Hof Leeuwarden, 20-02-2008, nr. 0600124

De bank heeft een (nadere) ‘akte inzake tegenbewijs’ genomen, waarop de curator bij antwoordakte heeft gereageerd.

Daarna hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor arrest.

Alvorens op de stellingen van partijen in te gaan, hecht het hof eraan om een kennelijke typfout te herstellen in het arrest d.d. 28 februari 2007: waar op een enkele plaats abusievelijk wordt gesproken van art. 43 lid 1 sub b Fw, dient hiervoor in de plaats te worden gelezen: art. 43 lid 1 sub 2 Fw. Het hof stelt op basis van de na het tussenarrest genomen akten vast dat het voorgaande niet heeft geleid tot enige verwarring bij partijen.

Aan de bank was gelegenheid geboden zich bij akte uit te laten — kortweg — over de vraag of zij tegenbewijs wenst te leveren tegen het in deze procedure aan de orde zijnde wettelijk vermoeden ex art. 42 jo 43 Fw met betrekking tot het (geobjectiveerde) vermoeden van wetenschap van de benadeling, alsmede — bij bevestigende beantwoording van de vraag — omtrent de feiten en omstandigheden die zij daaraan ten grondslag wenst te leggen. Ten overvloede herhaalt het hof thans kort dat het in dit verband gaat om de ontzenuwing van bedoeld wettelijk vermoeden van (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling met betrekking tot de op 5 november 1993 verrichte rechtshandeling waarbij [de onderneming] zich jegens de bank verplichtte tot het vestigen van (extra) zekerheden (de meergenoemde conditiebrief).

De bank heeft te kennen gegeven dat zij bedoeld tegenbewijs wenst te leveren. Met betrekking tot de met het tegenbewijs gemoeide feiten en omstandigheden heeft de bank deels verwezen naar een aantal alinea's uit haar memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006, en voor het overige heeft zij daarvan een feitelijke opsomming gegeven in haar laatstgenomen akte. Daarnaast heeft de bank in algemene termen aangeboden een drietal getuigen (opnieuw) te doen horen (te weten [getuige 1, getuige 2 en getuige 3]). Het hof zal thans beoordelen of de bank met dit een en ander genoegzaam heeft voldaan aan het vereiste dat het voor toelating tot bewijslevering (waaronder begrepen het in casu aan de orde zijnde leveren van tegenbewijs) duidelijk moet zijn op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten of omstandigheden de rechter tot een van het wettelijk vermoeden afwijkend bewijsoordeel zou kunnen komen, waarin ligt besloten dat het aan zowel de rechter die het verhoor gaat doen als aan de wederpartij tenminste duidelijk moet zijn om welke redengevende feiten en omstandigheden het bij de bewijslevering zal gaan. Voor het naderhand toelaten van (tegen)bewijs omtrent nog nader door de bank te omschrijven feiten of omstandigheden, zoals de bank in punt 19 van haar laatste akte zich dat voorstelt afhankelijk van het door het hof te formuleren probandum, biedt het procesrecht geen plaats.

In het onderhavige geval is tussen partijen niet in debat noch is zulks overigens aan twijfel onderhevig, de invulling van het tweeledige criterium met betrekking tot — het door de bank te ontzenuwen wettelijk vermoeden van — de wetenschap van benadeling zoals bedoeld in art. 42 jo 43 Fw, te weten (a) dat niet alleen partijen bij de vóór het faillissement verrichte rechtshandeling — i.c. [de onderneming] en de bank — wisten/behoorden te weten dat door die rechtshandeling het ten behoeve van de andere (niet preferente) crediteuren dan de bank voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, doch ook (b) dat deze partijen wisten/behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou blijken te bestaan.

