ABRvS, 16-02-2022, nr. 202006547/2/A2

202006547/2/A2

16 februari 2022

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. P.J. Wattel

Conclusie in het hogere beroep van:

[appellante] te [woonplaats]

tegen

de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in zaak nr. 19/6187,

in het geding tussen;

[appellante]

en

Belastingdienst Toeslagen.

De zaak en het verzoek om een conclusie

Deze zaak gaat over een afgewezen verzoek om herziening van definitief berekende kinderopvangtoeslag 2017, leidende tot een terugvordering ad € 3.850 inclusief rente. Het hogere beroep is ingesteld door [appellante] tegen een voor haar ongunstige uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Haar beroep bij de Rechtbank was gericht tegen de afwijzing van haar verzoek aan de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: Toeslagen) om herziening van diens definitieve berekening van haar kinderopvangtoeslag 2017 op € 5.687. Omdat zij over 2017 al een voorschot ad € 9.465 had ontvangen, heeft Toeslagen het verschil ad € 3.775 vermeerderd met € 75 rente van haar teruggevorderd, kennelijk bij dezelfde beschikking als die waarin die definitieve toeslagberekening is opgenomen.

De voorzitter van uw Afdeling bestuursrechtspraak heeft mij bij brief van 30 november 2021 verzocht om een conclusie ex art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) over (i) de uitleg van de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) van het Besluit kinderopvangtoeslag,(zie noot 1) dat bepalend is voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, (ii) appellantes beroepen op gelijke behandeling met zelfstandige ondernemers en op het evenredigheidsbeginsel en (iii) de eigen verantwoordelijkheid van een toeslagaanvrager om zich op de hoogte te stellen van de voorwaarden voor toekenning.

Inhoudsopgave

0.       Samenvatting

1.       De feiten en de loop van het geschil tot het verzoek om conclusie

2.       De relevante wet- en regelgeving

4.       De koppeling van (betaalde) arbeidsuren aan kinderopvanguren

5.       Rechtspraak over art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag

6.       De betekenis van ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag

7.       Het gelijkheidsbeginsel en de urentelling bij zzp-ers

8.       Het zorgvuldigheidsbeginsel

9.       Het evenredigheidsbeginsel (1): exceptieve (her)toetsing van art. 8a Besluit Kinderopvang-toeslag

10.     Het evenredigheidsbeginsel (2): toetsing van de terugvordering

11.     Conclusie

0.       Samenvatting

0.1     De voorzitter van de Afdeling stelt de volgende vraag:

"Hoe moet het in artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit [Kinderopvangtoeslag; PJW] gehanteerde begrip "gewerkte uren" worden uitgelegd? Is voor deze uitleg enkel bepalend wat werkgever en werknemer in het arbeidscontract zijn overeengekomen (de ‘contracturen’)? Of is mede bepalend hoeveel uren de werknemer feitelijk aan de overeengekomen arbeid heeft besteed?"

waarbij aandacht ware te geven aan:

"- Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat zelfstandig ondernemers ruime(re) mogelijkheden zouden hebben om bij de aanvraag van toeslagen uit te gaan van het feitelijk aantal gewerkte arbeidsuren, in relatie tot de uitleg van het begrip "gewerkte uren".

- Het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel in relatie tot het besluit tot terugvordering van het te veel aan haar betaalde bedrag aan kinderopvangtoeslag.

- De vraag of van appellante mocht worden verwacht dat zij had geïnformeerd naar de mogelijke gevolgen van haar arbeidsomstandigheden (meer uren werken dan betaald krijgen) voor het recht op kinderopvangtoeslag."

0.2     Het antwoord op de vraag luidt mijns inziens dat voor werknemers zoals de appellante de wetgever met de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag bedoelde de met de werkgever overeengekomen arbeidsuren.

0.3     Ik acht het gelijkheidsbeginsel niet geschonden omdat de term ‘gewerkte uren’ bij zelfstandige ondernemers, gegeven diverse belangrijke verschillen met werknemers, waaronder uiteraard met name het ontbreken van een dienstbetrekking en de voor ondernemers onvermijdbare niet-rechtstreeks declareerbare overhead, noodzakelijkerwijs niet dezelfde inhoud kan hebben als bij werknemers en omdat voor zelfstandige ondernemers aansluiting bij de al bestaande urenadministratie ten behoeve van de fiscale zelfstandigenaftrek zeer rationeel lijkt.

0.4     Evenmin acht ik het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Een werknemer kan er mijns inziens niet voetstoots vanuit gaan dat ‘gewerkte uren’ aanzienlijk meer uren omvat dan de met de werkgever overeengekomen arbeidsuren, omdat (i) de wetgever voor niet-gewerkte uren (reistijd en onregelmatige uren) en niet-betaalde overuren al een opslag van 40% op de ‘gewerkte uren’ heeft toegekend, (ii) toeslagaanvragers een eigen verantwoordelijkheid hebben om zich op de hoogte te stellen van de toeslagregels, die eenvoudig op de website van Toeslagen te vinden zijn en van Toeslagen niet gevergd kan worden dat hij - nu dat al op zijn website staat - alle interessenten individueel uitlegt wat ‘gewerkte uren’ betekent, en (iii) mijns inziens op degene die een subsidie aanvraagt, de bewijslast rust dat zij aan de voorwaarden ervoor voldoet; daarmee lijkt mij niet verenigbaar dat de aanvraagster zich niet op de hoogte stelt welke die voorwaarden zijn alvorens de subsidie aan te vragen c.q. alvorens de onder voorbehoud van latere definitieve berekening voorlopig toegekende subsidie uit te geven.

0.5     Ik zie bij exceptieve toetsing van art. 8a(1)(b)(1º) Besluit kinderopvangtoeslag geen grond om die bepaling onverbindend te verklaren of incidenteel buiten toepassing te laten. Aan de koppeling tussen gewerkte uren en kinderopvanguren liggen feitelijk onderzoek en gerechtvaardigde motieven ten grondslag, waaronder met name financiële beheersbaarheid van en (daarmee) maatschappelijk draagvlak voor de kinderopvangtoeslag, voorkoming van fraude en misbruik en facilitering van de combinatie van arbeid en zorg door kwalitatief verantwoorde kinderopvang. De wetgever heeft expliciet rekening gehouden met de resultaten van onderzoek dat onder meer uitwees dat een ruime koppelingsmarge tussen arbeidsuren en opvanguren wenselijk was in verband met reistijd, onbetaald overwerk en onregelmatige diensten. Hij heeft daarin voorzien met een categorische opslag van 40% op het aantal gewerkte uren, die mijns inziens door de rechter niet intensiever op evenredigheid kan worden getoetst dan de constateringen dat daarvan niet gezegd kan worden dat die onredelijk of willekeurig zou zijn en nog minder dat die zou leiden tot resultaten die de formele wetgever niet voor ogen zouden hebben gestaan; integendeel. Hoewel het toepassingsresultaat in appellantes concrete geval niet erg lijkt te stroken met het doel om arbeidsparticipatie te faciliteren, strookt dat resultaat wél geheel met de uitdrukkelijk bedoeling van de wetgever om zowel een absoluut subsidiemaximum te stellen als het aantal subsidiabele opvanguren relatief te maximeren op 140% van het aantal betaald gewerkte uren van de minst werkende ouder. Dat de appellante mogelijk ook zonder de terugvordering al op haar nettoloon toelegt door een voor haar ongunstige samenloop van omstandigheden, ligt voor een belangrijk deel aan omstandigheden en keuzen in de sfeer van de (werkgever van de) appellante, waar de overheid buiten staat.

0.6.    Wat de evenredigheid van de terugvordering stricto sensu betreft, lijkt geen van de in 2017 bestaande of de in 2020 nieuw ingevoerde hardheidsclausules de appellante te kunnen baten, ofwel door gebrek aan materiële reikwijdte, ofwel door gebrek aan temporele reikwijdte. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 13b Awir, de Afdelingsrechtspraak en het Verzamelbesluit Toeslagen volgt echter dat de evenredigheidsbeginseluitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 ook van betekenis zijn in zaken van vóór die datum. De minister acht het expliciet ‘onwenselijk’ dat een onherroepelijk vaststaande terugvorderingsbeschikking niet zelfstandig (zonder aanpassing van de vaststellingsbeschikking) in het voordeel van de belanghebbende herzien kan worden. Het lijkt dan aangewezen om de rechtspraak te nuanceren die inhoudt dat herziening alleen de juistheid van de vaststelling (de toeslagberekening) kan betreffen. Ik vrees echter dat ook dat de appellante niet baat, evenmin overigens als die hardheidsclausules haar zouden hebben gebaat als zij wél van toepassing zouden zijn geweest. Haar persoonlijke omstandigheden wijzen niet op onevenredigheid van terugvordering van ten onrechte aan haar uitbetaald publiek geld. Dat haar financiële situatie verslechtert door terugvordering van € 3.850, laat zich horen, maar is evenmin grond om terugvordering onevenredig te achten. Zou zij niet in staat zijn tot terugbetaling ineens, dan moet Toeslagen een betalingsregeling aanbieden. Ernstige of langdurige financiële problemen, die wél een reden voor matiging zijn, lijken in casu niet aannemelijk.

0.7.    Ik geef u in overweging het hogere beroep ongegrond te verklaren.

1.       De feiten en de loop van het geschil tot het verzoek om conclusie

Feiten

1.1.    De appellante woonde in 2016, 2017 en 2018 in Amsterdam. Zij werkte in die jaren als docente Spaans bij [school] in Haarlem. Haar arbeidsovereenkomst hield een deeltijdfactor van 0,25 fte in, i.e. 9,21 uren per week. Het tijdstip van haar lessen hing af van het rooster van de klassen die zij les gaf. Haar verzoek om herziening vermeldt dat zij haar dochters ’s ochtends eerst naar de kinderopvang moest brengen en daarna  van Amsterdam naar Haarlem moest reizen en dat zij daarom niet werd ingeroosterd voor het eerste uur. Haar lesuren werden veelal verspreid over twee volle dagen ingeroosterd. De tussenuren waarin zij niet voor de klas stond, vulde zij met voorbereiding van lessen en correctie van toetsen en examens. Uit de bij het hoger-beroepschrift gevoegde roosters maak ik op dat het aantal contacturen per week wisselde, maar lager was dan 9,21 uur, hetgeen ook voor de hand ligt, nu lessen voorbereid moeten worden en toetsen moeten worden nagekeken.

1.2.    Omdat de appellante feitelijk twee volle werkdagen per week op [school] moest zijn en de kinderdagverblijven in haar woonwijk geen flexibeler aanbod hadden dan hele dagen van 11 uur, werden haar dochters twee dagen volle dagen per week, dus 22 uur per week opgevangen in de [kinderopvang] te Amsterdam. De appellante nam aldus 95 uur per maand kinderopvang af voor twee kinderen. Dat aantal heeft zij ook opgegeven aan Toeslagen, die op basis daarvan haar kinderopvangtoeslagen 2016 en 2017 voorlopig heeft berekend.

1.3.    Bij voorschotbeschikking van 21 november 2016 heeft Toeslagen appellantes kinderopvangtoeslag 2016 voorlopig berekend op €  4.991 en bij voorschotbeschikking van 4 mei 2018 is haar kinderopvangtoeslag 2017 voorlopig berekend op € 9.462.

1.4.    Bij beschikking van 16 februari 2018 heeft Toeslagen het recht op kinderopvang-toeslag 2016 definitief berekend op € 2.651 en bij beschikking van 31 december 2018 haar recht op toeslag 2017 definitief berekend op € 5.687. Omdat de definitief berekende toeslagen 2016 en 2017 lager zijn dan de over die jaren verstrekte voorschotten, moet de appellante het verschil terugbetalen, over 2016 € 2.398 en over 2017 € 3.850.

1.5.    Dat de definitief berekende toeslagen neerwaarts afwijken van de verstrekte voorschotten komt doordat Toeslagen het aantal door de appellante gewerkte uren definitief heeft bepaald op basis van de gecontracteerde arbeidsduur van 9,21 uren per week met een opslag van 40% (in totaal 12,9 uren), terwijl de voorschotten waren berekend op basis van het door de appellante opgegeven, veel hogere, aantal uren dat zij haar dochters liet opvangen (22 uur per week).

Herzieningsverzoek (afgewezen)

1.6.    Bij brief van 15 maart 2019 heeft de appellante Toeslagen verzocht om de definitieve berekeningen 2016 en 2017 te herzien. Zij voert aan dat zij door haar lesuren-rooster gedwongen was haar dochters twee volle dagen per week te laten opvangen en dat Toeslagen daarom ook bij de definitieve berekening van die 22 opvanguren per week moet uitgaan en niet van haar contractuele wekelijkse arbeidsduur van slechts 9,21 uur met een opslag van 40%, i.e. 12,9 uren per week. Zij voert verder aan dat zij ook heeft gewerkt in de tussenuren waarin zij niet voor de klas stond maar wel op school moest zijn: zij heeft in die uren lessen voorbereid en toetsen en examens gecorrigeerd, zodat twee volle dagen per week als door haar gewerkte uren in aanmerking moeten worden genomen. Ik maak hieruit op dat zij stelt dat zij structureel 16 uur per week voor [school] werkte, ondanks een arbeidsovereenkomst voor 9,21 per week, hetgeen lijkt te impliceren dat zij ofwel beyond the call of duty werkte, ofwel onderbetaald werd.

1.7.    Toeslagen heeft het herzieningsverzoek afgewezen bij besluit van 1 april 2019, erop wijzende dat het aantal uren opvang waarvoor recht op toeslag bestaat, afhangt van het aantal gewerkte uren op jaarbasis van de minst werkende ouder, welk aantal in het geval van dagopvang (nog niet schoolgaande kinderen) wordt vermeerderd met een factor 1,4 (dus 40% opslag) voor onder meer tussenuren en reistijd (zie onderdeel 3 hieronder). Op die wettelijke basis had de appellante over 2016 recht op toeslag voor 68 opvanguren per maand per kind en over 2017 recht op toeslag voor 56 uren per maand per kind. Over 2016 was haar voor dochter L. al toeslag voor 69 uren per maand toegekend en voor dochter D. toeslag voor 95 uren per maand. Over 2017 was haar voor elk van haar dochters al toeslag voor 58 uren per maand toegekend. Omdat deze nieuwe urenberekeningen voor de beide jaren in het nadeel van appellante uitvielen, heeft Toeslagen de twee beschikkingen tot definitieve vaststelling van 16 februari 2018 (over 2016) en 31 december 2018 (over 2017) niet herzien.

Bezwaar (grotendeels ongegrond verklaard)

1.8.    De appellante heeft bij Toeslagen bezwaar ingediend tegen het afwijzingsbesluit van 1 april 2019. Zij heeft daarbij haar in 1.6 hierboven samengevatte standpunt en motivering herhaald.

1.9.    Toeslagen heeft twee besluiten op bezwaar genomen. Bij besluit van 9 oktober 2019 heeft hij appellantes bezwaar ter zake van 2016 gegrond verklaard omdat voor dochter D. het jaarrecht aan kinderopvanguren nog niet was opgebruikt. Toeslagen heeft daarom de toeslag 2016 opnieuw berekend. Dat leidde tot een teruggaaf ad € 1.289 ten opzichte van de eerdere definitieve berekening 2016. Appellantes bezwaar ter zake van 2017 daarentegen is door Toeslagen bij besluit van 9 oktober 2019 ongegrond verklaard. Volgens Toeslagen had appellante over 2017, gegeven haar 480 gewerkte uren, na opslag met 40% recht op toeslag voor 672 opvanguren per kind per jaar, i.e. in totaal voor 1.344 uren. Zij heeft per kind per jaar in 2017 echter 1.144 uren afgenomen bij de [kinderopvang], dus in totaal 2.288 uren, ruim meer dan haar jaarrecht van 1.344 opvanguren. De door haar bestreden definitieve berekening van 31 december 2018 is gebaseerd op 696 uren per kind per jaar, i.e. in totaal 1.392 uren in 2017, hetgeen meer is dan haar genoemde jaarrecht ad 1.344 uren, zodat Toeslagen geen aanleiding zag om de definitieve berekening van de toeslag 2017 in zijn besluit van 31 december 2018 te herzien.

Beroep (alleen voor het jaar 2017)

1.10.  De appellante heeft tegen het besluit op bezwaar ter zake van de toeslag 2017 beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam. Zij heeft de berekeningen van Toeslagen niet bestreden, maar meent dat in haar geval bij de uitleg van de term ‘gewerkte uren’ uitgegaan moet worden van feitelijk gewerkte uren en niet van gecontracteerde uren. De 9,21 uren die zij volgens haar arbeidsovereenkomst moest werken, werden over twee dagen verdeeld omdat haar studenten niet al hun lessen Spaans op één dag konden volgen. Omdat Spaans een keuzevak is, zijn die lessen moeilijk in te roosteren en worden zij vaak aan het begin of aan het einde van de dag ingeroosterd om te voorkomen dat er gaten vallen in de roosters van de andere studenten. Voor de appellante had dat tot gevolg dat zij voor drie of vier lessen een hele dag op school moest blijven. Omdat zij op twee verschillende dagen moest werken, kon zij niet anders dan haar dochters op die twee dagen naar de kinderopvang brengen, aldus de appellante. Ook mét de aanvankelijk bij voorschot toegekende kinderopvangtoeslag voor twee dagen per week opvang, bleef van haar salaris onder de streep al niet meer dan circa € 20 over en nu moet zij ook nog een fors bedrag terugbetalen. Zij acht dat onredelijk.

De Rechtbank Amsterdam, 28 oktober 2020, nr. 19/6187

1.11.  De rechtbank Amsterdam heeft appellantes beroep ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat uit informatie van het Uitvoeringsinstituut werknemers-verzekeringen (Uwv) volgt dat zij 480 uren heeft gewerkt in 2017 en dat Toeslagen op basis daarvan het maximum aantal uren dagopvang per kind correct heeft berekend overeenkomstig art. 8a van het Besluit kinderopvangtoeslag. De stelling dat in appellantes situatie van een hoger aantal gewerkte uren moet worden uitgaan heeft de Rechtbank niet gevolgd, er op wijzende dat de nota van toelichting bij het Besluit kinderopvang-toeslag vermeldt dat voor de berekening van de kinderopvangtoeslag bij werknemers onder het aantal gewerkte uren moet worden verstaan de overeengekomen arbeidsduur. Anders dan de appellante wenst, is die arbeidsduur leidend, en niet het feitelijke aantal gewerkte uren. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bovendien in een uitspraak van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120, al geoordeeld dat de regelgever in redelijkheid de regeling van art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag kon treffen. De Rechtbank heeft er verder op gewezen dat de wetgever expliciet het aantal opvanguren wilde maximeren. Toeslagen hoefde in de specifieke omstandigheden van de appellante geen reden te zien om een uitzondering te maken met betrekking tot de toepassing van de term ‘gewerkte uren’ in dat Besluit. De algemene hardheidsclausule in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) is in dit geval niet van toepassing, aldus de Rechtbank.

