 2008, 141 nt. N.E.D. Faber) heeft het hof vastgesteld dat de bank te kennen heeft gegeven dat zij bedoeld tegenbewijs wenst te leveren (r.o. 3). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 4):

‘In het onderhavige geval is tussen partijen niet in debat noch is zulks overigens aan twijfel onderhevig, de invulling van het tweeledige criterium met betrekking tot — het door de bank te ontzenuwen wettelijk vermoeden van — de wetenschap van benadeling zoals bedoeld in art. 42 jo 43 Fw, te weten

(a)

dat niet alleen partijen bij de vóór het faillissement verrichte rechtshandeling — i.c. [A] Beheer en de bank — wisten/behoorden te weten dat door die rechtshandeling het ten behoeve van de andere (niet preferente) crediteuren dan de bank voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, doch ook

(b)

dat deze partijen wisten behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou blijken te bestaan.’

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de bank noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van de bank, noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van [A] Beheer voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw (r.o. 14). De bank heeft derhalve naar het oordeel van het hof dat wettelijk vermoeden niet weerlegd, zodat de overeenkomst van 5 november 1993 als paulianeus in de zin van art. 42 Fw dient te worden aangemerkt (r.o. 14). Bijgevolg heeft het hof het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd, voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde, en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening d.d. 3 december 1993 nietig is.

12.

De bank is tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het gerechtshof te Leeuwarden (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door de curator is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

13.

Onderdeel 1 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof — in r.o. 12 van het tussenarrest — dat de vestiging van de hypotheekrechten voor het aanvullend krediet tot benadeling van de andere schuldeisers leidt.

14.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 een onjuiste, want te ruime uitleg heeft gegeven. Het hof, dat kennelijk ervan is uitgegaan dat de betalingen die [A] Beheer verrichtte uit het door de bank verstrekte aanvullend krediet (ook) aan concurrente schuldeisers werden gedaan, heeft volgens het subonderdeel miskend dat dit feit nog niet vaststond. Het gerechtshof Arnhem zou dat feit slechts veronderstellenderwijze hebben aangenomen, zodat ook in cassatie door de Hoge Raad slechts veronderstellenderwijze van dat feit is uitgegaan.

15.

Het subonderdeel faalt. Uit het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2003, meer bepaald r.o. 2.6, blijkt dat dit hof als vaststaand heeft aangenomen dat de extra kredietruimte onder meer is aangewend om ‘crediteuren’ te voldoen, zonder nader te specificeren welke crediteuren hier worden bedoeld. Aangenomen moet derhalve worden dat het gerechtshof te Leeuwarden ervan is uitgegaan dat het Arnhemse hof daaronder zowel preferente als concurrente crediteuren begreep. Dat is niet onbegrijpelijk; het ligt niet voor de hand dat [A] Beheer uit de extra kredietruimte uitsluitend preferente crediteuren zou hebben voldaan. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat de bank heeft bestreden dat uit de extra kredietruimte zowel preferente als concurrente crediteuren zijn voldaan. De bank heeft slechts als mogelijkheid genoemd dat uitsluitend preferente crediteuren uit de extra kredietruimte zijn voldaan (zie memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2005 sub 31).

16.

Aangezien de subonderdelen 1.2 en 1.3 zich richten tegen kennelijk ten overvloede door het hof gegeven overwegingen, falen zij wegens gebrek aan belang.

17.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat in dit geval is voldaan aan het vereiste van art. 42 Fw dat de schuldeisers zijn benadeeld ‘als gevolg van’ de onverplichte, vernietigde rechtshandeling(en), zonder zich uit te spreken over de betwisting door de bank van het causale verband. Het subonderdeel voert aan dat die betwisting besloten lag in het betoog van de bank dat, kort gezegd, het [A] Beheer was die disponeerde over het aanvullend krediet en die de — eventueel — tot benadeling van haar (andere) schuldeisers leidende betalingen verrichtte. Het subonderdeel verwijst naar de stellingen van de bank in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11, de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22.

18.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door het subonderdeel bedoelde stellingen van de bank niet een betwisting door de bank van het door het subonderdeel bedoelde causale verband inhouden. Dit oordeel, dat berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk. De stellingen in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11 betreffen de vraag of sprake is van benadeling bij toepassing van het door het gerechtshof te Arnhem bij zijn tussenarrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.7 geformuleerde maatstaf. Deze maatstaf is door de Hoge Raad bij het arrest van 8 juli 2005 als onjuist van de hand gewezen. Al aangenomen dat die stellingen van de bank zo begrepen moeten worden dat zij mede betrekking hebben op het ontbreken van causaliteit in de thans door het subonderdeel bedoelde zin, werden die stellingen aangevoerd in het kader van de toepassing van een andere maatstaf dan het gerechtshof te Leeuwarden bij de beoordeling van de benadelingsvraag heeft aangelegd. De stellingen in de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22, zijn door de bank niet aangevoerd in het kader van de thans bedoelde causaliteitsvraag, doch naar voren gebracht ter ondersteuning van haar verweer dat wetenschap van benadeling bij haar heeft ontbroken.

19.

Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit vijf subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof — in r.o. 15 van het tussenarrest — van de stelling van de bank dat ten aanzien van de onderhavige zekerheidstelling niet is voldaan aan het vereiste dat de zekerheidstelling betrekking heeft op ‘een niet opeisbare schuld’. De bank had daartoe aangevoerd dat het werkingsgebied van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw is beperkt tot rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, als gevolg waarvan de crediteur (i.c. de bank) zijn financiële positie verbetert, terwijl de wetgever met genoemd artikellid niet kan hebben gedoeld op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.

20.

Het hof heeft de stelling van de bank verworpen op de grond — kort gezegd — dat, al aangenomen dat de door de bank verdedigde opvatting omtrent het werkingsgebied van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw juist is, de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de door de bank verdedigde opvatting overigens geen steun vindt in de tekst of in de ontstaansgeschiedenis van de bepaling.

21.

Subonderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Het hof heeft dit oordeel gegrond op de inhoud van de conditiebrief van 5 november 1993. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze brief dat [A] Beheer zich verplichtte tot — kortweg — het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o. 4.7.2 de (in cassatie onbestreden en vervolgens door het gerechtshof te Arnhem in zijn arrest van 23 juli 2003 in r.o. 3.4 herhaalde) eindbeslissing had gegeven dat de bank uitsluitend hypothecaire zekerheid vroeg en verkreeg tot dekking voor het aanvullend krediet, althans zijn beslissing om terug te komen van die eerdere eindbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, (ook) in het licht van het betoog van de bank in feitelijke instantie zoals weergegeven in het subonderdeel onder (i) t/m (viii).

22.

