ABRvS, 23-11-2016, nr. 201508190/1/A2 en 201508198/1/A2

201508190/1/A2 en 201508198/1/A2.

Datum uitspraak: 23 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

de Belastingdienst/Toeslagen,

appellant,

tegen de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 24 september 2015 in zaken nrs. 15/804 en 15/2826 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats], [gemeente],

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de aan [wederpartij] over 2012 toegekende kinderopvangtoeslag definitief berekend en vastgesteld op € 3.462,00 en een bedrag van € 4.457,00 aan teveel ontvangen voorschotten teruggevorderd.

Bij besluit van 22 februari 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 maart 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de aan [wederpartij] over 2013 toegekende kinderopvangtoeslag definitief berekend en vastgesteld op € 3.390,00 en een bedrag van € 4.571,00 aan teveel ontvangen voorschotten teruggevorderd.

Bij besluit van 14 september 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraken van 24 september 2015 heeft de rechtbank de door [wederpartij] tegen de besluiten van 22 februari 2015 (zaak nr. 15/804) en 14 september 2015 (zaak nr. 15/2826) ingestelde beroepen gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en de Belastingdienst/Toeslagen opgedragen een nieuw besluit op de gemaakte bezwaren te nemen. De processen-verbaal van deze uitspraken zijn aangehecht.

Tegen deze uitspraken heeft de Belastingdienst/Toeslagen hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 30 augustus 2016, waar de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, werkzaam aldaar, en [wederpartij] zijn verschenen.

Overwegingen

Het geschil

1. [wederpartij] heeft voor haar naar school gaande kind in 2012 en 2013 opvang bij een gastouder genoten. Deze opvang vond plaats door tussenkomst van gastouderbureau [gastouderbureau]. [wederpartij] is een alleenstaande moeder en heeft in 2012 en 2013 als apothekersassistente in een 24-uurs apotheek gewerkt met wisselende werktijden. [wederpartij] heeft van de Belastingdienst/Toeslagen voorschotten ontvangen op de tegemoetkoming in haar kosten voor deze opvang.

2. Het geschil ziet op de besluiten van de Belastingdienst/Toeslagen over de toeslagjaren 2012 en 2013. De dienst heeft bij besluit van 10 oktober 2014 de aan [wederpartij] over 2012 toegekende kinderopvangtoeslag definitief berekend en vastgesteld op € 3.462,00 en een bedrag van € 4.457,00 aan teveel ontvangen voorschotten teruggevorderd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij besluit van 13 maart 2015 de aan [wederpartij] over 2013 toegekende kinderopvangtoeslag definitief berekend en vastgesteld op € 3.390,00 en een bedrag van € 4.571,00 aan teveel ontvangen voorschotten teruggevorderd. De dienst heeft deze besluiten in bezwaar gehandhaafd en hieraan ten grondslag gelegd dat uit de van toepassing zijnde regelgeving volgt dat het aantal afgenomen uren opvang waarvoor kinderopvangtoeslag kan worden verleend maximaal 70% van het door [wederpartij] gewerkte aantal uren bedraagt.

3. De rechtbank heeft de beroepen van [wederpartij] tegen de besluiten op bezwaar van 22 februari 2015 en 14 september 2015 gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. Zij heeft hierbij overwogen dat het uitgangspunt van de van toepassing zijnde regelgeving dat voor de opvang van een kind in de leeftijd dat het naar het basisonderwijs kan gaan, minder opvanguren nodig zijn omdat het kind op school zit, in het algemeen redelijk is. Volgens de rechtbank heeft het regelgevend bevoegd gezag (hierna: de regelgever) blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de regelgeving echter geen rekening gehouden met de situatie van [wederpartij]. [wederpartij] is alleenstaand, draait ook nachtdiensten en een groot deel van haar werktijden overlapt niet de schooltijden. Daarbij komt dat [wederpartij] haar dienstverband heeft moeten beëindigen omdat zij door het maximum van 70% van de gewerkte uren te weinig toeslag kreeg en geen andere mogelijkheden had om haar kind op te vangen. Gelet hierop en omdat de regelgeving geen mogelijkheid biedt rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van [wederpartij], heeft de rechtbank artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen in kosten kinderopvang (hierna: het Besluit 2012) en van het Besluit kinderopvangtoeslag (hierna: het Besluit 2013) voor zover dit ziet op de 70%-regeling wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing gelaten.

