ABRvS, 02-02-2022, nr. 202006932/1/A3

202006932/1/A3.

Datum uitspraak: 2 februari 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Waadhoeke,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-­Nederland (hierna: de rechtbank) van 11 december 2020 in zaken nrs. 20/3298 en 20/3299 in het geding tussen:

[persoon A] en [persoon B] en [persoon C]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 10 juni 2020 heeft de burgemeester [persoon A] en [persoon C] onder aanzegging van bestuursdwang gelast het pand aan de [locatie A] te Ried voor de duur van twaalf maanden te sluiten.

Bij besluit van 21 oktober 2020 heeft de burgemeester het door [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voor zover het bezwaarschrift is ingediend door [persoon B], en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 december 2020 heeft de rechtbank het door [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 oktober 2020 vernietigd voor zover het bezwaar van [persoon B] niet-ontvankelijk is verklaard en de duur van de sluiting bepaald op zes maanden. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[persoon A] en [persoon B] en [persoon C] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en voor hun schriftelijke uiteenzetting verwezen naar het voorwaardelijk incidenteel hogerberoepschrift.

De zaak is naar een grote kamer verwezen.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel (hierna: de AG’s) verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het verzoek te reageren. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2021, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E.F. van der Goot, advocaat te Leeuwarden, en [persoon A] en [persoon B] en [persoon C], bijgestaan door mr. M.J. Schimmel, advocaat te Bussum, zijn verschenen. AG Wattel was ter zitting aanwezig.

De AG’s hebben op 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, een conclusie genomen. De burgemeester en [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] hebben op deze conclusie gereageerd.

Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.       In deze zaak gaat het om de sluiting van een oude melkfabriek in het midden van het dorp Ried door de burgemeester vanwege een drugsvondst. [persoon A] en [persoon C] zijn daarvan de eigenaars en zij bewonen de benedenverdieping. Beneden aan de voorzijde van het pand oefent [persoon C] haar praktijk in klassieke homeopathie uit. Aan de andere kant van het pand heeft [persoon A] een werkplaats voor zijn bedrijf. Dat geldt ook voor één van de meerderjarige zoons van [persoon A] en [persoon C], [persoon B]. Een andere zoon, [zoon 1], woonde tijdelijk op de eerste verdieping. Het pand beschikt verder over een ruimte waar activiteiten kunnen worden georganiseerd. Een derde zoon, [zoon 2], woont elders.

Op 2 maart 2020 heeft een arrestatieteam in verband met een langlopend onderzoek naar internationale drugshandel en witwassen, genaamd "Vidar", [zoon 1] en [zoon 2] aangehouden. Vervolgens is in het pand een inval gedaan. De doorzoeking van het pand richtte zich op de woon-/slaapkamer van [zoon 1] en de naastgelegen zolder op de eerste verdieping. Daar heeft de politie onder meer 2.178,57 g hennep, 1.385,61 g hasjiesj, 1.926,86 g cocaïne, 11,77 g MDMA, 10,029 g amfetamine, 185,57 g ketamine, een weegschaal, € 29.525,- en 32.800,- Noorse Kronen, een boksbeugel, een mes en een encrypted smartphone aangetroffen. De politie heeft twee bestuurlijke rapportages opgesteld, met als data 20 april 2020 en 14 mei 2020, en de burgemeester in overweging gegeven in overeenstemming met de Opiumwet een bestuurlijke maatregel te treffen, namelijk sluiting van het pand.

Besluitvorming

2.       Bij brief van 7 mei 2020 heeft de burgemeester [persoon A] en [persoon C] medegedeeld dat hij voornemens is het pand te sluiten. Bij brief van 12 mei 2020 hebben [persoon A] en [persoon C] een zienswijze over het voornemen naar voren gebracht. De burgemeester heeft in de zienswijze geen aanleiding gezien om van sluiting af te zien en heeft op 10 juni 2020 besloten het pand met ingang van 8 juli 2020 voor twaalf maanden te sluiten.

3.       De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 8 juli 2020 het verzoek van [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Het pand is vervolgens op 13 juli 2020 feitelijk gesloten.

4.       Bij het besluit op bezwaar van 21 oktober 2020 heeft de burgemeester het advies van de bezwaarschriftencommissie om het bezwaar van [persoon B] niet-ontvankelijk en dat van [persoon A] en [persoon C] ongegrond te verklaren, overgenomen. Hij heeft daaraan de Beleidsregels Opiumwet 13b gemeente Waadhoeke van 2 juli 2020 (hierna: de Beleidsregels) ten grondslag gelegd, die berusten op artikel 13b van de Opiumwet. Op grond van de Beleidsregels kan de burgemeester, in het geval voor de eerste keer meer dan 20 g harddrugs in een woning wordt aangetroffen, kiezen voor maatregelen variërend van een waarschuwing tot het sluiten van de woning voor de duur van twaalf maanden. Bij het opleggen van de maatregel geldt de maximale sluitingstermijn als uitgangspunt. Indien er in het concrete geval feiten en omstandigheden worden aangeleverd waaruit blijkt dat de hoogte van de maatregel niet redelijk is, dan kan de burgemeester overgaan tot het opleggen van een lichtere maatregel, zo staat in de Beleidsregels.