Het subonderdeel kan geen doel treffen. Voor zover het wil betogen dat het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch reeds een het gerechtshof te Leeuwarden bindende eindbeslissing op het door het subonderdeel bedoelde punt heeft gegeven, mist het feitelijke grondslag. Weliswaar heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o. 4.7.2 overwogen:

‘De onderneming heeft zich naar het oordeel van het hof bij de overeenkomst van 5 november 1993 — door aanvaarding van de conditiebrief van die dag — verbonden tot de verstrekking van hypothecaire zekerheid voor het aanvullend krediet’,

maar het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn arrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.4 overwogen:

‘Zoals onder 3.2 is overwogen, strekte de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van [A] Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten tot zekerheid voor het gehele krediet in rekening-courant van 9 miljoen gulden.’

Het gerechtshof te Arnhem is met deze overweging, al aangenomen dat in de geciteerde overweging van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch een eindbeslissing met betrekking tot het door het subonderdeel bedoelde punt besloten lag, van deze eindbeslissing teruggekomen, zonder dat daartegen in de tweede cassatieprocedure is opgekomen. Overigens is het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden dat [A] Beheer zich blijkens de conditiebrief van 5 november 1993 verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, niet onbegrijpelijk. In de brief (overgelegd als productie bij de conclusie van eis d.d. 24 februari 1995) wordt met betrekking tot de te verstrekken zekerheden aangegeven dat deze strekken tot meerdere zekerheid ‘voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben’ (blz. 3).

23.

De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 keren zich tegen beslissingen van het hof die in strijd zouden zijn met de door de bank verdedigde opvatting dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw slechts ziet op rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, doch niet op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.

24.

Waar het hof — tevergeefs bestreden in cassatie — heeft geoordeeld dat de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van [A] Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten niet uitsluitend betrekking had op toekomstige schulden aan de bank, moeten de subonderdelen stranden op gebrek aan belang.

25.

Ook subonderdeel 2.5 loopt vast op gebrek aan belang. Het keert zich tegen r.o. 17 van het tussenarrest, welke overweging de motivering van een rechtsoordeel betreft. Klachten over de motivering van een rechtsoordeel kunnen niet tot cassatie leiden.

26.

Onderdeel 3 van het middel bestrijdt in drie subonderdelen het oordeel van het hof in het eindarrest met betrekking tot de invulling van het vereiste van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw.

27.

Subonderdeel 3.1 klaagt primair dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het met de in r.o. 4 van het eindarrest geformuleerde criterium iets anders heeft bedoeld dan dat het faillissement en een tekort daarin minst genomen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel [A] Beheer als de bank. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het hof in elk geval een ontoelaatbaar onduidelijke beslissing heeft gegeven, omdat daaruit niet met zekerheid valt op te maken welk criterium het hof beslissend heeft geacht.

28.

Bij de beoordeling van het subonderdeel dient voorop gesteld te worden dat voor het slagen van een beroep op de faillissementspauliana onder meer vereist is dat sprake is van wetenschap van werkelijke benadeling; wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende. Vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 nt. WMK (Ontvanger/Pelicaan) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 nt. PvS (Bakker q.q./Katko). Zie voorts Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 4 en 5 (A. van Hees).

29.

Dit betekent niet dat bij betrokkenen zekerheid moet hebben bestaan omtrent de benadeling. Met betrekking tot het vereiste van (wetenschap van) benadeling in verband met de algemene pauliana van art. 3:45 BW is in HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 overwogen (r.o. 3.5.2):

‘Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaat om werkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.’

Het vereiste van wetenschap van benadeling is dus betrokken op de mate van voorzienbaarheid van de benadeling. De mate van voorzienbaarheid bepaalt of de handelwijze al dan niet als onbetamelijk en daarom als paulianeus moet worden aangemerkt. Het subonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat dit criterium ook geldt voor de faillissementspauliana.

30.

Dit uitgangspunt lijkt mij juist en vindt ook steun in de literatuur. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 5 (A. van Hees); B. Wessels, Insolventierecht, Deel III, nr. 3109; R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana, WPNR 2007, nr. 6726, blz. 850 e.v., onder 2 en 5.4, telkens met nadere gegevens. Zowel bij de algemene pauliana als de failissementspauliana fungeert het vereiste van wetenschap van benadeling als maatstaf voor de beoordeling van de betamelijkheid van het gedrag van de bij de rechtshandeling betrokkenen: hun handelwijze wordt als onbetamelijk (paulianeus) aangemerkt wanneer in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden en betrokkenen zich dus van hun handelwijze hadden behoren te onthouden. Vgl. de conclusie onder 19 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102.

31.

Uit het eindarrest van het hof blijkt niet dat het hof een andere maatstaf voor ogen heeft gestaan dan door het subonderdeel wordt bepleit. Toegespitst op de wetenschap van de bank met betrekking tot de dreiging van een faillissement van [A] Beheer, spreekt het hof immers van de ‘voorzienbaarheid’ van het faillissement (r.o. 6) en hanteert het hof als maatstaf of de bank ‘wist of behoorde te weten van een aanmerkelijke kans op faillissement van [A] Beheer’ (r.o. 10). Daarin ligt besloten dat het hof het vereiste van wetenschap van benadeling betrekt op de voorzienbaarheid van de benadeling en in de mate van voorzienbaarheid het criterium zoekt ter onderscheiding van rechtshandelingen die wel en die niet als paulianeus zijn aan te merken. De primaire klacht van het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

32.

De subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof ontoelaatbare onduidelijkheid heeft laten bestaan met betrekking tot het door hem gehanteerde criterium, faalt wegens gebrek aan belang. Het subonderdeel geeft niet aan in welk opzicht de vermeende onduidelijkheid heeft geleid tot een voor de bank nadelige beslissing bij de beoordeling door het hof van de door de bank met het oog op het leveren van tegenbewijs aangevoerde feiten en omstandigheden.

33.

Subonderdeel 3.2 voert aan dat het oordeel van het hof bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende (bancaire) kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan de nemen, indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. In dit verband rust volgens het subonderdeel op de bank slechts een beperkte onderzoeksplicht en is onjuist het oordeel van het hof — in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest — dat, indien een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling een andere is, namelijk dat betrokkenen er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

34.

In het algemeen zal in gevallen als het onderhavige (reddingsoperatie door de bank van een in moeilijkheden verkerende onderneming door middel van aanvullende financiering tegen zekerheidstelling) aan het vereiste van wetenschap van benadeling zijn voldaan wanneer de betrokken bank en onderneming in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes kon leiden. Wordt de reddingsoperatie niettemin doorgezet en leidt de zekerheidstelling, wanneer een faillissement van de onderneming volgt, tot benadeling van de andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, dan staat de reddingsoperatie bloot aan de pauliana. Is sprake van een bonafide reddingsoperatie en heeft deze geen succes gehad (een faillissement volgt toch), dan kwalificeert de omstandigheid dat andere schuldeisers van de operatie per saldo nadeel hebben geleden, de operatie niet als paulianeus Vgl. de conclusie onder 16 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102. De door het subonderdeel voorgestane maatstaf stemt hiermee, naar de kern genomen, overeen. Waar het subonderdeel betoogt dat een reddingsplan alleen dan niet als bonafide kan worden aangemerkt, wanneer de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over ‘dwingende aanwijzingen’ dat de onderneming desondanks zal failleren, gaat het m.i. echter te ver. De maatstaf is of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Daaruit volgt dat in de onderhavige context de pauliana reeds kan worden ingezet wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen worden voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes had kunnen leiden, en niet eerst wanneer de bank beschikte over dwingende aanwijzingen dat de onderneming ondanks de reddingoperatie zou failleren.