Met betrekking tot de (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling aan de zijde van [de onderneming] stelt het hof vast dat de bank met haar herhaalde opvatting dat door de curator geen toereikende feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit deze wetenschap blijkt, eraan voorbij gaat dat het thans gaat om door de bank te stellen feiten of omstandigheden ter weerlegging van meerbedoeld wettelijk vermoeden van wetenschap op of omstreeks 5 november 1993. Waar de bank in feite niet anders aanvoert dan dat [de onderneming] tot (vlak voor) 29 november 1993 wist noch behoorde te weten van de benadeling en dat zij op of omstreeks laatstgenoemde datum voor het eerst tot andere inzichten kwam, is daarmee geen sprake van een deugdelijk onderbouwde weerlegging van het wettelijk vermoeden van (geobjectiveerde) wetenschap aan de zijde van [de onderneming], nog daargelaten dat reeds uit de door [getuige 1], sinds 1 oktober 1993 statutair directeur van (o.m.) [de onderneming], opgestelde zgn. ‘Quick scan’ d.d. 29 oktober 1993 (zie productie 6 bij de door de bank genomen akte d.d. 16 mei 2007, m.n. paragraaf A.3 ‘Financieel’) blijkt dat bij [de onderneming] een volstrekt ontoereikend inzicht bestond in het financiële reilen en zeilen binnen [het concern] alsmede dat het vertrouwen bij de ‘huisbankier’ ontbrak wegens het ontbreken van toereikende financiële gegevens. Uit de stellingen van de bank volgt overigens dat (ook) zij vóór of op 5 november 1993 beschikte over genoemde Quick scan met de daarin vervatte gegevens. Voor zoveel nodig zal het hof hieronder nog (aanvullend) terugkomen op de (geobjectiveerde) wetenschap van [de onderneming].

Voorzover het de (geobjectiveerde) wetenschap van de bank betreft, overweegt het hof als volgt. Hetgeen de bank in punt 5 van haar laatstgenomen akte desgevraagd heeft aangevoerd omtrent de in het verband van het tegenbewijs relevante feiten en omstandigheden, betreft goeddeels de (in de vierde rechtsoverweging met (b) aangeduide en hieronder nader te bespreken) vraag omtrent — kortweg — de voorzienbaarheid van het faillissement. Met betrekking tot voorwaarde (a) herhaalt het hof onder verwijzing naar r.o. 22 van het tussenarrest, dat daarvoor niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen [het concern] gebruik is gemaakt van het aanvullend krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de bank, zodat thans zal worden voorbijgegaan aan hetgeen de bank daaromtrent in haar laatste akte heeft neergelegd. Voor het overige stelt het hof met betrekking tot voorwaarde (a) vast dat door de bank ook in haar laatstgenomen akte geen zodanig concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld dat deze, indien bewezen, kunnen bijdragen aan het oordeel dat — gegeven de benadeling van de overige crediteuren zoals bovenbedoeld — daarmede het wettelijk vermoeden dat de bank wist of behoorde te weten van bedoelde benadeling in genoegzame mate is ontzenuwd.

Het gaat derhalve ten aanzien van het door de bank te leveren tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden, thans om de met (b) geduide vraag of de bank en [de onderneming] wisten/behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er dan een tekort zou blijken te bestaan. Nu hetgeen de bank in haar meergenoemde akte onder punt 5 van kopje II getiteld ‘feiten en omstandigheden’ heeft gepresenteerd niet zozeer een gemotiveerde weerspreking van het wettelijk vermoeden betreft doch veeleer is aan te merken als een opsomming van (blote) stellingen, zal het hof zich begeven in de vraag of bedoelde feiten en omstandigheden genoegzaam besloten liggen in, en blijken uit hetgeen de bank onder kopje III ‘bewijsmiddelen’ naar voren heeft gebracht.

Uit de door de bank (opnieuw) overgelegde verklaringen van haar medewerkers [getuige 2 en getuige 3] (akte d.d. 16 mei 2007, prod. 1 en 2) blijkt helder dat de bank op 29 november 1993 volledig op de hoogte was van het naderende faillissement, zulks op basis van het door [getuige 1] (bestuurder van [de onderneming]) opgestelde ‘overlevingsplan’ (zie diens verklaring in productie 3 van genoemde akte) alsmede de met de presentatie van dat plan gepaard gaande besprekingen met genoemde medewerkers van de bank.

Met betrekking tot de periode direct voorafgaand aan 29 november 1993 (in het bijzonder de datum van 5 november 1993) heeft genoemde [getuige 2] verklaard dat hij de (volledige) relatie ‘[naam onderneming] c.s.’ sedert augustus 1993 in zijn portefeuille had, en — na een eerste kennismakingsgesprek — op 11 oktober 1993 een eerste zakelijk contact heeft gehad met meergenoemde [getuige 1].

