HR, 17-02-2023, nr. 22/00623, nr. 22/00632

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de ontvankelijkheid van Oud Valkeveen c.s. in hun hoger beroep, de onderdelen 2-4 op de beslissing van het hof dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] geen beroep kunnen doen op een verschoningsrecht.

Onderdeel 1: ontvankelijkheid van Oud Valkeveen c.s. in hun hoger beroep

Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat een beschikking van een rechter-commissaris waarin een beroep op het verschoningsrecht wordt gehonoreerd, ten opzichte van de verzoekers tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft te gelden als een tussenbeschikking, waarvan zij alleen met verlof van de rechter-commissaris tussentijds hoger beroep kunnen instellen. Omdat Oud Valkeveen c.s. in dit geval dit verlof niet hebben gevraagd, had het hof hen niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Het onderdeel is ongegrond. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen een getuigenverhoor dat plaatsvindt in een lopende procedure, en het voorlopig getuigenverhoor. Beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een getuigenverhoor dat plaatsvindt in een lopende procedure, zijn naar hun aard tussenuitspraken jegens partijen. Als de rechter-commissaris bij dat verhoor een beroep op een verschoningsrecht van de getuige verwerpt – waartegen volgens vaste rechtspraak alleen voor de getuige een rechtsmiddel openstaat, omdat deze de enige die het verschoningsrecht kan inroepen13.–, heeft dat echter te gelden als een einduitspraak jegens de getuige, omdat dit voor de getuige een einde de zaak maakt, voor zover hij daarbij is betrokken. De getuige kan van die verwerping dan ook steeds onmiddellijk beroep instellen.14.Partijen – die het recht van beroep alleen hebben als het beroep op het verschoningsrecht van de getuige is gehonoreerd15.– dienen voor de aanwending van een rechtsmiddel de einduitspraak af te wachten dan wel op de voet van de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv verlof te verkrijgen voor een tussentijds beroep.16.

Bij een voorlopige getuigenverhoor is het voorgaande anders. In haar conclusie voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721 – in welke zaak het eveneens ging om een beroep tegen een beslissing op een beroep op een verschoningsrecht door een getuige in een voorlopig getuigenverhoor –, omschrijft A-G Lückers het aldus:

“Kenmerkend [voor een voorlopig getuigenverhoor] is (i) dat omtrent het verzochte in beginsel reeds een einde is gemaakt aan het geding in de beschikking waarin het voorlopig getuigenverhoor is gelast en het verhoor plaatsvindt ter uitvoering van die eindbeschikking, (ii) het voorlopig getuigenverhoor op zichzelf niet plaatsvindt ter afwikkeling van een geschil, en (iii) een nadere (eind)beschikking dus ook niet is te verwachten; het voorlopig getuigenverhoor resulteert slechts in processen-verbaal van getuigenverhoor en eindigt door sluiting ervan. De onderhavige bestreden beschikking strekt dus niet ter voorbereiding van een eindbeschikking. Er kan dan bezwaarlijk toepassing worden gegeven aan de regel dat het cassatieberoep – behoudens verlof – slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld.”17.

Dit dwingt tot aanvaarding van een stelsel waarin in beginsel iedere rechterlijke beslissing in het voorlopig getuigenverhoor valt aan te merken als een (eind)uitspraak waarvan aanstonds beroep openstaat (voor zover de betrokken beslissing voor beroep vatbaar is). Zoals A-G Lückers signaleert in haar conclusie, komt de rechtspraak van de Hoge Raad daarop neer.18.In de zaak van de conclusie komt zij dan ook tot de slotsom dat de beslissing op een beroep op een verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor een eindbeschikking is. In het arrest heeft de Hoge Raad haar stilzwijgend gevolgd (het arrest bevat een uitvoerige inhoudelijke behandeling van het beroep zonder woorden vuil te maken aan de ontvankelijkheid).19.Oud Valkeveen c.s. waren dus zonder meer ontvankelijk in hun hoger beroep.

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] op hun beurt ook ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. De beschikking van het hof is immers eveneens een eindbeschikking, nu het hof daarin in hoger beroep definitief over het beroep op het verschoningsrecht heeft beslist. [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] hebben het cassatieberoep ook terecht gericht tegen Oud Valkeveen c.s. en de gemeente.20.

Onderdelen 2-4; bestaan verschoningsrecht in cassatie aan de orde?

De onderdelen 2-4 keren zich tegen het oordeel van het hof dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] geen beroep op een verschoningsrecht kunnen doen met betrekking tot de aan de orde zijnde vragen. De klachten nemen tot uitgangspunt dat uit art. 28 lid 1 Wet Bibob een verschoningsrecht voortvloeit en bestrijden de hiervoor in 2.9 weergegeven oordelen van het hof die inhouden dat de geheimhoudingsplicht van die bepaling niet ziet op de gegevens waar het bij de vragen om gaat en dat die plicht op grond van art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob niet geldt jegens de rechter.

De onderdelen doen de prealabele vraag rijzen of genoemd uitgangspunt – dat uit art. 28 lid 1 Wet Bibob een verschoningsrecht voortvloeit – wel juist is. Het hof heeft dat niet met zoveel woorden onderzocht, mogelijk op grond van zijn vaststelling in rov. 2.6 dat partijen het over dit uitgangspunt eens zijn (het hof laat zich hier niet duidelijk over uit). Op zichzelf is de vaststelling dat partijen beide van dit uitgangspunt zijn uitgegaan, juist. Wat betreft [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] , die zich beroepen op een verschoningsrecht op grond van art. 28 lid 1 Wet Bibob, spreekt dat voor zich. Wat betreft Oud Valkeveen c.s. valt te wijzen op hun appelverzoekschriften in beide hoger beroepen. Daarin wordt onmiskenbaar van dit uitgangspunt uitgegaan.21.Dit doet – op zijn beurt – de vraag rijzen of er in cassatie nog wel ruimte bestaat om de juistheid van genoemd uitgangspunt te onderzoeken. Als genoemd uitgangspunt al geen deel meer uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep, omdat partijen zich in hoger beroep niet tegen het hanteren van dat uitgangspunt door de rechter-commissaris hebben gekeerd, is die ruimte er ook in cassatie in beginsel niet meer.22.

Mij lijkt dat die ruimte er in dit geval wel is. In de eerste plaats omdat genoemd uitgangspunt, ondanks genoemde stellingname van Oud Valkeveen c.s., wel onderdeel vormde van de rechtsstrijd in hoger beroep. De beslissing van de rechter-commissaris dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] een verschoningsrecht toekomt met betrekking tot genoemde vragen, werd immers als zodanig bestreden in hoger beroep. Het hoger beroep en de grieven van Oud Valkeveen c.s. waren als zodanig onmiskenbaar gericht tegen het honoreren van dat beroep en hielden in dat het hof dit beroep alsnog geheel moest verwerpen.23.Daarmee had het hof m.i. de mogelijkheid om het hiervoor in 3.7 genoemde uitgangspunt, door ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, te corrigeren als het dit onjuist oordeelde, ondanks het feit dat Oud Valkeveen c.s. kennelijk uitgingen van de juistheid daarvan en op een andere grond opkwamen tegen het honoreren van het beroep op het verschoningsrecht. De grieven stelden daarmee immers de juistheid van genoemde beslissing van de rechter-commissaris aan de orde en binnen het door de grieven ontsloten gebied heeft ook de appelrechter de verplichting ex art. 25 Rv om de rechtsgronden aan te vullen, in dit geval dus ten aanzien van het standpunt van [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] dat hun een verschoningsrecht toekomt op grond van het in art. 28 lid 1 Wet Bibob bepaalde.24.

Dit geval ligt denk ik enigszins aan tegen het grensvlak van wat door Ras is aangeduid als de ruime en de enge leer omtrent de mogelijkheid van het aanvullen van rechtsgronden ten gunste van de appellant. Volgens de ruime leer mag de rechter ook zonder een grief een onjuist rechtsoordeel van de lagere rechter ambtshalve corrigeren, mits de betreffende vordering of het betreffende verweer in appel aan de orde is gesteld en te dien aanzien art. 25 Rv kan worden toegepast. Dit zou uit de verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden voortvloeien. In de enge leer, die de doorgaans in de rechtspraak van de Hoge Raad gevolgde leer is, mag de rechter een onjuist rechtsoordeel van de lagere rechter alleen ambtshalve corrigeren als er een grief is gericht tegen dat oordeel of de beslissing waarvan dat oordeel deel uitmaakt, dus dat oordeel binnen het door grieven ontsloten gebied ligt.25.Nu, als al gezegd, de beslissing van de rechter-commissaris dat een beroep op een verschoningsrecht kan worden gedaan, onmiskenbaar bij de grieven is bestreden – ook al is dat dus gebeurd op andere gronden –, past aanvulling van rechtsgronden in dit geval ook binnen de enge leer.26.Met andere woorden: omdat die beslissing werd bestreden, maakte genoemd uitgangspunt deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.27.

Dit betekent m.i. dat in cassatie ruimte bestaat zowel om de rechtsgronden aan te vullen voor de door het hof gegeven beslissing – met het oordeel dat die beslissing (reeds of in elk geval) juist is omdat uit art. 28 Wet Bibob geen verschoningsrecht volgt – als voor het oordeel dat geen belang bij de cassatieklachten bestaat omdat na cassatie en verwijzing het beroep op het verschoningsrecht sowieso zal moeten worden verworpen omdat uit de Wet Bibob geen verschoningsrecht volgt.28.

In de tweede plaats is de hiervoor aan het slot van in 3.7 bedoelde ruimte in dit geval m.i. aanwezig omdat het in deze procedure gaat om een incidentele uitspraak, in het kader van een getuigenverhoor. Een dergelijke uitspraak valt, zoals hiervoor in 3.3 en 3.4 bleek, in een lopende procedure aan te merken als een tussenuitspraak en in een voorlopig getuigenverhoor als einduitspraak (de beslissing in het incident staat in beide gevallen in het dictum). Naar ik zou menen, mag de rechter van een dergelijke uitspraak steeds terugkomen als daartoe aanleiding bestaat, bijvoorbeeld omdat hij constateert dat de beslissing niet juist is geweest.29.Bij een beslissing over een beroep op het verschoningsrecht lijkt me ook alle aanleiding te bestaan voor dit stelsel. Het is immers, gelet op de belangen die daarbij zijn betrokken, van de waarheidsvinding in rechte en van vertrouwelijkheid, niet aanvaardbaar dat de rechter in het vervolg of de hervatting van een verhoor gebonden zou zijn aan een onjuiste beslissing op dit punt.

De rechter-commissaris zal dus naar ik meen in het vervolg van het voorlopig getuigenverhoor, dat op grond van de beschikking van het hof zal moeten plaatsvinden, kunnen terugkomen van het oordeel dat uit art. 28 Wet Bibob een verschoningsrecht volgt, in het geval dat dit oordeel onjuist blijkt.30.Naar ik zou menen, is hij in dat geval ook verplicht om van dat oordeel terugkomen. Dit betekent dat kan worden beslist dat geen belang bestaat bij het cassatieberoep omdat de rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht in het vervolg van het verhoor slechts zal kunnen verwerpen, nu dat recht niet bestaat.

Naar ik meen is er dus niet alleen aanleiding, maar ook plaats om na te gaan of uit art. 28 Wet Bibob wel een verschoningsrecht volgt. Daarvoor bestaat nog een derde grond, die volgt uit de eisen voor het aannemen van een verschoningsrecht en hetgeen het hof verderop in zijn arrest aan zijn oordeel ten grondslag legt. Deze grond zal verderop in deze conclusie nog worden genoemd, als op die eisen en het oordeel van het hof nader is ingegaan (zie hierna in 3.73)

Wanneer bestaat een verschoningsrecht?

Art. 165 lid 1 Rv bepaalt dat een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Voor zover van belang kunnen op grond van art. 165 lid 2, onder b, Rv van deze verplichting zich verschonen zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Voor het bestaan van een verschoningsrecht is nodig dat een geheimhoudingsplicht bestaat, maar het bestaan van die plicht is daarvoor niet voldoende. Het bestaan van een verschoningsrecht valt niet snel aan te nemen. In een tweetal uitspraken van de Hoge Raad van 20 mei 2022 (waarvan er een al hiervoor in 3.4 is genoemd) is daarover overwogen:

“Het verschoningsrecht heeft, wegens het grote belang van de waarheidsvinding, dat meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv, een uitzonderingskarakter. Een wettelijke geheimhoudingsplicht is niet voldoende voor het kunnen inroepen van een verschoningsrecht. Alleen dan kan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de wettelijke bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht.”31.

In de uitspraken was onder meer aan de orde of uit de geheimhoudingsbepalingen van art. 52 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en art. 7 lid 1 Wet politiegegevens een verschoningsrecht voortvloeit. Die vraag is ontkennend beantwoord. Uit genoemde bepalingen en de wetsgeschiedenis daarvan volgt volgens de uitspraken niet dat een verschoningsrecht is beoogd. Weliswaar gaan beide wetten uit van een zogeheten gesloten verstrekkingensysteem (de op grond van de wet verkregen gegevens kunnen alléén worden verstrekt aan anderen als de wet dit bepaalt), maar niet blijkt dat daarmee is bedoeld een uitzondering te maken op de wettelijk getuigplicht. Integendeel, bij beide wetten blijkt dat in beginsel juist wel mededeling van vertrouwelijke gegevens aan de rechter zal moet worden gedaan.32.