4. De Belastingdienst/Toeslagen is het met dit oordeel van de rechtbank niet eens. Hij betoogt dat de rechtbank de besluiten van 22 februari 2015 en 14 september 2015 ten onrechte niet terughoudend heeft getoetst omdat zij in haar toets in vergaande mate de redelijkheid van de regelgeving heeft betrokken. Voorts is volgens de dienst van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake. In dit verband betoogt de dienst dat de in de regelgeving neergelegde maximering van de kinderopvangtoeslag gekoppeld aan het aantal gewerkte uren een bewuste keuze van de regelgever is geweest waarbij deze de verschillende belangen die hierbij zijn betrokken tegen elkaar heeft afgewogen. Hierbij voert de dienst aan dat er in dit geval een redelijk alternatief was omdat [wederpartij] en haar gastouder hadden kunnen afspreken een aantal uren gratis op te vangen.

5. De Afdeling heeft de beide hoger beroepen wegens de onderlinge samenhang gevoegd behandeld.

Wettelijk kader

6. Ingevolge artikel 1.7, derde lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp) kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de redelijke verhouding tussen het aantal gewerkte uren van de ouder en zijn partner alsmede de in verband daarmee benodigde reistijd, en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd.

Ingevolge artikel 8a, eerste lid, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 bedraagt het aantal uren kinderopvang dat voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komt, voor ieder kind niet meer dan:

a. 230 uren per kalenderjaar;

b. per berekeningsjaar:

1° 140% van het aantal gewerkte uren, waarbij reistijd niet wordt aangemerkt als gewerkte uren, voor dagopvang en gastouderopvang aan een kind tot de leeftijd waarop het het basisonderwijs volgt, gezamenlijk;

2° 70% van het aantal gewerkte uren, waarbij reistijd niet wordt aangemerkt als gewerkte uren, voor buitenschoolse opvang en gastouderopvang aan een kind in de leeftijd dat het naar het basisonderwijs kan gaan, gezamenlijk.

Ingevolge het tweede lid wordt voor het aantal uren dat voor kinderopvangtoeslag in aanmerking komt, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, uitgegaan van het aantal uren van de ouder of partner die in dat berekeningsjaar de minste uren heeft gewerkt.

Beoordeling hoger beroep

7. Het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen ziet met name op de indringendheid van de zogeheten exceptieve toetsing door de rechtbank en het ten onrechte buiten toepassing laten van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 voor zover dit ziet op de 70%-regeling. Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.

8. In het op 1 januari 2005 in werking getreden Besluit tegemoetkoming kosten kinderopvang (hierna: het Besluit) was geen maximering van het aantal opvanguren opgenomen. Per 1 januari 2010 is artikel 7 van de Wet kinderopvang gewijzigd en het huidige derde lid van artikel 1.7 van de Wkkp in de wet opgenomen. Op dezelfde datum is artikel 8a in het Besluit opgenomen. Dit artikel stelt het maximaal aantal uren kinderopvang per kalendermaand dat voor een tegemoetkoming in aanmerking komt per kind op 230 uur. Op 1 januari 2012 is in artikel 8a ook opgenomen dat per berekeningsjaar niet meer dan 70% van het aantal gewerkte uren van de (minst werkende) ouder voor vergoeding in aanmerking komt. Aanleiding hiervoor was onder meer de omstandigheid dat de overheid meer dan proportioneel meebetaalde aan de kosten van kinderopvang. In de nota van toelichting bij deze wijziging van het Besluit staat verder dat de koppeling van het recht op het totale aantal uren kinderopvangtoeslag per jaar aan het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder is opgenomen om de regeling kinderopvangtoeslag budgettair beheersbaar te houden en om draagvlak voor de kinderopvangtoeslag te behouden. Hiermee wordt ook voorkomen dat ouders meer uren declareren dan kan worden gerelateerd aan werken. Voorts staat in deze toelichting: "Het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag wordt gelimiteerd tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder, vermeerderd met 40% voor de niet schoolgaande kinderen op de dagopvang en verminderd met 30% voor de buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen. Een ophogingpercentage van 40% om rekening te houden met reistijd, verplichte pauzes en enige flexibiliteit van ouders voor het werk is redelijk als wordt gekeken naar de meeste voorkomende kinderopvangcontracten van 11 uur bij een standaard werkdag van ongeveer 8 uur. De vermindering van de uren voor buitenschoolse opvang met 30% vloeit voort uit het feit dat voor deze groep minder kinderopvanguren nodig zijn omdat deze kinderen op school zitten. Waar bijvoorbeeld op een maandag elf uur opvang nodig is voor dagopvang voor niet schoolgaande kinderen, is voor buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen slechts vier uur opvang nodig. Het percentage van 30% is berekend op basis van de totaal benodigde uren voor de dagopvang en buitenschoolse opvang. Het gemiddeld gebruik in uren in de dagopvang is twee maal zo hoog als het gebruik in de buitenschoolse opvang. Om die reden is het percentage recht op kinderopvangtoeslag van 140% in de dagopvang voor de buitenschoolse opvang gehalveerd naar 70%" (nota van toelichting, paragraaf 3, Stb. 2011, 424).