Aangevallen uitspraak

5.       De rechtbank heeft het besluit op bezwaar vernietigd voor zover de burgemeester het bezwaar van [persoon B] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Over de inhoudelijke kant van de zaak heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat de burgemeester, gelet op de in de woning aangetroffen middelen opgenomen in lijst I en II van de Opiumwet, in beginsel bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, die strekt tot sluiting van het pand. Volgens de rechtbank beperkt de bevoegdheid tot sluiting zich niet alleen tot het gedeelte van de bovenverdieping/zolder waar [zoon 1] woonde. Die ruimte is direct toegankelijk vanuit de hal op de benedenverdieping en is daarnaast met deuren verbonden met de rest van de bovenverdieping. De bevoegdheid tot sluiting strekt zich daarom uit tot het gehele pand.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat dorpsbewoners kennelijk geen overlast hebben ervaren en niets hebben gemerkt van drugshandel, zoals blijkt uit een aantal steunbetuigingen, niet tot gevolg heeft dat de burgemeester geen noodzaak tot sluiting heeft mogen aannemen. Ter zitting van de rechtbank heeft de burgemeester beaamd dat [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] geen enkel verwijt treft. Zij ervaren wel de verstrekkende gevolgen van de sluiting van het pand. Die treft hen niet alleen in het wonen, maar ook in de bedrijfsvoering van hun drie ondernemingen. Daarnaast zijn de doelen van de sluiting (grotendeels) bereikt. Het pand wordt sinds de inval op 2 maart 2020 niet meer voor drugshandel gebruikt, er is geen loop naar het pand, in het dorp is het signaal afgegeven dat drugshandel onacceptabel is, en voor zover de rust was verstoord, is die weergekeerd. Ook werd het pand kennelijk alleen voor drugsopslag gebruikt, zonder aanloop van drugsgebruikers of drugshandelaren. De rechtbank acht een sluiting voor de duur van twaalf maanden niet evenredig. Zij heeft daarom het besluit op bezwaar ook op dit punt vernietigd en zelf in de zaak voorziend de duur van de sluiting bepaald op zes maanden.

Bespreking van de hoger beroepen

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [persoon A] en [persoon B] en [persoon C]

6.       In artikel 8:110, tweede lid, van de Awb staat dat het incidenteel hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. Vastgesteld wordt dat [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] niet binnen de hiervoor genoemde termijn onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

[persoon A] en [persoon B] en [persoon C] hebben bij brief van 29 december 2020 wel voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Ter zitting van de Afdeling hebben zij zich nader op het standpunt gesteld dat het de bedoeling is onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep in te stellen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1352) voorziet de Awb niet in de mogelijkheid de voorwaarde na het verstrijken van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep te laten vervallen. Het incidenteel hoger beroep wordt daarom beoordeeld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de burgemeester gegrond is. De Afdeling zal hierna concluderen  dat het hoger beroep van de burgemeester ongegrond is, zodat de voorwaarde niet wordt vervuld. Het incidenteel hoger beroep komt daarmee te vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan komt de Afdeling dus niet toe.

Het hoger beroep van de burgemeester

Evenredigheid: beoordelings- en toetsingskader

7.       Voor het beoordelings- en toetsingskader verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2022:285 (Harderwijk).

Omvang van het geding in hoger beroep

8.       Het hoger beroep van de burgemeester richt zich niet tegen de vernietiging van het bestreden besluit door de rechtbank voor zover daarbij het bezwaar van [persoon B] niet-ontvankelijk is verklaard. Evenmin is in het hoger beroep van de burgemeester aan de orde de geschiktheid van de maatregel tot sluiting en de noodzaak tot sluiting van het pand.

Het geschil in hoger beroep ziet eerst en vooral op de vraag of de rechtbank terecht het bestreden besluit heeft vernietigd voor zover daarin de duur van de sluiting op twaalf maanden is bepaald en of zij terecht, zelf voorziend, de duur van de sluiting op zes maanden heeft bepaald.