Het geschil in hoger beroep

1.12.  In hoger beroep trekt de appellante de toepassing van de wet- en regelgeving door Toeslagen op zichzelf niet in twijfel: diens definitieve berekening van haar recht op kinderopvangtoeslag 2017 klopt op zichzelf. Zij betwijfelt wel dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn dat een jonge moeder moet bijleggen op haar loon om te kunnen werken. De wetsgeschiedenis waarnaar de Afdeling in de door de Rechtbank genoemde uitspraak van 23 november 2016 verwees, vermeldt weliswaar dat de regering verwacht dat het maximum van 140% van de gewerkte uren in geval van dagopvang ook voor ouders met wisselende roosters voldoende zal zijn, maar in appellantes geval blijkt dat maximum niet voldoende. Zij wijst opnieuw op haar specifieke situatie waarin zij haar lessen op twee verschillende dagen moest geven en zij geen andere keus had dan haar dochters op die twee dagen te laten opvangen. Haar is niet duidelijk waarom in haar situatie geen uitzondering kan worden gemaakt. Evenmin is haar duidelijk waarom zij geen beroep kan doen op een hardheidsclausule, die immers juist is bedoeld om onbedoelde effecten van een wet te corrigeren; zo’n geval doet zich hier voor.

1.13   Zij stelt verder dat de term ‘gewerkte uren’ bij werknemers anders wordt uitgelegd dan bij zelfstandige ondernemers en dat Toeslagen aldus met twee maten meet. Haar onbetaald gewerkte uren tellen niet mee als gewerkte uren, waardoor zij daarvoor geen recht heeft op kinderopvangtoeslag, terwijl voor zelfstandige ondernemers onbetaalde uren wél als gewerkte uren meetellen voor de kinderopvangtoeslag, aldus de appellante, die wijst op de website van de belastingdienst, die vermeldt dat een zelfstandige ondernemer de uren moet opgeven die aan het bedrijf worden besteed, zoals uren die in rekening worden gebracht bij klanten of uren die worden besteed aan de bedrijfsadministratie, en dat ook bijvoorbeeld cursussen en trainingen meetellen die in verband met het bedrijf worden gevolgd. De appellante heeft telefonisch contact opgenomen met de belastingdienst over deze informatie op de website en haar is verteld dat een zelfstandige ondernemer alle uren besteed aan het bedrijf mag opgeven als gewerkte uren. Was zij als zelfstandige aan de slag gegaan bij [school], dan had zij dus wel de feitelijk gewerkte uren mogen opgeven als gewerkte uren, ook de uren waarin zij geen les gaf maar wel op school was.

1.14.  Toeslagen betoogt bij verweer dat art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag, dat het maximale recht op kinderopvangtoeslag bepaalt, dwingend recht is en geen uitzonderingen noemt. Hij zet verder opnieuw uiteen dat en hoe hij de kinderopvangtoeslag correct volgens de wet heeft berekend. Dat de appellante naast de uren in verband met de lessen ook uren maakt met andere taken, brengt niet mee dat recht op toeslag voor extra uren kinderopvang ontstaat. De boven 0,25 fte gewerkte uren volgen niet uit appellantes arbeidsovereenkomst en zijn dan ook niet verloond. Toeslagen wijst op de in 1.11 hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 23 november 2016, die art. 8a van het Besluit kinderopvangtoeslag rechtmatig achtte, en op uitspraken van de Afdeling zoals ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4077, inhoudende dat de aanvrager van kinderopvangtoeslag een eigen verantwoordelijkheid heeft bij de combinatie van onregelmatig werk en kinderopvang. Toeslagen heeft begrip voor appellantes situatie, maar hij kan niet afwijken van de rechtspraak van de Afdeling in vergelijkbare zaken. Toeslagen wijst ook op het systematische verband tussen art. 1.7 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp of Wet Kinderopvang)(zie noot 2) en art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag. Het kinderopvang(toeslag)systeem houdt volgens Toeslagen in dat alleen betaalde arbeid in aanmerking komt bij de berekening van de omvang van het recht op kinderopvangtoeslag. Toeslagen ziet geen mogelijkheid om de term ‘gewerkte uren’ anders te interpreteren dan hij heeft gedaan, noch om art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag in appellantes geval buiten toepassing te laten.

1.15.  De zitting van de Afdeling vond plaats op 5 oktober 2021. Omdat het voornemen tot een verzoek om conclusie toen nog niet had postgevat, was ik daarbij niet aanwezig.

2.       Het verzoek om een conclusie en de reactie van Toeslagen

2.1.    De voorzitter verzoekt om een conclusie ex 8:12a Awb die de volgende vraag beantwoordt:

"Hoe moet het in artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit gehanteerde begrip "gewerkte uren" worden uitgelegd? Is voor deze uitleg enkel bepalend wat werkgever en werknemer in het arbeidscontract zijn overeengekomen (de ‘contracturen’)? Of is mede bepalend hoeveel uren de werknemer feitelijk aan de overeengekomen arbeid heeft besteed?"

2.2.    Bij de beantwoording ware volgens het verzoek aandacht te besteden aan:

-        "Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel, inhoudende dat zelfstandig ondernemers ruime(re) mogelijkheden zouden hebben om bij de aanvraag van toeslagen uit te gaan van het feitelijk aantal gewerkte arbeidsuren, in relatie tot de uitleg van het begrip "gewerkte uren".

-        Het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel in relatie tot het besluit tot terugvordering van het te veel aan haar betaalde bedrag aan kinderopvangtoeslag.

-        De vraag of van appellante mocht worden verwacht dat zij had geïnformeerd naar de mogelijke gevolgen van haar arbeidsomstandigheden (meer uren werken dan betaald krijgen) voor het recht op kinderopvangtoeslag."

2.3.    Toeslagen heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om bij brief van 21 december 2021 op het verzoek van de voorzitter te reageren. Onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet kinderopvang en het Besluit kinderopvangtoeslag, stelt hij dat de wetgever bij werknemers niet de bedoeling heeft gehad om uit te gaan van het feitelijk aantal gewerkte uren, maar om uit te gaan van het contractueel bepaalde aantal uren. Daarom wordt bij de uitvoering van de wet in beginsel uitgegaan van het aantal verloonde uren. Toeslagen wijst er verder op dat de wetgever ook heeft onderkend dat de feitelijke tijdsbesteding hoger kan zijn dan het aantal verloonde uren. Om die reden is het te hanteren percentage opgehoogd met 40%, zodat voor schoolgaande kinderen een recht bestaat op 140% van de gewerkte uren. Toeslagen meent verder dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, omdat een werknemer en een zzp’er op wezenlijke punten van elkaar verschillen. Ook het beroep van de appellante op het evenredigheidsbeginsel in relatie tot het besluit tot terugvordering kan volgens Toeslagen niet slagen. Toeslagen merkt in dit verband op dat in paragraaf 2.2 van het Verzamelbesluit toeslagen is bepaald dat vooruitlopend op wetgeving, art. 21a Awir en art. 5a Uitvoeringsregeling Awir van overeenkomstige toepassing zijn op terugvorderingsbeschikkingen. Zo’n beschikking kan dus, aldus Toeslagen, in het voordeel van een belanghebbende worden herzien of gematigd. Verder wijst Toeslagen op art. 13b(2) Awir, dat bepaalt dat de nadelige gevolgen van een terugvorderingsbesluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De door de appellante genoemde omstandigheden zijn volgens Toeslagen echter niet bijzonder en de gevolgen van terugvordering acht hij niet onevenredig tot het doel van terugvordering. Ten slotte betoogt Toeslagen dat het van belang is dat ouders zich waar nodig (laten) informeren over hun recht op toeslag.

3.       De relevante wet- en regelgeving

3.1.    Ik merk vooraf op dat uw Afdeling toeslagzaken, tenzij in andersluidend overgangsrecht is voorzien, beoordeelt op basis van de wet- en regelgeving die gold ten tijde van het toeslagjaar.(zie noot 3) Zo overwoog u in de zaak ABRvS AB 2020/86:(zie noot 4)

"Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1872), moeten toeslagzaken, behoudens het geval waarin in andersluidend overgangsrecht is voorzien, steeds worden beoordeeld op grond van de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van het toeslagjaar. Een ander oordeel kan ertoe leiden dat een belanghebbende tijdens het ontvangen van de toeslag aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet en zich na wijziging van de wet- en regelgeving geconfronteerd ziet met voorwaarden waarmee hij geen rekening kon houden, maar die wel leiden tot verlies van de aanspraak op toeslag, aldus voormelde uitspraak."

3.2.    Artikel 1.6(1)(a) Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wet Kinderopvang of Wkkp)(zie noot 5) luidde in 2017 als volgt:

"1. Een ouder heeft voor een berekeningsjaar aanspraak op een kinderopvangtoeslag, indien de ouder in dat jaar:

a. tegenwoordige arbeid verricht waaruit inkomen uit werk en woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt genoten, (…)."

Artikel 1.7 Wkkp luidde in 2017 als volgt:

"1. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is afhankelijk van:

a. de draagkracht, en

b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het       bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3º de soort kinderopvang.

2. De uurprijs die bij de hoogte van de kinderopvangtoeslag, bedoeld in het eerste lid, in aanmerking wordt genomen gaat een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag niet te boven. Dat bedrag kan per opvangsoort verschillend worden vastgesteld.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de redelijke verhouding tussen het aantal uren dat de ouder en zijn partner arbeid verrichten, gebruik maken van een voorziening die gericht is op arbeidsinschakeling, of scholing, een opleiding of een cursus volgen, alsmede de in verband daarmee benodigde reistijd, en het aantal uren kinderopvang waarvoor kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd.

4. Het aantal uren kinderopvang dat in aanmerking wordt genomen bij de hoogte van de kinderopvangtoeslag, bedoeld in het eerste lid, gaat een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen maximum, dat per soort kinderopvang of per leeftijdsgroep verschillend kan worden vastgesteld, niet te boven."

3.3.    Artikel 8a van het Besluit kinderopvangtoeslag(zie noot 6) luidde in 2017 als volgt:

"1. Het aantal uren kinderopvang dat voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komt, bedraagt voor ieder kind niet meer dan:

a. 230 uren per kalendermaand;

b. per berekeningsjaar:

1° 140 procent van het aantal gewerkte uren, waarbij reistijd niet wordt aangemerkt als gewerkte uren, voor dagopvang en gastouderopvang aan een kind in de leeftijd, bedoeld in artikel 1, onderdeel b, gezamenlijk;

2° 70 procent van het aantal gewerkte uren, waarbij reistijd niet wordt aangemerkt als gewerkte uren, voor buitenschoolse opvang en gastouderopvang aan een kind in de leeftijd, bedoeld in artikel 1, onderdeel c, gezamenlijk;

3° de duur van een voorziening die gericht is op arbeidsinschakeling of scholing, een opleiding of een cursus als bedoeld in artikel 1.6, eerste lid, onderdelen c tot en met j, van de wet uitgedrukt in kalendermaanden, vermenigvuldigd met 230 uren per kalendermaand.

2. Voor het aantal uren dat voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komt, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt uitgegaan van het aantal uren van de ouder of partner die in dat berekeningsjaar het minste uren heeft gewerkt, gebruik heeft gemaakt van een voorziening die gericht is op arbeidsinschakeling of scholing, een opleiding of een cursus heeft gevolgd.

3. (…).

4. (…)"

3.4.    Artikel 21a van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir)(zie noot 7) luidde in 2017 als volgt:

"In bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen herziet de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden in het voordeel van de belanghebbende."

Artikel 26 Awir luidde in 2017 als volgt:

"Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd."

Artikel 47 Awir luidde in 2017 als volgt:

"Onze Minister is bevoegd in overeenstemming met Onze Ministers die het aangaat bij ministeriële regeling voor groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van artikel 7, derde of vierde lid [van de Awir; PJW], artikel 2a, eerste lid, van de Wet op de zorgtoeslag of artikel 1, vierde lid, van de Wet op het kindgebonden budget mochten voordoen."

Appellantes geval valt niet onder deze hardheidsclausule, nu in haar geval geen sprake is van toepassing van art. 7(3) of (4) Awir, noch van zorgtoeslag of kindgebonden budget.

3.5.    Bij de Wet hardheidsaanpassing Awir(zie noot 8) van 1 juli 2020 (zie daarover nader 10.7 en 10.13 hieronder) is een artikel 13b in de Awir opgenomen, dat als volgt luidt:

"1. Bij het vaststellen van een beschikking op grond van deze wet, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling weegt de Belastingdienst/Toeslagen de rechtstreeks betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een beschikking als bedoeld in het eerste lid mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen."

De vraag of deze bepaling de appellante kan baten hoewel zij pas 7 juli 2020 in werking is getreden en haar geval het jaar 2017 betreft (zie uw rechtspraak, geciteerd in 3.1 hierboven), komt aan de orde in 10.13 hieronder, mede in het licht van het gegeven dat uw Afdeling op 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536 (zie nader 10.6 hieronder) heeft geoordeeld dat het in art. 3:4(1) Awb gecodificeerde evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast bij terugvorderingsbesluiten op grond van art. 26 Awir. In 10.15 hieronder ga ik in op de mogelijke betekenis van deze rechtspraak in appellantes geval.

3.6.    Artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir(zie noot 9) (herziening ten voordele) luidde in 2017 als volgt:

"De Belastingdienst/Toeslagen herziet in het voordeel van de belanghebbende een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden zodra de Belastingdienst/Toeslagen is gebleken dat die tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld, tenzij:

a. vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft;

b.de onjuistheid van de tegemoetkoming voortvloeit uit jurisprudentie die eerst is gewezen nadat die tegemoetkoming onherroepelijk vast is komen te staan, tenzij de Minister van Financiën, zonodig in overeenstemming met de Ministers die het aangaat, anders heeft bepaald;

c.de onjuistheid van de tegemoetkoming voortvloeit uit beleidsregels van de Minister van Financiën of van de Ministers die het aangaat, die eerst zijn uitgevaardigd nadat die tegemoetkoming onherroepelijk vast is komen te staan, tenzij de Minister van Financiën, zo nodig in overeenstemming met de Ministers die het aangaat, anders heeft bepaald;

d.de onjuistheid van de tegemoetkoming voortvloeit uit de omstandigheid dat eerst nadat die tegemoetkoming onherroepelijk vast is komen te staan een beroep wordt gedaan op een faciliteit, waarop een beroep moet worden gedaan op een eerder wettelijk voorgeschreven moment; of

e. sprake is van enig feit waardoor de tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld en een andere tegemoetkoming, al dan niet van dezelfde belanghebbende, ter zake van datzelfde feit op een te hoog bedrag is vastgesteld en ter zake daarvan niet is of kan worden teruggevorderd, met dien verstande dat in dat geval wel in het voordeel van belanghebbende wordt herzien voor zover het te laag vastgestelde bedrag van de tegemoetkoming het te hoog vastgestelde bedrag van de andere tegemoetkoming dat niet is of kan worden teruggevorderd te boven gaat."

4.       De koppeling van (betaalde) arbeidsuren aan kinderopvanguren

4.1.    De appellante bestrijdt de rechtmatigheid van het - in haar geval - vasthouden aan de in 2012 in de wet opgenomen koppeling tussen het aantal door haar gewerkte uren en het aantal subsidiabele uren kinderopvang, met name de opvatting dat de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag zonder uitzondering als ‘gecontracteerde uren’ in plaats van als ‘feitelijk gewerkte uren’ moet worden opgevat, ook als dat tot onredelijk resultaat leidt, zoals volgens haar in haar geval.

4.2.    Aanvankelijk was het aantal uren subsidiabele kinderopvang per maand niet gemaximeerd en evenmin gekoppeld aan het aantal arbeidsuren van (een van bei)de ouders. Volgens het tot 1 januari 2010 geldende art. 7 (oud) Wet kinderopvang hing de hoogte van de kinderopvangtoeslag alleen af van (i) de draagkracht van de ouders en (ii) de kinderopvangkosten per kind. Die kosten werden bepaald door het aantal uren kinderopvang per kind per jaar, de prijs van die opvanguren en de soort opvang. Een kinderopvangsubsidieregeling zonder maximum en zonder koppeling aan door de ouders gewerkte uren lijkt mij vragen om moeilijkheden. Dat heeft de wetgever moeten ervaren en hij heeft daarom vanaf 1 januari 2010 in art. 1.7(3) Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp) de mogelijkheid opgenomen om bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) het aantal uren subsidiabele kinderopvang te koppelen aan het aantal arbeidsuren van de ouder(s).

4.3.    Die koppeling vindt zijn oorsprong in de Wet van 18 juli 2009 tot wijziging van de Wet kinderopvang in verband met een herziening van het stelsel van gastouderopvang.(zie noot 10) De Memorie van Toelichting (MvT) bij die wet lichtte toe dat ongewijzigde voortzetting van de toen geldende wetgeving zou leiden tot een financiële onbeheersbaarheid, zoals volgde uit een onderzoek van de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) naar de risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik van de toeslagregeling bij gastouderopvang.(zie noot 11) Met het oog op financiële beheersbaarheid van het stelsel en voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik, wilde de wetgever onder meer maximalisering van het aantal toeslaguren per opvangvorm mogelijk maken,(zie noot 12) met name om te voorkomen dat ouders toeslag zouden aanvragen voor aantallen opvanguren die in geen enkele relatie staan tot het aantal uren van hun werk.(zie noot 13) Er bleken excessief hoge aantallen toeslaguren aangevraagd te worden, die in geen enkele reële relatie konden staan tot het aantal door de ouders gewerkte uren, bijvoorbeeld - over een langere periode - 7 x 24 uur opvang per dag.(zie noot 14) Een andere wenselijke maatregel met het oog op financiële beheersbaarheid en ondersteuning van het doel van de wet, was volgens die MvT opening van de mogelijkheid van koppeling van het aantal uren kinderopvangtoeslag aan het aantal arbeidsuren van de ouder(s). De MvT vermeldt over deze doelen en maatregelen het volgende:(zie noot 15)

"De intentie van de Wet kinderopvang is het faciliteren van de combinatie arbeid en zorg door het gebruik van kwalitatief verantwoorde kinderopvang mogelijk te maken. Werken of studeren zijn voorwaarden om voor een kinderopvangtoeslag in aanmerking te komen. De wet bevat echter geen voorschriften ten aanzien van het aantal uren kinderopvangtoeslag waarvoor ouders, gegeven hun arbeidspatroon, in aanmerking kunnen komen. Er zijn geen landelijk dekkende informatiebronnen aan de hand waarvan het aantal uren arbeid van de ouders eenduidig en betrouwbaar kunnen worden vastgesteld. Daardoor is het mogelijk voor meer uren kinderopvangtoeslag aan te vragen dan feitelijk voor werk of het volgen van een opleiding nodig is. De doelstelling van de wet wordt daarmee niet ondersteund. Dat geldt ook voor de uitgaven die daarmee samenhangen."