Uit het verslag van een schriftelijk overleg (Kamerstukken II 2010/11, 31 989, nr. 33) blijkt dat aan aantal leden van de Tweede Kamer over de maximering van de kinderopvangtoeslag gekoppeld aan het aantal gewerkte uren vragen heeft gesteld. Op de vraag naar het inkomenseffect voor ouders met wisselende roosters en de gevolgen voor arbeidsdeelname in met name de zorg heeft de desbetreffende minister geantwoord te verwachten dat de maxima van 140% en 70% van de gewerkte uren in respectievelijk de dagopvang en de buitenschoolse opgang, ook voor ouders met wisselende roosters voldoende zal zijn. Wat betreft de buitenschoolse opvang heeft de minister te kennen gegeven dat in het algemeen ouders minimaal 30% van hun werktijd proberen te laten overlappen met schooltijden zodat het kind ook enige tijd met het gezin kan doorbrengen.

9. Blijkens de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 heeft de regelgever hierbij weliswaar niet uitdrukkelijk de gevolgen van de 70%-regeling (maximering van de kinderopvangtoeslag gekoppeld aan het aantal gewerkte uren) voor alleenstaande ouders die ook gedurende de nachtelijke uren werken betrokken maar wel die voor ouders met wisselende roosters. Het uitgangspunt om het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag te limiteren tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder, te vermeerderen met 40% voor de niet schoolgaande kinderen op de dagopvang en te verminderen met 30% voor de buitenschoolse opvang voor schoolgaande kinderen heeft de regelgever in de onder overweging 8 genoemde stukken onderbouwd en toegelicht. Hierbij heeft hij in aanmerking genomen dat in het algemeen ouders minimaal 30% van hun werktijd proberen te laten overlappen met schooltijden zodat het kind ook enige tijd met het gezin kan doorbrengen en dat het gemiddeld gebruik in uren in opvang bij schoolgaande kinderen de helft is van het gebruik bij niet-schoolgaande kinderen. Gelet op de aan de regelgever opgedragen taak om regels te stellen over de redelijke verhouding tussen het aantal uren verrichte arbeid en het aantal uren kinderopvang waarvoor toeslag kan worden aangevraagd en gelet op de motieven die aan artikel 8a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit 2012 en het Besluit 2013 ten grondslag liggen, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat dit artikel wat betreft de 70%-regeling de onder overweging 7 genoemde toets in dit geval niet kan doorstaan. Dat een groot deel van de werktijden van [wederpartij] niet de schooltijden overlapt, laat onverlet dat zij ook een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft de combinatie ’s nachts of in de avonduren werken en de opvang van een naar school gaand kind. Voorts is van belang dat het gaat om maximering van de kinderopvangtoeslag en dat dit niet betekent dat een ouder in gevallen als die van [wederpartij] helemaal geen tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang kan krijgen. De regelgever heeft dan ook in redelijkheid kunnen komen tot deze bepaling. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het aantal afgenomen uren opvang dat wordt meegenomen in de definitieve berekening van de kinderopvangtoeslag op 70% van het door [wederpartij] gewerkte uren mocht stellen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

10. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 22 februari 2015 en 14 september 2015 van de Belastingdienst/Toeslagen alsnog ongegrond verklaren.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 24 september 2015 in zaken nrs. 15/804 en 15/2826;

III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier.

w.g. Steendijk w.g. Bindels

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2016

85.