De vraag is dus of uit de Wet Bibob onmiskenbaar blijkt dat met de geheimhoudingsbepaling die deze wet bevat in art. 28 lid 1, wel is bedoeld een uitzondering te maken op de wettelijk getuigplicht. Om die vraag te kunnen beantwoorden wordt hierna eerst stilgestaan bij de regeling van de Wet Bibob en de geheimhoudingsbepaling van 28 lid 1 daarvan. Dat gebeurt in enige uitgebreidheid, mede omdat het toepassingsbereik van die geheimhoudingsplicht ook van belang is voor de verdere beoordeling van het cassatieberoep.

Aanleiding, doel en ratio van de Wet Bibob

Op grond van de Wet Bibob zijn bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak (hierna beide verder gemakshalve aan te duiden als bestuursorganen) bevoegd bepaalde beschikkingen, subsidies, vergunningen en gemeentelijke ontheffingen te weigeren of in te trekken, dan wel gegadigden voor een overheidsopdracht van gunning of daarmee beoogde overeenkomst uit te sluiten, of vastgoedtransacties te weigeren of te ontbinden, dan wel aan een en ander bijzondere voorwaarden te verbinden, als ernstig gevaar bestaat dat het bestuursorgaan, met het (ongeclausuleerd) geven, verlenen, aangaan of voortbestaan van de beschikking, gunning of vastgoedtransactie, criminele activiteiten zou faciliteren (zie tegenwoordig de art. 3-7 Wet Bibob). De aanleiding voor deze wet is geweest dat bestuursorganen in het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw signalen gaven dat criminele personen doordrongen in het economisch leven en een beroep deden op bestuurlijke faciliteiten. Met de Wet Bibob beoogde de wetgever het bestuur een instrument in handen te geven waarmee dat bestuur bij besluiten, waarbij het gevaar bestaat dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, een bevoegdheid wordt gegeven om deze criminele activiteiten te weren. Daarbij gaat het om een instrument met een preventief karakter.33.

Wet Bibob 2003, 2013 en 2020

De Wet Bibob is in 2002 vastgesteld en in 2003 in werking getreden.34.Bij de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob van 2013 is de Wet Bibob belangrijk gewijzigd.35.De sectoren waarvoor de wet geldt, is uitgebreid en het eigen onderzoek van het bestuursorgaan heeft toen een expliciete wettelijke grondslag gekregen, in het gewijzigde art. 30 Wet Bibob. Bij een wetswijziging in 202036.is de regeling van het eigen onderzoek uitgebreid en heeft deze ‘een prominentere en systematisch logischere plek’ in de wet gekregen, namelijk in de huidige art. 7a-7c Wet Bibob (die tezamen ‘Hoofdstuk 2a. Eigen onderzoek van het bestuursorgaan of de rechtspersoon met een overheidstaak’ vormen). De inhoud van het huidige art. 7a Wet Bibob komt echter goeddeels overeen met het voorheen geldende art. 30 Wet Bibob oud.37.

Het Bibob-instrumentarium: het Bibob-advies

Aanvankelijk, bij de totstandkoming de Wet Bibob in 2003, was de gedachte dat het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat mogelijk een facilitering van criminele activiteiten dreigde, en het daarover informeren van het bestuursorgaan, steeds zou plaatsvinden door het Landelijk Bureau Bibob (het LBB). De regeling van de Wet Bibob kwam aanvankelijk dan ook erop neer dat het LBB op verzoek van het bestuursorgaan het Bibob-onderzoek uitvoert en daarna op grond daarvan een Bibob-advies aan het bestuursorgaan uitbrengt, dat vervolgens mede op basis van dat advies een beslissing neemt omtrent het besluit dat of de handeling die betrokkene heeft aangevraagd en waarop de Wet Bibob ziet.

De werkwijze van het LBB bij onderzoek en advisering is geregeld in de art. 12-20 Wet Bibob, terwijl art. 27Wet Bibob bepaalt welke instanties het LBB inlichtingen moeten geven bij de uitvoering van zijn taak (deze bepalingen hebben sinds 2003 geen voor de onderhavige zaak relevante wijzigingen ondergaan). Uit deze bepalingen volgt uit welke bronnen het LBB zijn informatie kan putten. Dat betreft mede zeer vertrouwelijk gegevens van de fiscus, de politie en justitie. Zie bijvoorbeeld de toelichting op art. 14 Wet Bibob:

“Zoals hierboven is aangegeven, kan het Bureau BIBOB gegevens verkrijgen die van gevoelige aard zijn, in die zin dat die gegevens met het oog op onder meer de uitvoering van de politietaak of gewichtige belangen van derden (waaronder diens veiligheidsbelangen) niet ter kennis mogen worden gebracht aan degene op wie die gegevens betrekking hebben.”38.

Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat het LBB al deze gegevens verwerkt in zijn advies. Zijn adviezen mogen slechts gebaseerd zijn op voldoende geverifieerde feiten, die aan betrokkene moeten kunnen worden meegedeeld (‘betrokkene’ is volgens art. 1 lid 1 Wet Bibob de aanvrager van het besluit of de handeling). Op grond van art. 28 lid 3 Wet Bibob krijgt betrokkene desverlangd een afschrift van het advies (voor de wetswijziging van 2013 uitsluitend inzage in het advies). Op grond van art. 33 Wet Bibob krijgt hij de gelegenheid zijn zienswijze over het advies naar voren te brengen als het bestuursorgaan voornemens is om op grond daarvan een voor hem negatief besluit te nemen.39.Over dit stelsel valt in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijk ontwerp van de wet Bibob te lezen:

“Het Bureau BIBOB zal de gegevens die het voor zijn onderzoek nodig heeft, kunnen putten uit openbare bronnen en limitatief opgesomde gesloten bronnen, zoals de persoonsregistraties waarop de Wet politieregisters en de Wet op de justitiële documentatie van toepassing zijn. Het advies dat aan het betrokken bestuursorgaan of de aanbestedende dienst zal worden gegeven, zal uitsluitend zijn gebaseerd op gegevens die aan de desbetreffende persoon ter kennis kunnen worden gebracht. Hierdoor is enerzijds gewaarborgd dat een adequate controle op het nieuwe instrumentarium mogelijk is en dat de BIBOB-adviezen volledig kunnen worden getoetst. Anderzijds wordt op deze wijze voorkomen dat zodanige gegevens ter kennis worden gebracht aan de desbetreffende persoon, dat de goede uitvoering van de politietaak of gewichtige belangen van derden zou kunnen worden geschaad.”40.

En in de Nota naar aanleiding van het verslag bij dat ontwerp:

“Het [BIBOB-]systeem voorziet in een daartoe in het leven geroepen bureau dat op verzoek van een bestuursorgaan bij de wet aangewezen informatiebronnen raadpleegt en op basis van de verkregen informatie het bestuursorgaan adviseert omtrent het te nemen besluit. Het Bureau BIBOB kan over veel verschillende soorten gegevens beschikken. Daarbij kan gedacht worden aan onder andere fiscale gegevens, gegevens over vreemdelingen en gegevens over sociale verzekeringen. Het BIBOB-instrumentarium is bedoeld om te voorkomen dat het bestuur abusievelijk onvolledige, onbetrouwbare of geheime informatie krijgt. Het Bureau BIBOB heeft de expertise om hiermee om te gaan en heeft de mogelijkheid om gegevens te controleren aan de hand van onder andere de registraties bij de bijzondere opsporingsdiensten en de justitiële documentatie. Het Bureau dient de relevante gegevens te scheiden van de gegevens die weliswaar betrekking hebben op criminele activiteiten, maar die niet relevant zijn voor het nemen van het bestuursbesluit. Door deze op basis van de wet voorgeschreven handelwijze van het Bureau BIBOB wordt het recht op privacy beschermd en wordt voorkomen dat het bestuursorgaan gegevens inziet die niet relevant zijn voor het te nemen besluit.

De tweede meerwaarde van BIBOB – buiten de waarborging van de privacy – is gelegen in de combinatie van gegevens waarover het Bureau BIBOB kan beschikken en op grond waarvan het Bureau de betrouwbaarheid van de aanvrager van een beschikking of de betrouwbaarheid van de potentiële contractspartner beoordeelt.

Alle andere integriteitsinstrumenten, gaan niet van zoveel informatie uit als waarover het Bureau BIBOB kan beschikken. Het is ook deze hoeveelheid informatie die het Bureau in staat stelt versluieringsconstructies te ontwaren.”41.

Genoemd stelsel past bij de randvoorwaarden die voorafgaand aan de indiening van het ontwerp van de Wet Bibob met de Tweede Kamer zijn afgestemd. Die voorwaarden luidden, voor zover van belang:

“a. Het instrument moet toegesneden zijn op de bestuurlijke praktijk. Dit houdt onder meer in dat het bestuur in staat moet zijn te voldoen aan beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel.

b. Er dient op verantwoorde wijze te worden omgegaan met privacygevoelige gegevens.

c. Het bestuur krijgt de beschikking over informatie die ook kenbaar kan worden gemaakt aan de betrokkene. Er wordt aan het bestuur geen «geheime» informatie verstrekt.

(…)”42.

Eigen onderzoek

Als gezegd was aanvankelijk in de Wet Bibob niet voorzien in eigen onderzoek door het bestuursorgaan. Al snel na de invoering van de Wet Bibob heeft zich echter de praktijk ontwikkeld dat het bestuursorgaan (eerst zelf een) eigen onderzoek deed en op basis daarvan besloot tot het weigeren of intrekken van besluiten of handelingen of het verbinden van voorwaarden daaraan op grond van de Wet Bibob, dan wel eerst daarna het LBB om een Bibob-advies vroeg. Over deze praktijk is in de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob (2013) opgemerkt:

“Bij de introductie van het wetvoorstel Bibob [was] (…) uitgangspunt (…) dat het Bibob-onderzoek de facto wordt uitgevoerd door het Landelijk Bureau Bibob. (…) Beoogd werd met deze constellatie dat een disproportionele inbreuk op de privacy van de betrokken en mogelijke derden wordt voorkomen en de uitvoering van de wet geen disproportionele uitvoeringslasten voor bestuur en het Bureau Bibob met zich brengt.

Inmiddels zet de uitvoeringspraktijk de bovenomschreven voorziene werkwijze gedeeltelijk in een ander perspectief. Bestuursorganen die de Wet Bibob toepassen blijken inmiddels – daarbij ondersteund door de Regionale Informatie- en Expertisecentra (hierna: RIECs) – een eigenstandig onderzoek uit te voeren. Dit eigen onderzoek kan ofwel leiden tot een onderbouwde beslissing om het Bureau Bibob om advies te vragen ofwel tot een zelfstandige Bibob-toepassing in verband met ernstig gevaar voor criminele facilitering. (…) Bij nadere beschouwing lijkt een meer expliciete positionering van het eigen onderzoek wenselijk.”43.

Deze ‘expliciete positionering van het eigen onderzoek’ is voorgesteld in het volgende kamerstuk, de nota van wijziging. Dat voorstel – dat heeft geleid tot het hiervoor in 3.14 genoemde gewijzigde art. 30 Wet Bibob – is in dat stuk als volgt toegelicht:

“In de nota naar aanleiding van het verslag is toegelicht dat het wenselijk is – gegeven de huidige uitvoeringspraktijk – om het eigen onderzoek van bestuursorganen in verband met de toepassing van de Wet Bibob nader te duiden (…). In de praktijk blijkt dat een aantal bestuursorganen – ondersteund door de RIECs – reeds zelfstandig toepassing geeft aan de Wet Bibob. Uit jurisprudentie blijkt dat bestuursorganen deze ruimte ook wordt gegeven; in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State terzake van de besluiten van de burgemeester van Alkmaar van 20 juli 2011 (LJN: BR2279) oordeelt de Afdeling «dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een bestuursorgaan geen zelfstandig onderzoek mag doen naar de voor toepassing van artikel 3 van de Wet Bibob relevante feiten en het onderzoek naar deze feiten en de kwalificatie daarvan evenmin zelfstandig mag laten verrichten door andere adviseurs dan het Bureau».

In het voorliggende wetsvoorstel is reeds het eigen onderzoek van bestuursorganen aan de orde gekomen: om de informatiepositie van bestuursorganen te verbeteren is voorzien in wijziging van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en worden de mogelijkheden tot informatiedeling binnen de RIECs ten behoeve van de toepassing van het Bibob-instrument vergroot.

In vervolg daarop is het wenselijk het eigen onderzoek van bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak in de wet van een meer expliciete wettelijke grondslag te voorzien en mogelijkheden te creëren om een meer uniforme toepassing van het instrument te bevorderen. Tevens worden voorstellen gedaan om de informatiepositie van de bestuursorganen verder te verbeteren en de bescherming van gevoelige gegevens te waarborgen.

Dit leidt tot de volgende schets van de toepassing van het instrument Bibob.

(…)

Het bestuursorgaan zal eigen onderzoek doen in open bronnen en voor bestuursorganen toegankelijke bronnen (zoals de wettelijke basisregistraties). Bestuursorganen die deelnemen aan een RIEC kunnen ten behoeve van de toepassing van de Wet Bibob informatie van de andere

partners verkrijgen (w.o. politie, openbaar ministerie en belastingdienst). Voorts zullen alle tot toepassing van de Wet Bibob bevoegde bestuursorganen justitiële en strafvorderlijke gegevens van de betrokkene kunnen opvragen bij de Justitiële informatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie onderscheidenlijk het openbaar ministerie (regioparketten). Als het bestuursorgaan voor de Bibobtoetsing in een concreet geval tevens informatie behoeft over relaties van de betrokkene als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob, zal het bestuursorgaan een advies kunnen vragen aan het Landelijk Bureau Bibob, eventueel nadat de officier van Justitie een daartoe strekkende tip heeft gegeven.”44.