35.

De maatstaf brengt mee dat van de bank (en de onderneming) in gevallen waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert, maar een nader onderzoek niet goed mogelijk is, extra voorzichtigheid mag worden verlangt. Onder die omstandigheden is de kans of een reddingsoperatie succesvol zal zijn immers moeilijk in te schatten en zal de reddingsactie slechts dan als bonafide kunnen worden aangemerkt wanneer de bank en de onderneming ook zonder nader onderzoek niet eraan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven. De daarmee overeenstemmende nadere invulling door het hof van het criterium — in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest — getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

36.

Op het vorenstaande stuiten de klachten van subonderdeel 3.2 af.

37.

Subonderdeel 3.3 beklaagt zich over het oordeel van het hof — in r.o. 22 van het tussenarrest en r.o. 6 van het eindarrest — dat met betrekking tot de vraag of de bank wetenschap van benadeling had, niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen het [A]-concern gebruik is gemaakt van het aanvullend krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de bank.

38.

Het subonderdeel faalt. Zoals hierboven onder 15 bij subonderdeel 1.1 is aangetekend, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de extra kredietruimte door [A] Beheer is aangewend om zowel preferente als concurrente crediteuren te voldoen, waarmee vaststaat dat werkelijke benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden.

39.

Onderdeel 4 bestrijdt in vier subonderdelen het oordeel van het hof — in r.o. 14 van het eindarrest — dat de bank onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw.

40.

De subonderdelen 4.1 en 4.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat het hof heeft miskend dat het wettelijk bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw niet vergt dat, wil de schuldeiser tot het door hem aangeboden tegenbewijs worden toegelaten, hij specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren (subonderdeel 4.1) en dat het hof, meer algemeen en in elk geval, heeft miskend dat het verplicht was om het tegenbewijsaanbod te honoreren omdat een tegenbewijsaanbod niet als onvoldoende gespecificeerd mag worden gepasseerd (subonderdeel 4.2).

41.

De subonderdelen moeten falen. Het hof heeft niet miskend dat tegenbewijs geen specificatie behoeft en heeft ook niet geoordeeld dat het tegenbewijsaanbod van de bank als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd. Het heeft geoordeeld dat voor toelating tot bewijslevering, waaronder tegenbewijs, slechts plaats is wanneer voldoende is gesteld, dat wil bij tegenbewijs zeggen: de feiten waartegen het tegenbewijs zich richt voldoende gemotiveerd zijn betwist, en dat hiervan in dit geval geen sprake is. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod derhalve verworpen als niet terzake dienend, en niet als onvoldoende gespecificeerd. De subonderdelen missen derhalve feitelijke grondslag.

42.

Overigens geeft het oordeel van het hof dat ook bij de aanbieding van tegenbewijs geldt dat degene op wie een stelplicht rust, niet tot bewijslevering wordt toegelaten indien hij deze plicht verzaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54. Zie voorts de noot van W.D.H. Asser onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270.

43.

De subonderdelen 4.3 en 4.4 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.

44.

Het hof heeft in r.o. 3 van het eindarrest met betrekking tot de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onder meer overwogen:

‘Met betrekking tot de met het tegenbewijs gemoeide feiten en omstandigheden heeft de bank deels verwezen naar een aantal alinea's uit haar memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006, en voor het overige heeft zij daarvan een feitelijke opsomming gegeven in haar laatstgenomen akte. Daarnaast heeft de bank in algemene termen aangeboden een drietal getuigen (opnieuw) te doen horen (te weten [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]).’

In deze overweging, die in cassatie niet is bestreden, ligt besloten dat de bank na het tussenarrest van 28 februari 2007 geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zij niet reeds eerder in de procedure had aangevoerd.

45.

In de omstandigheid dat het hof niet reeds bij het tussenarrest de bank, overeenkomstig haar aanbod (r.o. 19 van het tussenarrest), tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten, en de bank in de gelegenheid heeft gesteld om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan voortvloeien dat zij (en/of [A] Beheer) wist noch behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de toezegging tot het stellen van extra zekerheden (r.o. 23 van het tussenarrest), ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de feiten en omstandigheden die de bank in de procedure voorafgaand aan het tussenarrest had aangevoerd, niet voldoende waren om de bank reeds bij het tussenarrest tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.

46.

Het middel bevat geen klacht tegen dit in het tussenarrest besloten liggende oordeel van het hof. De klachten tegen de door het hof in het eindarrest gegeven overwegingen omtrent de vraag of de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, welke overwegingen slechts een nadere motivering vormen van een reeds in het tussenvonnis besloten liggend, in cassatie niet aangevochten oordeel, falen derhalve wegens gebrek aan belang.

47.

Onderdeel 5 van het middel mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 20‑05‑2008

Heden, de twintigste mei tweeduizend en acht, ten verzoeke van de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd Amsterdam, te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. F.E. Vermeulen, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

[heb ik, Patricia Margaretha Maria van der Tol, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Paul Otter, als gerechtsdeurwaarder gevestigd in Leeuwarden aan de Himpenserdyk 7.]

AAN:

mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Vught, die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende aan de Wiardaplantage nr. 9 te (8939 AA) Leeuwarden, mitsdien op de voet van art. 63 Rv aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[mevrouw J.A. Leijendekkers, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden, Vierde Kamer voor burgerlijke zaken, uitgesproken op 28 februari 2007 (hierna: ‘TA’) en 20 februari 2008 (hierna: ‘EA’) onder rolnummer 0600124 en gewezen tussen mijn verzoekster als principaal appellante en incidenteel geïntimeerde (hierna ook: ‘de Bank’) en gerekwireerde als principaal geïntimeerde en incidenteel appellant (hierna ook: ‘de curator’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zesde juni tweeduizend en acht, des voormiddags te 10.00 uur, [niet in persoon, doch] vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormelde arresten te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Onderdeel 1 — Benadeling van de schuldeisers door een rechtshandeling van de Bank?

1.1

Het Hof Leeuwarden gaat in rov. 12 TA uit van een onjuiste, want (veel) te ruime uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005. Het Hof overweegt immers dat in laatstgenoemd arrest is bepaald dat van benadeling van de andere schuldeisers dan de Bank in een geval als het onderhavige […] sprake is, behoudens in het geval dat de Bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Het Arnhemse Hof had — kort gezegd — geoordeeld1. dat geen nadeel voor de schuldeisers is aangetoond, omdat de curator niet aannemelijk had gemaakt dat het totaal van de ten laste van het krediet verrichte betalingen aan crediteuren de waarde van de in hypotheek gegeven zaken overschreed. Het Hof Arnhem ging er daarbij — veronderstellenderwijs, de curator gaf immers geen inzicht in de betalingen2. — vanuit dat betalingen werden gedaan aan slechts een deel van de bovendien concurrente schuldeisers van [A] Beheer. Uitgaande van die premisse is de redenering van het Arnhemse Hof door de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn arrest d.d. 8 juli 2005 als ondeugdelijk gewraakt. Het Hof Leeuwarden gaat er echter in rov. 12, eerste volzin, kennelijk en ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, vanuit dat deze door het Arnhemse Hof slechts veronderstellenderwijs aangenomen en door de Bank bestreden3. feiten zouden vaststaan.