4.4.    Het oorspronkelijke voorstel van 26 februari 2009 voor de wet van 18 juli 2009(zie noot 16) opende echter nog niet de mogelijkheid om arbeidsuren en opvanguren te koppelen die in het huidige artikel 1.7(3) Wkkp is opgenomen (zie 3.2 hierboven) omdat de Commissie Van Rijn toen nog onderzoek deed naar de mogelijkheden daartoe.(zie noot 17) Deze Commissie Kinderopvang heeft op 9 april 2009 haar eindrapport ‘Van beter subsidiëren naar beter organiseren’(zie noot 18) gepresenteerd. Zij concludeerde opmerkelijkerwijs dat koppeling van kinderopvanguren aan gewerkte uren toen nog niet opportuun was, vooral in verband met uitvoeringsproblemen.(zie noot 19) Haar eindrapport vermeldt over een dergelijke koppeling onder meer dat:

"(…) moet ook worden bedacht dat een dergelijke koppeling wellicht een negatief effect op de kwaliteit zou kunnen hebben in die zin dat de variatie in gebruikte opvanguren tussen kinderen zou kunnen toenemen. Zolang aan de voorwaarde van een betrouwbare urenregistratie niet is voldaan, acht de Belastingdienst een koppeling niet uitvoerbaar. De koppeling tussen personeels- en salarisadministratie dient te verbeteren, teneinde deze informatie betrouwbaar te maken. Werkgevers ondervinden echter geen prikkel dit te verbeteren. Een koppeling is bovendien nooit mogelijk voor grote groepen werkenden als zelfstandigen, oproepkrachten en nuluurcontracters. Daarnaast is het administratief lastig, zo niet onmogelijk, rekening te houden met reistijd en (onbetaald) overwerk. Administratieve lasten en uitvoeringslasten zullen bij een koppeling fors toenemen. Binnen het huidige toeslagsysteem zou een koppeling zorgen voor meer complexiteit, vanwege een disharmonisatie met de kinderopvangtoeslag en de andere toeslagen ten aanzien van het inkomensbegrip, wat zeer waarschijnlijk zou leiden tot hogere uitvoeringskosten en een groter aantal fouten. Dit alles overziende, acht de commissie een preciezere koppeling tussen arbeidsuren en kinderopvanggebruik niet urgent en in elk geval voorlopig onhaalbaar."

4.5.    Gezien de spanning tussen deze conclusie en de politieke wens om wél te koppelen, kondigde de regering onderzoek aan naar de mogelijkheid om op termijn een betrouwbare arbeidsurenregistratie op te zetten.(zie noot 20) Vooruitlopend daarop stelde zij bij gewijzigd wetsvoorstel van 3 juni 2009 voor de mogelijkheid te openen (in het huidige artikel 1.7(3) Wkkp) om arbeidsuren en kinderopvanguren bij AMvB te koppelen.(zie noot 21) Daarop lieten de Tweede Kamerleden Linthorst c.s. op 7 juli 2009 een motie(zie noot 22) in stemming brengen - die werd aangenomen - die overweegt dat (i) het ontbreken van een koppeling tussen betaalde arbeidsuren en aanspraak op kinderopvangtoeslag de mogelijkheid van oneigenlijk toeslaggebruik biedt, (ii) het wetsvoorstel de mogelijkheid opent om bij AMvB in die koppeling te voorzien en (iii) de situatie van zzp’ers dermate complex is dat een koppeling voor deze categorie werkenden op korte termijn niet realiseerbaar is, en die de regering vraagt om die koppeling voor werknemers uiterlijk op 1 juli 2010 bij AMvB te regelen en daarna op zo kort mogelijke termijn ook voor zzp’ers een vergelijkbare regeling te treffen.

4.6.    De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft daarop opdracht gegeven aan Deloitte, CBS en Marc Pomp Economische Beleidsanalyse tot onderzoek naar het verband tussen gewerkte uren en aangevraagde uren kinderopvangtoeslag. Dat onderzoek heeft geresulteerd in het rapport ‘Kinderopvang en gewerkte uren; Geautomatiseerde koppeling: knelpuntenanalyse en beleidsopties’.(zie noot 23) Volgens dat rapport was geautomatiseerde koppeling van opvanguren aan verloonde uren technisch mogelijk bij werknemers, en zijn verloonde uren daarvoor statistisch voor 94% betrouwbaar. Het rapport beschrijft daarnaast voor zzp-ers diverse opties tot koppeling van arbeidsuren aan opvanguren. Omdat de toenmalige staatssecretaris van OCW nog twijfelde aan de juridische betrouwbaarheid van de door werkgevers verloonde uren en over hoe de koppeling in te richten bij zzp-ers, hebben hij en de toenmalige staatssecretaris van Financiën de Belastingdienst om een ex-ante uitvoeringstoets gevraagd.(zie noot 24) Onderdelen van die toets waren een praktijktoets en onderzoek naar afstemming met het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv). Ook als de ex-ante uitvoeringstoets positief zou uitvallen, zou vanwege capaciteitsproblemen en/of door de invoering van het nieuwe toeslagensysteem de urenkoppeling op haar vroegst per 1 januari 2012 kunnen worden ingevoerd.(zie noot 25)

4.7.    Op 1 januari 2010 heeft de wetgever aldus in art. 1.7(3) Wet kinderopvang de mogelijkheid geopend om bij AMvB het aantal door ouders gewerkte uren te koppelen aan het aantal subsidiabele uren kinderopvang, maar is van die mogelijkheid niet meteen gebruik gemaakt. Na de formatie leidende tot het op 14 oktober 2010 beëdigde gedoogkabinet Rutte II heeft die nieuwe regering de koppelingskwestie weer aangevat. Bij brief van 13 mei 2011(zie noot 26) hebben de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en staatssecretaris van Financiën een analyse van de problemen met fraude en oneigenlijk gebruik van de kinderopvangtoeslag aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gezonden, maatregelen daartegen gepresenteerd en een tijdschema planning van de beoogde inwerkingtreding daarvan gegeven. De bewindslieden schreven de Tweede Kamer het volgende over de te realiseren koppeling tussen arbeidsuren en kinderopvanguren: (zie noot 27)

"Het oneigenlijk gebruik van de kinderopvangtoeslag hangt voornamelijk samen met de gebrekkige relatie tussen de hoogte van de toeslag en de mate waarin wordt deelgenomen aan het arbeidsproces. Dit komt tot uiting in een hoog maximum aantal uren kinderopvang dat in aanmerking komt voor toeslag, maar ook door het ontbreken van een directe relatie tussen de toeslag en het aantal gewerkte uren. Dit laatste maakt het mogelijk om kinderopvangtoeslag aan te vragen voor uren waar feitelijk geen arbeid tegenover staat.

(…).

Het doel van de kinderopvangtoeslag is om de arbeidsparticipatie te vergroten. Het is onnodig en onwenselijk dat toeslag wordt verleend voor uren die niet gerelateerd kunnen worden aan gewerkte uren. Nu ontbreekt een relatie tussen het aantal uren opvang dat voor toeslag in aanmerking komt en het aantal uren dat wordt gewerkt. De Belastingdienst heeft een uitvoeringstoets uitgevoerd naar de mogelijkheden om een dergelijke koppeling tot stand te brengen. Mede op basis van deze uitvoeringstoets wordt het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag beperkt tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende partner, vermeerderd met 40% voor kinderen tot 4 jaar (dagopvang); in totaal dus 140% van het aantal gewerkte uren. Voor schoolgaande kinderen vanaf 4 jaar (buitenschoolse opvang) wordt het recht beperkt tot de helft daarvan, namelijk 70% van het aantal gewerkte uren. Deze kinderen maken immers minder uren gebruik van kinderopvang omdat zij ook naar school gaan. Bij beide percentages is rekening gehouden met onder andere reistijd. In geval van werkloosheid wordt een overgangstermijn van 3 maanden gehanteerd waarin toeslagaanvragers het recht op kinderopvangtoeslag behouden. Met deze maatregel wordt de motie Linthorst (Kamerstukken I, 2008/2009, 31 874) uitgevoerd, waarin de regering wordt gevraagd om een koppeling tussen toeslaguren en gewerkte uren te realiseren. De Belastingdienst zal risicogericht toezicht houden op de naleving van deze koppeling. Deze controle gaat gepaard met extra uitvoeringskosten."

4.8.    De toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid schreef bij brief van 6 juni 2011 aan de Eerste Kamer het volgende:(zie noot 28)

"Om de budgettaire beheersbaarheid van de kinderopvangtoeslag te vergroten en het draagvlak voor de regeling te behouden, wordt onbedoeld gebruik van kinderopvangtoeslag aangepakt. Zoals aangekondigd in de brief ‘aanpak fraude en oneigenlijk gebruik van kinderopvangtoeslag’ van 13 mei 2011 (Kamerstukken 2010/2011, 31 322, nr. 15), komen werkende ouders alleen nog in aanmerking voor een vergoeding voor de kosten van kinderopvang voor de uren die gerelateerd zijn aan arbeidsparticipatie. Tevens wordt het maximum aantal te declareren uren per kind teruggebracht naar 230 per maand voor alle opvangsoorten samen. De uitvoering van deze maatregelen wordt verder toegelicht in de Memorie van Toelichting van de meegezonden AMvB."

4.9.    Bij een brief van 6 juni 2011(zie noot 29) over de wijziging van de Wet kinderopvang en enkele andere wetten, heeft de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer een ontwerpbesluit gezonden ‘houdende wijziging van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang in verband met het vastleggen van de verhouding tussen het aantal gewerkte uren en het aantal uren kinderopvang waarvoor kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, het handhaven van de maximum uurprijs en het aanpassen van de inkomens- en percentagetabellen voor de kinderopvangtoeslag’. Hij deelde daarbij mee dat gestreefd werd naar een inwerkingtreding van het (gewijzigde) besluit per 1 januari 2012.

4.10.  Het verslag van een schriftelijk overleg(zie noot 30) over dit ontwerpbesluit vermeldt dat de regering uitleg is gevraagd bij de percentages van 140% bij dagopvang en 70% bij buitenschoolse opvang en haar is gevraagd hoe zelfstandigen met een 0-urencontract moeten aantonen hoeveel uur zij werken. De regering heeft daarop als volgt gereageerd:

"Het aantal gewerkte uren van de minst werkende partner is het uitgangspunt voor de kinderopvangtoeslag. De VVD-fractie geeft aan dat dit problemen kan opleveren indien iemand minder dan acht uur per dag werkt. De meeste ouders (zo’n 80 à 90%) vragen minder uren kinderopvangtoeslag aan dan het aantal gewerkte uren van de minst werkende partner. Slechts een kleine groep ouders heeft dan ook hiermee te maken. Er ligt een verantwoordelijkheid bij de kinderopvangsector om ouders meer keuze en flexibiliteit te bieden in het aantal uren dat ze kunnen afnemen. Ik verwacht van de sector dat zij ouders hierin tegemoet komt.

(…).

Ik verwacht dat de maxima van 140% en 70% van de gewerkte uren in respectievelijk de dagopvang en de BSO, ook voor ouders met wisselende roosters voldoende zal zijn. Wat betreft de BSO: Over het algemeen proberen ouders minimaal 30% van hun werktijd te laten overlappen met schooltijden zodat het kind ook enige tijd met het gezin kan doorbrengen. Zzp’ers moeten het aantal gewerkte uren aannemelijk maken aan de Belastingdienst op vergelijkbare wijze als bij zelfstandigenaftrek. Ondernemers die in aanmerking komen voor zelfstandigenaftrek zijn reeds gewend aan het systematiek van het aannemelijk maken van het aantal uren. Ook zzp’ers die niet in aanmerking komen voor zelfstandigenaftrek komen in aanmerking voor kinderopvangtoeslag. Zij moeten op vergelijkbare wijze als bij de zelfstandigenaftrek, het aantal gewerkte uren aannemelijk maken. Het gaat hierbij om een norm op jaarbasis. De Belastingdienst zal achteraf controleren of het aantal afgenomen uren past binnen het totaal aantal gewerkte uren plus of min de marge. Of dat aantal gewerkte uren via een vast of een onregelmatig patroon tot stand is gekomen is niet relevant.

(…).

Ten aanzien van de maatregel van de koppeling kinderopvangtoeslag gewerkte uren en maximum voor alle opvangsoorten gezamenlijk, wordt het aantal uren kinderopvangtoeslag gelimiteerd tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder, vermeerderd met 40% voor de dagopvang en verminderd met 30% voor de buitenschoolse opvang. Het percentage van 40% voor de dagopvang sluit aan de meeste voorkomende kinderopvangcontracten van 11 uur bij een standaard werkdag van ongeveer 8 uur. Hierbij is rekening gehouden met reistijd, verplichte pauzes en enige flexibiliteit voor het werk. De vermindering van de uren voor buitenschoolse opvang met 30% vloeit voort uit het feit dat voor deze groep minder kinderopvanguren nodig is omdat deze kinderen op school zitten. Het percentage van 30% is berekend op basis van de totaal benodigde uren voor de dagopvang en buitenschoolse opvang. Het gemiddeld gebruik in uren in de dagopvang is twee maal zo hoog als het gebruik in de buitenschoolse opvang. Om die reden is recht op kinderopvangtoeslag van 140% in de dagopvang voor de buitenschoolse opvang gehalveerd naar 70%.

(…).

De vermeerdering van het aantal gewerkte uren met een percentage van 40% voor de dagopvang sluit aan bij de meeste voorkomende kinderopvangcontracten van 11 uur bij een standaard werkdag van ongeveer 8 uur. Dit is redelijk en veelvoorkomend, rekening houdend met reistijd en het feit dat ouders niet stipt 8 uur per dag werken. Dat betekent dus niet dat er 40% ruimte op een kinderopvangcontract van 11 uur zit, maar dat er 40% ruimte zit op de gewerkte uren van de minst werkende ouder.

(…).

Zelfstandigen moeten op een vergelijkbare wijze als bij de zelfstandigenaftrek het aantal gewerkte uren aannemelijk maken. De zelfstandigen die in aanmerking komen voor zelfstandigenaftrek hebben reeds ervaring met deze systematiek. Ouders kunnen voor concrete vragen over de uitvoering van de kinderopvangtoeslag informatie aanvragen bij de Belastingdienst. Ouders met een 0-urencontract worden over het algemeen per uur betaald en kunnen daarmee het aantal gewerkte uren aantonen.

(…)."

4.11.  De toelichting bij de uiteindelijke AMvB  van 16 september 2011(zie noot 31) vermeldt over de koppeling tussen het aantal gewerkte uren en de kinderopvangtoeslaguren het volgende:

"Het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag wordt gelimiteerd tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder, vermeerderd met 40% voor de niet schoolgaande kinderen op de dagopvang en verminderd met 30% voor de buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen. Een ophogingpercentage van 40% om rekening te houden met reistijd, verplichte pauzes en enige flexibiliteit van ouders voor het werk is redelijk als wordt gekeken naar de meeste voorkomende kinderopvangcontracten van 11 uur bij een standaard werkdag van ongeveer 8 uur. De vermindering van de uren voor buitenschoolse opvang met 30% vloeit voort uit het feit dat voor deze groep minder kinderopvanguren nodig zijn omdat deze kinderen op school zitten. Waar bijvoorbeeld op een maandag elf uur opvang nodig is voor dagopvang voor niet schoolgaande kinderen, is voor buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen slechts vier uur opvang nodig. Het percentage van 30% is berekend op basis van de totaal benodigde uren voor de dagopvang en buitenschoolse opvang. Het gemiddeld gebruik in uren in de dagopvang is twee maal zo hoog als het gebruik in de buitenschoolse opvang. Om die reden is het percentage recht op kinderopvangtoeslag van 140% in de dagopvang voor de buitenschoolse opvang gehalveerd naar 70%. Deze maatregel geldt voor alle werkende ouders, dus ook voor zelfstandigen en werkende ouders met stukloon. Zelfstandigen moeten op vergelijkbare wijze als bij de zelfstandigenaftrek aannemelijk maken dat zij het opgegeven aantal uren hebben gewerkt. Bij de urenkoppeling is uitdrukkelijk bepaald dat de reistijd voor woon-werkverkeer niet tot de gewerkte uren wordt gerekend. Voor het overige wordt uitgegaan van de uren die een zelfstandige besteedt aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen zoals bij het urencriterium op grond van artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 waaraan voldaan moet worden om voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking te komen. Bij werknemers is het aantal gewerkte uren gelijk aan de (overeengekomen) arbeidsduur. Bij ziekte, bijscholing, vakantie, een deeltijd WW-uitkering of ouderschapsverlof wijzigt die arbeidsduur niet. Die omstandigheden hebben dan ook geen invloed op het aantal gewerkte uren en dus ook niet op het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag van de werknemer op grond van de urenkoppeling. Ook voor zelfstandigen zal de Belastingdienst/Toeslagen bij beoordeling van de kinderopvangtoeslag hiermee rekening houden. (…).

Hoewel het uitgangspunt gewerkte uren is, kan de Belastingdienst/Toeslagen in sommige gevallen ervoor kiezen om de uren van de minst verdienende partner als uitgangspunt te nemen als dit in de uitvoering tot efficiency leidt en voor de ouders niet nadelig uitvalt. Voorbeeld: één van de ouders is in loondienst en de ander is zelfstandige. Stel dat de ouder in loondienst minder verdient, dan kan worden volstaan met het aantonen van de gewerkte uren van de minst verdienende partner. Hierdoor is het niet meer nodig om veel tijd te investeren in de controle van de uren van de ouder die als zelfstandige werkt. (…). Het recht op kinderopvangtoeslag en de urenkoppeling zijn gerelateerd aan het berekeningsjaar. Dit betekent dat als een ouder in een kalendermaand minder uren gebruik maakt van kinderopvang dan het aantal uren dat op basis van de urenkoppeling voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komen, deze uren op een ander moment in het berekeningsjaar alsnog voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komen. De Belastingdienst/Toeslagen zal risicogericht toezicht houden op de naleving van deze koppeling. Desgevraagd moeten ouders aan de Belastingdienst/Toeslagen aantonen dat zij het aantal opgegeven uren hebben gewerkt (artikel 1.7, derde lid, van de Wet en artikel 18 van de Algemene Wet inkomensafhankelijke regelingen)."

4.12.  Het gewijzigde artikel 8a van het Besluit kinderopvangtoeslag met de urenkoppeling, zoals geciteerd in 3.3 hierboven, is op 1 januari 2012 in werking getreden.(zie noot 32)

5.       Rechtspraak over art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag

5.1.    In het decennium sinds de koppeling bestaat, is de vraag naar de juiste uitleg van de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag niet aan de orde gekomen in de rechtspraak. Wel heeft de Afdeling in vier uitspraken de 70%-regeling voor buitenschoolse opvang exceptief getoetst aan hoger en ongeschreven recht, en zich tweemaal uitgesproken over de 140%-regeling. De zaken over de 70%-norm gingen over de vraag of bij schoolgaande kinderen de beperking bij buitenschoolse opvang tot 70% van de gewerkte uren buiten toepassing moest blijven, bijvoorbeeld bij alleenstaande moeders met onregelmatige of wisselende werktijden. De zaken over de 140%-regeling betroffen respectievelijk een belanghebbende die in de thuiszorg werkte en toeslag had gevraagd voor meer dan de 140% van haar gecontracteerde uren omdat zij een kennelijk aanzienlijke reistijd had meegerekend als gewerkte uren. Toeslagen vorderde na de definitieve vaststelling van het aanzienlijk lagere aantal subsidiabele opvanguren € 12.155 van haar terug. Geen van de vier zaken ging dus over de vraag of de term ‘gewerkte uren’ de betekenis heeft van ‘gecontracteerde uren’ of van ‘feitelijk gewerkte uren, betaald of onbetaald’. Kennelijk gingen de partijen en de rechters er in alle vier de zaken voetstoots vanuit dat onder ‘gewerkte uren’ verstaan moest worden gecontracteerde uren.