Bij de wetswijziging van 2020 is de mogelijkheid tot eigen onderzoek als gezegd nog verder uitgebreid. Ter toelichting is opgemerkt:

“(…) Daarom kies ik ervoor de informatiepositie verder te versterken, door het bestuursorgaan niet alleen toegang te geven tot justitiële gegevens van de betrokkene, maar ook van een aantal categorieën derden: degene die de betrokkene vermogen verschaft, de op de (aanvraag tot een) beschikking vermelde leidinggevende of beheerder en bestuurders of aandeelhouders van de betrokkene.

Aannemelijk is dat bestuursorganen zich op basis van zo’n uitgebreider eigen onderzoek een beter oordeel kunnen vormen over de zakelijke omgeving van de betrokkene en daarmee over diens integriteit, en vervolgens ofwel zelfstandig een zaak afdoen ofwel het Bureau om een advies vragen. Deze uitbreidingen worden verwezenlijkt door wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens. (…).”45.

In de toelichting op de wetswijziging van 2020 heeft de wetgever een niet-uitputtend overzicht gegeven van de informatiebronnen waarover het bestuursorgaan kan beschikken bij het eigen onderzoek:

“Voor de overzichtelijkheid volgt nu een (niet uitputtend) overzicht van de gegevensbronnen die het bestuursorgaan en de rechtspersoon met overheidstaak ter beschikking staan bij het eigen onderzoek:

̶ Open bronnen, zoals het internet, kranten, het Kadaster, het handelsregister van de Kamer van Koophandel (zowel het publiek toegankelijke deel als de extra gegevensset op grond van artikel 28 Handelsregisterwet 2007) en de eigen registratiesystemen.

̶ Politiegegevens op basis van artikel 4.3, eerste lid onder l, Besluit politiegegevens. (…)

̶ Justitiële gegevens op basis van artikel 15 Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens. (…)

̶ Netwerktekeningen van de afdeling TRACK van de Dienst Justis van het Ministerie van Justitie en Veiligheid op basis van artikel 6, onder g, Besluit controle op rechtspersonen. (…)

̶ Strafvorderlijke gegevens: zie art. 39f, eerste lid, onder d en g, en tweede lid, Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en hoofdstuk III, onderdeel 3, onder g, van de Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. (…)

̶ Artikel 11a bericht. Op grond van artikel 11a Wet Bibob kan de rechtspersoon met overheidstaak het Bureau schriftelijk vragen of over de betrokkene in de afgelopen twee jaar een advies is uitgebracht en wat de conclusie van het advies was.

̶ Tip van de officier van justitie. Op grond van het huidige artikel 26 Wet Bibob kan de officier van justitie het bestuursorgaan of de rechtspersoon met overheidstaak adviseren een Bibob-advies aan te vragen indien hij beschikt over gegevens die erop duiden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Indien het bestuursorgaan zelf vermoedens heeft dat de betrokkene antecedenten heeft, kan het de officier bovendien verzoeken een dergelijke tip uit te brengen.

̶ Ingevulde Bibob-vragenlijst (artikel 7a nieuw / geldende artikel 30)

̶ Tip van het Bureau (artikel 11 nieuw)

̶ Adviezen van het Bureau: volgens de voorgestelde wijziging van artikel 29 mogen deze vijf jaar worden hergebruikt in verband met een andere beslissing.”46.

Geheimhouding op grond van de Wet Bibob

Zoals uit het voorgaande blijkt, krijgen het LBB, het bestuursorgaan, hun medewerkers en ook betrokkene zelf (zie met betrekking tot betrokkene hiervoor in 3.17) bij de uitvoering van de Wet Bibob soms de beschikking over naar hun aard (zeer) vertrouwelijke of privacygevoelige gegevens over de betrokkene en eventuele derden. De Wet Bibob schrijft dan ook geheimhouding voor van die gegevens en regelt wanneer die gegevens wel aan anderen mogen worden medegedeeld. De regeling is aanvankelijk slechts geschreven voor het onderzoek zoals dat was gedacht bij de oorspronkelijke versie van de Wet Bibob die vanaf 2003 gold, dus een onderzoek dat uitsluitend plaatsvindt door het LBB. Bij de regeling van het eigen onderzoek is zij uitgebreid.

De geheimhouding is allereerst geregeld in art. 20 lid 1 Wet Bibob, dat bepaalt dat het LBB, voor zoveel nodig in afwijking van hetgeen in de Wet open overheid (voorheen de Wet openbaarheid van bestuur) en andere wetten is bepaald ten aanzien van verstrekking van gegevens, aan derden geen persoonsgegevens verstrekt die het heeft verkregen in het kader van zijn taak. Art. 20 lid 3 Wet Bibob vermeldt de uitzonderingen die de wet hierop maakt, waarvan de belangrijkste is dat de persoonsgegevens in het advies van het LBB dienen te worden opgenomen in verband met de noodzakelijke motivering daarvan (art. 20 lid 3, aanhef en onder a, Wet Bibob). Deze bepaling maakt geen uitzondering voor de rechter, behoudens indien het LBB zelf partij is in een procedure (art. 20 lid 3, aanhef en onder f, Wet Bibob).

Art. 28 lid 1 Wet Bibob – dat centraal staat in deze procedure – bepaalt dat een ieder die krachtens de Wet Bibob de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht is tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij die wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat. Dit is de algemene geheimhoudingsbepaling van de Wet Bibob, die, zoals in de tekst ervan al gezegd, geldt voor ‘een ieder’ die krachtens de Wet Bibob de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde. Die voorschrift richt zich dus tot alle personen hiervoor zijn genoemd in de eerste zin van 3.23.

Met ‘een derde’ is in deze bepaling bedoeld – naar mede blijkt uit de hierna vanaf 3.28 aan te halen wetsgeschiedenis – een ander dan degene op wie de geheimhoudingsplicht in die bepaling in het concrete geval wordt gelegd (‘een ieder’), met andere woorden: degene tot wie het voorschrift van art. 28 lid 1 Wet Bibob zich richt, mag natuurlijk wel gegevens die uitsluitend over hemzelf gaan, bekend maken. ‘Derde’ staat hier dus tegenover ‘een ieder’. De bepaling is vermoedelijk zo geredigeerd (dus met de termen ‘een ieder’ en het niet aanstonds duidelijke ‘gegevens met betrekking tot een derde’) omdat ook op betrokkene zelf een geheimhoudingsplicht wordt gelegd, namelijk met betrekking tot de gegevens over derden die in het Bibob-advies of de motivering van het besluit kunnen worden gebruikt en aldus te zijner kennis komen.

Art. 28 lid 2 Wet Bibob bevat de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob. Die uitzonderingen gelden, blijkens de aanhef van art. 28 lid 2, uitsluitend voor het bestuursorgaan en zijn beperkt tot de gegevens die staan in het advies van het LBB (en geldt dus niet voor de gegevens die het LBB niet in het advies heeft opgenomen, overeenkomstig het hiervoor in 3.17 vermelde). De gegevens uit het advies mogen door het bestuursorgaan in de motivering van het besluit worden opgenomen, voor zover daarvoor noodzakelijk (art. 28 lid 2, aanhef en onder a, Wet Bibob), aan diverse instanties worden medegedeeld (art. 28 lid 2, aanhef en onder c-i, Wet Bibob) en aan de rechter (art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob).

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.15 is vermeld over de aanvankelijke regeling van het Bibob-onderzoek – alleen onderzoek door het LBB –, vormt het voorgaande een begrijpelijk stelsel, dat op het volgende neerkomt. Het LBB selecteert eerst de feiten die voldoende vaststaan, relevant zijn en aan bestuursorganen en betrokkenen kunnen worden medegedeeld en neemt uitsluitend die informatie op in zijn advies. Het bestuursorgaan ontvangt dus alleen de informatie die in dat advies staat. Vandaar dat art. 28 lid 2 Wet Bibob beperkt is tot die informatie. De informatie waarvan het niet noodzakelijk is deze op te nemen in het advies (als bedoeld in art. 20 lid 3, aanhef en onder a, Wet Bibob) blijft in beginsel onder het LBB (tenzij zich een van de andere uitzonderingen voordoet die worden genoemd in art. 20 lid 3 Wet Bibob, maar daarbij gaat het niet om informatieverstrekking aan de betrokkene, het bestuursorgaan of de rechter, maar andere instanties) en is geheim. Art. 28 lid 1 Wet Bibob legt een ieder geheimhouding op met betrekking tot gegevens verkregen krachtens de Wet Bibob (dus ook het LBB), maar wat betreft het bestuursorgaan en betrokkene betreft dat feitelijk dus slechts de gegevens die voor hen kenbaar zijn uit het advies.

In de memorie van toelichting is een en ander, voor zover van belang als volgt toegelicht:

“Vanwege de aard van de gegevens en de diversiteit aan bronnen waaruit deze door het Bureau BIBOB kunnen worden geput, dient met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen waaromtrent het bureau gegevens heeft verzameld, een zeer stringent regime te worden gehanteerd ten aanzien van de verstrekking van die persoonsgegevens. Voorts dient te worden voorkomen dat die gegevens onnodig worden verspreid. Er kunnen immers grote zakelijke en persoonlijke belangen op het spel staan. Daarom zijn in het voorliggende wetsvoorstel bepalingen opgenomen die ertoe strekken de verspreiding van de gegevens van het Bureau BIBOB tot het noodzakelijke minimum te beperken. Bovendien is in artikel 27 [thans artikel 28] nadrukkelijk bepaald dat een ieder die op grond van de voorliggende regeling persoonsgegevens inzake een derde verkrijgt, tot geheimhouding verplicht is, behoudens de in het wetsvoorstel geregelde uitzonderingsgevallen.

(…)

Wat betreft het verstrekkingsregime geldt als uitgangspunt dat de persoonsgegevens die het Bureau BIBOB heeft geregistreerd, niet worden verstrekt buiten de gevallen om die in het voorliggend wetsvoorstel expliciet zijn geregeld. De wijze waarop aan dit uitgangspunt gestalte is gegeven in het wetsvoorstel, sluit uit dat op grond van andere wettelijke regelingen – op grond van het betoog dat deze een lex specialis zouden zijn ten opzichte van de voorliggende regeling – het Bureau BIBOB aan derden persoonsgegevens zou moeten verstrekken. Het regime van het wetsvoorstel kan wat dit betreft dan ook worden gekarakteriseerd als een gesloten systeem: voorziet het wetsvoorstel niet zelf in gegevensverstrekking door het Bureau BIBOB, dan is deze volledig uitgesloten.

De gevallen waarin het Bureau BIBOB wel gegevens kan verstrekken, betreffen uiteraard in de eerste plaats het advies. De relevante gegevens dienen te worden vermeld in de motivering van het BIBOB-advies. Zij kunnen door het bestuursorgaan dat of de aanbestedende dienst die het advies heeft verzocht, worden gebruikt voor de onderbouwing van de te nemen beslissing. De vermelding van de gegevens is noodzakelijk in verband met het bepaalde in de Awb dat het bestuursorgaan zelf moet kunnen vaststellen of de gegevens moeten leiden tot een afwijzing.

(…)

De in het wetsvoorstel neergelegde geheimhoudingsplicht geldt, zoals hierboven reeds is aangegeven, niet ten aanzien van de gevallen waarin gegevensverstrekking op grond van het wetsvoorstel mogelijk is. Deze bepaling [het huidige art. 28 Wet Bibob] richt zich tot een ieder die op basis van de voorliggende regeling de beschikking krijgt over persoonsgegevens. Als zodanig geldt de geheimhoudingsplicht dus zowel voor de medewerkers van het Bureau BIBOB, het bestuur dat om een advies heeft verzocht en zijn ambtenaren, als voor de instanties die in aanmerking komen voor verstrekking van persoonsgegeven door het Bureau BIBOB buiten de adviesaanvraag om, zoals het openbaar ministerie en de Registratiekamer, en voor de betrokkene die in de motivering van de hem betreffende beslissing in voorkomend geval persoonsgegevens inzake derden kan aantreffen. Schending van deze verplichting tot geheimhouding kan ingevolge artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht leiden tot strafrechtelijke vervolging. Bovendien kan, indien deze schending leidt tot benadeling van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon waarop de op onrechtmatige wijze bekendgemaakte gegevens betrekking hebben, de benadeelde partij in een civielrechtelijke procedure schadevergoeding vorderen.

Voor het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst geldt een aantal uitzonderingsgevallen wat betreft de geheimhouding van gegevens die in het BIBOB-advies zijn verstrekt. In de eerste plaats geldt dat de argumentatie die leidt tot het advies van Bureau BIBOB kan worden gebruikt in de motivering van het bestuursbesluit. Deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht houdt evenwel niet in dat het BIBOB-advies zonder meer in zijn geheel als motivering voor het bestuursbesluit zou kunnen gelden en dat in dat besluit ter motivering eenvoudig zou kunnen worden verwezen naar het, bij dat besluit als bijlage te voegen BIBOB-advies. De gegevens van het BIBOB-advies mogen slechts voorzover dat noodzakelijk is voor de motivering van het bestuursbesluit worden opgenomen. Indien bijvoorbeeld het bestuursorgaan, hoewel in het BIBOB-advies feiten en omstandigheden zijn opgesomd die duiden op strafbare feiten, zonder enig voorbehoud besluit tot toekenning van een door betrokkene gevraagde subsidie, mogen in de desbetreffende beschikking geen van het Bureau BIBOB verkregen persoonsgegevens worden vermeld.