Verwijtbaarheid en gevolgen van de sluiting

9.       De burgemeester is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de gekozen duur van sluiting van twaalf maanden niet evenredig is. De burgemeester voert daartoe het volgende aan. De rechtbank heeft bij haar oordeel ten onrechte omstandigheden betrokken die dateren van na het bestreden besluit. Het is niet aan de rechtbank om zelf feiten en omstandigheden ten tijde van de uitspraak en na het in beroep bestreden besluit in haar oordeel te betrekken. Verder overweegt de rechtbank ten onrechte dat drie ondernemingen door het besluit worden geraakt. Twee van de drie ondernemingen staan niet op dit adres ingeschreven, maar op adressen in Harlingen. Ook valt in dit geval de betrokkenen een verwijt te maken. [persoon A] en [persoon C] wisten van de antecedenten van [zoon 1], maar lieten hem - zonder dat zij adequaat toezicht hielden - in hun woning wonen. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt bovendien dat de drugsgerelateerde goederen opvallend op de zolder aanwezig waren. Met het oordeel dat het pand alleen voor opslag werd gebruikt, miskent de rechtbank dat er andere doelen met het besluit worden gediend. De burgemeester wil nog steeds verhinderen dat het pand opnieuw wordt gebruikt ten behoeve van het drugscircuit en/of de georganiseerde drugshandel. Bij grootschalige drugscriminaliteit zoals in dit ernstige geval kunnen zich ook schiet- en geweldsincidenten voordoen. Daarnaast wil de burgemeester het signaal afgeven dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn en wil hij de gemeente onaantrekkelijk maken als vestigingsplaats voor drugshandel en -productie. Door het pand twaalf maanden te sluiten is van onevenredige gevolgen volgens de burgemeester geen sprake.

9.1.    In de overzichtsuitspraak is overwogen dat bij de beoordeling of de maatregel voldoende is afgestemd op de concrete situatie, verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de sluiting.

Wat betreft de mate van verwijtbaarheid is van belang dat het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden tot gevolg kan hebben dat de burgemeester niet van zijn bevoegdheid tot sluiting van de woning gebruik mag maken. Een (hoofd)bewoner kan bijvoorbeeld geen verwijt van de overtreding worden gemaakt als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn woning. Wel wordt van de (hoofd)bewoner verlangd dat hij toezicht uitoefent op wat er in de woning gebeurt. Daarbij past de kanttekening dat er wel grenzen zijn aan het toezicht dat redelijkerwijs mag worden verwacht van de ene bewoner op de andere, mede afhankelijk van de woonsituatie. De burgemeester zal, indien hij van zijn bevoegdheid tot sluiting van de woning gebruik maakt, deugdelijk moeten motiveren welk verwijt de (hoofd)bewoner die door de sluiting wordt getroffen, wordt gemaakt.

In de overzichtsuitspraak is daarnaast overwogen dat bij de beoordeling van een besluit tot sluiting van een woning op grond van de Opiumwet ook de gevolgen daarvan moeten worden betrokken. Het is inherent aan een sluiting dat de bewoner(s) de woning moet(en) verlaten. Sluiting van een woning maakt inbreuk op het huisrecht en het privéleven, die worden beschermd door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Als de bewoner een bijzondere binding heeft met de woning, dient dat te worden meegewogen. Daarbij is van belang in hoeverre die bewoner zelf geschikte vervangende woonruimte kan regelen, maar is ook een rol weggelegd voor de burgemeester. Gelet op de vereiste evenredigheid van de sluiting dient de burgemeester de mogelijkheden van vervangende huisvesting te betrekken in de beoordeling. De Afdeling voegt daaraan toe dat ook financiële schade, bijvoorbeeld vanwege de kosten van vervangende woonruimte, een gevolg kan zijn dat bij de beoordeling moet worden betrokken.