5.2.    De eerste van de vier uitspraken over de 70%-regeling, van 23 november 2016,(zie noot 33) betrof een zaak waarin Toeslagen na de definitieve toeslagberekening € 4.457 respectievelijk € 4.571 had teruggevorderd over twee jaren. De appellante, een alleenstaande moeder, werkte in een 24-uurs apotheek met wisselende werktijden en maakte gebruik van buitenschoolse kinderopvang bij een gastouder. Toeslagen had haar bezwaar tegen de terugvorderingen afgewezen omdat het Besluit het maximale aantal subsidiabele opvanguren in geval van buitenschoolse opvang zonder uitzondering bepaalt op 70% van het aantal gewerkte uren. Beide partijen gingen kennelijk uit van gecontracteerde c.q. betaalde uren. Op appellantes beroep daartegen achtte de rechtbank op zichzelf het uitgangspunt redelijk dat voor een kind dat naar het basisonderwijs gaat, minder opvanguren dan gewerkte uren nodig zijn, nu arbeidsuren en schooluren grotendeels samenvallen. De regelgever had haars inziens echter geen rekening gehouden met de situatie van appellante, waarin arbeidsuren en schooluren niet grotendeels samenvielen omdat zij nachtdiensten draaide die voor een groot deel niet overlapten met de schooltijden. De appellante had bovendien haar dienstverband moeten beëindigen omdat zij door het toeslagmaximum van 70% van de gewerkte uren te weinig toeslag kreeg en geen andere mogelijkheden had om haar kind op te doen vangen. Omdat art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag niet de ruimte bood om met deze bijzondere omstandigheden rekening te houden, had de rechtbank die bepaling in zoverre buiten toepassing gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Op het hogere beroep van Toeslagen tegen dat oordeel overwoog uw Afdeling echter als volgt:

"7. Het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen ziet met name op de indringendheid van de zogeheten exceptieve toetsing door de rechtbank en het ten onrechte buiten toepassing laten van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 voor zover dit ziet op de 70%-regeling. Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.

8. (…). [citaten uit en weergave van delen van de boven in 4.10 en 4.11 geciteerde wetsgeschiedenis; PJW]

9. Blijkens de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 heeft de regelgever hierbij weliswaar niet uitdrukkelijk de gevolgen van de 70%-regeling (maximering van de kinderopvangtoeslag gekoppeld aan het aantal gewerkte uren) voor alleenstaande ouders die ook gedurende de nachtelijke uren werken betrokken maar wel die voor ouders met wisselende roosters. Het uitgangspunt om het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag te limiteren tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder, te vermeerderen met 40% voor de niet schoolgaande kinderen op de dagopvang en te verminderen met 30% voor de buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen heeft de regelgever in de onder overweging 8 genoemde stukken onderbouwd en toegelicht. Hierbij heeft hij in aanmerking genomen dat in het algemeen ouders minimaal 30% van hun werktijd proberen te laten overlappen met schooltijden zodat het kind ook enige tijd met het gezin kan doorbrengen en dat het gemiddeld gebruik in uren in opvang bij schoolgaande kinderen de helft is van het gebruik bij niet-schoolgaande kinderen. Gelet op de aan de regelgever opgedragen taak om regels te stellen over de redelijke verhouding tussen het aantal uren verrichte arbeid en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd en gelet op de motieven die aan artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 ten grondslag liggen, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat dit artikel wat betreft de 70%-regeling de onder overweging 7 genoemde toets in dit geval niet kan doorstaan. Dat een groot deel van de werktijden van [wederpartij] niet de schooltijden overlapt, laat onverlet dat zij ook een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft de combinatie ’s nachts of in de avonduren werken en de opvang van een naar school gaand kind. Voorts is van belang dat het gaat om maximering van de kinderopvangtoeslag en dat dit niet betekent dat een ouder in gevallen als die van [wederpartij] helemaal geen tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang kan krijgen. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid kunnen komen tot deze bepaling. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het aantal afgenomen uren opvang dat wordt meegenomen in de definitieve berekening van de kinderopvangtoeslag op 70% van het door [wederpartij] gewerkte uren mocht stellen. De rechtbank heeft dit niet onderkend."

5.3.    Ook de uitspraak van de Afdeling van 13 december 2017(zie noot 34) betrof een alleenstaande moeder. Zij had een leidinggevende functie met wisselende werktijden bij het toen nog bestaande warenhuis V&D. Haar schoolgaande kinderen werden buitenschools opgevangen op een kindercentrum en bij een gastouder. Ook in deze zaak betoogde de appellante dat de reductie naar 70% buiten toepassing gelaten moest worden. De Afdeling wees dat betoog af:

"Over het buiten toepassing laten van de 70%-regeling heeft de Afdeling een oordeel gegeven in haar uitspraak van 23 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3120). (…). In deze uitspraak heeft de Afdeling het volgende overwogen. [zie onderdeel 9 van het citaat in 5.2 hierboven; PJW]. Gelet op de aan de regelgever opgedragen taak om regels te stellen over de redelijke verhouding tussen het aantal uren verrichte arbeid en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd en gelet op de motieven die aan artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 ten grondslag liggen, heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat dit artikel wat betreft de 70%-regeling de exceptieve toets kan doorstaan. De Afdeling ziet geen aanleiding hierover thans anders te oordelen. Ook in dit geval is van belang dat [appellante] tevens een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft de combinatie onregelmatig werken en de opvang van naar school gaande kinderen. Voorts is van belang dat het gaat om maximering van de kinderopvangtoeslag en dat dit niet betekent dat een ouder in gevallen als die van [appellante] helemaal geen tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang kan krijgen. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid tot de 70%-regeling kunnen komen."

Op het betoog van de appellante dat zij niet op de hoogte was van de 70%-regeling, reageerde de Afdeling als volgt:

"Voorop staat dat [appellante], net als ieder ander die voor kinderopvangtoeslag in aanmerking wil komen, wordt geacht zichzelf op de hoogte te stellen van de hierop van toepassing zijnde regelgeving.

De dienst [Toeslagen; PJW] heeft op 10 februari 2012 een voorlichtingsbrief aan belanghebbenden over de invoering van de 70%-regeling verzonden. Nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt deze brief niet te hebben ontvangen, moet er van worden uitgegaan dat zij van de invoering van deze regeling op de hoogte had kunnen zijn. Haar betoog dat de Belastingdienst/Toeslagen haar onvoldoende over de invoering van de 70%-regeling heeft geïnformeerd faalt."

Ook in deze zaak gingen de partijen en zowel de Rechtbank als de Afdeling er kennelijk zonder meer vanuit dat ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag opgevat moet worden als: gecontracteerde c.q. betaalde uren.

5.4.    Ook in een uitspraak van 12 december 2018(zie noot 35) heeft de Afdeling haar oordeel over de juridische houdbaarheid van de 70%-regeling voor buitenschoolse opvang in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag gehandhaafd onder verwijzing naar haar uitspraak van 23 november 2016, geciteerd in 5.2 hierboven. Ook deze zaak betrof een alleenstaande appellante. Verdeeld over vijf dagen per week werkte zij 20 uur per week in het kader van een re-integratietraject. Ook in deze zaak was de kinderopvangtoeslag berekend op basis van 70% van het aantal in het berekeningsjaar gewerkte uren en ook in deze zaak lijken zowel beide partijen als de rechters onder ‘gewerkte uren’ te verstaan de overeengekomen c.q. betaalde werktijd. De Afdeling overwoog:

"Het hoger beroep van [appellante] ziet op de zogeheten exceptieve toetsing van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 2, van het Besluit kinderopvangtoeslag. Onder verwijzing naar de uitspraak van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120 overweegt de Afdeling dat het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang, in werking getreden per 1 januari 2012 en het Besluit kinderopvangtoeslag, in werking getreden per 1 januari 2013, zoals dat ook gold voor het toeslagjaar 2014, wat betreft de 70%-regeling deze toets kan doorstaan. De Afdeling verwijst naar overwegingen 7, 8 en 9 van die uitspraak. Daarin is, in overweging 9, tevens overwogen dat de betreffende aanvrager om een kinderopvangtoeslag een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft de combinatie van haar werk en de opvang van een naar school gaand kind. Dat geldt ook voor [appellante]. Dat [appellante] op grond van de Participatiewet verplicht is om te werken, laat het voorgaande onverlet. Voorts is van belang dat het gaat om maximering van de kinderopvangtoeslag en dat dit niet betekent dat een ouder in gevallen als die van [appellante] helemaal geen tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang kan krijgen. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid kunnen komen tot deze bepaling. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het aantal afgenomen uren opvang dat wordt meegenomen in de definitieve berekening van de kinderopvangtoeslag op 70% van het door [appellante] gewerkte uren mocht stellen. De rechtbank heeft derhalve terecht voormelde bepaling niet buiten toepassing gelaten."

5.5.    Op 19 januari 2022 heeft de Afdeling deze rechtspraak bevestigd, verwijzende naar haar in 5.4 hierboven geciteerde uitspraak van 12 december 2018:(zie noot 36)

"Over de door [appellante] bestreden 70%-regeling heeft de Afdeling eerder al geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak (…) van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4077) dat deze regeling de exceptieve toetsing kan doorstaan, ook als iemand op grond van de Participatiewet verplicht is om te werken. In de door [appellante] aangevoerde, onder 4 genoemde, omstandigheden heeft de Belastingdienst/Toeslagen geen aanleiding hoeven zien om de 70%-regeling in haar geval buiten toepassing te laten, te minder nu de Belastingdienst/Toeslagen heeft toegezegd dat er niet wordt ingevorderd. Het betoog van [appellante] over een geplande verruiming van de 70%-regeling geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. De Belastingdienst/Toeslagen heeft op de zitting te kennen gegeven hierin geen reden te zien voor een andere beslissing, omdat het slechts om een voorstel gaat dat nog niet in werking is getreden en niet is gebleken dat het voorstel een wijziging met terugwerkende kracht betreft."

5.6.    Deze vier uitspraken betroffen de 70%-regeling voor buitenschoolse opvang van schoolgaande kinderen, maar gegeven de in onderdeel 4 geciteerde parlementaire toelichtingen op (de afwegingen achter) art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag, valt niet in te zien dat de Afdeling anders zou oordelen over de 140%-regeling voor de dagopvang van nog niet schoolgaande kinderen. Het gaat bij beide opvangvormen om de vraag of een categorische opslag (dagopvang; +40%) respectievelijk afslag (buitenschoolse opvang; -30%) op het aantal door de minst werkende ouder gewerkte uren, gebaseerd op gemiddelden van ervaringscijfers, (i) binnen de kaders van de delegerende hogere wetgeving blijft, (ii) rechtstreeks werkend internationaal recht noch algemene rechtsbeginselen schendt en (iii) in het concrete geval een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het terugvorderingsbesluit omdat de regelgever de betrokken ouderlijke, budgettaire, emancipatorische en arbeidsmarkt(participatie) -belangen correct heeft geïdentificeerd, daaraan de gewichten heeft toegekend die hij er redelijkerwijs aan kon toekennen en die betrokken belangen op die basis redelijk heeft afgewogen, terwijl het concrete geval zich kennelijk niet aanmerkelijk onderscheidt van de gevallen die de regelgever voor ogen stonden. De regelgever heeft die opslag respectievelijk afslag bij beide opvangvormen gebaseerd op dezelfde ervaringscijfers, met name dezelfde - niet-betwiste - gegevens over gemiddeld gebruik van en gebruiksbehoefte aan opvang bij werkende ouders met schoolgaande respectievelijk nog niet schoolgaande kinderen (zie 4.10 hierboven).

5.7.    Ook voor wat betreft de 140%-regeling doorstond art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag dan ook exceptieve toetsing. Ook in de twee over die regeling gaande uitspraken ging kennelijk iedereen er stilzwijgend vanuit dat ‘gewerkte uren’ betekent: arbeidscontractuele uren. Op 8 augustus 2018 oordeelde u over het geval van een appellante die één of twee blokken van drie uur per dag in de zorg werkte maar bij het kinderdagverblijf dat haar zoon opving vijf of tien uur per dag moest afnemen. Zij ontving een aanvullende bijstandsuitkering, waardoor zij meer uren beschikbaar moest zijn voor werk dan zij feitelijk kon werken. Op basis van de 140%-regeling moest zij € 3.253 terugbetalen. Zij stelde dat in haar geval de opvangtoeslag berekend moest worden op basis van het aantal afgenomen opvanguren omdat zij anders onevenredig zou worden getroffen. De Afdeling oordeelde als volgt:(zie noot 37)

"3.4. De regelgever heeft voor het toekennen van het recht op kinderopvangtoeslag uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het aantal gewerkte uren met de bedoeling de kinderopvangtoeslag budgettair beheersbaar te houden. Gezien de aan de regelgever opgedragen taak om regels te stellen over de redelijke verhouding tussen het aantal uren verrichte arbeid en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd en gelet op de motieven die aan artikel 8a, eerste lid, van het Besluit kinderopvangtoeslag ten grondslag liggen, kan deze regeling waarbij uitgegaan wordt van gewerkte uren de exceptieve toets doorstaan. Deze exceptieve toets houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel. De regelgever heeft naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid aansluiting kunnen zoeken bij het aantal gewerkte uren en als uitgangspunt kunnen nemen dat dit voor alle werkende ouders geldt. Overigens heeft de Belastingdienst/Toeslagen ter zitting nog naar voren gebracht dat naar zijn waarneming de markt wel degelijk inspeelt op de behoefte die bestaat aan flexibele kinderopvang, zoals de wetgever ook voor ogen stond.

3.5. Wat betreft het betoog van [appellante] dat artikel 8 EVRM in dit geval aan toepassing van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kinderopvangtoeslag in de weg staat, omdat haar familieleven feitelijk wordt beëindigd als zij geen tegemoetkoming op basis van het totale aantal door haar afgenomen uren kinderopvang ontvangt, overweegt de Afdeling dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verstrekken van kinderopvangtoeslag op basis van 140% van de door haar gewerkte uren leidt tot de door haar gestelde gevolgen.

3.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kinderopvangtoeslag buiten toepassing te laten."

5.8.    Op 19 januari 2022 ten slotte heeft de Afdeling voor exceptieve toetsing van de 140%-regeling verwezen naar de boven geciteerde rechtspraak over exceptieve toetsing van de 70%-regeling. De belanghebbende in deze laatste zaak werkte in de thuiszorg en had toeslag aangevraagd voor meer dan 140% van haar gecontracteerde uren omdat zij een kennelijk zeer aanzienlijke reistijd tussen de zorgadressen had geclaimd als gewerkte uren. Toeslagen stelde bij de definitieve vaststelling het aantal subsidiabele opvanguren aanzienlijk lager vast, waardoor de belanghebbende over 2016 € 12.155 moest terugbetalen. Haar bezwaar, beroep en hoger beroep strandden reeds omdat zij de geclaimde reisuren niet kon substantiëren:(zie noot 38)

"6.1. In artikel 8a, eerste lid, van het besluit staat dat bij de vaststelling van het aantal uren kinderopvang dat voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komt de reistijd niet wordt aangemerkt als gewerkte uren. Uit de onderliggende parlementaire stukken volgt dat bij het ophogingspercentage in artikel 8a, eerste lid, van het besluit onder meer rekening is gehouden met de reistijd (nota van toelichting bij het besluit van 16 september 2011 tot wijziging van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang, paragraaf 3, Stb. 2011, 424). De reistijd wordt bij de berekening van de gewerkte uren dus niet meegenomen, omdat de reistijd in het ophogingspercentage is verdisconteerd. De Afdeling heeft over het buiten toepassing laten van artikel 8a van het Besluit kinderopvangtoeslag eerder geoordeeld in de ook door [appellante] genoemde uitspraak van 23 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3120). Op 30 november 2021 heeft de voorzitter van de Afdeling aan staatsraadadvocaat-generaal Wattel gevraagd een conclusie te nemen over het begrip ‘gewerkte uren’ in artikel 8a van het besluit. Het gaat hierbij met name om de juridische vraag of het begrip ‘gewerkte uren’ moet worden uitgelegd als contractueel bepaalde uren of als daadwerkelijk (feitelijk) gewerkte uren. (…). De Afdeling ziet in het hoger beroep van [appellante] geen aanleiding om de behandeling hiervan aan te houden totdat staatsraad advocaat-generaal Wattel een conclusie heeft genomen. Onder overweging 6.2 zal de Afdeling dit toelichten.

6.2. [appellante] heeft het aantal uren dat met het reizen is gemoeid, nog los van het antwoord op de vraag welk gewicht daaraan toekomt, niet onderbouwd. (…) [appellante] heeft van de rechtbank uitdrukkelijk de gelegenheid gekregen nadere informatie over de met het reizen gemoeide uren te geven. Op de zitting bij de Afdeling heeft [appellante] hierover verklaard dat ze de gewerkte uren wel en de reistijd tussen de verschillende adressen niet vergoed heeft gekregen, maar dat het ook niet helemaal valt uit te sluiten dat die reistijd wel was verdisconteerd in de gewerkte uren. Bewijsstukken over de reistijd tussen de verschillende adressen heeft [appellante] niet overgelegd. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen bij de vaststelling van het aantal gewerkte uren heeft kunnen uitgaan van de hem bekende gegevens. Deze gegevens komen overeen met de door [appellante] overgelegde loonstroken. [appellante] heeft ook de op zitting bij de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat het aantal gewerkte uren waarvan de dienst is uitgegaan niet juist is. Anders dat [appellante] betoogt was er voor de dienst dan ook geen aanleiding het aantal gewerkte uren nader te onderzoeken. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat in hetgeen [appellante], en in het bijzonder over de reistijd tussen de verschillende adressen, naar voren heeft gebracht, geen aanleiding bestaat artikel 8a van het besluit in dit geval buiten toepassing te laten. Het betoog slaagt niet.

7. Over het betoog van [appellante] over de terugvordering van het teveel ontvangen voorschot kinderopvangtoeslag 2016 overweegt de Afdeling dat zij bij uitspraak van 23 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3536) terug is gekomen van vaste rechtspraak over de terugvordering. Zij heeft daarin overwogen dat in artikel 26 van de Awir niet imperatief is voorgeschreven dat de Belastingdienst/Toeslagen het gehele bedrag dat de belanghebbende is verschuldigd terugvordert. De Belastingdienst/Toeslagen moet bij het besluit tot terugvordering op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen en de dienst kan onder bijzondere omstandigheden van terugvordering afzien of het terug te vorderen bedrag matigen.

7.1. De staatssecretaris van Financiën heeft invulling gegeven aan deze uitspraak door in het Verzamelbesluit Toeslagen van 17 april 2020 (Stcrt. 2020, 22720) beleid over de terugvordering van toeslagen vast te stellen. Hierin is opgenomen dat alleen bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen gehele terugvordering en dat als dergelijke omstandigheden zich voordoen en gehele terugvordering onevenredig is, de Belastingdienst/Toeslagen kan afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering kan matigen. In het Verzamelbesluit Toeslagen zijn voorbeelden van bijzondere omstandigheden opgenomen en is vermeld dat de financiële situatie of financiële problemen van belanghebbenden die terugbetaling van toeslagen verhinderen, in het algemeen niet leiden tot een matiging van de terugvordering. Voor deze situatie bestaat de mogelijkheid van een betalingsregeling.