Aangetekend wordt dat het niet bezwaarlijk is dat de betrokkenen door middel van de motivering van het bestuursbesluit op de hoogte raken van de door het Bureau BIBOB verstrekte gegevens. Dit gezien het feit dat in het BIBOB-advies uitsluitend gegevens mogen worden opgenomen die ter kennis mogen worden gebracht aan de desbetreffende persoon. De gegevens uit de motivering van het BIBOB-advies die betrekking hebben op derden, dat wil zeggen personen uit de zakelijke omgeving van de betrokkene, waaromtrent het bestuur het voornemen heeft deze in de motivering van het besluit op te nemen, moeten voorafgaand aan het nemen van dat besluit aan de desbetreffende derde worden meegedeeld. Deze derden worden in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord, zodat zij zich kunnen verweren tegen de belastende informatie. Overigens kan ook de betrokkene gebruik maken van de mogelijkheid te worden gehoord. Ter voorbereiding hiervan kan deze inzage vragen in het advies.”47.

En specifiek met betrekking tot art. 27 (nu dus art. 28):

“Artikel 27

In artikel 27, eerste lid, is de geheimhoudingsplicht neergelegd terzake van de gegevens waarover men ingevolge het voorliggend wetsvoorstel de beschikking krijgt. Uitsluitend ten aanzien van de gevallen waarin gegevensverstrekking op grond van het voorliggend wetsvoorstel mogelijk is, geldt deze geheimhouding niet.

In het tweede lid zijn de uitzonderingen opgesomd die gelden ten aanzien van de doorlevering door het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst van gegevens die van het Bureau BIBOB zijn verkregen.

Uiteraard dienen die gegevens te kunnen worden vermeld in de motivering van de beschikking inzake de toekenning of intrekking van een subsidie of vergunning (onderdeel a). (…) Hierbij geldt evenwel dat het advies van het Bureau BIBOB niet zonder meer in zijn geheel kan worden overgenomen. Door de zinsnede «uitsluitend voorzover dit noodzakelijk is ter motivering» wordt aangegeven dat de doorverstrekking van gegevens slechts in zoverre mogelijk is, dat het moet gaan op gegevens waarop de genomen beslissing is gebaseerd.

(…)

Tenslotte dient in dit kader rekening te worden gehouden met de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer, de Nationale ombudsman, de Registratiekamer en de rechter (onderdelen d tot en met g). Deze opsomming wijkt af van die in artikel 20, derde lid, onderdeel c, omdat in het onderhavige artikel de rechter apart wordt genoemd. Dit is een uitvloeisel van het verschil in positie tussen het Bureau BIBOB en de ontvanger van het advies. Doordat in artikel 20 is aangegeven dat gegevens in het advies kunnen worden opgenomen, is reeds verzekerd dat deze ook aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Zoals hierboven is aangegeven, behoeven niet alle gegevens die in het advies zijn opgenomen ter motivering daarvan, worden vermeld in de motivering van de door de ontvanger van het advies te nemen beslissing. Dit betekent dat een betrokkene van wie persoonsgegevens bijvoorbeeld in de motivering van de beschikking zijn opgenomen, in voorkomend geval kan betogen dat daarin een onvolledig beeld over hem wordt gegeven dat afwijkt van dat van het advies. In voorkomend geval zal de rechter hierover een uitspraak doen, zodat in dat geval het advies moet kunnen worden overgelegd door het betrokken bestuursorgaan. Artikel 27, tweede lid, onderdeel g, [nu art. 28 lid 2, onder j] strekt daartoe.

Het derde lid van artikel 27 [nu art. 28 lid 3] tenslotte beoogt te bewerkstelligen dat de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld de motivering van de beslissing waarbij zij belang hebben, te vergelijken met die van het advies van het Bureau BIBOB.

Ingevolge het eerste lid van het onderhavige artikel is ook de betrokkene gehouden tot geheimhouding van de gegevens inzake derden waaromtrent hij de beschikking krijgt ingevolge de toepassing van het BIBOB-instrumentarium. Deze geheimhouding kan evenwel niet gelden ten aanzien van de rechter indien betrokkene in rechte opkomt tegen de beslissing die op grond van de toepassing van het BIBOB-instrumentarium is genomen. Het vierde lid maakt dit mogelijk.”48.

Geheimhouding bij eigen onderzoek

Als gezegd is de mogelijkheid van eigen onderzoek door het bestuursorgaan pas later in de Wet Bibob geregeld, in 2013. Met het regelen van die mogelijkheid in de Wet Bibob is onder meer beoogd om de gegevens die met dat onderzoek zijn verkregen onder het bereik van art. 28 lid 1 Wet Bibob te brengen (‘krachtens deze wet de beschikking krijgt’). Voorts is toen in art. 30 lid 6 – dat nu art. 7a lid 6 Wet Bibob is – bepaald dat art. 28 lid 2 Wet Bibob van overeenkomstige toepassing is op de door het bestuursorgaan van de betrokkene op grond van het Bibob-vragenformulier verkregen gegevens alsmede op de bevindingen van het eigen onderzoek.

Dit is, voor zover van belang, als volgt in de parlementaire stukken toegelicht:

“In de praktijk wordt op basis van de door de aanvrager of wederpartij van de overheid aangeleverde gegevens en beschikbare bronnen een eigen onderzoek ingesteld naar achtergrond van het bedrijf van de aanvrager of wederpartij. Hulpmiddelen hierbij kunnen zijn een indicatorenlijst, handhavingsindicaties en tips vanuit het openbaar ministerie (artikel 26 Wet Bibob). In dat kader kan ook een nadere bevraging plaatsvinden terzake van relevante bedrijfsgegevens, zakelijke relaties en de financiering van de onderneming. Met de voorgestelde wijziging van artikel 30 wordt bewerkstelligd dat de aldus verkregen gegevens vallen onder de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van artikel 28 van de Wet Bibob, net als de bevindingen van het eigen onderzoek. Deze aanscherping van de geheimhoudingsplicht is aangewezen in verband met de bij de Bibobtoetsing in het geding zijnde belangen.”49.

En:

“Bescherming persoonlijke levenssfeer

(…)

Het beoogde gevolg van een expliciete grondslag in de Wet Bibob is dat de opgevraagde gegevens en bescheiden onder de geheimhoudingsplicht van artikel 28, eerste lid, van de Wet Bibob vallen. Dat wil zeggen dat eenieder verplicht is tot geheimhouding van deze gegevens, behoudens voorzover een bij de Wet Bibob gegeven voorschrift mededelingen toelaat (gesloten verstrekkingenregime). Hetzelfde geldt voor de bevindingen van het eigen onderzoek. Ook deze vallen onder de geheimhoudingsplicht van de Wet Bibob. Hiermee is ook de bescherming van krachtens andere wetten verkregen gegevens gediend, waarop andere geheimhoudingsverplichtingen rusten (o.a. Wpg, Wjsg en Awr).

In artikel 30, zesde lid, wordt bepaald dat de gevallen waarin en de gronden waarop het bestuursorgaan de gegevens in de vragenformulieren onderscheidenlijk de bevindingen van het eigen onderzoek kan delen, gelijk zijn aan die voor het delen van de Bibob-adviezen van het Bureau. Dit betekent dat de bevindingen uit het eigen onderzoek door het bestuursorgaan mogen worden gebruikt voor de motivering van de door het bestuursorgaan te nemen (negatieve) beslissing en in de zienswijzeprocedure (artikel 28, tweede lid, onder a en b). Het betekent voorts dat deze gegevens met de RIEC-partners alleen kunnen worden gedeeld voor de toepassing van de Wet Bibob (artikel 28, tweede lid, onder d).

Met de voorgestelde regeling wordt voor bestuursorganen meer duidelijkheid geschapen over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht in relatie tot het eigen onderzoek. (…)”50.

De wetgever heeft dus voor het eigen onderzoek een zelfde stelsel voor ogen gestaan als bij het onderzoek door het LBB. Eerst worden de gegevens verzameld en daarna geselecteerd, maar nu door het bestuursorgaan zelf. Het resultaat van die selectie heet in het geval van het eigen onderzoek ‘de bevindingen van het eigen onderzoek’. Bij de overeenkomstig toepassing van art. 28 lid 2 Wet Bibob die nu in art. 7a lid 6 Wet Bibob wordt voorgeschreven, gaat het dus uitsluitend over die ‘bevindingen’. Opvallend is dat de wet geen overeenkomstige toepassing van art. 28 lid 3 Wet Bibob voorschrijft, dat met het oog op de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen ex art. 33 lid 1 Wet Bibob, bepaalt dat betrokkene dan wel de in die bepaling genoemde derde een afschrift ontvangt van het Bibob-advies van het LBB. Waarom hiervan is afgezien, is niet duidelijk. In wetsgeschiedenis wordt dit, als ik goed zie, niet toegelicht. Duidelijk is echter in elk geval dat niet alle gegevens die het bestuursorgaan verkrijgt bij het eigen onderzoek, onder art. 28 lid 2 Wet Bibob vallen.

Zoals uit het voorgaande volgt, is met de regeling van het eigen onderzoek het aanvankelijke, hiervoor in 3.18 (onder c) genoemde uitgangspunt dat ‘aan het bestuur geen «geheime» informatie wordt verstrekt’ (dat het hof citeert in rov. 2.9), stilzwijgend verlaten. Het bestuursorgaan krijgt in het kader van het eigen onderzoek immers onder meer de beschikking over politie-, justitie- en strafvorderlijke gegevens (zie onder meer hiervoor in 3.22). Die gegevens zullen niet altijd hard genoeg of voldoende relevant zijn om in de ‘bevindingen’ iets mee te doen, terwijl ook denkbaar is dat deze niet aan betrokkene kunnen worden meegedeeld en daarom buiten de ‘bevindingen’ (en dus de motivering van het besluit) moeten worden gehouden.

Dat het uitgangspunt is verlaten dat aan het bestuur geen informatie wordt verschaft die niet aan betrokkene kan worden medegedeeld (wat hetgeen is dat is bedoeld met het hiervoor in 3.18 genoemde uitgangspunt), is begrijpelijk omdat dit, met het op ruimere schaal mogelijk maken van het eigen onderzoek en het doel van Bibob-onderzoek, niet meer was te hanteren. Het is opvallend dat ook dit in de parlementaire stukken niet is gesignaleerd en toegelicht. Alleen in het citaat hiervoor in 3.19 valt iets (tussen de regels door) te lezen over het feit dat met de mogelijkheid van eigen onderzoek de waarborg die was beoogd met uitsluitend onderzoek door het LBB, is weggevallen.

Verschoningsrecht uit hoofde van art. 28 lid 1 Wet Bibob?

Daarmee kom ik toe aan de beantwoording van de hiervoor in 3.12 genoemde vraag of uit de Wet Bibob onmiskenbaar blijkt dat met de geheimhoudingsbepaling die deze wet bevat in art. 28 lid 1, is bedoeld een uitzondering te maken op de wettelijk getuigplicht en dus op grond van die bepaling een verschoningsrecht bestaat.

Mij lijkt dat de Wet Bibob hierop geen antwoord bevat. Weliswaar gaat die wet uit van een stringent gesloten verstrekkingensysteem, wat onder meer blijkt uit het gegeven dat art. 28 lid 1 Wet Bibob slechts een uitzondering maakt op de geheimhoudingsplicht ‘voorzover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat’ (zie ook de citaten uit de wetsgeschiedenis hiervoor in 3.28, 3.29 en 3.31). Niet blijkt echter dat daarmee tevens is bedoeld de getuigplicht van art. 165 Rv te doorbreken. In de wet en de wetsgeschiedenis is daarover niets te vinden. In dat licht is ook het feit dat art. 28 lid 1 Wet Bibob slechts over een uitzondering spreekt in het geval van ‘een bij deze wet gegeven voorschrift’, niet doorslaggevend te achten, gelet op het hiervoor in 3.11 aangehaalde criterium.

Bij de toepassing van de Wet Bibob gaat het deels om gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en Wet politiegegevens. Dat lijken de meeste vertrouwelijke en privacygevoelige gegevens waarover bij de toepassing van de wet Bibob wordt beschikt. Waar in de hiervoor in 3.11 genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 20 mei 2022 geen verschoningsrecht is aangenomen ten aanzien van de geheimhoudingsplichten van die wetten, ligt het weinig voor de hand om dat wel te doen bij de geheimhoudingsplicht van de Wet Bibob. Het gaat om dezelfde of vergelijkbare gegevens, ten aanzien waarvan evenzeer een strikt gesloten verstrekkingensysteem geldt. Toegegeven: bij die wetten bestaan, blijkens de motivering van genoemde uitspraken, in wet en wetsgeschiedenis wel enige aanwijzingen dat géén verschoningsrecht is bedoeld, maar dat lijkt, gelet op de overige motivering van de uitspraken, geen verschil te maken. Het gaat er immers blijkens het hiervoor in 3.11 aangehaalde criterium om dat blijkt dat wél een verschoningsrecht is bedoeld.

Overigens is een aanwijzing als juist genoemd – dat géén verschoningsrecht is bedoeld – er ook in het geval van de Wet Bibob. De wetgever is er in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke ontwerp van de Wet Bibob vanuit gegaan dat de gemeenteraad gerechtigd is tot inzage van Bibob-adviezen waar door het gemeentebestuur om is gevraagd.51.Dat is nogal opvallend, want dat is, in weerwil van art. 28 lid 1 Wet Bibob (alléén gegevensverstrekking als de Wet Bibob dat zegt), niet in de Wet Bibob geregeld. Bij de wetswijziging van 2013 is deze zienswijze alsnog toegelicht. In de memorie van toelichting bij die wijziging wordt daarover opgemerkt dat de gemeenteraad deze bevoegdheid heeft op grond van haar algemene informatierecht ex art. 169 Gemeentewet. Volgens de memorie ‘doorbreekt art. 169 Gemeentewet het gesloten verstrekkingenregime van art. 28 lid 1 Wet Bibob’.52.Ik zie weinig reden waarom dan niet hetzelfde heeft te gelden voor de getuigplicht van art. 165 Rv, die in beginsel even zwaar weegt als het informatierecht van de gemeenteraad ex art. 169 Gemeentewet.