9.2.    Naar het oordeel van de Afdeling betoogt de burgemeester terecht dat de rechtbank bij de toetsing van de rechtmatigheid van het bestreden besluit op bezwaar ten onrechte het moment van haar uitspraak als uitgangspunt heeft genomen. De rechtbank heeft haar overwegingen in de tegenwoordige tijd geformuleerd ("voor drugshandel wordt gebruikt" en "er is geen loop naar het pand"). De rechtbank heeft daarmee ten onrechte bij de toetsing de feiten en omstandigheden niet beoordeeld naar het moment waarop het bestreden besluit werd genomen (‘ex tunc’). Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de rechtbank niet in stand blijft. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de omstandigheden van het geval aanleiding geven de duur van de sluiting te verkorten. Zij heeft met juistheid overwogen dat het hier kennelijk (tijdelijke) opslag van drugs (ten behoeve van doorvoer) betrof. Dat de drugs in het pand zijn gebracht toen [persoon A] en [persoon C] een weekend weg waren, heeft de burgemeester niet weersproken. De omstandigheid dat zij na terugkomst niet direct de door hun - al geruime tijd meerderjarige - zoon gebruikte vertrekken hebben gecontroleerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat zij redelijkerwijs op de hoogte hadden kunnen of moeten zijn van de aanwezigheid of de mogelijke aanwezigheid van drugs in de woning. De omstandigheid dat de zoon antecedenten had, rechtvaardigt die conclusie evenmin. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd welk verwijt [persoon A] en [persoon C], die na terugkeer in de woning de volgende ochtend werden verrast door de inval door een arrestatieteam, in de gegeven omstandigheden, kan worden gemaakt. Daarbij komt dat de burgemeester onvoldoende betekenis heeft toegekend aan het feit dat in het pand niet alleen werd gewoond maar dat daarin drie bedrijven werden uitgeoefend, dat er een ruimte was waarin publieke activiteiten werden georganiseerd en dat [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] daarvandaan hun inkomens genereerden. Het feit dat niet alle bedrijven op dit adres stonden ingeschreven betekent niet dat deze daar niet feitelijk werden uitgeoefend. De burgemeester heeft dat ook niet bestreden.

9.3.    Uit punt 3.2.3 van de Beleidsregels volgt dat bij het aantreffen van een handelshoeveelheid harddrugs de maatregel wordt genomen van sluiting voor de duur van minimaal drie maanden tot maximaal twaalf maanden. Volgens punt 3.3 geldt als uitgangspunt dat de maximumsanctie wordt opgelegd, tenzij naar het oordeel van de burgemeester de omstandigheden van het geval aanleiding geven tot het opleggen van een lichtere sanctie. Voor zover het betoog van de burgemeester zo moet worden begrepen dat met een kortere sluiting dan twaalf maanden de beoogde doelen niet meer kunnen worden bereikt, volgt de Afdeling dit niet. Ook met een sluiting korter dan twaalf maanden is voor buurtbewoners en de bij de woning betrokken drugscriminelen kenbaar dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit. Zoals in de overzichtsuitspraak is overwogen, is daarbij relevant of de betrokken woning in een voor drugscriminaliteit kwetsbare woonwijk ligt. Dat is hier met het betrokken pand in het kleine dorp Ried niet aan de orde. De Afdeling heeft er begrip voor dat voor de primaire besluitvorming direct handelen door de burgemeester bij zo’n omvangrijke drugsvondst in een woning geboden kan zijn, maar ten tijde van het besluit op bezwaar had hij zich rekenschap moeten geven van het feit dat [persoon A] en [persoon C] zelf niet bij de drugs betrokken waren, daarvan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook niet op de hoogte waren of konden zijn, zij door het gebeurde hevig aangedaan waren en zij [zoon 1] de toegang tot het pand hadden ontzegd. Een sluiting van de woning voor de duur van twaalf maanden is daarom niet evenredig.

Dit betoog van de burgemeester slaagt niet.

Beslissingsruimte burgemeester

10.     De burgemeester betoogt dat ook als tot het oordeel moet worden gekomen dat de rechtbank het besluit op bezwaar terecht heeft vernietigd, zij niet zelf voorziend de duur van de sluiting op zes maanden mocht bepalen. Daarmee miskent de rechtbank de beslissingsruimte van de burgemeester. De burgemeester had in de gelegenheid moeten worden gesteld zelf een nieuw besluit te nemen op het bezwaar. Hij had dan de sluiting voor twaalf maanden ‘ex nunc’ kunnen heroverwegen.

10.1.  Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, met inachtneming van punt 3.3 van de Beleidsregels, met een sluiting voor de duur van zes maanden de met de Beleidsregels te dienen doelen worden bereikt zonder dat sprake is van voor [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] onevenredig nadelige gevolgen. Niet is gebleken dat de rechtbank niet alle relevante omstandigheden ten tijde van haar uitspraak bij de beoordeling heeft betrokken, zodat ook daarin geen grond is gelegen voor het oordeel dat zij niet zelf in de zaak heeft mogen voorzien.

Dit betoog van de burgemeester slaagt niet.

Conclusie en proceskosten

11.     Het hoger beroep van de burgemeester is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.

12.     De burgemeester moet ook de proceskosten van het hoger beroep vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;

II.       veroordeelt de burgemeester van Waadhoeke tot vergoeding van bij [persoon A] en [persoon B] en [persoon C] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.138,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van dit bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

III.      bepaalt dat van de burgemeester van Waadhoeke een griffierecht van € 532,- wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena, mr. T.G.M. Simons, mr. B.J. Schueler en mr. J.C. Boeree, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Van Ettekoven

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2022

612.