7.2. Op de zitting bij de Afdeling heeft [appellante] toegelicht dat haar werk veel reistijd met zich brengt en dat zij het haar werkgever en niet zo zeer de Belastingdienst/Toeslagen verwijt haar onvoldoende te hebben voorgelicht over eventuele verschillen tussen reistijd en het aantal gewerkte uren en de gevolgen hiervan. Zij heeft, ook nadat op de zitting bij de Afdeling hiernaar is gevraagd, verder geen bijzondere of persoonlijke omstandigheden naar voren gebracht. Naar het oordeel van de Afdeling betekent dit dat in dit geval zich een situatie voordoet waarbij, op grond van het Verzamelbesluit Toeslagen, wordt aangenomen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Ook in onderlinge samenhang bezien geven de aanvullende omstandigheden geen aanleiding om van de terugvordering af te zien. Daar komt bij dat [appellante] alleen heeft gesteld maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gevolgen van de terugvordering onevenredig zijn in haar geval. Het vorenstaande betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het teveel ontvangen voorschot kinderopvangtoeslag over 2016 mocht terugvorderen.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. Dat betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag van [appellante] over 2016 terecht definitief heeft berekend en vastgesteld op € 13.043,00. [appellante] moet daarom € 12.155,00 aan te veel ontvangen voorschot kinderopvangtoeslag terugbetalen. Voor zover de Belastingdienst/Toeslagen zal overgaan tot invordering van de teveel ontvangen toeslagen, kan [appellante] in dit geval zo nodig de Belastingdienst/Toeslagen verzoeken om een betalingsregeling van 24 termijnen of een persoonlijke betalingsregeling, afgestemd op haar betalingscapaciteit. Op deze wijze kan de dienst in voorkomend geval rekening houden met haar financiële omstandigheden. Zoals de Belastingdienst eerder heeft toegelicht (zie de uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2416) is het niet zo dat het terug te betalen bedrag alleen maar wordt verdeeld over 24 maanden. Er wordt rekening gehouden met de betalingscapaciteit, waarbij wordt gekeken naar het huidige inkomen en de schulden die iemand heeft. Ook wordt er niet verrekend met lopende toeslagen die iemand mogelijk ontvangt. Volgens de Belastingdienst/Toeslagen houdt een dergelijke betalingsregeling over een periode van 24 maanden dus in dat na afloop daarvan geen betalingsverplichting meer bestaat. De dienst heeft op de zitting bij de Afdeling toegelicht dat indien [appellante] verzoekt om een persoonlijke betalingsregeling en haar inkomsten op het bijstandsniveau liggen, de dienst uiteindelijk weinig terugvordert.

9. De Belastingdienst/Toeslagen hoeft geen proceskosten te vergoeden."

5.9.    Ook ik zie niet in dat (exceptieve) toetsing van de 140%-regeling voor nog niet schoolgaande kinderen anders zou uitpakken dan (exceptieve) toetsing van de 70%-regeling voor schoolgaande kinderen, tenzij de wetgever een geval zoals dat van onze appellante niet of onvoldoende voorzien zou hebben en het resultaat van de toepassing van art. 8a(1)(b) Besluit kinderopvangtoeslag in haar geval geacht zou moeten worden onredelijk of willekeurig af te wijken van het resultaat dat de regelgever voor ogen stond.

5.10.  Op de vraag of dat laatste het geval is, ga ik in onderdeel 9 in, maar die vraag is in onze zaak een subsidiaire vraag waaraan niet wordt toegekomen als de primaire vraag - die naar de juiste uitleg van de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag - beantwoord wordt aldus dat het gaat om de feitelijk gewerkte uren, zoals de appellante voorstaat, of als appellantes beroep op het gelijkheidsbeginsel doel treft.

5.11.  Ik merk volledigheidshalve op dat het voor wat betreft de 70%-regeling inmiddels om oud-Vaderlands recht gaat omdat vanaf 1 januari 2022 voor ouders met schoolgaande kinderen de maximale aanspraak op kinderopvangtoeslag niet meer is beperkt tot 70% van de door de minst werkende ouder gewerkte uren, maar is verhoogd naar 140% omdat het maximum van 70% voor buitenschoolse opvang (BSO) als knelpunt werd ervaren. Voor steeds meer ouders wijken de werktijden af van de BSO-aanbodtijden, onder meer door veranderingen in de arbeidsmarkt.(zie noot 39) Aan het percentage van maximaal 140 in het geval van dagopvang dat in ons geval aan de orde is, is niets veranderd, zodat die beperking kennelijk niet als knelpunt werd ervaren.

6.       De betekenis van ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1) Besluit kinderopvangtoeslag

6.1.    De term ‘gewerkte uren’ in art. 8a(1)(b) van het Besluit kinderopvangtoeslag wordt niet omschreven in de toepasselijke wet- en regelgeving. Gegeven de in onderdeel 4 weergegeven wetsgeschiedenis, acht ik het mogelijk dat daar bewust van is afgezien omdat ‘gewerkte’ uren’ bij verschillende groepen ouders in verschillende feitelijke omstandigheden noodzakelijkerwijs een deels verschillende inhoud zou hebben (werknemers, zelfstandigen, oproepkrachten, nulurencontractanten, betaald (ouderschaps)verlof, onbetaald (ouderschaps)verlof, etc.). Bij ouders met een arbeidsovereenkomst gaan Toeslagen en de rechtspraak uit van de gecontracteerde uren. Het Uwv geeft die uren door aan Toeslagen. Daaronder valt ook betaald ouderschapsverlof en volgens de Afdeling overigens ook onbetaald ouderschapsverlof.(zie noot 40)

6.2.    Die uitleg (arbeidscontractuele uren) lijkt mij bij werknemers onontkoombaar in het licht van de in onderdeel 4 hierboven weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de koppeling tussen de door de (minst werkende) ouders ‘gewerkte uren’ en de subsidiabele kinderopvanguren en in het licht van de in dat onderdeel geciteerde wetsgeschiedenis.

6.3.    Dat volgt uit met name de volgende omstandigheden:

(i) de in 4.11 geciteerde toelichting bij het Besluit kinderopvangtoeslag zegt expliciet: ‘Bij werknemers is het aantal gewerkte uren gelijk aan de (overeengekomen) arbeidsduur. Bij ziekte, bijscholing, vakantie, een deeltijd WW-uitkering of ouderschapsverlof wijzigt die arbeidsduur niet. Die omstandigheden hebben dan ook geen invloed op het aantal gewerkte uren";

(ii) uit met name de in 4.7 en 4.10 geciteerde parlementaire geschiedenis van de koppeling tussen gewerkte uren en kinderopvanguren blijkt dat de 40% opslag op de ‘gewerkte uren’ voor ouders met kinderen in de dagopvang diende om discrepanties op te vangen tussen gewerkte uren en opvanguren als gevolg van met name onbetaald overwerk, wisselende roosters en reistijd. Ook daaruit volgt dat met ‘gewerkte uren’ gedoeld is op de gecontracteerde en betaalde uren.

(iii) volgens art. 1.6(1)(a) Wet kinderopvang heeft een ouder in een berekeningsjaar alleen aanspraak op kinderopvangtoeslag als die ouder in dat jaar ‘tegenwoordige arbeid verricht waaruit inkomen uit werk en woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt genoten.’ Dan is het onsystematisch om niet-belast (want onbetaald) overwerk als ‘gewerkte uren’ in de zin van het op die Wet kinderopvang gebaseerde art. 8aBesluit kinderopvangtoeslag aan te merken;.

(iv) de wetgever wilde met de urenkoppeling de kinderopvangtoeslag budgettair beheersen (zie 4.3, 4.7 en 4.8 hierboven); uitgaan van feitelijk gewerkte uren in plaats van contractuele uren zou budgettaire beheersbaarheid buiten bereik plaatsen;

(v) de in 4.5 genoemde Motie Linthorst vroeg om koppeling met betaalde arbeid. Uit de in 4.7 geciteerde toelichting blijkt dat de wetgever met de urenkoppeling die motie uitvoerde, waaruit volgt dat het niet de bedoeling was dat niet-betaalde arbeid tot aanspraak op toeslag zou leiden en

(vi) de wetgever heeft de mogelijkheden tot geautomatiseerde koppeling van gewerkte uren aan kinderopvanguren laten onderzoeken en het onderzoeksrapport (zie 4.6 hierboven) vermeldt dat geautomatiseerd gekoppeld kan worden aan verloonde uren, nl. de overeengekomen uren vermeerderd met betaalde overwerkuren (mits niet gecompenseerd in tijd) en verminderd met niet-gewerkte uren waar geen beloning tegenover staat. Het vermeldt verder dat voor uitwisseling van gegevens over werk en inkomen binnen de overheid de zogeheten SUWI-keten(zie noot 41) wordt gebruikt en dat die ook voor de kinderopvangurenkoppeling kan worden gebruikt. Het Uwv voedt loongegevens aan de SUWI-keten, dat de verloonde uren en de loongegevens van een werknemer omvat. Op het moment van rapporteren was Toeslagen weliswaar nog niet aangesloten op de SUWI-keten, maar die aansluiting achtten de rapporteurs mogelijk.(zie noot 42) Kennelijk is zij ook gerealiseerd, nu Toeslagen de gegevens over appellantes contractueel gewerkte uren heeft ontvangen van het Uwv. Appellantes definitieve kinderopvangtoeslagberekening is dus kennelijk, zoals voorzien en gewenst door de wetgever, gebaseerd op haar betaald gewerkte uren.

6.4.    Het genoemde rapport besteedt in hoofdstuk 5 (Mogelijke knelpunten) ook aandacht aan eventuele verschillen tussen verloonde uren en gewerkte uren en aan de tijd gemoeid met woon-werkverkeer. Het noemt een aantal situaties waarin het aantal verloonde uren niet gelijk is aan het aantal gewerkte uren in het desbetreffende loontijdvak, nl. (i) flexibele contracten, (ii) niet-betaalde overuren, (iii) arbeidsduurverkorting (iv) verlof, ziekte en werkonderbrekingen, (v) ploegendienst en (vi) stukloon.(zie noot 43) De tijd gemoeid met woon-werkverkeer kan de behoefte aan kinderopvang groter doen zijn dan het aantal verloonde uren. De eenvoudigste manier om daar rekening mee te houden is volgens het rapport een vaste opslag voor reistijd, maar, aldus het rapport, zo’n opslag houdt geen rekening met het feit dat een gegeven aantal gewerkte (verloonde) uren over meer of minder dagen kan zijn gespreid. Om daaraan tegemoet te komen, stellen de rapporteurs onder meer een generieke X-factor voor, inhoudende dat het maximale aantal toeslaguren niet gelijk is aan het aantal verloonde uren, maar aan het aantal verloonde uren vermeerderd met een X-factor (een opslag). Aldus kan volgens het rapport rekening worden gehouden met reistijd en onbetaalde overuren en wordt voorkomen dat steeds actie moet worden ondernomen ook bij een beperkte discrepantie tussen het aantal aangevraagde toeslaguren en het aantal uren waar recht op bestaat op basis van alleen verloonde uren.(zie noot 44) De wetgever heeft kennelijk voor deze oplossing gekozen, dus voor een opslag op de ‘gewerkte uren’ in de betekenis van contractuele uren waarvan het rapport uitging, nu hij de opslag ‘X’ in het Besluit kinderopvangtoeslag heeft gesteld op 40% van de door ouders van niet-schoolgaande kinderen gewerkte uren.

6.5.    Daartegenover zie ik in de boven (4) weergegeven wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de formele wetgever of de gedelegeerde regelgever met de term ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag het oog zou hebben gehad op niet overeengekomen c.q. onbetaalde uren.

6.6.    Conclusie: ‘gewerkte uren’ in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag betekent in het geval van werknemers: de uren overeengekomen in het arbeidscontract met en betaald door de werkgever.

7.       Het gelijkheidsbeginsel en de urentelling bij zzp-ers

7.1.    De appellante beroept zich subsidiair op het gelijkheidsbeginsel. Zij vergelijkt haar geval met dat van een zelfstandige en stelt dat diens kinderopvang wél gesubsidieerd wordt op basis van feitelijk gewerkte in plaats van gecontracteerde uren.

7.2.    De in 4.11 geciteerde toelichting bij het Besluit kinderopvangtoeslag vermeldt dat zelfstandigen op vergelijkbare wijze als voor de fiscale zelfstandigenaftrek aannemelijk moeten maken dat zij het door hen opgegeven aantal arbeidsuren hebben besteed aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen, net zoals zij dat moeten doen voor de toepassing van het urencriterium ex art. 3.6 Wet inkomstenbelasting 2001 (de fiscale zelfstandigenaftrek).

7.3.    Toeslagen heeft op de zitting van 5 oktober 2021 bevestigd dat een zzp-er het feitelijke aantal voor haar onderneming gewerkte uren kan claimen en dat dat niet per se gedeclareerde uren hoeven te zijn.

7.4.    Ik meen dat werknemers en zelfstandigen niet vergelijkbaar zijn voor wat betreft het turven van ‘gewerkte uren.’ Een werknemer wordt betaald voor een gegarandeerd aantal, nl. het gecontracteerde aantal uren, ook als zij ziek, op verlof of in quarantaine is. Een werknemer hoeft geen wervende website te onderhouden en hoeft ook geen andere voor ondernemers onvermijdelijke onbetaalde uren te besteden aan met name administratie, mededinging, pitching, declareren, (dubieuze-)debiteurenbeheer, bij- en nascholing en andere met het zelfstandigenbestaan samenhangende bezigheden die op de een of andere manier in de declaraties aan de klanten terecht (moeten) komen, bijvoorbeeld door een overhead-opslag (‘kantoorkosten’) op de rechtstreeks aan individuele klanten toerekenbare uren of - simpeler - door de klant-uurprijs op een (aanzienlijk) hoger bedrag te stellen dan de uurprijs die berekend zou worden als alle voor de onderneming gewerkte uren rechtstreeks aan individuele opdrachtgevers toegerekend en gedeclareerd zouden kunnen worden. Bij ondernemers is het aantal ‘voor de onderneming gewerkte uren’ onvermijdelijk hoger dan het aantal rechtstreeks aan opdrachtgevers toerekenbare en declarabele uren, terwijl bij een werknemer het aantal ‘gewerkte uren’ in beginsel strookt met het aantal uren in diens arbeidsovereenkomst. Het aantal gedeclareerde uren bij ondernemers is dus geenszins vergelijkbaar met het aantal gecontracteerde uren bij werknemers. De wetgever heeft die twee terecht niet gelijk gesteld omdat dat ongunstiger behandeling van ondernemers betekend zou hebben. Onbetaalde reistijd doet zich zowel bij ondernemers als bij werknemers voor en is voor beide geforfaiteerd in de 40% opslag op het aantal ‘gewerkte uren’.

7.5.    Voor zover de regelgever met zijn keuze, bij ondernemers, voor aansluiting bij de (bewijsvoering voor de) fiscale zelfstandigenaftrek niet ongelijke gevallen al correct naar de mate van hun verschil verschillend heeft behandeld, meen ik dat een rechtvaardiging bestaat voor een eventueel resterende ongelijkheid, nl. de praktische uitvoerbaarheid van de regeling. Bij ondernemers kan voor de urenkoppeling nu eenmaal niet aangesloten worden bij een arbeidsovereenkomst, zodat een andere maatstaf onvermijdelijk is en dan lijkt mij aansluiting bij de al functionerende maatstaf en bewijsvoering voor de zelfstandigenaftrek, die eveneens voor de onderneming gewerkte uren vergeldt, niet alleen zeer praktisch, maar ook goed regelgeverschap omdat een toch al bestaande administratieve verplichting (die niet bestaat voor werknemers) zonder meer ook gebruikt kan worden voor de kinderopvangtoeslag-administratie.

7.6.    Ik wijs volledigheidshalve op uw uitspraak van 23 mei 2018, ECLI:RVS:2018:1694. De appellante had een oproepcontract met Child Care Group. Zij achtte zich ongelijk behandeld ten opzichte van werknemers met een gewone arbeidsovereenkomst omdat voor haar geen vakantie-uren werden geregistreerd. In plaats daarvan ontving zij een vakantietoeslag op haar loon. Door haar opgenomen vakantie-uren werden daardoor, anders dan bij werknemers met gewoon dienstverband, niet apart verloond en dus niet als gewerkte uren aangemerkt. Voor zover oproepkrachten en gewone werknemers op dit punt al vergelijkbaar waren, achtte de Afdeling dat onderscheid gerechtvaardigd:

"De regelgever heeft voor het toekennen van het recht op kinderopvangtoeslag uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het aantal gewerkte uren, teneinde de regeling kinderopvangtoeslag budgettair beheersbaar te houden. Dit beginsel geldt voor alle werkende ouders en ongeacht de aard van het dienstverband. Gelet op het uitgangspunt van een budgettair beheersbare regeling voor kinderopvangtoeslag en met het oog op een goede controleerbaarheid en het behoud van het draagvlak voor kinderopvangtoeslag is van een eventueel ongerechtvaardigd onderscheid geen sprake. Gezien de aan de regelgever opgedragen taak om regels te stellen over de redelijke verhouding tussen het aantal uren verrichte arbeid en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd en gelet op de motieven die aan artikel 8a, eerste lid, van het Besluit ten grondslag liggen, kan deze regeling waarbij uitgegaan wordt van gewerkte uren de exceptieve toets dan ook doorstaan."

7.7.    Ik meen dat het gelijkheidsbeginsel in appellantes geval niet is geschonden.

8.       Het zorgvuldigheidsbeginsel

8.1.    Kon de appellante er voetstoots, i.e. zonder onderzoek of navraag, vanuit gaan dat ook de door haar op school verbleven, maar niet-gecontracteerde en niet-betaalde uren zouden meetellen als ‘gewerkte uren’ voor de berekening van de kinderopvangtoeslag?

8.2.    Uit het dossier blijkt niet dat Toeslagen zich heeft uitgelaten of gedragen zodanig dat de appellante daaruit redelijkerwijs zou hebben kunnen mogen afleiden dat in haar geval onder ‘gewerkte uren’ ook de op school verbleven, maar niet-gecontracteerde en niet-betaalde uren zouden vallen.(zie noot 45)

8.3.    De Afdeling heeft in de in 5.3 hierboven geciteerde uitspraak van 13 december 2017 al geoordeeld dat wie voor kinderopvangtoeslag in aanmerking wil komen, zich op de hoogte moet stellen van de daarvoor geldende voorwaarden. In die zaak woog nog mee dat de appellante een voorlichtingsbrief had ontvangen over de invoering van de 70%-regeling. Van invoering van een nieuwe regeling is in onze zaak geen sprake. De 140%-regeling bestond al lang in 2016 en 2017.  Hoewel van de overheid bij invoering of wijzing van een regeling in sommige gevallen wellicht specifiek op de doelgroep gerichte voorlichting mag worden verwacht, meen ik dat in geval van een reeds jaren bestaande regeling, zoals in casu, van een gegadigde ter zake van zeer aanzienlijke bedragen aan kinderopvang mag worden verwacht dat zij zich afvraagt en nagaat of zij wel recht heeft op die zeer aanzienlijke bedragen alvorens die aan te vragen en - na uitdrukkelijk voorlopige toekenning (‘voorschot’) - die uit te geven. Het ligt mijns inziens niet voor de hand om er in 2016 en 2017 nog voetstoots vanuit te gaan dat de voor de omvang van de toeslag bepalende ‘gewerkte uren’ zeer aanzienlijk meer uren zouden kunnen omvatten dan de uren die de werknemer met de werkgever is overeengekomen waarin de werknemer voor de werkgever zal werken, juist gegeven dat de regeling voor niet-gewerkte uren (reistijd en onregelmatige uren) of niet-betaalde overuren een opslag van forfaitair 40% op die ‘gewerkte uren’ inhoudt.