In de hiervoor in 2.3 genoemde uitspraak van de rechter-commissaris van de rechtbank Utrecht uit 201153.– waarnaar de rechtbank bij haar beslissing in deze zaak heeft verwezen – werd een verschoningsrecht op grond van art. 28 lid 1 Wet Bibob aangenomen omdat de Wet Bibob uitgaat van een stringent gesloten verstrekkingensysteem. Dat was in navolging van de opvatting in het proefschrift van Fernhout.54.Zoals juist hiervoor in 3.35 toegelicht, lijkt deze opvatting in het licht van de hiervoor in 3.11 genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 20 mei 2022 achterhaald. In de hiervoor in 3.31 aangehaalde toelichting op het toenmalige art. 30 lid 6 Wet Bibob is de uitspraak van de rechter-commissaris echter kennelijk instemmend aangehaald, in de volgende, hiervoor al deels geciteerde passage:

“Met de voorgestelde regeling wordt voor bestuursorganen meer duidelijkheid geschapen over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht in relatie tot het eigen onderzoek. De aanscherping sluit aan bij de uitleg die in de rechtspraak aan de geheimhoudingsplicht is gegeven (ABRvS 8 juni 2011, LJN: BQ7424, 19 september 2007, LJN: BB3818; zie ook de beschikking van de rechter-commissaris van de Rb Utrecht van 18 mei 2011, LJN: BQ6338).”

De uitspraken van de Afdeling zijn hier niet relevant (die gaan uitsluitend over de geheimhoudingsplicht en luiden overeenkomstig hetgeen hiervoor is vermeld). Mij lijkt dat uit het aldus citeren van de uitspraak van de rechter-commissaris – die ook over de omvang van de geheimhoudingsplicht gaat (zie rov. 3.9 daarvan, eerste volzin), in welk verband de uitspraak in de passage volgens de tekst daarvan wordt genoemd – geen onderschrijving door de wetgever kan worden gelezen van het mede daarin gegeven oordeel over het verschoningsrecht (in rov. 3.9, tweede volzin).

Slotsom m.b.t. verschoningsrecht

De slotsom is dus dat uit art. 28 lid 1 Wet Bibob geen verschoningsrecht volgt. Op die grond moeten de onderdelen 2-4 van het middel al verworpen worden, omdat het oordeel van het hof dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] geen verschoningsrecht toekomt, dus juist is, zij het op een andere grond dan het hof voor dat oordeel heeft genoemd. Naar ik meen, is met deze slotsom de kous in cassatie echter nog niet af. Ik wijs op het volgende.

Andere uitzonderingen op de getuigplicht

Hiervoor ging het over het verschoningsrecht als bedoeld in art. 165 lid 2, onder b, Rv.55.Dat is het functionele verschoningsrecht, dat is verbonden aan een functie en geldt voor alle kennis die in die functie is verkregen. Ook daarbuiten bestaat echter de mogelijkheid dat vragen niet behoeven te worden beantwoord door de getuige. Dat betreft niet alleen het verschoningsrecht van familieleden als bedoeld in art. 165 lid 2, onder a, Rv en voor het geval van strafrechtelijke incriminatie door de getuige van zichzelf of zijn familie als bedoeld in art. 165 lid 3 Rv (het ‘nemo tenetur’). Ook als anderszins het belang bij zwijgen in het gegeven geval zwaarder heeft te wegen dan het zwaarwegende belang van de waarheidsvinding in rechte, behoeft de getuige blijkens de rechtspraak niet te verklaren. Op dit punt bestaan verschillende rechtspraaklijnen, die m.i. echter uiteindelijk op hetzelfde neerkomen.

Beletten vragen te beantwoorden

In de eerste plaats is er de lijn die erop is gebaseerd dat de rechter de bevoegdheid heeft om de beantwoording van vragen door de getuige te beletten (art. 179 lid 2 Rv). Deze bevoegdheid kan de rechter volgens de rechtspraak ook inzetten in het geval dat het belang bij geheimhouding zwaarder weegt. Deze rechtspraak is, als ik goed zie, begonnen bij de strafrechter, die op grond van voorheen art. 288, nu art. 293 Sv, de bevoegdheid heeft de beantwoording van vragen door de getuige te beletten. Vaste rechtspraak van de strafrechter is dat de rechter in dit verband ‘steeds het belang van de vragenstellers en dat van de waarheidsvinding in het algemeen zal moeten afwegen tegen een persoonlijk belang van de getuige of een algemeen belang bij niet-beantwoording’.56.In het strafproces wordt veelvuldig van de bevoegdheid van art. 293 Sv gebruikgemaakt, onder meer om de anonimiteit van getuigen te waarborgen en vertrouwelijke politie-informatie te beschermen. Zo merken Spronken en Fernhout, onder verwijzing naar de diverse uitspraken van de Hoge Raad op:

“Bij de ondervraging van opsporingsambtenaren worden vaak onderwerpen aan de orde gesteld die zouden kunnen nopen tot het prijsgeven van informatie die ten nadele zou kunnen strekken van het functioneren van het opsporingsapparaat of die de veiligheid van derden zou kunnen schaden. Hetzelfde kan zich voordoen bij het verhoor van ambtenaren van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Alleen door gebruik te maken van art. 293 kan worden voorkomen dat die belangen worden geschaad, omdat deze ambtenaren geen verschoningsrecht hebben, en dit is dan ook de door de hoge raad aanbevolen werkwijze. Of van die bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt weer af van de omstandigheden van het geval. Art. 293 is gebruikt om de beantwoording van vragen te beletten in verband met werkzaamheden voor en contacten van de Binnenlandse Veiligheidsdienst, de identiteit van een informant en de wijze waarop het opsporingsonderzoek was verricht.”57.

Het lijkt erop dat de burgerlijke rechter deze lijn, stapje voor stapje, heeft overgenomen. Zo is in HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, nadat daarin was beslist dat de mediator – die bij de mediationovereenkomst in de regel een geheimhoudingsplicht krijgt opgelegd – geen functioneel verschoningsrecht toekomt, overwogen:

“3.6.3. Het voorgaande staat niet eraan in de weg dat de rechter tijdens het verhoor van een als getuige opgeroepen mediator op de voet van art. 179 lid 2 Rv belet dat aan een bepaalde, door een partij of haar raadsman aan de mediator gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter zal, indien de mediator met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht verzoekt een bepaalde vraag onbeantwoord te mogen laten, zijn beslissing dienaangaande moeten baseren op een afweging van het zwaarwegende maatschappelijke belang bij de waarheidsvinding in rechte en het belang dat wordt of de belangen die worden gediend met de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept.”58.

In HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7845, is met betrekking tot vragen aan een getuige naar de bron van een journalist voor een publicatie en het bezwaar tegen beantwoording van die vragen van de krant waarvoor de journalist werkte, in verband met de noodzaak van journalistieke bronbescherming, overwogen:

“3.4.2. In de eerste plaats is van belang dat de in art. 179 lid 2 Rv neergelegde bevoegdheid van de rechter om te beletten dat gevolg wordt gegeven aan een bepaalde vraag die door een partij of haar raadsman aan een getuige wordt gesteld, niet slechts is gegeven met het oog op de situatie dat deze vraag – naar het oordeel van de rechter – onbehoorlijk, suggestief of irrelevant is (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 273). De rechter kan deze bevoegdheid ook aanwenden om te voorkomen dat beantwoording van de aan de getuige gestelde vraag het recht op journalistieke bronbescherming in gevaar brengt.

(…)

In de derde plaats merkt de Hoge Raad op dat de rechter zijn in art. 179 lid 2 Rv neergelegde bevoegdheid kan aanwenden zowel in het geval van het verhoor van een getuige die te kennen geeft geen beroep te doen op een hem – op de voet van art. 165 lid 2 of 3 Rv – toekomend verschoningsrecht, als in het geval van het verhoor van een getuige aan wie geen verschoningsrecht toekomt (vgl. voor het laatste geval HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010/471, rov. 3.6.3). De rechter kan steeds beletten dat gevolg wordt gegeven aan een bepaalde vraag die door een partij of haar raadsman aan een getuige wordt gesteld, ongeacht of de getuige zelf bereid is deze vraag te beantwoorden.”59.

In de eerste Box-uitspraak van de Hoge Raad, van 7 september 2018, is overwogen:

“3.8.4 Wordt een getuige gehoord, dan kan de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv beletten dat vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige terzake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid. (Vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471, rov. 3.6.3, en HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7845, NJ 2013/337, rov. 3.4.2.)

Van de hiervoor in 3.8.3 en 3.8.4 genoemde mogelijkheden tot beperking van het verhoor kan ook gebruik worden gemaakt op de grond dat het verhoor van de getuige of de beantwoording van bepaalde vragen leidt tot de hiervoor in 3.6.7 bedoelde verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en een zwaarwegend belang bij het achterwege blijven daarvan bestaat, waarvoor het belang van verzoeker bij beantwoording van de vraag moet wijken.”60.

In de uitspraken van 20 mei 2022 (ook Box-zaken) is, na verwerping van het daarin aan orde zijnde functionele verschoningsrecht, overwogen:

“3.3 Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet eraan in de weg staat dat de rechter die in een burgerlijk geding een getuige hoort, op de voet van art. 179 lid 2 Rv (bij een voorlopig getuigenverhoor: in verbinding met art. 189 Rv) kan beletten dat vragen worden beantwoord indien de antwoorden gegevens zouden betreffen zoals bedoeld in de Wpg, en het belang dat is gediend met de geheimhoudingsplicht van art. 7 lid 1 Wpg zwaarder dient te wegen dan de zwaarwegende maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in het burgerlijk proces.”61.

En:

“3.5 Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet eraan in de weg staat dat de rechter die in een burgerlijk geding een getuige hoort, op de voet van art. 179 lid 2 Rv (bij een voorlopig getuigenverhoor: in verbinding met art. 189 Rv) kan beletten dat vragen worden beantwoord indien die antwoorden justitiële of strafvorderlijke gegevens zouden betreffen zoals bedoeld in de Wjsg, en het belang dat is gediend met de geheimhoudingsplicht van art. 52 lid 1 Wjsg zwaarder dient te wegen dan de zwaarwegende maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in het burgerlijk proces.”62.

Ook bij het (voorlopige) getuigenverhoor bij de burgerlijke rechter kan dus steeds worden toegestaan dat de getuige vragen niet beantwoord in verband het belang dat bestaat bij geheimhouding. De beslissing zal, anders dan bij een verschoningsrecht, dat functioneel is en dus als gezegd alle kennis betreft die in de functie wordt verkregen, van geval tot geval moeten worden gegeven, omdat zij afhankelijk is van de in de gegeven context tegenover elkaar staande belangen bij geheimhouding en bij de waarheidsvinding.

Incidenteel verschoningsrecht

In dit verband wordt ook wel gesproken van een ‘incidenteel verschoningsrecht’.63.Dat sluit aan bij de andere lijn in de rechtspraak, namelijk dat een concreet geheimhoudingsbelang kan meebrengen dat een verschoningsrecht met betrekking tot bepaalde vragen bestaat. In het arrest Hillegom/Hillenius – dat dateert van vóór de invoering van de bepaling van art. 179 lid 2 Rv in 1988 – is, na de afwijzing van een verschoningsrecht van het hoofd van de accountantsdienst van DNB, overwogen dat wel reden bestond om betrokkene wel ‘een verschoningsrecht van meer beperkte aard toe te kennen’, gelet op het bestaande geheimhoudingsbelang, en wel door per vraag na te gaan welk belang zwaarder weegt, dat bij geheimhouding of dat bij de waarheidsvinding in rechte.64.In de uitspraak inzake de Internationaal Tinraad is voor het eerst getoetst aan de hiervoor in 3.11 geciteerde maatstaf om te bepalen of uit een wettelijke geheimhoudingsplicht een functioneel verschoningsrecht volgt. Met betrekking tot de strafbaarstelling van de schending van staatsgeheimen in de art. 98-98b Sr wordt daarover in het arrest overwogen (cursivering toegevoegd):

“Aan dit vereiste voldoen genoemde bepalingen niet: er is geen reden waarom de daarin bedoelde geheimhoudingsplicht niet haar grens zou vinden in de verplichting die voortvloeit uit art. 191, lid 1, Rv [de getuigplicht, nu bepaald in art. 165 lid 1 Rv], zodat het aan de rechter is om van geval tot geval uit te maken of grond bestaat voor het aanvaarden van een op deze geheimhoudingsplicht gebaseerd verschoningsrecht.”65.

Naar het mij voorkomt, zijn beide rechtspraaklijnen identiek. Het gaat erom dat als het belang bij geheimhouding in het gegeven geval zwaarder weegt, de getuigplicht wijkt en de getuige dus wordt toegestaan om zich van beantwoording van de betrokken vraag te verschonen.

Gewichtige redenen

In dit verband kan ook een parallel worden getrokken met de inlichtingenplicht die bestaat op grond van de art. 22 en 843a Rv (achtereenvolgens bevel rechter en vordering belanghebbende). De art. 22 lid 2 en 843a lid 4 Rv maken hierop een uitzondering als ‘daarvoor gewichtige redenen’ zijn (zie aldus ook voor het bestuursprocesrecht art. 8:29 lid 2 Awb). Naar ik zou menen, gaat het hier om dezelfde afweging als bij art. 179 lid 2 Rv (dus: het incidentele verschoningsrecht). Ook hier draait het om de vraag of het geheimhoudingsbelang in het concrete geval zwaarder weegt, wat dus per geval valt af te wegen. Dat de wet een geheimhoudingsbepaling bevat kan in dit verband het nodige gewicht in de schaal werpen. Zie in dit verband uitdrukkelijk een andere Box-uitspraak, van 19 februari 2021, met betrekking tot de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg):

“3.2.3 De Wpg en de Wjsg hebben geen betrekking op het zich hier naar de vaststelling van het hof voordoende geval dat aannemelijk is dat een vordering bestaat – in dit geval wegens de schending van het verschoningsrecht van de Advocaten – en dat in verband daarmee op grond van art. 843a Rv in beginsel aanspraak bestaat op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. De regelingen van deze wetten staan als zodanig dan ook niet in de weg aan een bewijsbeslag en aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In dat geval behoeft geen inzage, afschrift of uittreksel te worden gegeven en kan dus ook verlof voor een bewijsbeslag worden geweigerd dan wel kan dat beslag worden opgeheven.”66.