Verder heeft [getuige 2] verklaard, onder meer:

Voor het overige heeft de verklaring van [getuige 2] met name betrekking op de periode vanaf 29 november 1993.

Mitsdien blijkt uit de verklaring van [getuige 2] niet van concrete feiten of omstandigheden die kunnen bijdragen aan het oordeel dat de bank op of voorafgaand aan 5 november 1993 niet wist of behoorde te weten van een aanmerkelijke kans op faillissement van [de onderneming] en — aansluitend op het behoren te weten — welk concreet onderzoek de bank in de persoon van [getuige 2] of anderszins dienaangaande heeft verricht of om enige reden achterwege mocht laten, en — bij eventuele onmogelijkheid van onderzoek — op welke grond er niettemin niet aan behoefde te worden getwijfeld dat een faillissement uit zou blijven. Voorzover de bank al heeft bedoeld te stellen dat de weerlegging van het wettelijke vermoeden van wetenschap omtrent een aanmerkelijke kans van faillissement zou zijn gebaseerd op feiten of omstandigheden die ten tijde van de ondertekening van de conditiebrief in de toekomst waren gelegen, overweegt het hof dat uit de verklaring van [getuige 2] evenmin blijkt dat het op 29 november 1993 onvermijdelijke en voorzien(bar)e faillissement het gevolg was van feiten of omstandigheden die op laatstgenoemde datum wél, doch op 5 november 1993 nog geen rol of een onbetekenende rol speelden, en zo ja, welke na 5 november 1993 opgekomen doorslaggevende feiten en omstandigheden dat dan betreft.

Op overeenkomstige gronden geldt het voorgaande eveneens voor wat de verklaring betreft van [getuige 3], te meer nu in diens verklaring geen gewag wordt gemaakt van feiten of omstandigheden met betrekking tot [de onderneming] die speelden voor of op 5 november 1993.

Ook de verklaring van meergenoemde [getuige 1], afgelegd tegenover de (toenmalige) faillissementscurator en voorzover het de periode tot aan 5 november 1993 betreft, biedt geen concrete en gemotiveerde aanknopingspunten waaruit een toereikende weerlegging van het wettelijk vermoeden van (geobjectiveerde) wetenschap (aan de zijde van [de onderneming] en/of de bank) zou kunnen blijken. Het enkele feit dat, naar stelling van [getuige 1], eerst uit het overlevingsplan van 29 november 1993 bleek dat er sprake was van een nagenoeg onhoudbare situatie, levert geen grond op voor de aanname dat [de onderneming] op 5 november 1993 niet wist of tenminste behoorde te weten dat haar financiële positie uiterst precair was, en evenmin blijkt uit deze verklaring van feiten of omstandigheden die zich op 5 november 1993 niet, doch op 29 november 1993 wél voordeden en na 5 november hebben geleid tot het kort daarop gevolgde faillissement.

Met betrekking tot de door de bank op 4 november 1993 opgestelde interne rapportage met betrekking tot de financiële situatie en de liquiditeitsbehoefte van [het concern] (productie 7 bij de laatste akte van de bank) merkt het hof op dat uit deze notitie en de daarop door de bank gegeven (zeer beknopte) uitleg evenmin blijkt van zodanige feiten of omstandigheden dat daarop een gemotiveerde weerlegging van het wettelijk vermoeden kan worden gebaseerd, te meer nu uit die opstellingen en de daarop gegeven toelichting niet duidelijk wordt welke op 4 november 1993 reeds aanwezige en tot een spoedig faillissement aanleiding gevende gegevens in het rapport over het hoofd zijn gezien, dan wel uit dat rapport niet blijkt welke gegevens die zich eerst na 5 november hebben voorgedaan, na deze datum de stoot tot het op 29 november 1993 door de bank voorziene en voorzienbare aanstaande faillissement hebben gegeven. Een toereikende toelichting omtrent de vraag hoe zich de thans bedoelde notitie verhoudt tot de kort voordien door [de onderneming] opgestelde Quick scan waaruit, zoals reeds is overwogen, met name blijkt dat betrouwbare financiële gegevens ontbreken, is door de bank evenmin gegeven, zodat zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet kan worden gekomen tot het oordeel dat het hier gaat om een deugdelijk uitgevoerde interne rapportage door de bank waaruit een toereikende weerlegging van het wettelijk vermoeden in de zin van art. 42 jo 43 Fw kan blijken.