8.4.    Uw rechtspraak houdt ook in dat burgers een eigen verantwoordelijkheid hebben. Uw uitspraak van 26 mei 2010(zie noot 46) betrof de weigering, door het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Rijnland, van een ontheffing voor een al aangelegde steiger. De belanghebbende betoogde dat hij de steiger te goeder trouw had aangelegd omdat hij niet wist dat daarvoor een ontheffing op grond van de Keur Hoogheemraadschap van Rijnland nodig was. Dat het Hoogheemraadschap de belanghebbende niet actief had geïnformeerd over het vereiste van een ontheffing, betekende volgens u geenszins dat daardoor dat vereiste zou zijn vervallen of de ontheffing zonder meer zou moeten worden verleend. Van de eigenaar van een deel van een watergang mag worden verlangd dat hij zich op de hoogte stelt van de ter plaatse geldende regels voordat hij er bouwsels plaatst. Uw uitspraak van 16 mei 2012(zie noot 47) betrof een belanghebbende die al was gestart met de bouw van een woning toen het hoogheemraadschap Amstel Gooi en Vecht hem informeerde dat voor de woning en de daarbij behorende oprit een vergunning was vereist. De nadien daarvoor door de belanghebbende ingediende vergunningaanvragen voor de woning en de oprit werden afgewezen omdat de Beleidsnota Keurontheffingen Waterkeringen daaraan in de weg stond. De belanghebbende stelde bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot afwijking van de Beleidsnota: de vergunningplicht was hem onbekend door gebrekkige communicatie tussen het gemeentebestuur en het bestuur van het hoogheemraadschap. U overwoog dat de verantwoordelijkheid voor verkrijging van benodigde vergunningen in de eerste plaats berust bij de belanghebbende. Het gemeentebestuur behoefde hem niet meer informatie te verschaffen omdat het gemeentebestuur niet over vergunning-verlening op grond van de Keur gaat, en van het hoogheemraadschap kan in redelijkheid niet worden gevergd dat het zich van elke aanvraag voor een bouwvergunning op de hoogte stelt, zodat het de belanghebbende ten tijde van de bouwvergunning niet hoefde te informeren over de vergunningplicht op grond van de Keur.

8.5.    Ook de andere bestuursrechters achten burgers niet ontslagen van een eigen verantwoordelijkheid voor het zich op de hoogte stellen van voor hen relevante regels over heffingen en uitkeringen. De Centrale Raad van Beroep (CRvB)(zie noot 48) moest in 2018 oordelen over een verzoek om een aanvullende inkomensvoorziening ouderen (AIO-aanvulling). De Sociale verzekeringsbank (Svb) kende haar de AIO-aanvulling toe, maar niet met terugwerkende kracht. De belanghebbende meende dat terugwerkende kracht was aangewezen omdat de Svb haar niet had geïnformeerd over de mogelijkheid van een AIO-aanvulling. De CRvB oordeelde dat het de verantwoordelijkheid van de belanghebbende is om tijdig een AIO-aanvulling aan te vragen. Op de Svb rust ter zake van de regelgeving en daaruit voortvloeiende rechten voor mogelijk belanghebbenden geen actieve informatieplicht. Onbekendheid met een wettelijke regeling en ontbreken van voorlichting door het bijstandverlenend orgaan is geen reden om met terugwerkende kracht bijstand te verlenen, aldus de CRvB.

8.6.    De belastingkamer van de Hoge Raad(zie noot 49) beoordeelde vorig jaar een geschil tussen een belastingplichtige en een gemeente over een aanzienlijke verhoging van de gemeentelijke precariobelasting. De gemeentelijke verordening ter zake was gewijzigd zodanig dat voor standplaatshouders zoals de belastingplichtige de tarieven aanzienlijk waren gestegen ten opzichte van een jaar eerder. De belastingplichtige betoogde dat het niet aanging om een dergelijke aanzienlijke verhoging door te voeren zonder actieve informatieverstrekking aan rechtstreeks belanghebbenden zoals hij. De Hoge Raad oordeelde dat voor de gemeente geen verplichting bestond om bepaalde belastingplichtigen specifiek te informeren over de wijziging van de verordening, erop wijzende dat de (gewijzigde) Verordening precariobelasting overeenkomstig art. 139(2) Gemeentewet bekend was gemaakt door de elektronische uitgifte van het gemeenteblad en dat iedereen door die bekendmaking op een eenvoudige, snelle en goedkope manier toegang had tot de verordening.

8.7.    Ik meen dat niet gezegd kan worden dat Toeslagen het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door de appellante - en andere mogelijk belanghebbenden - er niet individueel op te wijzen dat onder ‘gewerkte uren’ verstaan moest worden de uren die overeengekomen zijn in het arbeidscontract met de werkgever. Ik neem aan dat die uitleg ook op de website van Toeslagen stond. Ik kan niet nagaan of dat in 2016, 2017 of 2018 het geval was, maar toen ik op 24 januari 2022 op de website van Toeslagen keek (in de module ‘Aantal opvanguren berekenen waarvoor u kinderopvangtoeslag kunt krijgen’(zie noot 50)) zag ik bij de vraag ‘Hoeveel uur per week werkt u?’ de volgende toelichting:

"Aantal uren

Werkt u in loondienst? Vul dan het aantal contracturen in waar u voor betaald krijgt. De volgende uren tellen bijvoorbeeld ook mee:

- doorbetaalde uren voor (zwangerschaps)verlof en ziekte

- bijscholing

- betaald en onbetaald ouderschapsverlof

Bent u zelfstandig ondernemer? Vul dan de uren in die u besteedt aan uw bedrijf. Bijvoorbeeld de uren die u in rekening brengt bij uw klanten of de uren die u besteedt aan de bedrijfsadministratie. Maar ook onder andere cursussen en trainingen die u volgt voor uw bedrijf, tellen mee. Ook ziekte mag u meerekenen. Houd er wel rekening mee dat u deze gewerkte uren aannemelijk moet kunnen maken, bijvoorbeeld met een urenadministratie.

Werkt u niet iedere week evenveel, bijvoorbeeld omdat u zzp'er bent of een nul-urencontract hebt? Vul dan in hoeveel uur u gemiddeld per week werkt.

Reistijd voor woon-werkverkeer en verplichte pauzes tellen niet mee als gewerkte uren."

Op degene die een subsidie aanvraagt, rust de bewijslast dat zij aan de waarden voldoet. Daarmee lijkt mij onverenigbaar dat de aanvrager zich niet op de hoogte stelt welke die voorwaarden zijn alvorens de subsidie aan te vragen c.q. alvorens de onder voorbehoud van latere definitieve berekening voorlopig toegekende subsidie uit te geven.

8.8.    Toeslagen heeft het zorgvuldigheidsbeginsel mijns inziens niet geschonden.

9.       Het evenredigheidsbeginsel (1): exceptieve (her)toetsing van art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag

9.1.    Gegeven dat de wetgever voor werknemers met ‘gewerkte uren’ bedoelde de met de werkgever overeengekomen betaalde uren, komt subsidiair appellantes beroep  op het evenredigheidsbeginsel aan snee. Dat beroep noopt tot exceptieve toetsing van art. 8a(1)(b)(1º) Besluit kinderopvangtoeslag aan art. 3:4 Awb c.q. het ongeschreven rechtsbeginsel. De vraag is dan of aanleiding bestaat om terug te komen op uw vaste, in onderdeel 5 geciteerde rechtspraak waarin zowel de 140%- als de 70%-regeling in art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag uw exceptieve toetsing al meer malen heeft doorstaan.

9.2.    Het is vaste rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad dat als niet-formele wetgeving een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel schendt of (anderszins) tot onredelijke of willekeurige heffing leidt die de delegerende formele wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan (zodat de lagere wetgever zijn bevoegdheid heeft overschreden), die niet-formele wetgeving onverbindend verklaard moet worden, althans in voorkomend geval buiten toepassing gelaten moet worden. HR BNB 2005/22(zie noot 51) betrof de heffing van leges voor een milieuvergunning op grond van de Legesverordening Gelderland 1994. Het Hof had die verordening onverbindend verklaard omdat de keuze van de heffingsgrondslagen in de opzet van de Verordening kon leiden tot willekeurige en onredelijke belastingheffing. De Hoge Raad overwoog echter in algemene zin dat:

"Voor onverbindendverklaring is eerst plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan het duidelijk is (in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest) dat zij moet leiden tot een legesheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van leges niet op het oog kan hebben gehad."

Het Hof had niet op basis van deze maatstaf feiten vastgesteld die tot de conclusie leidden dat het tarief onverbindend was. Dat het Hof de hoogte van de leges in het concrete geval onredelijk en willekeurig achtte, was volgens de Hoge Raad op zichzelf niet genoeg voor onverbindendverklaring.

9.3.    HR BNB 2015/174(zie noot 52) draaide om het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (UBIB 2001, een ministeriële regeling), dat onder meer een leegwaarderatio bevatte voor de box 3-waardering van huurbeschermd verhuurde woningen. Met die ratio (een percentage van de WOZ-waarde) werd de (fictieve, want geheel vrije) WOZ-waarde van dergelijke woningen gecorrigeerd naar een veronderstelde waarde in het economische verkeer. Aldus werden voor het gemak van de belastingheffer en ten nadele van de belastingplichtige echter diverse ficties gestapeld, waardoor de bedoeling van de wetgever (benadering van het werkelijke rendement op de werkelijke waarde van de woning) steeds verder uit beeld geraakte. De Hoge Raad verklaarde de ministeriële waarderingsregel onverbindend voor zover hij tot een overwaardering van 10% of meer leidde:

"2.3.7. Uit de (…) wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd de werkelijke waarde van verhuurde woningen te benaderen door aan de hand van de huuropbrengst een zogenoemde leegwaarderatio vast te stellen, uitgedrukt in een percentage van de WOZ-waarde. Een dergelijke forfaitaire regeling ter vaststelling van de werkelijke waarde van verhuurde woningen, teneinde duidelijkheid te scheppen "voor de burger en de Belastingdienst over de te hanteren waardering", is op zichzelf aanvaardbaar. Wanneer echter de uitwerking van dit forfait in het UBIB 2001 leidt tot resultaten die de wetgever met het bepaalde in artikel 5.20, lid 3, Wet IB 2001 niet voor ogen kan hebben gehad, moet die uitwerking buiten toepassing blijven omdat dan de door de wetgever gedelegeerde bevoegdheid is overschreden.

2.3.8. Bij de beoordeling of zich een dergelijk resultaat voordoet dat de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad, heeft het volgende te gelden. (…). Aldus is sprake van een stapeling van forfaits. In een geval waarin vast komt te staan dat de uit die stapeling voortvloeiende waardering van verhuurde woningen in betekenende mate, dat wil zeggen voor 10 percent of meer, hoger is dan de werkelijke waarde daarvan, wordt niet voldaan aan de doelstelling van de wetgever, te weten: correctie van de WOZ-waarde opdat rekening wordt gehouden met de waardedrukkende werking van de verhuur. Voor een zodanig geval voldoet de regeling van artikel 17a UBIB 2001 niet aan de opdracht die de wetgever met de delegatiebepaling van artikel 5.20, lid 3, Wet IB 2001 heeft verstrekt aan de besluitgever. Het genoemde artikel 17a moet dan wegens overschrijding van de aan de besluitgever gedelegeerde bevoegdheid buiten toepassing blijven. Dit heeft tot gevolg dat voor de toepassing van artikel 5.20, lid 3, Wet IB 2001 met de waardedruk als gevolg van verhuur van een woning rekening wordt gehouden volgens de hoofdregels van box 3, namelijk door uit te gaan van de werkelijke WEV van de verhuurde woning op de WOZ-waardepeildatum.

(…)."

Bij opwaartse afwijking van 10% of meer van de werkelijkheid moest de ministeriële leegwaarderatio dus buiten toepassing blijven.

9.4.    De conclusie van mijn ambtgenoot Widdershoven van 22 december 2017(zie noot 53) heeft de bestuursrechter tot nuancering van zijn exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften gebracht. De CRvB AB 2019/463(zie noot 54) moest in 2018 oordelen over de aan gemeenten toegekende BUIG-budgetten (voor de uitvoering van de Participatiewet en aanverwante wetten). Diverse gemeenten keerden zich tegen het verdeelmodel van de bevoegde staatssecretaris in het Besluit Participatiewet. Zij achtten dat model in strijd met de Gemeentewet en met art. 9 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie of met algemene rechtsbeginselen en daarom onverbindend. De CRvB overwoog:

"7.5.1. Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

7.5.2. Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie [van Staatsraad-A-G Widdershoven; PJW] (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging."(zie noot 55)

Over het nieuwe verdeelmodel voor de BUIG-budgetten overwoog de CRvB dat het in beginsel de toets aan deze maatstaven kon doorstaan en daarom niet als zodanig onverbindend verklaard kon worden, maar dat het litigieuze verdeelmodel 2015, dat later is aangepast, wel tekortkomingen bevatte die voor grote gemeenten met een centrumfunctie tot disproportioneel financieel nadeel leidden en dat het voor die gemeenten buiten toepassing moest worden gelaten.

9.5.    De Afdeling heeft zich op 12 februari 2020(zie noot 56) bij de CRvB aangesloten in een zaak waarin de verbindendheid van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet in geding was. Zij overwoog als volgt:

"Bij het beoordelen van deze beroepsgronden is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.

De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 Awb en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016)."

9.6.    Ook de belastingkamer en de civiele kamer van de Hoge Raad hebben zich bij deze maatstaf voor exceptieve toetsing van niet-formele wetgeving aangesloten. De belastingkamer deed dat in een arrest van 11 december 2020(zie noot 57) over de verbindendheid van een ministeriële beschikking van de voormalige Nederlandse Antillen over forfaitaire bepaling van het bedrag aan fooien dat personeel van casino’s op Sint Maarten werden geacht te genieten als de verplichte boekhouding daarvan ontbrak. Onder verwijzing naar zijn in 9.2 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2005/22 en naar de in 9.5 geciteerde uitspraak van uw Afdeling van 12 februari 2020 overwoog de belastingkamer:

"Voor onverbindendverklaring van de in de Beschikking opgenomen regeling is alleen plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan duidelijk is dat zij moet leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de Minister om regels te geven met betrekking tot het bedrag aan fooien dat geacht wordt te zijn genoten niet op het oog kan hebben gehad."

9.7.    De civiele kamer van de Hoge Raad ten slotte, sloot zich aan in HR AB 2021/343(zie noot 58) in een zaak over de wijziging van de Amsterdamse Afvalstoffenverordening die een opt in systeem (in plaats van het geldende opt out systeem) invoerde voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. De civiele kamer verklaarde dat de maatstaven van de civiele rechter voor exceptieve toetsing van niet-formele wetgeving zoals geformuleerd in onder meer HR NJ 2018/376 inhoudelijk niet verschillen van de maatstaven van de bestuursrechters in de boven geciteerde bestuursrechtspraak:

"3.2.2 In HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (Binnenvaart-arrest), rov. 3.9.1, is overwogen:

"De Besluiten (…) behelzen geen wetgeving in formele zin. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet is daarop niet van toepassing. Dergelijke wetgeving kan de rechter dan ook wel toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Bij die toetsing heeft de rechter echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Voorts brengen zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het Nederlandse staatsbestel mee dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten (HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.1; zie voorts o.m. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146, NJ 2010/53, rov. 3.6). De rechter kan onder meer toetsen of de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de betrokken regeling of regel heeft kunnen komen (art. 3:4 Awb, dat op grond van art. 3:1 lid 1, aanhef en onder a, Awb ook van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften)."

3.2.3 Op 1 juli 2019 heeft de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de zogeheten exceptieve toetsing geoordeeld:

"7.5.1 (…) Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

7.5.2 Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging."

3.2.4 De maatstaf zoals geformuleerd in het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde Binnenvaart-arrest verschilt naar zijn strekking niet van de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep in zijn hiervoor in 3.2.3 aangehaalde uitspraken van 1 juli 2019 heeft geformuleerd."

9.8.    Op basis van deze toetsingsmaatstaf zie ik geen grond om art. 8a(1)(b)(1º) Besluit kinderopvangtoeslag onverbindend te verklaren. Blijkens de wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 4 hierboven, liggen aan de koppeling tussen gewerkte uren en kinderopvanguren feitelijk onderzoek en gerechtvaardigde motieven ten grondslag, waaronder met name de financiële beheersbaarheid van en het maatschappelijke draagvlak voor het stelsel van kinderopvangtoeslag,  voorkoming van fraude en misbruik, en faciliteren van de combinatie van arbeid en zorg door gebruik van kwalitatief verantwoorde kinderopvang. Bij die koppeling heeft de wetgever expliciet rekening gehouden met de resultaten van het feitelijke onderzoek naar het verband tussen arbeidsuren en kinderopvanguren, dat onder meer uitwees dat het aantal gecontracteerde uren niet gelijk hoeft te vallen met het aantal uren kinderopvang en dat een ruime koppelingsmarge wenselijk is in verband met reistijd, onbetaald overwerk en onregelmatige diensten. De wetgever heeft daarin voorzien door een categorische opslag van 40% op het aantal gewerkte uren te geven, die mijns inziens door de rechter niet intensiever op evenredigheid kan worden getoetst dan de constateringen dat daarvan niet gezegd kan worden dat die - gegeven het feitelijke onderzoek - onredelijk of willekeurig zou zijn en nog minder dat die zou leiden tot resultaten die de formele wetgever niet voor ogen zouden hebben gestaan (integendeel, gezien de wetsgeschiedenis, waaronder de motie Linschoten).

9.9.    Evenmin zie ik grond om art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag specifiek in appellantes geval buiten toepassing te laten. Hoewel het resultaat van toepassing van de regeling op basis van de regel gewerkte uren = gecontracteerde uren niet erg lijkt te stroken met het doel om haar arbeidsparticipatie te faciliteren, strookt dat resultaat geheel met de uitdrukkelijk bedoeling van de regelgever om bij werknemers niet voor meer uren kinderopvangtoeslag toe te kennen dan voor 140% van de gecontracteerde en betaalde uren van de minst werkende ouder; dus om zowel een absoluut subsidiemaximum te stellen als het aantal subsidiabele opvanguren te koppelen aan het aantal betaald gewerkte uren. Dat de appellante door samenloop van voor haar ongunstige omstandigheden mogelijk op haar nettoloon toelegt bij een arbeidscontract voor 9,21 uur, ligt voor een belangrijk deel aan omstandigheden en keuzen in de sfeer van (de werkgever en de crèche van de) appellante, waar de overheid buiten staat, zoals (i) genoegen nemen met een arbeidscontract voor 9,2 betaalde uren per week, hoewel haar werkgever haar volgens haar betoog kennelijk 16 uur per week zou moeten betalen, hetgeen suggereert dat zij ofwel beyond the call of duty werkt, ofwel onderbetaald wordt, (ii) haar keuze om in Amsterdam te wonen en in Haarlem te werken, (iii) haar of haar werkgevers keuze om haar op bepaalde, voor haar ongunstige uren in te roosteren, en (iv) haar (gebrek aan) keuze van (on)flexibele kinderopvang dicht bij huis.