Incidenteel verschoningsrecht in verband met art. 28 lid 1 Wet Bibob

Het ligt nogal voor de hand dat het belang dat de geheimhoudingsbepaling van art. 28 lid 1 Wet Bibob beoogt te dienen, eventueel wel een incidenteel verschoningsrecht in de hiervoor genoemde zin kan rechtvaardigen en dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] om die reden eventueel wel een beroep op een verschoningsrecht kunnen doen, zij het dat dus slechts een incidenteel verschoningsrecht is en niet een functioneel verschoningsrecht. De citaten die hiervoor in 3.43 en 3.47 zijn aangehaald uit de Box-uitspraken, laten zien dat het feit dat het gaat om gegevens waarvan de verspreiding wordt verboden door een wettelijke geheimhoudingsplicht, het nodige gewicht in de schaal kan leggen bij de in dit verband te verrichten afweging. Of een beroep op een incidenteel verschoningsrecht wordt gehonoreerd, zal per vraag moeten worden beslist. Het belang dat de geheimhoudingsbepaling van art. 28 lid 1 Wet Bibob beoogt te dienen, kan dus ertoe leiden [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] bij het verhoor nog steeds de vragen niet behoeven te beantwoorden waar het bij de beslissing van de rechter-commissaris in deze zaak om gaat.

In dit verband wijs ik nog op de overzichtsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de toepassing van art. 8:29 Awb. Daarin wordt met betrekking tot de vraag wanneer er ‘gewichtige redenen’ als bedoeld in die bepaling bestaan in het geval van een wettelijke geheimhoudingsplicht het volgende overwogen:

“14. De enkele omstandigheid dat voor (gegevens uit) het stuk een bijzondere geheimhoudingsregeling geldt, betekent niet dat sprake is van gewichtige redenen. Voorbeelden van dergelijke gegevens zijn politiegegevens in de zin van de Wet politiegegevens (Wpg), justitiële en strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en persoonsgegevens in de zin van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) (uitspraak van 4 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3686). Ook het enkele feit dat op een stuk als gevolg van besluitvorming op grond van de Gemeentewet of Provinciewet een verplichting tot geheimhouding rust, vormt geen gewichtige reden (uitspraak van 29 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1387). Datzelfde geldt als een Wob-verzoek zou moeten worden afgewezen op een van de in artikel 10, eerste lid, van de Wob genoemde (absolute) weigeringsgronden, waarbij geen belangenafweging plaatsvindt. In al die gevallen zal bij de beoordeling van het verzoek om beperkte kennisneming een nadere afweging moeten plaatsvinden. Bij die afweging komt wel gewicht toe aan het uit de desbetreffende wettelijke bijzondere geheimhoudingsregeling blijkende belang bij geheimhouding (uitspraak van 12 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3686)”67.

Mij lijkt dat dit ook zo geldt bij de vraag of met betrekking tot een concrete vraag een incidenteel verschoningsrecht moet worden aanvaard.

Vervolg verhoor

De beschikking van het hof heeft tot gevolg dat het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris moet worden voortgezet. Het hof heeft de zaak dan ook naar de rechter-commissaris teruggewezen. De hiervoor in 3.37 bereikte slotsom betekent dat de beschikking van het hof in stand blijft en dat het verhoor bij de rechter-commissaris zal moeten worden voortgezet. Mij lijkt dat het beroep op een verschoningsrecht dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] hebben gedaan, mede is op te vatten als een beroep op een incidenteel verschoningsrecht in de hiervoor genoemde zin en dat dit beroep nog zal moeten worden beoordeeld door de rechter-commissaris. Zo het standpunt van [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] niet aldus wordt opgevat, ligt het in elk geval voor de hand om te veronderstellen dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] bij het verhoor alsnog een beroep op een incidenteel verschoningsrecht als hier bedoeld zullen doen. De rechter-commissaris zal dat beroep dan dus moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde afweging. Daarbij kan, zoals hiervoor in 3.48 en 3.49 opgemerkt, wezenlijk gewicht in de schaal werpen dat de betrokken gegevens onder de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob vallen.

Belang bij verdere beoordeling van het middel

Het is om deze reden dat partijen m.i. belang hebben bij de verdere beoordeling van het middel: als met betrekking tot bepaalde gegevens geen wettelijke geheimhoudingsplicht bestaat, valt niet – of in elk geval minder snel – een uitzondering op de getuigplicht te maken. Zoals hiervoor in 3.6 opgemerkt, bestrijden de resterende onderdelen van het middel, de onderdelen 2-4, de hiervoor in 2.9 weergegeven oordelen van het hof die inhouden dat de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob niet ziet op de gegevens waar het bij de vragen om gaat en dat die plicht op grond van art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob niet geldt jegens de rechter. Een oordeel daarover is gelet op het voorgaande voor het vervolg van het verhoor van belang. Daarom ga ik hierna op die onderdelen in, voor zover deze op die oordelen zien.

Bespreking onderdeel 2; oordeel hof in rov. 2.11-2.18 over art. 28 lid 1 Wet Bibob

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat het hof in rov. 2.11-2.18 heeft gegeven. Dat oordeel houdt kort gezegd in dat het eigen onderzoek in de Wet Bibob eerst aanvangt met het toezenden van de in art. 7a lid 2 Wet Bibob genoemde vragenformulieren (rov. 2.12-2.14), wat in dit geval is gebeurd op 5 maart 2019 (rov. 2.15), en dat voor informatie die is verkregen vóór dat tijdstip, heeft te gelden dat deze niet ‘krachtens deze wet’ is verkregen als bedoeld in art. 28 lid 1 Wet Bibob bedoeld (rov. 2.18). Op dit oordeel bouwt het hof in rov. 2.24 en 2.25 verder, waar het overweegt dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] geen geheimhoudingsplicht hebben voor zover het informatie betreft die is verkregen in de periode vóór 5 maart 2019. Aangezien de vragen ten dele betrekking hebben op het vierde kwartaal 2018, betekent het oordeel van het hof dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] in elk geval in zoverre geen geheimhoudingsplicht hebben.

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 2.18 heeft miskend dat art. 28 lid 1 Wet Bibob geldt voor alle informatie die krachtens de Wet Bibob wordt verkregen. Dat kan ook informatie zijn die wordt verkregen voor de aanvang van het eigen onderzoek zoals bedoeld in art. 7a Wet Bibob, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 2b keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12-2.14 dat het eigen onderzoek van het bestuursorgaan pas aanvangt op het moment waarop het bestuursorgaan de vragenlijst ingevolge art. 7a Wet Bibob aan betrokkene verstuurt. Het subonderdeel voert aan dat het eigen onderzoek niet noodzakelijkerwijs dan begint, omdat het bestuursorgaan bij de uitvoering van het eigen onderzoek meerdere informatiebronnen ter beschikking staan, naast of in aanvulling op de bedoelde vragenlijst. Uit art. 7a Wet Bibob en uit andere toepasselijke wetgeving volgt geen beperking ten aanzien van de vraag wanneer een bestuursorgaan gebruik maakt van een bevoegdheid tot het opvragen van gegevens onder de Wet Bibob. Subonderdeel 2c bevat klachten tegen rov. 2.25, die geheel voortbouwen op de door subonderdelen 2a en 2b bestreden oordelen.

Subonderdeel 2a lijkt me evident gegrond. Art. 28 lid 1 Wet Bibob bevat een algemeen gebod tot geheimhouding, dat is gericht tot ‘een ieder’. Het ‘krachtens deze wet’ zijn verkregen van de geheim te houden gegevens in art. 28 lid 1 Wet Bibob ziet, gelet op de tekst en strekking van deze bepaling en de context van de Wet Bibob, onmiskenbaar op alle gegevens die met het oog op de toepassing van de Wet Bibob worden verkregen door degenen die bij die toepassing zijn betrokken (de hiervoor in de eerste zin van 3.23 genoemde personen).68.Al die gegevens zijn in beginsel naar hun aard vertrouwelijk, reden waarom de geheimhouding daarvan door de wetgever op haar plaats is geacht en daarom door (de tekst van) art. 28 lid 1 Wet Bibob wordt voorgeschreven. Het betreft immers, zoals hiervoor bleek in 3.16, 3.17 en 3.20-23, haast per definitie privacygevoelige en soms ook justitieel of politioneel vertrouwelijke informatie.69.Het zou nogal merkwaardig zijn dat geen geheimhoudingsplicht met betrekking tot deze gegevens zou bestaan voor genoemde personen als formeel nog niet met het onderzoek in de zin van de wet is aangevangen of dat onderzoek niet is aangevangen met de stap waarmee dat mogelijk formeel zou moeten gebeuren, zoals, in de visie van het hof, de toezending van de in art. 7a lid 2 Wet Bibob genoemde vragenformulieren. Art. 28 lid 1 Wet Bibob valt dan ook te betrekken op alle genoemde gegevens.70.

Bij de gegevens die met het oog op de toepassing van de Wet Bibob worden verkregen, valt natuurlijk in de eerste plaats te denken aan de gegevens die worden verkregen met toepassing van de bevoegdheden die in de Wet Bibob dan wel elders zijn geregeld met het oog op de toepassing van de Wet Bibob (zoals hiervoor in 3.20 en 3.22 bleek, kan soms ook op grond van andere wetten informatie worden ingewonnen met het oog op het Bibob-onderzoek). Sommige informatie wordt echter verkregen zonder gebruik te maken van die bevoegdheden (onder meer die welke uit de in art. 7b Wet Bibob genoemde openbare bronnen wordt verkregen en informatie uit tips). Ook voor die informatie is geheimhouding soms geboden (in verband met de privacy) en ook die informatie valt naar de letter en strekking van art. 28 lid 1 wet Bibob onder die bepaling.71.

Het voorgaande vindt bevestiging in de toelichting die op art. 28 lid 1 Wet Bibob is gegeven (die hiervoor in 3.28, 3.29 en 3.31 vrijwel integraal is geciteerd). Ook daaruit volgt dat het verbod de hiervoor genoemde algemene betekenis en strekking heeft.72.Over een beperking als door het hof aangebracht, valt daar noch elders in de wetsgeschiedenis iets te lezen. Hetzelfde voor de vrij schaarse rechtspraak en literatuur.73.

Het subonderdeel wijst ook nog terecht erop dat het oordeel van het hof zich evenmin verdraagt met de in art. 11 en 26 Wet Bibob geregelde mogelijkheid van tips aan het bestuursorgaan door het LLB en de officier van justitie. Die tips zijn naar hun aard ook te beschouwen als krachtens de Wet Bibob verkregen gegevens als bedoeld in art. 28 lid 1 Wet Bibob.74.Die tips zullen echter veelal juist aan een onderzoek voorafgaan.

Gelet op het voorgaande bestaat geen belang bij subonderdeel 2b, dat het oordeel van het hof bestrijdt dat het onderzoek pas aanvangt met het voorleggen van het vragenformulier als bedoeld in art. 7a lid 2 Wet Bibob. Uit het voorgaande volgt immers dat het voor de gelding van de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob niet uitmaakt of al dan niet reeds een onderzoek is aangevangen.

Overigens is subonderdeel 2b m.i. eveneens gegrond. Er is geen grond om aan te nemen dat het eigen onderzoek verplicht aanvangt met het voorleggen aan betrokkene van het vragenformulier bedoeld in art. 7a lid 2 Wet Bibob, zoals het hof oordeelt. De wet bepaalt dat nergens, terwijl dat natuurlijk wel verwacht had mogen worden als bedoeld was om een dergelijke verplicht in acht te nemen volgorde te bepalen.75.

De wet ziet het vragenformulier, blijkens de bepalingen die op dit punt achtereenvolgens hebben gegolden – voorheen art. 30 (in de versie van 2002 en 2013), nu art. 7a Wet Bibob –, als een bron van informatie waarvan het nuttig is dat daarover bij het onderzoek wordt beschikt. Daarom ligt het op zichzelf voor de hand dat het formulier in een vroeg stadium van het onderzoek wordt voorgelegd.76.Uiteraard zal de informatie die met het formulier wordt opgevraagd, vaak belangrijk zijn voor het onderzoek,77.maar een blik op de door betrokkene te verstrekken informatie die in art. 7a lid 2 Wet Bibob wordt genoemd – het gaat, kort gezegd, vooral om de persoonsgegevens van betrokkene –, leert al dat die informatie niet altijd nodig zal zijn voor een onderzoek – zeker niet als het nog slechts gaat om een eerste oriënterend eigen onderzoek van het bestuursorgaan, naar aanleiding van bijvoorbeeld een tip –, bijvoorbeeld omdat deze informatie al langs andere weg bekend is. Zoals hiervoor in 3.22 bleek bij de opsomming in de parlementaire stukken van de informatiebronnen waarover het bestuursorgaan kan beschikken bij het eigen onderzoek – waar het vragenformulier vrijwel als laatste wordt genoemd –, kan nu bij het eigen onderzoek gebruik worden gemaakt van een reeks van bronnen. Uit andere bronnen kan dus al voldoende informatie beschikbaar zijn om een tot verantwoord oordeel te komen als vereist is voor de toetsing waarop de Wet Bibob ziet (is er grond om aan te nemen dan wel nader te onderzoeken dat met de beschikking of handeling criminele activiteiten worden gefaciliteerd?). Het bestaan van een verplichting tot het voorleggen van het vragenformulier alvorens met enig onderzoek wordt aangevangen, ligt dus ook niet bepaald voor de hand.