1.2

Rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs — mogelijk ten overvloede gegeven — oordeel in de tweede volzin van rov. 12. Immers, uit het feit dat de Bank zich in haar MnV § 31 heeft gerefereerd aan 's Hofs oordeel over de vraag of er sprake is van benadeling van de schuldeisers, mocht het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, afleiden dat de Bank haar eerdere consequente verweer op dit punt prijsgaf. Zulks klemt te meer/althans, omdat

(1e)

de referte van de Bank verwees naar een door het Hof te geven beslissing ‘of op grond van de feiten geoordeeld moet worden dat in casu sprake is geweest van benadeling in de betekenis die daaraan door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2005 is gegeven’ en

(2e)

de Bank wees op de mogelijkheid dat slechts preferente schuldeisers van het aanvullend krediet zijn betaald en dat de curator dienaangaande de stelplicht en de bewijslast heeft.

Het Hof kon in dat licht niet, althans niet zonder nadere motivering, oordelen dat de Bank door zich te refereren aan 's Hofs — na vervulling van zijn stelplicht en bewijslast door de curator, op basis van de nog vast te stellen — feiten te geven oordeel geacht moet worden haar eerdere (tegengestelde) standpunt ten aanzien van de benadelingsvraag niet langer te handhaven.

1.3

Het Hof oordeelt in rov. 12 TA — mogelijk (ook) ten overvloede — dat de Bank geen gemotiveerde stelling heeft aangevoerd door in haar MnV § 31 en Plta 6-12-2006 § 19‘in overweging te geven’ dat van benadeling geen sprake kan zijn, indien slechts preferente schuldeisers zijn betaald met het aanvullende krediet. Volgens het Hof gaat het hierbij louter om het opperen van een verder niet onderbouwde mogelijkheid, waaraan de Bank ook bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep geen genoegzame onderbouwing heeft gegeven. Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend:

(i)

dat op de curator de last rust om gemotiveerd te stellen en, bij (gemotiveerde) betwisting te bewijzen, dat de wijze waarop [A] Beheer over het aanvullend krediet heeft gedisponeerd heeft geleid tot een verstoring van de paritas creditorum, doordat hetzij geen gelijke betaling aan de (op dat moment bestaande) concurrente crediteuren, hetzij geen betaling aan uitsluitend preferente schuldeisers heeft plaatsgevonden;

(ii)

dat het Arnhemse Hof in zijn arrest van 16 december 2003 (rov. 2.6) heeft vastgesteld dat de curator, ondanks 's Hofs uitdrukkelijke verzoek daartoe, in gebreke is gebleven om inzicht te geven in (de aard en omvang van) de betalingen ten laste wan het aanvullende krediet, waartoe de curator, die beschikt over de boekhouding van [A] Beheer, overigens bij uitstek in staat moet worden geacht;

(iii)

dat de Bank de benadeling van de schuldeisers consequent heeft bestreden en al bij akte d.d. 13 mei 2003 (§ 7) had gesteld dat, naar de herinnering van een indertijd betrokken bankmedewerker, de betalingen werden gedaan aan de fiscus en aan werknemers, derhalve aan preferente schuldeisers, zodat van een (rechtens relevante) verstoring van de paritas creditorum geen sprake was (aldus — kennelijk — ook het Hof Leeuwarden in rov. 4, 7e regel, EA);

(iv)

dat, mede in verband met het feitelijke karakter van de vraag aan wie indertijd de betalingen zijn gedaan en in welke omvang, er na cassatie en verwijzing ingevolge het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 juli 2005 bovendien geen ruimte althans verplichting meer was voor de Bank om nieuwe stellingen aan te voeren ter (verdere gemotiveerde) betwisting van de stellingen van de curator, terwijl het Hof als verwijzingsrechter enerzijds was gebonden aan de sub (ii) bedoelde vaststelling van het Arnhemse Hof en het Hof anderzijds diende te responderen op (ook) de al eerder terzake aangevoerde stellingen van de Bank.

1.4

Het Hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door te oordelen dat in dit geval is voldaan aan het vereiste van art. 42 Fw dat de schuldeisers zijn benadeeld als gevolg van de onverplichte, vernietigde rechtshandeling(en), in casu het samenstel van de in de conditiebrief van 5 november 1993 vastgelegde overeenkomst en de ter uitvoering daarvan op 6 december 1993 gevestigde hypotheekrechten. De in het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 juli 2005 als ondeugdelijk gewraakte redenering van het Arnhemse Hof hield slechts een (onjuist) oordeel in over de vraag of de schuldeisers van [A] Beheer nadeel lijden. Daarmee was — ook in cassatie — niet de causale vraag beslist of dit nadeel het gevolg was van de (vernietigde) rechtshandeling(en) van de Bank. Zoals de Bank ook heeft betoogd4., valt het bestaan van dit causale verband niet, althans niet zonder méér, in te zien, nu het immers [A] Beheer was die disponeerde over het krediet en zij de — eventueel — tot benadeling van haar (andere) schuldeisers leidende betalingen verrichtte. Daarbij valt te bedenken dat bij uitoefening door de kredietnemer van zijn wilsrecht om de (extra) kredietruimte te benutten (voor girale betalingen), telkens (kortstondig) een vordering ontstaat op de bank, derhalve een actief dat, net als bij een kasopname ten laste van het krediet, corrigeert voor de waarde van de tot zekerheid verbonden goederen; kortom, een activa-neutrale operatie.

Onderdeel 2 — Art. 43 aanhef juncto lid 1 sub 2o Fw

2.

Het Hof heeft een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke, althans ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door in rov. 15 TA te oordelen;

I.

dat de conditiebrief van 5 november 1993 verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de Bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de Bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet;

II.

dat gelet op deze alles omvattende omschrijving van het doel van de extra zekerheidstelling, niet kan worden gekomen tot de conclusie dat meerbedoelde extra zekerheden uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden, zodat het vermoeden van art. 43 lid 1 sub 2o Fw van toepassing is.