9.10.  Ik zie geen grond om art. 8a(1)(b)(1º) Besluit kinderopvangtoeslag structureel onverbindend te verklaren of incidenteel buiten toepassing te laten.

10.     Het evenredigheidsbeginsel (2): toetsing van de terugvordering

10.1.  De bezwaar- en beroepsingang van de appellante is haar herzieningsverzoek ex art. 21a Awir juncto art. 5a Uitvoeringsregeling Awir (zie hun tekst in 3.4 en 3.6 hierboven). Zij vraagt herziening van de bij besluit van 31 december 2018 definitief berekende opvangtoeslag 2017 en de daaruit voortvloeiende terugvordering van het volgens die berekening te veel uitbetaalde. Zij heeft tegen die definitieve berekening zelf geen bezwaar gemaakt, zodat die berekening in beginsel onherroepelijk is geworden. De genoemde bepalingen dragen Toeslagen echter op om een toeslagtoekenning die onherroepelijk is geworden te herzien in het voordeel van de belanghebbende als blijkt dat de tegemoetkoming te laag is vastgesteld (zie 3.4 en 3.6 hierboven).

10.2.  De MvT bij art. 21a Awir vermeldt:(zie noot 59)

"De Awir voorziet thans niet in de mogelijkheid om op verzoek van de burger een definitief toegekende toeslag te verhogen als deze eigenlijk te laag is, wanneer de bezwaartermijn eenmaal is verstreken. De toeslag staat dan onherroepelijk vast. De voorgestelde wijziging bewerkstelligt een wettelijk regime voor het herzien van een onherroepelijk geworden tegemoetkoming in het voordeel van de belanghebbende. Hiermee wordt bijvoorbeeld bereikt dat een te laat ingediend bezwaarschrift van een burger die van mening is dat de aan hem toegekende toeslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, toch inhoudelijk kan worden beoordeeld. Het kabinet acht dit wenselijk in verband met de rechtszekerheid voor de burger en de uniformering met de fiscaliteit. De bedoelde uniformering met de fiscaliteit ziet op de wettelijke mogelijkheid tot herziening in het voordeel van belanghebbende en de daarbij behorende rechtsbescherming. Deze lijn is ingezet bij de invoering van de Basisregistratie Inkomen en is uitgebreid met de bijzondere regels voor ambtshalve verminderingen in de Wet IB 2001.(zie noot 60)"

10.3.  De toelichting bij 5a Uitvoeringsregeling Awir vermeldt:(zie noot 61)

"In het nieuwe artikel 5a van de UR Awir wordt het volgende geregeld. Als een onherroepelijk vaststaande, toegekende of herziene tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld, herziet Belastingdienst/Toeslagen - op verzoek of uit eigen beweging - in het voordeel van de belanghebbende die tegemoetkoming. Er zijn slechts vijf uitzonderingen. In de eerste plaats is om doelmatigheidsredenen de mogelijkheid tot herziening in de tijd beperkt, te weten tot vijf jaren na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft. Daarbij is aangesloten bij de termijn waarbinnen de Belastingdienst/Toeslagen een onherroepelijk vaststaande tegemoetkoming ten nadele van de belanghebbende kan herzien. In verband met het streven naar uniformiteit en duidelijkheid worden de termijnen die gelden voor ambtshalve vermindering van een inkomensgegeven en een belastingaanslag inkomstenbelasting en de termijnen, genoemd in het beleidsbesluit Besluit ambtshalve verminderen of teruggeven, ook op vijf jaren gesteld.

Bij de andere uitzonderingen gaat het kort gezegd om de situaties dat na het onherroepelijk vast komen te staan van de tegemoetkoming nieuwe jurisprudentie is gewezen, nieuw beleid is uitgevaardigd of een beroep wordt gedaan op een faciliteit waarop eerder een beroep moet worden gedaan, bijvoorbeeld voordat de tegemoetkoming onherroepelijk is geworden (artikel 9, derde lid, van de UR Awir en artikel 2c, eerste lid, van het Besluit op de huurtoeslag).

Als sprake is van een feit waardoor de tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld en een andere tegemoetkoming (een andere toeslag, een toeslag uit een ander berekeningsjaar of een toeslag van een andere belanghebbende) ter zake van datzelfde feit op een te hoog bedrag is vastgesteld zonder dat ter zake in het nadeel is of kan worden herzien, wordt in het voordeel van belanghebbende herzien voor zover het te laag vastgestelde bedrag van de tegemoetkoming het te hoog vastgestelde bedrag van de andere tegemoetkoming dat niet is of kan worden teruggevorderd te boven gaat.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat met de zinsnede ‘zodra de Belastingdienst/Toeslagen is gebleken’ zowel wordt gedoeld op de situatie dat belanghebbende informatie heeft aangedragen, als op de situatie dat de Belastingdienst/Toeslagen zelf op welke manier dan ook een onjuistheid op het spoor is gekomen. De Belastingdienst/Toeslagen is niet verplicht onherroepelijk vaststaande tegemoetkomingen te onderzoeken als er geen enkele aanleiding toe is."

10.4.  Op deze teksten en toelichtingen heeft uw Afdeling vaste rechtspraak(zie noot 62) gebaseerd dat het er bij de rechterlijke beoordeling van (de afwijzing van) een dergelijk verzoek om herziening alleen om gaat of de toeslag te laag is vastgesteld volgens de geldende wet- en regelgeving. Uitgaande van de in onderdeel 6 hierboven getrokken conclusie dat ‘gewerkte uren’ voor werknemers zoals de appellante betekent: gecontracteerde c.q. betaalde uren, lijkt mij dat Toeslagen in haar geval de omvang van het recht op kinderopvangtoeslag correct heeft vastgesteld. Op basis van die betekenis van ‘gewerkte uren’ is de juistheid van haar definitieve toekenningsbeschikking 2017 kennelijk ook niet in geschil: de appellante verklaart de juistheid van de subsidiabele-urenberekening door Toeslagen niet te betwisten.(zie noot 63) Uw vaste rechtspraak dat de herzieningsmogelijkheid alleen ziet op de correctheid van de vaststellingsbeschikking, impliceert dan dat de uit correcte toeslagvaststelling volgende terugvordering niet meer separaat kan worden beoordeeld onder de herzieningsmogelijkheid.(zie noot 64) Volgens die vaste rechtspraak zou het evenredigheidsbeginsel dus geen rol spelen bij de beoordeling van (de afwijzing van) een verzoek om herziening ex art. 21a Awir.

10.5.  Gelet op de recente ontwikkelingen in de betekenis van het evenredigheidsbeginsel voor de beoordeling van overheidsbesluiten door de bestuursrechter, onder meer uitmondend in de drie - minder afstandelijk bestuurlijke besluitvorming beoordelende - uitspraken van uw Afdeling van 2 februari 2022 over woningsluitingen(zie noot 65) en een dwangsominvordering,(zie noot 66) rijst de vraag of onverkort aan deze rechtspraak ware vast te houden.

10.6.  Die recente ontwikkelingen in de evenredigheidstoetsing van beschikkingen door de bestuursrechter werden ingeluid met twee uitspraken van uw Afdeling van 23 oktober 2019. De eerste betrof een verzoek om herziening van nog niet definitief vastgestelde voorschotten kinderopvangtoeslag 2014 en 2015. Toeslagen had het verzoek om herziening afgewezen omdat de appellante niet had aangetoond dat zij de opvangkosten over 2014 en 2015 (tijdig) volledig had betaald. Uw Afdeling overwoog:(zie noot 67)

"8.11. In artikel 1.7, eerste lid, van de Wko is bepaald dat de hoogte van de tegemoetkoming afhankelijk is van de draagkracht en de hoogte van de kosten van kinderopvang in het berekeningsjaar. In het licht van het voorgaande komt de Afdeling thans tot een uitleg van die bepaling waarbij uit deze bepaling, op zichzelf en in samenhang met artikel 1.52, eerste lid, wordt afgeleid dat de Belastingdienst/Toeslagen wettelijk gezien ruimte heeft om ook een recht op kinderopvangtoeslag vast te stellen als de aanvrager een deel van de kosten van kinderopvang heeft voldaan. Dit brengt mee dat, anders dan de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1610), de Belastingdienst/Toeslagen bij de bepaling van het recht op voorschotten kinderopvangtoeslag kan beoordelen welk bedrag aan kinderopvangtoeslag moet worden vastgesteld indien een deel van de kosten is betaald. Bij deze beoordeling moet de Belastingdienst/Toeslagen ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen. Daarbij mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb, de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen."

Op dezelfde dag oordeelde uw Afdeling over een terugvordering van kinderopvangtoeslag nadat Toeslagen een voorschot 2010 ad € 34.566 had herzien en op nihil had gesteld (dat kennelijk op naam van de belanghebbende achterover was gedrukt door een malafide gastouderbureau). U overwoog:(zie noot 68)

"5.8. De Afdeling heeft tot nu toe overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4179), dat artikel 26 van de Awir imperatief voorschrijft dat indien een  herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag, de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd en dat in de Awir geen bepaling is opgenomen op grond waarvan de Belastingdienst/Toeslagen van terugvordering kan afzien, het terug te vorderen bedrag kan matigen, of van een ander dan de belanghebbende kan terugvorderen.

5.9.  Hoewel de jurisprudentie als samengevat onder 5.8. bestendig is, heeft de Afdeling aanleiding gezien om dat oordeel te heroverwegen en thans tot het hierna vervatte oordeel te komen (zie ook de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2019:3535). Daartoe is het volgende van belang.

5.10. Door het grote aantal zaken over terugvordering van toeslagen dat in de loop der jaren aan de Afdeling is voorgelegd, zijn de ernst en omvang van de financiële gevolgen van de jurisprudentie als hiervoor beschreven in meerdere gevallen kenbaar geworden. Het is de Afdeling in deze periode niet gebleken dat dergelijke gevolgen in ernst of omvang zijn afgenomen. Verschillende publicaties bevestigen dat gezinnen in situaties zoals hier aan de orde in grote financiële problemen terecht kunnen komen. De Afdeling wijst in dit verband op de publicatie van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: de WRR), ‘Eigen schuld? Een gedragswetenschappelijk perspectief op problematische schulden' (WRR-Verkenning nr. 33 van 30 juni 2016) en op het rapport van de Nationale Ombudsman van 9 augustus 2017, ‘Geen powerplay maar fair play. Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’. Daarnaast wijst de Afdeling op het rapport van de WRR ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid‘ (WRR-rapport nr. 97 van 24 april 2017).

5.11. Ook het gezin van appellante wordt langdurig in ernstige financiële moeilijkheden gebracht door de terugvordering van € 34.566 aan voorschotten kinderopvangtoeslag.

5.12. In het licht van hetgeen onder 5.10 is overwogen, ziet de Afdeling thans aanleiding om tot een andere uitleg van artikel 26 van de Awir te komen. Anders dan de Afdeling eerder heeft geoordeeld, is weliswaar in die bepaling een betalingsverplichting van de belanghebbende neergelegd, maar is hierin niet imperatief voorgeschreven dat de Belastingdienst/Toeslagen het gehele bedrag van de belanghebbende moet terugvorderen. De bepaling biedt de Belastingdienst/Toeslagen dus discretionaire ruimte bij de vaststelling van het bedrag dat wordt teruggevorderd. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en onder bijzondere omstandigheden van terugvordering kan afzien of het terug te vorderen bedrag kan matigen, ook als die omstandigheden al bij de vaststelling van de kinderopvangtoeslag aan de orde konden komen. Op grond van artikel art. 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de nadelige gevolgen van dat besluit voor een belanghebbende namelijk niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.

5.13. Het gevolg van deze nieuwe uitleg van artikel 26 van de Awir is dat de Belastingdienst/ Toeslagen bij de terugvordering van toeslagen meer mogelijkheden krijgt om in individuele gevallen maatwerk te leveren. Daarbij wordt in gevallen waarin dat aan de orde is het belang van het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik meer in evenwicht gebracht met de gerechtvaardigde belangen van de burger."

10.7.  Mede naar aanleiding van deze twee uitspraken is bij de Wet hardheidsaanpassing Awir(zie noot 69) art. 13bAwir ingevoerd (zie voor de tekst 3.5 hierboven), dat op 7 juli 2020 in werking is getreden. Die bepaling had onmiddellijke werking, dus ook voor op die datum nog niet onherroepelijk vast staande beschikkingen, maar het gaat hier juist om in beginsel wél onherroepelijk vast staande beschikkingen. Voor onherroepelijke beschikkingen van langer dan vijf jaar geleden bevat art. 49 Awir sinds 1 juli 2020 een hardheidsclausule. Voor gevallen die daar tussenin liggen, bood het - aan appellantes herzieningsverzoek ten grondslag liggende - art. 21a Awir (zie 3.4 hierboven) volgens de wetgever al de mogelijkheid om een toeslag ten voordele van de belanghebbende te wijzigen. Dit volgt uit de MvT bij de Wet hardheidsaanpassing Awir:(zie noot 70)

"Om te benadrukken dat met betrekking tot de in het kader van de toeslagregelgeving te nemen beschikkingen de afweging van belangen en de rol van het evenredigheidsbeginsel zeer belangrijk zijn, wordt in de Awir een bepaling voorgesteld die aansluit bij een bepaling in de Awb die dat regelt. Daartoe wordt voorgesteld dat bij het vaststellen van een beschikking de op grond van de Awir, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling de Belastingdienst/Toeslagen de rechtstreeks betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Daarbij aansluitend wordt ook voorgesteld in de Awir uitdrukkelijk te regelen dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van zo’n beschikking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen. (…).

Zoals reeds aangegeven in de kabinetsreactie is het streven om maatwerk te bieden in situaties van ernstige onbillijkheden die volgen uit het toeslagensysteem. Met de uitbreiding van de bestaande hardheidsclausule wordt het (in de toekomst) mogelijk om tegemoet te komen aan bepaalde gevallen of groepen van gevallen waarin de toepassing van wet- en regelgeving op het gebied van toeslagen leidt tot niet voorziene en niet beoogde gevolgen. De suggestie van de Adviescommissie is overgenomen om voor de periode langer dan vijf jaar geleden tot de start van het huidige stelsel van toeslagen een hardheidsregeling te creëren. Op basis van de hardheidsregeling kunnen ouders die (globaal gezegd) langer dan vijf jaar geleden zijn geconfronteerd met een onevenredig hoog terug te vorderen bedrag aan kinderopvangtoeslag, een verzoek doen op een toekenning van een hardheidstegemoetkoming. Daardoor kunnen zij in feite alsnog een beroep doen op de genoemde uitspraken van de ABRvS van 23 oktober 2019 voor wat betreft proportioneel vaststellen van de kinderopvangtoeslag en matiging van terugvorderingen van toeslagen. Het maakt voor het aan ouders uit te betalen bedrag niet uit of herstel plaatsvindt via herziening van beschikkingen van minder dan vijf jaar geleden of via een hardheidstegemoetkoming met betrekking tot oudere beschikkingen op grond van de hardheidsregeling.

(…).

1.2. Herziening binnen het bestaande wettelijke kader

De Adviescommissie [de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen; PJW] ziet binnen het wettelijke kader twee invalshoeken voor het bieden van (financieel) herstel of een (financiële) tegemoetkoming. Zij ziet in de eerste plaats de mogelijkheid van herziening van eerdere beschikkingen in gevallen waarin sprake is van zodanige disproportionele gevolgen, dat deze gevolgen in redelijkheid niet voor rekening van betrokken ouders kunnen blijven. Deze herzieningsbevoegdheid werkt echter slechts tot vijf jaar terug. Als tweede invalshoek ziet de Adviescommissie mogelijkheden ten aanzien van nog openstaande schulden van oudere jaren (langer dan vijf jaar geleden). Van invordering van deze schulden zou volgens de Adviescommissie geheel of gedeeltelijk kunnen worden afgezien voor zover deze schuld voortvloeit uit vergelijkbare beslissingen als waarvoor herziening mogelijk wordt gemaakt. Aan deze adviezen van de Adviescommissie is de Belastingdienst/Toeslagen reeds begonnen uitvoering te geven."

10.8.  De Wet hardheidsaanpassing Awir breidde ook de reikwijdte van de bestaande hardheidsclausule in art. 47 Awir uit door de minister voor bepaalde (groepen van) gevallen bevoegd te maken tot beleidsregels om tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard die zich bij de toepassing van de Awir, daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling voordoen.(zie noot 71) De MvT verklaart:(zie noot 72)

"Het is niet alleen van belang om terug te kijken. Het streven is juist de menselijke maat tot uitdrukking te brengen in het toeslagensysteem. De Awir voorziet op dit moment in de mogelijkheid bij ministeriële regeling voor groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard die zich bij de toepassing van enkele specifiek genoemde bepalingen mochten voordoen. Dit voorstel voorziet in een aanvulling van deze hardheidsclausule om meer maatwerk te kunnen bieden. Daarbij wordt allereerst benadrukt dat met betrekking tot de in het kader van de toeslagregelgeving te nemen beschikkingen de afweging van belangen en de rol van het evenredigheidsbeginsel zeer belangrijk zijn conform een bepaling in de Awb die dat regelt. Verder wordt in lijn met de kabinetsreactie(zie noot 73) op het eindrapport van de Adviescommissie [de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen; PJW], het rapport van de ADR [Auditdienst Rijk; PJW] en het Zwartboek(zie noot 74) voorgesteld een algemene hardheidsclausule op te nemen die het in het algemeen mogelijk maakt om voor bepaalde (toekomstige) gevallen of groepen van gevallen tegemoet te kunnen komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die zich bij de toepassing van de Awir, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling (de regelingen die zijn opgenomen in Wet op de huurtoeslag, de Wet op de zorgtoeslag, de Wet kinderopvang en de Wet op het kindgebonden budget) mochten voordoen. Deze voorgestelde regeling geeft de Minister van Financiën de bevoegdheid om in overeenstemming met de andere Ministers die het aangaat voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen beleidsregels te geven om tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die zich bij de toepassing van de Awir, de daarop berustende bepalingen of een inkomensafhankelijke regeling mochten voordoen. Het gaat daarbij om situaties waarin die toepassing leidt tot een gevolg dat de wetgever had voorkomen als hij dat bij het maken van de wet, de daarop berustende bepaling of de inkomensafhankelijke regeling had voorzien. De voorwaarde van een onbillijkheid van overwegende aard brengt met zich dat niet aan elke onbillijkheid wordt tegemoetgekomen. De algemene hardheidsclausule ziet in principe op toepassing voor de toekomst. De Minister van Financiën kan, in overeenstemming met de Ministers die het aangaat, bepalen dat een beleidsbesluit op grond van de algemene hardheidsclausule kan leiden tot herziening in het voordeel van de belanghebbende van onherroepelijk geworden beschikkingen tot vijf jaren na de laatste dag van het berekeningsjaar van de tegemoetkoming waarop de betreffende beschikking betrekking heeft."