Ook in de wetsgeschiedenis valt geen steun voor het oordeel van het hof te vinden. Daarin staan geen uitlatingen te lezen waarop gebaseerd zou kunnen worden dat het onderzoek verplicht begint met het voorleggen van het vragenformulier.78.79.Ook in de literatuur en rechtspraak trof ik dergelijke uitlatingen niet aan.80.

De argumenten die het hof in rov. 2.12 en 2.14 noemt voor zijn oordeel, brengen niet wat anders mee. Uit de volgorde van de wettekst die het hof daar noemt, volgt, anders dan het hof overweegt, genoemde verplichte aanvang niet. Dat art. 7a lid 2 Wet Bibob zegt dat het vragenformulier bestemd is ‘om [het bestuursorgaan] in staat te stellen tot het eigen onderzoek’, zoals het hof vervolgens in aanmerking neemt, betekent niet dat dit formulier verplicht (eerst) moet worden voorgelegd. Dat de Wet Bibob naar luid van haar toelichting berust op een afweging tussen het privacybelang van betrokkene en het belang om criminele activiteiten te voorkomen,81.zoals het hof vervolgens in aanmerking neemt, betekent nog niet dat genoemde verplichting bestaat of zou moeten bestaan.

Dat, zoals het hof tot slot in rov. 2.14 in aanmerking neemt, in art. 32 Wet Bibob is bepaald dat het bestuursorgaan de betrokkene informeert dat het LBB om advies is verzocht (het hof citeert in rov. 2.14 de toelichting op die bepaling), betekent nog niet dat hetzelfde geldt voor het eigen onderzoek, laat staan dat betrokkene eerst het vragenformulier zou moeten worden voorgelegd. De wetgever heeft ervan afgezien dit te bepalen, evenals dat hij betrokkene geen recht op inzage in de bevindingen van het eigen onderzoek heeft gegeven, hoewel hij voor het overige de systematiek van het onderzoek door het LBB bij de regeling van het eigen onderzoek heeft gekopieerd (zie voor een en ander hiervoor in 3.32). In de parlementaire stukken is hierop geen toelichting te vinden.82.Een nogal voor de hand liggende verklaring lijkt me echter dat het veel minder in de rede om betrokkene op de hoogte te stellen van de aanvang van een eigen onderzoek dan van een verzoek om advies door het LBB. Het verzoek om advies aan het LBB is een duidelijk gemarkeerde handeling, die leidt een extern onderzoek (door het LBB) en tot verlenging van de beslistermijn voor de aanvraag van betrokkene (art. 31 Wet Bibob). Voor het eigen onderzoek, dat kan beginnen met het binnenkomen van een tip en dat eventueel slechts oriënterend en zeer summier kan zijn, geldt dat allemaal niet. Bovendien is, als dat onderzoek niet of nauwelijks op gang komt, er weinig of geen reden om betrokkene daarvan nog op de hoogte te stellen. Het verzoek aan het LBB om advies zal het bestuursorgaan bovendien pas doen als na een eigen (oriënterend) onderzoek blijkt dat daartoe aanleiding bestaat. Van dat eigen (oriënterend) onderzoek behoeft volgens de wet, ook al in de eerste versie van 2002, toen deze nog niet expliciet voorzag in het eigen onderzoek, géén mededeling te worden gedaan aan betrokkene.83.

Subonderdeel 2c, dat als gezegd geheel voortbouwt op de klachten van subonderdelen 2a en 2b, is in het voetspoor van die klachten eveneens gegrond. Daarbij merk ik op dat het geschilpunt of de vragen aan [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] die in dit subonderdeel worden besproken (het subonderdeel verschilt zoals hiervoor gezegd in de cassatieberoepen van [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] doordat hen verschillende vragen zijn gesteld bij het verhoor), inderdaad betrekking hebben op informatie waarop art. 28 lid 1 Wet Bibob van toepassing is, bij de voortzetting van het verhoor opnieuw door de rechter-commissaris zal moeten worden beoordeeld aan de hand van die bepaling, in het kader van de vraag of [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] met betrekking tot die vragen wel een incidenteel verschoningsrecht toekomt. Dat geschilpunt leent zich in verband met zijn deels feitelijke karakter niet voor beoordeling in cassatie.

Bespreking onderdeel 3: oordeel hof over het begrip ‘derde’ in art. 28 lid 1 Wet Bibob

Onderdeel 3 keert zich tegen de oordelen van het hof (i) in rov. 2.21 dat het begrip ‘derde’ in art. 28 lid 1 Wet Bibob dient ter onderscheiding van het begrip ‘betrokkene’ en die bepaling dus slechts ziet op gegevens met betrekking tot anderen dan betrokkene (welk oordeel het hof herhaald in rov. 2.24, vijfde volzin) en (ii) in rov. 2.25 dat het erop lijkt dat de feiten waarnaar wordt gevraagd grotendeels geen betrekking hebben op derden. Subonderdeel 3a klaagt dat oordeel (ii) een verboden aanvulling behelst van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd zoals bedoeld in art. 24 Rv. Subonderdeel 3b klaagt dat het hof bij oordeel (i) heeft miskend dat de geheimhoudingsverplichting van art. 28 lid 1 Wet Bibob ziet op alle gegevens die krachtens de Wet Bibob zijn verkregen, ook indien die gegevens (mede) zien op de betrokkene zelf.

Op zichzelf voert subonderdeel 3a terecht aan dat Oud Valkeveen c.s. niet het standpunt hebben ingenomen dat art. 28 lid 1 Wet Bibob zo moet worden uitgelegd als het hof in rov. 2.21 doet – dus dat deze bepaling alleen betrekking heeft op derden in de zin van anderen dan betrokkene –, en dat de vragen grotendeels geen betrekking hebben op derden in deze zin. Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof – dat het erop lijkt dat de feiten waarnaar wordt gevraagd grotendeels geen betrekking hebben op derden – is echter niet dragend voor de beslissing van het hof. Het hof geeft daarmee immers geen definitief oordeel over de inhoud of het karakter van de vragen, maar noemt slechts de indruk die het heeft van hetgeen waarop die vragen zien. Dat oordeel bindt dus niet. Het laat het hof zelf en de rechter-commissaris dus geheel vrij om in het vervolg van het getuigenverhoor te beslissen dat de vragen wél betrekking hebben op derden. De beslissing van het hof dat [verzoeker in de zaak 22/00623] en [verzoeker in de zaak 22/00632] geen beroep op een verschoningsrecht kunnen doen, berust dan ook niet op dit oordeel, maar op het door onderdeel 2 bestreden oordeel – dat de voor 5 maart 2019 verkregen gegevens niet onder de geheimhoudingsbepaling van art. 28 lid 1 Wet Bibob vallen – en het oordeel van het hof in rov. 2.21 dat de informatie verkregen door het LBB en door een eigen onderzoek onder de uitzonderingsbepaling van art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob valt, welk oordeel het eveneens herhaalt in rov. 2.24 en 2.25 en dat door onderdeel 4 wordt bestreden. Bij het subonderdeel bestaat dus geen belang.

Subonderdeel 3b lijkt me daarentegen evident gegrond. Zoals hiervoor in 3.25, tweede alinea, al opgemerkt, is met ‘derde’ in art. 28 lid 1 Wet Bibob bedoeld een ander dan degene op wie de geheimhoudingsplicht in die bepaling in het concrete geval wordt gelegd (‘een ieder’). ‘Derde’ staat hier dus tegenover ‘een ieder’. De formulering van het artikellid beoogt te voorkomen dat ‘een ieder’ ook verplicht is persoonsgegevens over zichzelf geheim te houden. Voor het opleggen van die geheimhoudingsplicht bestaat immers geen grond. Onder de in dit artikellid genoemde derde valt dus ook de betrokkene als bedoeld in art. 1 lid 1 Wet Bibob, voor zover de geheimhoudingsplicht in het gegeven geval niet op de betrokkene zelf rust.

De uitleg van het hof betekent dat gegevens over betrokkene niet onder art. 28 lid 1 Wet Bibob zouden vallen, terwijl die gegevens nu juist in de eerste plaats en bij uitstek vertrouwelijk zijn in de context van de Wet Bibob en de wetgever dan ook juist in de eerste plaats aan die gegevens heeft gedacht bij art. 28 lid 1 Wet Bibob (zie hiervoor in 3.16-3.17 en 3.19-3.33, waaruit onder meer blijkt dat vertrouwelijke gegevens over betrokkene kunnen worden ‘weg gefilterd’ en dan dus niet aan hem worden medegedeeld, zoals ook nogal voor de hand ligt met vertrouwelijke politie- en justitiegegevens). Het is duidelijk dat dit niet kan en zal zijn bedoeld. Zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2 bleek, staat deze uitleg ook haaks op de uit de wettekst en -geschiedenis blijkende bedoeling dat alle persoonsgegevens die worden verkregen met het oog op de toepassing van de Wet Bibob onder de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob vallen.

Dat ‘derde’ in genoemde zin is bedoeld, blijkt m.i. voorts ook duidelijk uit de hiervoor in 3.28 en 3.29 al geciteerde toelichting op art. 28 lid 1 wet Bibob, waarin onder meer wordt opgemerkt:

“Deze bepaling [het huidige art. 28 Wet Bibob] richt zich tot een ieder die op basis van de voorliggende regeling de beschikking krijgt over persoonsgegevens. Als zodanig geldt de geheimhoudingsplicht dus zowel voor de medewerkers van het Bureau BIBOB, het bestuur dat om een advies heeft verzocht en zijn ambtenaren, als voor de instanties die in aanmerking komen voor verstrekking van persoonsgegeven door het Bureau BIBOB buiten de adviesaanvraag om, zoals het openbaar ministerie en de Registratiekamer, en voor de betrokkene die in de motivering van de hem betreffende beslissing in voorkomend geval persoonsgegevens inzake derden kan aantreffen.”84.

En:

“ Artikel 27

In artikel 27, eerste lid, is de geheimhoudingsplicht neergelegd terzake van de gegevens waarover men ingevolge het voorliggend wetsvoorstel de beschikking krijgt. Uitsluitend ten aanzien van de gevallen waarin gegevensverstrekking op grond van het voorliggend wetsvoorstel mogelijk is, geldt deze geheimhouding niet.”85.

Deze passages zijn alleen te begrijpen als van genoemde uitleg wordt uitgegaan. Met betrekking tot de ratio van de geheimhoudingsplicht wordt in de toelichting op de Wet Bibob eveneens geen onderscheid gemaakt tussen ‘betrokkene’ en ‘derde’, maar in algemene zin gesproken van een plicht tot geheimhouding van gegevens die door het LBB van personen worden verzameld en de bescherming van hun levenssfeer, waaronder dus ook de betrokkene valt:

“Vanwege de aard van de gegevens en de diversiteit aan bronnen waaruit deze door het Bureau BIBOB kunnen worden geput, dient met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen waaromtrent het bureau gegevens heeft verzameld, een zeer stringent regime te worden gehanteerd ten aanzien van de verstrekking van die persoonsgegevens. Voorts dient te worden voorkomen dat die gegevens onnodig worden verspreid. Er kunnen immers grote zakelijke en persoonlijke belangen op het spel staan. Daarom zijn in het voorliggende wetsvoorstel bepalingen opgenomen die ertoe strekken de verspreiding van de gegevens van het Bureau BIBOB tot het noodzakelijke minimum te beperken. Bovendien is in artikel 27 nadrukkelijk bepaald dat een ieder die op grond van de voorliggende regeling persoonsgegevens inzake een derde verkrijgt, tot geheimhouding verplicht is, behoudens de in het wetsvoorstel geregelde uitzonderingsgevallen.”86.

Voor het oordeel van het hof valt (dan ook) evenmin enige steun te vinden in rechtspraak of literatuur.87.

Bespreking onderdeel 4; oordeel hof over art. 28 lid 2 onder j Wet Bibob

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.21 dat de uitzondering van art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob mede ziet op de informatie die door het LBB en uit eigen onderzoek wordt verkregen. Het hof heeft hierover in rov. 2.21 overwogen:

“2.21 Op de in artikel 28 lid 1 Wet BIBOB gegeven geheimhoudingsverplichting geldend voor informatie verkregen uit het BIBOB-advies van het LBB worden in lid 2 tal van uitzonderingen gemaakt. Onder meer het geven van openheid van zaken aan de rechter (artikel 28 lid 2 onder j Wet BIBOB). Die uitzonderingen op de geheimhoudingsverplichting gelden naar de letter van lid 2 niet voor informatie verkregen door een eigen onderzoek. In de tekst van de wet is, bij de versterking in 2020 van het eigen onderzoek, in artikel 28 Wet BIBOB geen onderscheid gemaakt voor informatie verkregen door eigen onderzoek of onderzoek door het LBB. Onder 2.20 is overwogen dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de geheimhoudingsverplichting van lid 1 geldt voor zowel informatie aangaande derden die is verkregen door het LBB als die welke is verkregen door een eigen onderzoek. Diezelfde redelijke wetsuitleg brengt mee dat de uitzonderingen in lid 2 gegeven op die geheimhoudingsverplichting ook gelden voor zowel de informatie verkregen door het LBB als die door een eigen onderzoek van het bestuursorgaan. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat voor de informatie verkregen door een eigen onderzoek een verdergaande geheimhoudingsverplichting geldt dan voor informatie verkregen door het LBB. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7a Wet BIBOB blijkt echter dat de informatie verkregen door het LBB veelal meer complex en verdergaand zal zijn dan de informatie verkregen uit een eigen onderzoek. Een geheimhoudingsplicht voor die minder gevoelige informatie uit een eigen onderzoek, die verder gaat dan een geheimhoudingsverplichting van de gevoeliger informatie verkregen uit het LBB-onderzoek ligt niet voor de hand.”