2.1

Het Hof heeft aldus miskend dat het Hof Den Bosch (in respons op MvG § 17–18) in zijn arrest van 18 juni 1998 (rov. 4.7.2) de (in cassatie onbestreden5. en vervolgens door het Arnhemse Hof herhaalde6.) eindbeslissing had gegeven, dat de Bank uitsluitend hypothecaire zekerheid vroeg en verkreeg tot dekking voor het aanvullende krediet. Daarmee is onverenigbaar en dus ontoelaatbaar 's Hofs oordeel in rov. 15 TA dat — voor de toepassing van art. 43 lid 1 sub 2o Fw — de in de conditiebrief vastgelegde overeenkomst verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet. In elk geval heeft het Hof dit oordeel c.q. zijn terugkomen op die eerdere eindbeslissing(en) niet toereikend gemotiveerd, (ook) omdat het zonder (kenbare) respons heeft gelaten het consequente betoog van de Bank:

(i)

dat zij, naar [A] Beheer ook begreep of moest begrijpen, met de in de conditiebrief gevraagde aanvullende hypothecaire zekerheid uitsluitend dekking beoogde voor de daarin vastgelegde kredietverhoging van NLG 8 min tot NLG 9 min;7.

(ii)

dat de aanvullende8. hypothecaire zekerheid slechts een beperkte, door het Hof Arnhem op € 174.033.51:9. vastgestelde waarde had, die aanmerkelijk lager was dan het bedrag van de kredietverhoging;10.

(iii)

dat tegenover de aanvullende zekerheid (dus) een daadwerkelijke en zelfs disproportionele verhoging van het risico van de Bank stond, omdat het aanvullende krediet geheel werd benut door [A] Beheer;11.

(iv)

dat, zoals het Arnhemse Hof bij eindbeslissing had geoordeeld (rov. 3.4),

de Bank de aanvullende zekerheid niet heeft verzocht omdat de eerder verstrekte zekerheden niet (meer) voldoende waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de ‘oude’ kredietfaciliteit van NLG 8 min12.;

(v)

dat bovendien vaststaat dat de Bank de op 6 december 1993 gevestigde hypothecaire zekerheid uitsluitend aanspreekt ter voldoening van haar uit de aanvullende kredietverlening voortvloeiende vordering op [A] Beheer;13.

(vi)

dat op grond van deze omstandigheden voor de toepassing van art. 43 lid 1 sub 2o Fw tussen partijen geen sprake was van (een verplichting tot) vestiging van zekerheidsrechten voor het ‘oude’ krediet van NLG 8 min als een (al bestaande) niet-opeisbare schuld in de zin van dat artikel;14.

(vii)

dat hieraan (dus) niet afdoet het feit dat de conditiebrief (slechts naar de letter) verplichtte tot vestiging van de hypotheekrechten voor alle huidige en toekomstige schulden, uit welken hoofde ook, van [A] Beheer en haar groepsmaatschappijen;15.

(viii)

dat daarbij valt te bedenken dat het staande bancaire praktijk is dat nieuwe zekerheden worden gevestigd voor alle bestaande en toekomstige vorderingen, zonder dat daarbij wordt uitgeptitst welk deel van de zekerheden betrekking heeft op het op dat moment al bestaande en welk deel van de zekerheden op het aanvullende krediet.16.

2.2

In rov. 16 TA oordeelt het Hof dat het bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de vereisten voor het wettelijk vermoeden van art. 43 aanhef en lid 1 sub 2o Fw met betrekking tot het paulianeuze karakter van de toezegging tot zekerheidstelling, niet gaat om de hoogte en/of de kwalificatie als nieuwe schuld van het krediet dat de bank vooruitlopend op de conditiebrief reeds aan [A] Beheer heeft toegestaan, zodat het Hof voorbijgaat aan de stellingen van de Bank terzake. Deze stellingen17. hielden — kort gezegd — in dat partijen al vanaf begin september 1993 in gesprek waren over een aanvullend krediet ter leniging van de liquiditeitsnood en dat de Bank, vooruitlopend op de loutere schriftelijke vastlegging van de reeds bestaande, nieuwe kredietovereenkomst, betalingen ten laste van het aanvullende krediet heeft toegestaan. Deze stellingen staan in dit cassatieberoep — in elk geval veronderstellenderwijs — vast. Rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel in rov. 11 TA dat deze stellingen geen invloed hebben op de inhoud van de met de conditiebrief gestelde rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende consequenties. Immers, aldus heeft het Hof miskend dat voor de uitleg van de inhoud en rechtsgevolgen van deze rechtshandeling alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt bovendien — zo nodig mede gezien de in onderdeel 2.1 weergegeven stellingen — niet in te zien waarom uit de stellingen van de Bank niet volgt of kan volgen dat naar der partijen bedoeling de in de conditiebrief gevraagde zekerheden de reeds bedongen resp. voorziene en geaccepteerde tegenprestatie vormden voor de reeds vóór 5 november 1993 verrichte trekkingen onder het aanvullende krediet. Daarbij valt te bedenken dat de ratio van art. 43 lid 1 sub 2o Fw zich ertegen verzet om aan te nemen dat de in casu zo duidelijk als tegenprestatie voor een nieuw krediet toegezegde zekerheden zouden zijn gevestigd voor een niet-opeisbare schuld in de zin van deze bepaling (zie verder onderdeel 2.4 hieronder).

2.3

In rov. 16 TA oordeelt het Hof dat bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de vereisten voor het wettelijk vermoeden van art. 43 aanhef en lid 1 sub 2o Fw met betrekking tot het paulianeuze karakter van de toezegging tot zekerheidstelling, geen betekenis toekomt aan (de omvang van) de trekkingen die [A] Beheer onder het nieuwe krediet heeft gedaan. Het Hof passeert de stellingen van de Bank dienaangaande. Deze stellingen18. hielden — kort gezegd — in dat er na 5 november 1993 in elk geval een bedrag van NLG 445.044 was getrokken onder het aanvullende krediet. De op 6 december 1993 gevestigde zekerheden hadden een waarde die lager was dan de voor deze trekkingen op dat moment, na verrekening in rekening-courant, uitstaande vordering van de Bank. Daarmee was voor de toepassing van art. 43 lid 1 sub 2o Fw geen sprake van een verplichting tot zekerheidstelling voor een (bestaande) niet opeisbare schuld. Immers, de zekerheden werden gevestigd voor een schuld die pas ontstond, nádat de verplichting tot zekerheidstelling al was aangegaan. Door voorbij te gaan aan deze stellingen van de Bank is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het aldus een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

2.4

Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ookj's Hofs oordeel in rov. 15 TA dat, kort gezegd, het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 2o Fw ook van toepassing is op rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor een toekomstige en daarom niet opeisbare schuld. Het Hof heeft daarmee miskend dat de door de Bank ingeroepen19. kennelijke ratio van deze bepaling is om wetenschap van benadeling bij schuldenaar en schuldeiser te vermoeden, als opeising van een schuld niet mogelijk is en de schuldeiser niettemin de nakoming van zijn vordering door zekerheidstelling tracht veilig te stellen. Het vermoeden van art. 43 lid 1 sub 2o Fw ziet (dus) uitsluitend op bestaande (niet of onvoldoende gedekte) niet-opeisbare schulden en niet op de (on-verplichte) zekerheidstelling als tegenprestatie voor het aangaan van nieuwe resp. toekomstige schulden. In elk geval heeft zulks te gelden indien, zoals in casu, de nieuwe resp. toekomstige schulden afhankelijk zijn van de uitoefening van het trekkingsrecht door de kredietnemer (onder een nieuwe kredietovereenkomst) en deze (niet-opeisbare) schulden (dus) niet rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van de zekerheidstelling al bestaande rechtshandeling.