10.9.  Naar aanleiding van uw in 10.6 hierboven geciteerde uitspraken van 23 oktober 2019 heeft de minister van Financiën op 20 december 2019 het Verzamelbesluit Toeslagen vastgesteld.(zie noot 75) Aanvankelijk ging dit besluit alleen over (i) hoe Toeslagen het recht op kinderopvangtoeslag vaststelt als de gesubsidieerde ouder de toegekende kinderopvangkosten slechts gedeeltelijk heeft betaald aan opvang, (ii) de vraag wat tijdige betaling van kinderopvangkosten inhoudt; het bevatte verder een goedkeuring voor gevallen waarin de ouder een betalingsregeling heeft getroffen met de kinderopvangorganisatie, maar inmiddels geeft het Verzamelbesluit Toeslagen ook uitvoering aan de (nieuwe) hardheidsclausules van de art. 13b, art. 47 en art. 49 Awir. De meest recente versie van het Verzamelbesluit Toeslagen dateert van 11 januari 2021.(zie noot 76) Onderdeel 2.1 daarvan gaat over matiging van terugvorderingen:

"(…). Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen op grond van artikel 13b, eerste lid, Awir de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en onder bijzondere omstandigheden van terugvordering moet afzien of het terug te vorderen bedrag moet matigen. Op grond van artikel 13b, tweede lid, Awir mogen de nadelige gevolgen van het terugvorderingsbesluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Alleen bijzondere omstandigheden kunnen zich verzetten tegen gehele terugvordering. Als bij de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden gehele terugvordering onevenredig is, kan de Belastingdienst/Toeslagen afzien van de terugvordering of het bedrag van de terugvordering matigen. Van bijzondere omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn als:

- een derde (bijvoorbeeld een kinderopvangorganisatie) fraudeert zonder medeweten en (directe) betrokkenheid van de belanghebbende;

- een derde identiteitsfraude pleegt en op naam en buiten medeweten van de belanghebbende de toeslag aanvraagt en de toeslag aantoonbaar - geheel of gedeeltelijk - niet ten gunste van de belanghebbende komt;

- een door belanghebbende redelijkerwijze niet (meer) te herstellen geringe formele tekortkoming (zoals het ontbreken van een handtekening in een contract) heeft geleid tot aanzienlijke negatieve gevolgen voor het recht op toeslagen, terwijl aan alle materiële eisen voor de betreffende toeslag is voldaan. Er is geen sprake van een bijzondere omstandigheid als de belanghebbende na herhaalde verzoeken van de Belastingdienst/Toeslagen de geringe formele tekortkoming niet heeft hersteld, terwijl hij daartoe wel in de gelegenheid was.

Deze opsomming is niet limitatief. Op basis van ervaringen uit de praktijk kan deze opsomming worden aangevuld. (…).

Overigens zullen de financiële situatie of financiële problemen van belanghebbende die terugbetaling van toeslagen verhinderen, in het algemeen niet leiden tot een matiging van de terugvordering. Voor deze situatie bestaat de mogelijkheid van een (persoonlijke) betalingsregeling.

10.10. Onderdeel 2.2 van het Verzamelbesluit Toeslagen gaat over herziening - van ambtswege of op verzoek - van een terugvorderingsbeschikking zoals aan de orde in appellantes geval:

"In bepaalde omstandigheden kan de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden in het voordeel van belanghebbende herzien. Deze wettelijke basis is opgenomen in artikel 21a Awir juncto artikel 5a UR Awir en ziet op toekenningsbeschikkingen. Het staat niet vast dat deze wettelijke basis ook ziet op terugvorderingsbeschikkingen. Dit zou kunnen betekenen dat het niet mogelijk is om onherroepelijk vaststaande terugvorderingsbeschikkingen zelfstandig, dus zonder aanpassing van de vaststellingsbeschikking, in het voordeel van de belanghebbende te herzien. Ik acht dit, met het oog op de in onderdeel 2.1 beschreven mogelijkheid tot matiging van de terugvordering van toeslagen, niet wenselijk. […]. Ik keur vooruitlopend op wetgeving(zie noot 77) goed dat artikel 21a Awir en artikel 5a UR Awir op overeenkomstige wijze kunnen worden toegepast op een onherroepelijk vaststaande terugvorderingsbeschikking."

10.11. Onderdeel 6 Verzamelbesluit Toeslagen bepaalt het volgende over zijn inwerkingtreding:

"6. Inwerkingtreding

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, met dien verstande dat onderdelen 2.1, 2.2 en 3 terugwerken tot en met 23 oktober 2019 en onderdeel 4.3 terugwerkt tot en met 24 juli 2019."

Dit lijkt te impliceren dat het in 10.10 hierboven geciteerde onderdeel 2.2 van dat Verzamelbesluit de appellante niet kan baten, nu zowel het berekeningsjaar (2017), als de definitieve vaststelling van haar toeslag 2017 (31 december 2018), als haar herzieningsverzoek (15 maart 2019), als het besluit op bezwaar (9 oktober 2019) dateren van vóór 23 oktober 2019.

10.12. De op 7 juli 2020 in werking getreden hardheidsclausule in art. 49 Awir kan - nog afgezien van de vraag naar diens temporele werking - de appellante mijns inziens niet baten omdat zij ziet op gevallen waarin een verzoek om herziening van de vaststellings- of terugvorderingsbeschikking niet mogelijk is. Art. 49(2) Awir bepaalt immers:

"Toekenning van de hardheidstegemoetkoming, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op een voor 1 januari 2024 aan de Belastingdienst/Toeslagen gedaan verzoek van de belanghebbende die geen beroep kan doen op herziening van de beschikking tot vaststelling of tot terugvordering omdat vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop die beschikking betrekking heeft en een jaar na de dagtekening van de beschikking tot toekenning van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 14, is verstreken."

In appellantes geval waren geen vijf jaren verstreken na het berekeningsjaar (2017) en zij heeft dan ook wél een beroep op de herzieningsregeling gedaan, hetgeen tot deze procedure heeft geleid.

10.13. Ook art. 13b Awir (zie 3.5 hierboven) lijkt de appellante niet te baten, nu die bepaling op 7 juli 2020 in werking is getreden en, hoezeer ook van onmiddellijke werking, niet toegepast lijkt te kunnen worden op appellantes geval omdat alle ‘beschikkingen op basis van deze wet’ op die datum al genomen waren; art. 13b geldt alleen ‘bij het vaststellen van een beschikking op grond van deze wet (…)’ en ook het besluit op bezwaar was al genomen vóór 7 juli 2020.

10.14. Als ik het onoverzichtelijke overgangsrecht overzie, lijkt geen van de in 2017 bestaande of de in 2020 ingevoerde hardheidsclausules de appellante te kunnen baten, ofwel bij gebrek aan materiële reikwijdte, ofwel bij gebrek aan temporele reikwijdte.

10.15. Dat neemt niet weg dat uit de in 10.7 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 13b Awir volgt dat de wetgever de uitspraken van uw Afdeling van 23 oktober 2019 (zie 10.6 hierboven) ook van betekenis wilde laten zijn in zaken van vóór de datum van die uitspraken (23 oktober 2019). Uit ABRvS 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:356 maak ik op dat u uw uitspraak van 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536, over evenredigheid bij terugvordering, ook op ‘oude’ vaststellingen toepast. Die uitspraak ging over art. 26 Awir, dat geen onderscheid maakt op basis van de wettelijke grondslag van wijziging van het recht op kinderopvangtoeslag. Het geldt zowel bij herziening van een tegemoetkoming als bij herziening van een voorschot. De genoemde uitspraak ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536, over evenredigheid bij terugvordering, lijkt dus ook van belang te zijn bij terugvordering volgend uit een onherroepelijke vaststellingsbeschikking die niet op basis van art. 21a Awir ten voordele wordt herzien, i.e. de situatie van de appellante. Dat lijkt de minister te bevestigen in het boven (10.10) geciteerde onderdeel 2.2 van het Verzamelbesluit Toeslagen, waarin hij het ‘onwenselijk’ acht dat onherroepelijk vaststaande terugvorderingsbeschikkingen niet zelfstandig (zonder aanpassing van de vaststellingsbeschikking) in het voordeel van de belanghebbende herzien zouden kunnen worden.

10.16. Het lijkt op die basis aangewezen om de in 10.4 bedoelde rechtspraak te nuanceren bij de beoordeling van de evenredigheid van (enkel) terugvordering.

10.17. Dat baat mijns inziens de appellante echter niet. Evenmin zouden de behandelde hardheidsclausules haar gebaat hebben als die wél van toepassing waren geweest. Nu ‘gewerkte uren’ bij werknemers gecontracteerde arbeidsuren betekent en exceptieve toetsing van art. 8a Besluit kinderopvangtoeslag niet tot onverbindendheid leidt, noch tot buiten toepassing laten in appellantes concrete geval, gaat het kennelijk alleen nog om de ernst van de gevolgen van een verslechtering van haar financiële positie met € 3.850. Haar in 9.9 hierboven genoemde persoonlijke omstandigheden wijzen niet op onevenredigheid van terugvordering. Dat haar financiële situatie door de terugvordering van ten onrechte aan haar uitbetaalde kinderopvangtoeslag verslechtert, laat zich horen, maar is evenmin grond om terugvordering van die ten onrechte aan haar uitbetaalde publieke gelden onevenredig te achten. Zou zij niet in staat zijn tot terugbetaling ineens, dan moet Toeslagen een betalingsregeling aanbieden.(zie noot 78) Alleen ernstige en langdurige financiële problemen als gevolg van de terugvordering van € 3.850 kunnen reden zijn voor matiging.(zie noot 79) In het licht van de gezamenlijke financiële positie van de ouders lijken zulke problemen in casu niet waarschijnlijk.

10.18. Ook de terugvordering op zichzelf lijkt op basis van de vast staande feiten niet in strijd met art. 3:4 Awb of het ongeschreven algemene rechtsbeginsel van evenredigheid, in casu tussen het algemene belang bij terugbetaling van ten onrechte uitbetaalde publieke middelen en het particuliere belang bij voorkoming van significante privéproblemen door het moeten terugbetalen van ten onrechte genoten toeslag.

11.     Conclusie

Ik beantwoord de mij gestelde vraag zoals weergegeven in onderdeel 0 hierboven en geef uw Afdeling in overweging het hogere beroep van de appellante ongegrond te verklaren.

P.J. Wattel

Staatsraad Advocaat-Generaal

Voetnoten

(1) Stb. 2004, 554, laatst gewijzigd bij Stb. 2021, 434.

(2) De naam van de wet is per 1 augustus 2010 gewijzigd van de Wet kinderopvang in de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Stb. 2010/296 en 297). Per 1 januari 2018 is de naam van de wet weer gewijzigd in de Wet kinderopvang (Stb. 2017/252 en 309).

(3) ABRvS 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1872; ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3536, AB 2020/86 m. nt. A. Drahmann en D.K. Jongkind.

(4) Zie de vorige voetnoot.

(5) Stb. 2004/455, laatst gewijzigd bij Stb. 2021/627.

(6) Stb. 2004/554, laatst gewijzigd bij Stb. 2021/434.

(7) Stb. 2005/345, laatst gewijzigd bij Stb. 2021/652.

(8) Stb. 2020/227.

(9) Stb. 2005/431, laatst gewijzigd bij Stb. 2021/657.

(10) Stb. 2009/345.

(11) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3 (MvT), p. 3.

(12) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3 (MvT), p. 10 en 19-20.

(13) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3 (MvT), p. 19.

(14) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 8 (Nota n.a.v. het verslag), p. 27.

(15) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3 (MvT), p. 21.

(16) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 2 (Voorstel van wet).

(17) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3 (MvT), p. 21.

(18) Te vinden op https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2009D21013&did=2009D21013.

(19) Zie p. 36 van het Eindrapport en Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 8 (Nota n.a.v. het verslag), p. 8.

(20) Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 12 (Nota n.a.v. het nader verslag), p. 11.

(21) Kamerstukken I, 2008/09, 31 874, C (Gewijzigd voorstel van wet van 3 juni 2009).

(22) Kamerstukken I, 2008/09, 31 874, H (Motie van het lid Linthorst c.s.).

(23) Kamerstukken II, 2009/10, 31 874, nr. 56 (Brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de voorzitter van de Tweede Kamer) en Kamerstukken I, 2009/10, 31 874, M (Brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Eerste Kamer) en M b1 (het rapport ‘Kinderopvang en gewerkte uren; Geautomatiseerde koppeling: knelpuntenanalyse en beleidsopties’).

(24) Kamerstukken II, 2009/10, 31 874, nr. 56 (Brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Tweede Kamer) en Kamerstukken I, 2009/10, 31 874, M (Brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de Voorzitter van de Eerste Kamer).

(25) Kamerstukken II 2009/10, 31 874, nr. 68 (Verslag van een schriftelijk overleg), p. 5.

(26) Kamerstukken II 2010/11, 31 322, nr. 123 (Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer), p. 2.

(27) Kamerstukken II 2010/11, 31 322, nr. 123 (Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer), p. 3.

(28) Kamerstukken I 2010/11, 31 989, O (Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Eerste Kamer), p. 2.

(29) Kamerstukken II 2010/11, 31 989, nr. 32 (Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer).

(30) Kamerstukken II 2010/11, 31 989, nr. 33 (Verslag van een schriftelijk overleg).

(31) Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 september 2011 tot wijziging van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang in verband met het vastleggen van de verhouding tussen het aantal gewerkte uren en het aantal uren kinderopvang waarvoor kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd, het handhaven van de maximum uurprijs en het aanpassen van de inkomens- en percentagetabellen voor de kinderopvangtoeslag; Stb. 2011/424.

(32) Stb. 2011/424.

(33) ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120.

(34) ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3408.

(35) ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4077.

(36) ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:154.

(37) ABRvS 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2652.

(38) ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:160.

(39) Besluit van 31 augustus 2021 tot wijziging van het Besluit kinderopvangtoeslag in verband met de indexatie van de toetsingsinkomens en de maximum uurprijzen voor de dagopvang, buitenschoolse opvang en gastouderopvang en de verruiming van de koppeling gewerkte uren voor buitenschoolse opvang; Stb. 2021/434.

(40) Zie ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3483.

(41) Zie p. 9 van het rapport. SUWI staat voor Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, die is gebaseerd op de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

(42) Zie p. 10 van het rapport.

(43) Zie p. 17 van het rapport.

(44) Zie p. 18 van het rapport.

(45) U vergelijke r.o. 3.1 van uw uitspraak van 20 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:576, die de voorwaarden formuleert voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.

(46) ABRvS 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5585.

(47) ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5901.

(48) CRvB 2 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3009. Zie in dezelfde zin bijvoorbeeld CRvB 11 mei 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1084 en CRVB 8 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3296.

(49) HR 8 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:34 (BNB 2021/86).

(50) https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/nl/kinderopvangtoeslag/content/hulpmiddel-maximum-aantal-opvanguren-kinderopvangtoeslag-berekenen

(51) HR 8 oktober 2004, nr. 37631, ECLI:NL:HR:2004:AR3495, BNB 2005/22, m. nt. W.J.N.M. Snoijnk.

(52) HR 3 april 2015, nr. 13/0427, na conclusie A. Hammerstein, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174, m. nt. E.J.W. Heithuis.

(53) Staatsraad-A-G ABRvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557.

(54) CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 t/m 2019, AB 2019/463, m. nt. M. van Zanten.

(55) CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.

(56) ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.

(57) HR 11 december 2020, nr. 19/03405, na conclusie P.J. Wattel, ECLI:NL:HR:2020:1988; BNB 2021/34 m. nt. P. Kavelaars.

(58) HR 24 september 2021, nr. 19/05872, na conclusie M.H. Wissink, ECLI:NL:HR:2021:1360, AB 2021/343, m. nt. F.J. van Ommeren, NJ 2022/7, m. nt. L.A.D. Keus.

(59) Kamerstukken II 2010/11, 32 505, nr. 3, p. 13 (MvT).

(60) Voetnoot in origineel: "Artikelen 21k en 65 van de AWR en artikel 9.6 van de Wet IB 2001."

(61) Stcrt. 2010/21111, p. 30.

(62) Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:677.

(63) Zie het hoger-beroepschrift van de appellante van 7 december 2020.

(64) Vgl. ook overweging 3.3 van ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:324.

(65) ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (woningsluiting Harderwijk) en ECLI:NL:RVS:2022:335 (woningsluiting Ried).

(66) ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:334.

(67) ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, AB 2020/85 m.nt. A. Drahmann en D.K. Jongkind.

(68) ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3636, AB 2020/86 m.nt. A. Drahmann en D.K. Jongkind.

(69) Wet van 1 juli 2020 tot wijziging van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen in verband met uitbreiding van de hardheidsclausule en invoering van een hardheidsregeling, een vangnetbepaling, een grondslag voor een compensatieregeling alsmede een O/GS-tegemoetkomingsregeling (Wet hardheidsaanpassing Awir); Stb. 2020/227.

(70) Kamerstukken II 2019/20, 35468, nr. 3, (MvT), p. 2.

(71) Bij de Wet hardheidsaanpassing Awir is ook een vangnethardheidsclausule opgenomen in art. 49a Awir, die de mogelijkheid opent een bijzondere tegemoetkoming te verzoeken in een zeer schrijnend geval waarin de toepassing van onder meer de Awir heeft geleid tot ernstige onbillijkheden van overwegende aard. Deze bepaling is in casu niet relevant.

(72) Kamerstukken II 2019/20, 35468, nr. 3 (MvT), p. 8-9.

(73) Toevoeging PJW: Zie Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 613: brief van de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer, inhoudende een reactie op (i) het eindrapport en advies van de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen, (ii) het onderzoek van de Auditdienst Rijk naar de vergelijkbaarheid van Toeslaggerelateerde CAF-zaken met de CAF 11-zaak, en (iii) het Zwartboek samengesteld door SP-fractieleden, BoiNK en de Bond van Belastingbetalers.

(74) Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 2019/20, 31 066, nr. 613."

(75) Stcrt. 2019/70486.

(76) Stcrt. 2021/2142.

(77) Toevoeging PJW: ik neem aan dat de minister doelt op:

art. 26(3) Awir, dat sinds 1 januari 2021 met onmiddellijke werking als volgt luidt:

"In bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen herziet de Belastingdienst/Toeslagen de onherroepelijk geworden beschikking tot terugvordering in het voordeel van de belanghebbende."

Juncto art. 5a(2) Uitvoeringsregeling Awir, dat sinds 1 januari 2021 met onmiddellijke werking als volgt luidt:

"De Belastingdienst/Toeslagen herziet onder bijzondere omstandigheden, onder overeenkomstige toepassing van het eerste lid, onderdelen a tot en met c, in het voordeel van de belanghebbende een beschikking tot terugvordering die onherroepelijk is geworden voor zover de nadelige gevolgen van die beschikking onevenredig zijn in verhouding tot de met die beschikking te dienen doelen."

Opmerkelijk is wel dat die wetgeving al bestond toen het meest recente Verzamelbesluit Toeslagen op 11 januari 2021 werd genomen, maar onderdeel 2.2 staat al sinds 23 april 2020 in het Verzamelbesluit (Scrt. 2020/22720) en werkt volgens dat besluit terug tot 23 oktober 2019 en toen bestonden deze bepalingen nog niet.

(78) Vgl. overweging 7.1 van ABRvS 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4069.

(79) Vgl. overweging 7 van ABRvS 20 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:356.