Subonderdeel 4a klaagt dat dit oordeel onjuist is, onder meer omdat art. 28 lid 2 Wet Bibob alleen van toepassing is op het bestuursorgaan dat een advies van het LBB ontvangt. Subonderdeel 4b voert aan, voor zover van belang, dat de betrokkene op grond van art. 28 lid 2 sub a Wet Bibob slechts recht heeft op de in art. 28 lid 2 Wet Bibob bedoelde gegevens indien dit noodzakelijk is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing. In dit geval doet die situatie zich niet voor, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft kennelijk over het hoofd gezien dat Wet Bibob wel degelijk een regeling van de geheimhouding van het eigen onderzoek kent. Die regeling komt, zoals hiervoor in 3.30-3.32 beschreven, overeen met die welke geldt voor de informatie die het LBB verkrijgt. Al die informatie valt onder 28 lid 1 Wet Bibob. Op de selectie daaruit, die door de wet voor het eigen onderzoek in art. 7a lid 6 Wet Bibob (voorheen art. 30 lid 6 Wet Bibob) wordt aangeduid als ‘de bevindingen van het eigen onderzoek’ (bij het LBB is dit dus het Bibob-advies), is art. 28 lid 2 Wet Bibob van overeenkomstige toepassing, op grond van art. 7a lid 6 Wet Bibob (voorheen art. 30 lid 6 Wet Bibob). Een deel van de ingewonnen informatie – bij het LBB het deel dat niet in het advies komt, bij het eigen onderzoek het deel dat niet in de ‘de bevindingen van het eigen onderzoek’ komt – valt dus blijkens het wettelijk stelsel niet onder het bereik van art. 28 lid 2 Wet Bibob. Dat is ook begrijpelijk omdat het vertrouwelijke informatie betreft, die niet hard of relevant genoeg is om op te nemen in advies en bevindingen, laat staan in de motivering van het besluit, of niet aan betrokkene kan worden medegedeeld (zie hiervoor in 3.17). In het stelsel van de wet blijft deze informatie sowieso geheim (vgl. reeds art. 20 Wet Bibob dat, zoals hiervoor in 3.24 en 3.27 aangestipt, niet de mogelijkheid kent van mededeling aan de rechter). Een en ander heeft het hof in rov. 2.21 gemist.

Uit het voorgaande volgt dat het hof in rov. 2.21 is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het stelsel van de wet. Bedoeld deel van de informatie die door het LBB en uit eigen onderzoek wordt verkregen, valt, anders dan het hof overweegt, niet onder art. 28 lid 2 Wet Bibob. Alleen het advies van het LBB en ‘de bevindingen van het eigen onderzoek’ vallen onder art. 28 lid 2 Wet Bibob. Het oordeel van het hof in de tweede helft van rov. 2.21 dat een andere uitleg dan de zijne ertoe zou leiden dat voor de informatie verkregen door een eigen onderzoek een verdergaande geheimhoudingsplicht geldt dan voor informatie verkregen door het LBB, is onjuist omdat uit het voorgaande volgt dat hiervoor hetzelfde regime geldt.

Bij het opstellen van het middel is art. 7a lid 6 Wet Bibob kennelijk eveneens over het hoofd gezien. Het middel wijst in elk geval niet op die bepaling of hetgeen daaruit volgt. In met name de toelichting op subonderdeel 4a onder 98-100 wordt echter voldoende duidelijk gewezen op het verschil dat bestaat tussen de informatie die het LBB ontvangt – waarop de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob van toepassing is volgens de klacht en de toelichting daarop – en het advies van het LBB – waarop de uitzonderingsbepaling van art. 28 lid 2 Wet Bibob uitsluitend ziet, aldus de toelichting. Subonderdeel 4a is daarom naar ik meen gegrond te oordelen.

Ik denk dat subonderdeel 4b hetzelfde als subonderdeel 4a aan de orde probeert te stellen, maar dan met een niet helemaal juiste grond, namelijk dat betrokkene alleen kennis zou mogen nemen van de in het advies van het LBB vermelde gegevens als dit noodzakelijk is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing. Dat is inderdaad de uitzonderingsgrond die art. 28 lid 2, onder a, Wet Bibob vermeldt, maar als een voor een betrokkene negatieve beschikking wordt overwogen – aan welke eis per definitie is voldaan als gegevens uit het advies worden verwerkt in de motivering van het besluit en dus aan de voorwaarde van art. 28 lid 2, aanhef en onder a, Wet Bibob is voldaan dat dit noodzakelijk is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing –, moet hem op grond van art. 28 lid 3 Wet Bibob een afschrift van het hele advies worden gegeven. De uitzondering die art. 28 Wet Bibob maakt op de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob, geldt jegens betrokkene dus uiteindelijk voor het gehele advies, mits sprake is van een (voorgenomen) negatieve beschikking.

Hiernaast maakt art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob een uitzondering op de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob voor kennisneming van het advies van het LBB door de rechter. Op grond van art. 7a lid 6 Wet Bibob geldt hetzelfde voor ‘de bevindingen van het eigen onderzoek’. Uit het stelsel van de art. 20 en 28 Wet Bibob volgt echter dat deze uitzondering alléén geldt als van het advies of bevindingen gebruik wordt gemaakt voor een besluit dat negatief is voor de aanvrager. Zo niet, dan bestaat geen aanleiding voor mededeling daarvan of gegevens daaruit aan de rechter.

De uitzondering op de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob is dus in zoverre (nogal wat) ruimer dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt.

Subonderdeel 4b zou denk ik desalniettemin eventueel naar de strekking of met aanvulling van rechtsgronden eveneens gedeeltelijk gegrond kunnen worden geoordeeld, omdat het met de hiervoor in 3.66 genoemde klacht eveneens de hiervoor in 3.68 genoemde onjuistheid van het oordeel van het hof aan de orde stelt, maar gelet op het slagen van subonderdeel 4a bestaat daaraan denk ik geen behoefte en behoeft het subonderdeel geen behandeling.

De andere, hiervoor niet genoemde klachten die de subonderdelen 4a en 4b bevatten, behoeven, gelet op het voorgaande, evenmin behandeling. Ik merk nog wel op dat in de toelichting op subonderdeel 4a, onder 101-102, terecht erop wordt gewezen dat, hoewel in de toelichting op de Wet Bibob op veel plaatsen alleen wordt gesproken van het privacybelang dat de wet beoogt te beschermen (onder meer in de passages die het hof aanhaalt in rov. 2.9), duidelijk is dat de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob en het gesloten verstrekkingensysteem van de Wet Bibob mede andere geheimhoudingsbelangen beschermen, zoals dat van de opsporing van strafbare feiten en de bescherming van bronnen (zie hiervoor in voetnoot 81).

Overigens merk ik nog op dat het door onderdeel 4 bestreden oordeel van het hof mede inhoudt dat, omdat art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob een uitzondering maakt op de geheimhoudingsplicht jegens de rechter en die uitzondering voor alle informatie geldt die het LBB en het bestuursorgaan bij hun (eigen) onderzoek verkrijgen, geen verschoningsrecht bestaat (rov. 2.25). Dat is in overeenstemming met het hiervoor in 3.11 genoemde criterium uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Hieruit volgt dat het hof zich (toch) niet gebonden heeft geacht door het door hem in rov. 2.6 genoemde uitgangspunt van partijen, dat uit art. 28 lid 1 Wet Bibob een functioneel verschoningsrecht volgt. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat dit uitgangspunt, gelet op de uitzondering van art. 28 lid 2, aanhef en onder j, Wet Bibob, die als gezegd in de opvatting van het hof alle informatie omvat die onder art. 28 lid 1 Wet Bibob valt, geheel onjuist is – want in haar geheel teniet wordt gedaan door die uitzondering en dus uiteindelijk niet bestaat – en derhalve niet geldt.88.Ook daaruit volgt dat in cassatie ruimte bestaat om, zoals hiervoor in 3.11-3.37 is gebeurd, na te gaan of uit art. 28 lid 1 Wet Bibob überhaupt wel een verschoningsrecht volgt (zie hiervoor in 3.6-3.10).

Slotsom m.b.t. de onderdelen 2-4

De subonderdelen 2a-2c, 3b en 4a zijn m.i. dus gegrond. Bij subonderdeel 3a bestaat geen belang en subonderdeel 4b behoeft geen behandeling. Uit het voorgaande volgt dat alle gegevens die met het oog op de toepassing van de Wet Bibob in het onderzoek met betrekking tot Oud Valkeveen c.s. zijn verkregen, onder de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob vallen (zie hiervoor in 3.54). Nu het in dit geval niet tot een ongunstig besluit voor Oud Valkeveen c.s. is gekomen op grond van het uitgevoerde eigen onderzoek, is er geen grond om de in het onderzoek verkregen gegevens uit te zonderen van de geheimhoudingsplicht van art. 28 lid 1 Wet Bibob (zie hiervoor in 3.70). Bij het vervolg van het verhoor bij de rechter-commissaris moet dus uitgangspunt zijn dat die gegevens onder die geheimhoudingsplicht vallen. Uiteraard zal de rechter-commissaris nog wel moeten nagaan of bij de vragen inderdaad sprake is van gegevens die met het oog op de toepassing van de Wet Bibob in het onderzoek met betrekking tot Oud Valkeveen c.s. zijn verkregen, omdat alleen die gegevens onder art. 28 lid 1 Wet Bibob vallen.

Beoordeling van ‘gewichtige redenen’

Als gezegd zal de rechter-commissaris bij het vervolg van het verhoor voorts per vraag moeten beoordelen of deze wegens een zwaarder wegend geheimhoudingsbelang niet beantwoord behoeft te worden (zie hiervoor in 3.48 en 3.50). Een probleem bij die beoordeling kan zijn dat deze niet goed uitvoerbaar is zonder kennis van de informatie die geheim gehouden dient te worden. Indien het gaat om partijen zelf die inlichtingen moeten verschaffen aan de rechter, kent art. 8:29 Awb reeds lang hiervoor de voorziening dat partijen deze informatie vertrouwelijk aan alleen de rechter kunnen voorleggen om te beoordelen of inderdaad gewichtige redenen bij geheimhouding bestaan. Hierover pleegt te worden beslist door een andere rechter – in de praktijk aangeduid als de geheimhoudingskamer –, opdat de rechter die de zaak behandelt bij de verdere behandeling daarvan niet wordt ‘belast’ met kennis die vertrouwelijk is en daarom niet aan de wederpartij kan worden medegedeeld.89.

In de arresten Lightning Casino en Telegraaf/Staat heeft de Hoge Raad art. 8:29 Awb van overeenkomstige toepassing geoordeeld op de civiele procedure.90.Deze arresten zijn in 2017 gecodificeerd in art. 22 Rv.91.Die bepaling is in de Box-uitspraak van 19 februari 2021 van overeenkomstige toepassing geacht bij art. 843a Rv (weigering inzage en afgifte wegens gewichtige redenen).92.

Het ligt m.i. nogal voor de hand dat de civiele rechter hier dezelfde werkwijze volgt als de bestuursrechter, dus geheimhoudingsverzoeken op grond van deze bepaling (art. 22 lid 3 Rv) laat beslissen door een andere rechter dan die de zaak behandelt. Als een geheimhoudingsverzoek slaagt, kan de wederpartij immers er met recht bezwaar tegen hebben dat de zaak verder wordt behandeld door een rechter die kennis heeft waarover de wederpartij niet kan beschikken. De wettelijke regeling van de art. 8:29 Awb en 22 Rv voorziet slechts in het geval dat de betrokken partij de rechter na honorering van zijn geheimhoudingsverzoek vraagt om mede recht te doen op de betrokken (voor de wederpartij geheim te houden) informatie. De wederpartij heeft te dien aanzien een vetorecht, bij gebruik waarvan een andere rechter – die geen kennis heeft van de geheim te houden informatie – over de zaak beslist (art. 8:29 lid 5 en art. 22 lid 5 Rv).

Mij lijkt dat er veel voor te zeggen is om de regeling van art. 22 Rv niet alleen overeenkomstig toe te passen bij art. 843a Rv, zoals in de Box-uitspraak van 19 februari 2021 is gebeurd, maar ook met betrekking tot een getuige die aanvoert dat er gewichtige redenen zijn op grond waarvan hij op een vraag geen antwoord kan geven in een getuigenverhoor. Er bestaat, lijkt mij, wat betreft de afweging van de betrokken geheimhoudingsbelangen en de wijze waarop de beoordeling in dat verband dient plaats te vinden, geen wezenlijk verschil tussen de inlichtingenplicht van partijen en de getuigplicht van getuigen (zie ook hiervoor in 3.47 en 3.49). Het ligt dus nogal voor de hand ze hetzelfde te behandelen.

Als ik kijk naar de vragen in deze zaak, dan lijkt me dat de regeling van art. 22 Rv ook bij de onderhavige verhoren goede diensten zou kunnen bewijzen. Dat en waarom bij de niet-beantwoording van de vragen een concreet geheimhoudingsbelang bestaat dat zwaarder weegt dan het belang van de waarheidsvinding in rechte, is op het eerste gezicht niet duidelijk bij de meeste vragen. Vertrouwelijke kennisname door alleen de rechter zou hierover duidelijkheid kunnen geven en voorkomt dat openbaar wordt wat geheim moet blijven.