2.5

Daarbij valt voorts te bedenken dat, zoals de Bank — in essentie — heeft gesteld en het Hof in rov. 17 TA in het midden laat, aanvullende kredietverlening door banken aan noodlijdende bedrijven in gevaar zal komen wanneer — als benadeling van de schuldeisers als een gevolg daarvan valt aan te merken — banken daarvoor geen ex-tra zekerheden kunnen bedingen, waarvan het paulianeuze karakter in geval van faillissement binnen één jaar niet wettelijk wordt vermoed. Het betoog20. van de Bank komt er op neer dat miskenning van de klaarblijkelijke, beperkte strekking van art. 43 lid 1 sub 2o Fw om ‘voorkruipen’ ten koste van andere schuldeisers in het zicht van faillissement tegen te gaan, ertoe zal leiden dat banken zéér terughoudend zullen zijn om de voor reorganisaties noodzakelijke aanvullende financiering te verschaffen aan in (liquiditeits)problemen verkerende ondernemingen. 's Hofs uitwijding in rov. 17 over een bijzondere zorgplicht van banken jegens derden — vermoedelijk: de (bestaande, concurrente) medeschuldeisers in een eventueel faillissement — houdt geen verwerping van deze feitelijke stellingen van de Bank in. Afgezien daarvan geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft namelijk miskend dat er geen uit een bijzondere zorgplicht voortvloeiende onderzoeksplicht (als ‘obliegenheit’ in het kader van art. 43 lid 1 sub 2o Fw) jegens de (mede)schuldeisers valt aan te nemen voor een bank die, net als die andere schuldeisers, opkomt voor haar eigen belangen in of vóór een faillissement. Daarbij valt nog te bedenken dat meer dan 90% van de faillissementen in Nederland wordt afgewikkeld met louter betaling aan preferente schuldeisers, waaronder vooreerst de fiscus, waarvan sowieso niet valt in te zien dat zij aanspraak (zouden moeten) kunnen maken op bijzondere zorg van financierende banken. Zie over de door het Hof aangenomen onderzoeksplicht verder de onderdelen 3.2 en 4.4.4 hieronder, welke onderdelen mede in samenhang met deze klacht dient te worden begrepen.

Onderdeel 3. Onjuiste maatstaf voor wetenschapsvereiste van art. 42 jo 43, 1 sub 2o, Fw

3.1

Het Hof oordeelt in rov. 4 EA dat de partijen bij de als paulianeus gewraakte rechtshandeling niet alleen weten/behoren te weten dat daardoor het voor de (andere, niet preferente) schuldeisers beschikbare vermogen vermindert, maar ook dat deze partijen wisten/behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou bestaan. Het Hof herhaalt dit criterium van (normatieve) wetenschap van een dreigend faillissement in rov. 7, eerste volzin, EA. In rov. 6 EA noemt het Hof dit de vraag naar de voorzienbaarheid van het faillissement (zie ook rov. 13 EA) en (uitsluitend) in rov. 10 EA oordeelt het Hof dat de (geobjectiveerde) wetenschap betrekking moet hebben op een aanmerkelijk kans op een faillissement van [A] Beheer. Het Hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het iets anders heeft bedoeld dan dat (het faillissement en een tekort daarin minst genomen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel [A] Beheer als de Bank. In elk geval heeft het Hof een ontoelaatbaar onduidelijke beslissing gegeven, omdat niet met zekerheid valt op te maken welk van de drie criteria het Hof beslissend heeft geacht en of het Hof daarbij (steeds) een voldoende hoge graad van waarschijnlijkheid voor ogen heeft gehouden.

3.2

's Hofs oordeel getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende (bancaire) kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen, indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn21.. Bovendien/althans heeft het Hof in rov. 17 en 23 TA en o.m. rov. 10, 12 en 13 EA miskend dat in dit verband op de bank hooguit een beperkte onderzoeksplicht rust en dat de bank in beginsel, behoudens hier niet relevante uitzonderingen, mag afgaan op de door haar cliënt verschafte (financiële en commerciële) gegevens, zonder dat zij deze op juistheid behoeft te toetsen aan de onderliggende bronnen22.. Daarbij geldt als belangrijke aanwijzing voor het ontbreken van wetenschap bij de bank van benadeling, dat het aanvullende krediet is verstrekt op basis van een (in de gegeven omstandigheden toereikende) liquiditeitsprognose en dat die prognose, mede in verband met andere relevante omstandigheden, geen (voldoende dwingende) aanwijzing oplevert dat de kredietnemer ondanks het aanvullende krediet zal failleren (zie nader de onderdelen 4.4.2 en 4.4.4 hieronder). Rechtens onjuist, want te streng, is voorts 's Hofs oordeel in rov. 23, slot, TA en rov. 10 EA dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling een andere is, namelijk dat de financierende bank (en de schuldenaar) er niet aan behoefde(n) te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

3.3

In rov. 22 TA en rov. 6 EA oordeelt het Hof dat voor de vraag of de Bank en [A] Beheer wisten of behoorden te weten dat door de (toezegging tot) zekerheidstelling het ten behoeve van andere (niet preferente) crediteuren voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen het [A] Concern gebruik is gemaakt van het aanvullende krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de Bank. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de betreffende stellingen van de Bank23.. Immers, aldus heeft het Hof miskend dat, wil er sprake kunnen zijn van de in art. 42 en 43 Fw bedoelde wetenschap bij de Bank van benadeling van de schuldeisers, zal moeten komen vast te staan dat de Bank wist of behoorde te weten dat [A] Beheer betalingen zou doen ten laste van het krediet en dat die betalingen zouden leiden tot een verstoring van de paritas creditorum, kortom, dat die betalingen niet uitsluitend aan preferente schuldeisers en/of niet pro rata aan de concurrente schuldeisers van [A] Beheer werden gedaan. Het wetenschapsvereiste ziet immers op de benadeling die van de (toezegging tot) zekerheidstelling het gevolg is. Bij een pro rata betaling aan concurrente schuldeisers of betalingen aan uitsluitend preferente schuldeisers, kan van (rechtens relevante) benadeling en a fortiori van wetenschap daarvan bij de Bank geen sprake zijn.