De slotsom uit het voorgaande is dat de bank onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 jo 43 lid 1 aanhef en sub 2 Fw. Mitsdien heeft de bank het wettelijk vermoeden als bovenbedoeld niet weerlegd, en dient ervan te worden uitgegaan dat de overeenkomst d.d. 5 november 1993 (vervat in de conditiebrief van die datum) als paulianeus in de zin van art. 42 Fw en mitsdien als vernietigbaar dient te worden aangemerkt. Waar de curator zich ten processe een en andermaal op een met het voorgaande overeenstemmend standpunt heeft gesteld, kan thans worden vastgesteld dat het door de curator gedane beroep op de thans bedoelde vernietigingsgrond slaagt.

Zulks heeft tot gevolg dat het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 april 1996, in welk vonnis voor zover thans na verwijzing nog relevant wordt uitgegaan van meerbedoeld wettelijk vermoeden (behoudens het leveren van tegenbewijs, hetwelk evenwel niet langer aan de orde is), alsnog dient te worden bekrachtigd. Voorts kan thans tot het oordeel worden gekomen dat, waar — als reeds overwogen — het beroep op de vernietigingsgrond doel treft, het door de curator bestreden hypotheekrecht een geldige titel ontbeert, zodat de hypotheekverstrekking op 3 december 1993 (de door de curator genoemde goederenrechtelijke overeenkomst zoals deze besloten ligt in de notariële akte van hypotheekverlening, verleden ten overstaan van de notaris) en 6 december 1993 (de completering van de vestigingsformaliteiten door inschrijving in de openbare registers), niet stoelde op een daartoe strekkende verplichting en mitsdien sprake is van een nietig hypotheekrecht.

Waar de curator (primair) concludeert tot een declaratoire uitspraak inhoudende — kort weergegeven — dat de overeenkomst van 3 december 1993 en ingeschreven op 6 december 1993 in het daartoe bestemde register, nietig is, leest het hof een en ander in het licht van het voorgaande aldus dat de hypotheekverlening die plaatsvond op 3 december 1993 en werd voltooid op 6 december 1993, nietig is.

Daarmede is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van hetgeen de curator (ook) na verwijzing primair heeft gevorderd, zodat de subsidiaire vordering verder buiten bespreking kan blijven.

Het daartegen door de bank ingestelde principaal appel dient alsnog te worden verworpen, onder veroordeling van de bank in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep (al dan niet na verwijzing). Bij die kostenveroordeling zal het hof met het oog op het primair gevorderde declaratoir, uitgaan van tarief II zoals dat ten tijde van elke instantie gold, waarbij de bij dat tarief behorende limitering tot drie punten zal worden toegepast op elke instantie (voor en na verwijzing) afzonderlijk.

Gelet op de inhoud van diens vordering, is met het voorgaande het belang van de curator bij hetgeen hij in hoger beroep na verwijzing heeft aangevoerd, uitgeput. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch d.d. 26 april 1996, voorzover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde;

verklaart voor recht dat de hypotheekverlening die plaats vond op 3 december 1993 ten overstaan van notaris C.H.J.J. van Eeten en die is ingeschreven in het daartoe bestemde register op 6 december 1993, deel 7990, nr. 6, tussen [de onderneming] als hypotheekverstrekker en de ABN AMRO-bank als hypotheeknemer, nietig is;

veroordeelt de ABN AMRO-bank in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep (zowel voor als na verwijzing), tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator als volgt te begroten:

In prima: € 208,94 aan verschotten en € 644,-- voor salaris (2 punten);

In de procedure voor het hof 's‑Hertogenbosch: € 190,59 aan verschotten en € 771,-- voor salaris (1 punt);

In de procedure voor het hof Arnhem: nihil aan verschotten en € 1.928,-- voor salaris (2 ½ punt);

In de procedure voor het hof Leeuwarden: nihil aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris (3 punten);

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Telman en Jongbloed, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 februari 2008 in bijzijn van de griffier.