Onderdeel 4. Tegenbewijs

4.1

Het Hof heeft in rov. 3 en 5 t/m 14 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke dan wel ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door te oordelen — zakelijk weergegeven — dat de Bank onvoldoende (voor bewijs vatbare feiten) heeft gesteld ter weerlegging van het vermoeden van art. 43 aanhef jo lid 1 sub 2o Fw en dat de Bank daarom niet tot het door haar aangeboden getuigenbewijs wordt toegelaten. Het Hof heeft aldus het recht, althans zijn motiveringsplicht, geschonden, omdat het wettelijk bewijsvermoeden van art. 43 aanhef jo lid 1 sub 2o Fw niet vergt dat, wil de schuldeiser tot het door hem aangeboden tegenbewijs worden toegelaten, hij — althans niet meer of anders dan de Bank laatstelijk in haar akte van 16 mei 2007 heeft gedaan — specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren en die ertoe leiden dat hij (en de schuldenaar) niet wist(en) of behoorde(n) te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de vernietigde rechtshandeling(en). Immers, met de vermoede wetenschap van benadeling staat al (voldoende) vast — en bovendien is dit door de Bank in haar bovenbedoelde akte sowieso voldoende duidelijk gemaakt — waarop het te leveren tegenbewijs betrekking zal hebben. Daarbij komt dat vaststaat dat de Bank de stelling van de curator, dat [A] Beheer en de Bank wetenschap van benadeling hadden, gemotiveerd heeft weersproken, te meer nu het Hof blijkens rov. 5 uitdrukkelijk in het midden laat dat, zoals de Bank heeft aangevoerd, de curator over beider wetenschap geen toereikende feiten of omstandigheden heeft gesteld.

4.2

In elk geval heeft het Hof in rov. 3 en 5 t/m 14 EA miskend dat het ex art. 151 lid 2 Rv verplicht was om het getuigenbewijsaanbod van de Bank te honoreren en dat het dit tegenbewijsaanbod, zoals nog eens nader omschreven in de akte van de Bank d.d. 16 mei 2007, niet als onvoldoende gespecificeerd mocht passeren. Zulks klemt te meer/althans, nu het in deze in 1995 gestarte procedure nog steeds niet was gekomen tot levering van getuigenbewijs omtrent het ‘wetenschapsvereiste’. De ex art. 66 Fw tegenover de rechter-commissaris in het faillissement afgelegde verklaringen waren niet gericht op het verkrijgen van bewijs in deze procedure en de rechten van derden op het leveren van getuigenbewijs worden door zo'n verhoor ex art. 66 Fw niet geraakt. Daarbij komt nog dat de door de rechter-commissaris gehouden getuigenverhoren blijkens de processen-verbaal24. ervan uitsluitend erop waren gericht om vast te stellen wat [A] Beheer en de Bank wisten ten tijde van de zekerheidstelling in december 1993 en niet op wat zij al wisten of behoorden te weten op het rechtens relevante tijdstip van de conditiebrief d.d. 5 november 1993. Voor zover het Hof — met name in rov. 9 t/m 12 — (stilzwijgend) heeft geoordeeld dat het drietal door de Bank genoemde getuigen niet meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij deden in het verhoor ex art. 66 Fw ([getuige 1] en [getuige 2]) resp. in hun schriftelijke verklaring ([getuige 3]), heeft het zich schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent (de waardering van) hetgeen deze door de Bank genoemde getuigen zouden verklaren. Zie hierover nader onderdeel 4.4, m.n. sub 2 en 3, hieronder.

4.3

Het Hof heeft een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door in rov. 6 EA te oordelen:

(i)

dat voor de vraag of ([A] Beheer en) de Bank wist(en) of behoorde(n) te weten dat de schuldeisers zouden worden benadeeld als gevolg van de (toezegging tot) zekerheidstelling, niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen het [A] concern gebruik is gemaakt van het aanvullend krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de Bank; en

(ii)

dat voor het overige door de Bank ook in haar laatste akte geen zodanig concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld dat deze, indien bewezen, kunnen bijdragen aan het oordeel dat het vermoeden van wetenschap van benadeling in genoegzame mate is ontzenuwd.

Blijkens zijn door onderdeel 3.3 bestreden oordeel achter (i) heeft het Hof met zijn achter (ii) weergegeven oordeel niet het oog op het betoog van de Bank, dat zij niet wist of behoorde te weten dat het aanvullend krediet door de [A]-groep werd of zou worden gebruikt voor (ongelijke) betalingen aan slechts een deel van de concurrente schuldeisers. De Bank heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat zij (tot 6 december 1993) geen (rechtstreeks) inzicht had in, laat staan controle over, de betalingen van [A] Beheer ten laste van het aanvullende krediet en dat het daarbij volgens haar indertijd (m.n. van [getuige 3]) verkregen informatie ging om betalingen aan preferente crediteuren. De juistheid van deze door het Hof niet verworpen stellingen25. over de bij de Bank ontbrekende wetenschap staat in cassatie — in elk geval veronderstellenderwijs — vast. 's Hofs door onderdeel 3.3 als rechtens onjuist bestreden oordeel is, mede in het licht van deze stellingen van de Bank, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

4.4

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het ex art. 42 jo 43 aanhef en lid 1 sub 2o Fw te leveren tegenbewijs en/of de aan een daartoe strekkend getuigenbewijsaanbod te stellen eisen, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door in rov. 5 en 7 t/m 14 EA een aantal stellingen van de Bank te behandelen en vervolgens te oordelen dat de Bank onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot dat bewijs te worden toegelaten. 's Hofs beslissing kan in het licht van het navolgende niet in stand blijven.

4.4.1

Het Hof redeneert in rov. 8 t/m 13 EA ten onrechte vanuit de — vaststaande — wetenschap per 29 november 1993 van de onvermijdelijkheid van het faillissement. Vanuit dit onjuiste vertrekpunt passeert het Hof ten onrechte de stellingen van de Bank en haar getuigenbewijsaanbod. Het Hof oordeelt dat de stellingen van de Bank en het door haar geproduceerde bewijsmateriaal — kort gezegd — niet aangeven welke (tot een spoedig faillissement leidende) gegevens de Bank op 5 november 1993 over het hoofd zag en/of welke van na 5 november daterende, maar op 29 november 1993 bekende, omstandigheden de stoot tot het faillissement hebben gegeven. Deze redenering van het Hof deugt niet, omdat de Bank (in elk geval voor toelating tot het door haar aangeboden getuigenbewijs) kon volstaan, zoals zij ook ampel heeft gedaan, met het noemen van redengevende feiten en omstandigheden van haar stelling dat zij (en [A] Beheer) op (de rechtens relevante datum) 5 november 1993 niet wist(en) of in de gegeven omstandigheden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid behoorde(n) te voorzien, dat [A] Beheer ondanks het aan-vullende krediet zou failleren.

4.4.2

De wijze waarop het Hof in rov. 12 EA de verklaring van de bestuurder [getuige 3] en de daarop gebaseerde, uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden, stellingen26. van de Bank afdoet, is onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Zoals de Bank ter verklaring van de op 29 november 1993 aanwezige wetenschap nadrukkelijk heeft ingeroepen, bleek volgens [getuige 3] voor het eerst op die datum van (tot een ander inzicht bij hem leidende) structurele verliezen in meerdere bedrijfsonderdelen, en dat de Bank eerder niet méér inzicht had of kon althans behoorde te hebben dan bij de bestuurder van [A] Beheer zelf aanwezig was. 's Hofs oordeel dat uit [getuige 3]s verklaring niet blijkt van feiten en omstandigheden die zich op 5 november 1993 niet, maar op 29 november 1993 wel voordeden en na 5 november hebben geleid tot het kort daarop gevolgde faillissement, is in dit licht niet navolgbaar. Voor zover het Hof heeft bedoeld te oordelen dat de Bank al op 5 november bekend was of had behoren te zijn met structurele verliezen in meerdere bedrijfsonderdelen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de op een bank bij aanvullende, gesecureerde kredietverlening rustende onderzoeksplicht. In elk geval is dat oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de Bank over die informatie kon beschikken als de bestuurder die gegevens nog niet had.

4.4.3

's Hofs oordeel over de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in rov. 9 t/m 11 EA dat zij — kort gezegd — alleen hun wetenschap van (ruim) na 5 november 1993 betreffen en de (kennelijk) mede daarop gebaseerde gevolgtrekking dat de Bank niet tot het door haar aangeboden tegenbewijs dient te worden toegelaten, is (i) onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, nu zij beiden verklaard hebben vóór 29 november 1993 niet met een dreigende faillissementssituatie bekend te zijn geweest,27. en/of (ii) houdt een verboden prognose in omtrent (de waardering van) hetgeen zij in een getuigenverhoor zouden verklaren over hun door de Bank gestelde ontbrekende wetenschap van benadeling op 5 november 1993. In elk geval heeft het Hof nagelaten te motiveren waarom zij geen (relevante) verklaring (zouden) kunnen afleggen over de door de Bank te bewijzen aangeboden, hieronder in onderdeel 4.4.4 weergeven stellingen.

4.4.4

Voorts/althans heeft het Hof ten onrechte zonder (voldoende gemotiveerde) respons gelaten de navolgende gedocumenteerde en te bewijzen aangeboden stellingen van de Bank.

(1e)

Aan de oordeelsvorming van de Bank over aanvullende kredietverlening lag een gedegen onderzoek ten grondslag.28. Dit onderzoek was blijkens de kredietofferte, de zgn. quick scan en het in rov. 13 bedoelde interne rapport van een corporate accountant van de Bank, niet alleen gebaseerd op de aan haar (op 1 november 1993 door [getuige 3]29.) verstrekte cijfers (met name over de kasstroom), maar ook op andere relevante omstandigheden, waaronder met name het vertrouwen in het nieuwe management ([getuige 3]),30. een bedrijfsplan en gemaakte afspraken over reorganisatie van het bedrijf en van de financiële informatieverstrekking.31.

(2e)

De Bank had zich blijkens onder meer het rapport van de corporate accountant actief opgesteld bij de samenstelling door het management van een liquiditeitsprognose voor een periode van zes maanden.32. Daarmee gaf zij uitvoering aan de al in september 1993 gemaakte afspraak dat elke verstrekking van een aanvullend krediet uitsluitend op basis van zo'n liquiditeitsprognose zou plaatsvinden en op haar effect op die prognose zou worden getoetst.33.

(3e)

Op grond van deze liquiditeitsprognose, mede in samenhang met andere relevante omstandigheden, werden (en mochten redelijkerwijs) door [A] Beheer en, althans in elk geval, de Bank reële overlevingskansen (worden) gezien voor het [A] concern.34. Hoewel de liquiditeitsproblemen werden onderkend, strekte de tijdelijke kredietverhoging blijkens het rapport van de corporate accountant er immers louter toe om ‘voldoende rust te krijgen, vooral bij crediteuren’.35. De op en vóór 5 november 1993 bestaande debetstand vertoonde bovendien blijkens de fluctuaties daarvan een (nog gezonde) ‘hartslag’ van de [A]-groep.36.

(4e)

De Bank had toen voorts nog geen (rechtstreeks) inzicht in, laat staan controle, over de betalingen die de [A]-groep ten laste van het aanvullende krediet heeft gedaan. Haar informatie (van [getuige 3]) duidde destijds op betalingen aan preferente schuldeisers. De Bank had geen condities gesteld voor het gebruik dat [A] Beheer van dit aanvullende krediet zou gaan maken. Bij de Bank bestond (dus) geen (normatieve) wetenschap dat schuldeisers zouden worden benadeeld door de wijze waarop [A] beheer besloot betalingen ten laste van het krediet te doen.37.

(5e)

Naar [getuige 3], [getuige 1] en [getuige 2], kunnen verklaren, werd er op 5 november 1993 noch bij [A] Beheer noch bij de Bank een faillissement voorzien.38. Dit valt bovendien af te leiden uit het feit dat de heer [A] op 5 november 1993 bereid was om nog een privé-borgstelling (voor NLG 1,5 min) aan te gaan ten behoeve van de [A]-groep39. uit het feit dat de Bank bereid was genoegen te nemen met zekerheden voor een (veel) lagere waarde dan het extra krediet40., en uit het feit dat blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] de op 29 november 1993 door [getuige 3] gedane mededeling als een verrassing kwam.41.

4.4.5

Zeker in het licht van al deze voor door getuigen te leveren tegenbewijs aangeboden stellingen, mocht het Hof de Bank niet van zodanige bewijslevering afhouden, door in rov. 5 en 13 te wijzen op een geïsoleerde passage in de ‘quick scan’ van 29 oktober 1993 waaruit het Hof, kort gezegd, afleidt dat bij [getuige 3] volstrekt onvoldoende inzicht bestond in het financiële reilen en zeilen van de [A]-groep en dat betrouwbare financiële gegevens ontbraken. Het Hof geeft daarmee (bovendien) een onbegrijpelijke uitleg van het ruim 30 pagina's tellende en in een concreet stappenplan voor een reorganisatie uitmondend rapport42.. Het rapport laat deze uitleg van een ‘volstrekt’ onvoldoende financieel inzicht niet toe en bovendien berustte het t.a.p. in § A.3 gemelde ontbreken van vertrouwen bij de huisbankier nu juist op het voor die huisbankier niet beschikbaar zijn van voor de Bank wél opstelde financiële rapportages en liquiditeitsprognoses. Deze door [getuige 3] aangeleverde liquiditeitsprognoses gaven, naar de Bank te bewijzen heeft aangeboden, (ook) in samenhang met andere relevante omstandigheden, geen reden om aan te nemen dat er voor [A] Beheer geen reële overlevingskansen meer waren. Het Hof kon dan ook (in rov. 13) niet het interne rapport d.d. 4 november 1993 van de corporate accountant terzijdestellen met verwijzing naar de ‘quick scan’. Bovendien heeft het Hof in rov. 13 miskend dat juist de voor het éérst op 29 november 1993 geconstateerde structurele verliezen in meerdere bedrijfsonderdelen van de [A]-groep in dat rapport van 4 november niet waren of konden zijn verdisconteerd.

Onderdeel 5

5.

Indien één of meer van de bovenstaande klachten slagen, kunnen ook 's Hofs overige beslissingen in het tussen- en eindarrest geen stand houden.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arresten te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€ 85,44]

[Schuldeiser(es) verklaart nadrukkelijk dat de in rekening gebrachte BTW niet kan worden verrekend]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.