HR, 11-01-2019, nr. 18/00112

HR, 11-01-2019, nr. 18/00112

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑01‑2019

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht, Wwz. Overgangsrecht m.b.t. recht op transitievergoeding (art. 7:673 BW). Is 'doorwerkregeling' in een gemeentelijk sociaal plan uit 2011 gelijk aan 'een voorziening wegens de beëindiging van de arbeidsoverenkomst' als bedoeld in art. XXI lid 7 Wwz en art. 2 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding?

Partij(en)

11 januari 2019

Eerste Kamer

18/00112

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

t e g e n

GEMEENTE DEN HAAG,zetelende te Den Haag,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak 5615559 RP VERZ 16-50874 van de kantonrechter te Den Haag van 15 februari 2017;

b. de beschikking in de zaak 200.214.460/01 van het gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking met afdoening van de zaak door de Hoge Raad als in de conclusie voorgesteld, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of een door de Gemeente in het leven geroepen ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn gesteld moet worden met een voorziening ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (Stb. 2015, 172; hierna: het Besluit). Van het antwoord op die vraag hangt af of de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in 2016 recht heeft op de transitievergoeding van art. 7:673 BW.

3.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [verzoeker] , geboren in maart 1954, is op 1 november 1991 in dienst getreden bij de stichting Werkbij op basis van een ‘arbeidsovereenkomst banenpool’. De stichting Werkbij voerde banen uit in het kader van de Rijksbijdrageregeling Banenpools.

(ii) Per 1 januari 1998 is de Rijksbijdrageregeling Banenpools komen te vervallen. Ingevolge art. 24 Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) werden de arbeidsovereenkomsten banenpool met ingang van die datum aangemerkt als dienstbetrekking in het kader van de WIW. [verzoeker] is toen van rechtswege in dienst gekomen bij de Gemeente. Stichting Werkbij bleef verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

(iii) Op 16 november 2010 heeft het college van B&W van de Gemeente besloten tot afbouw van de WIW-banen uiterlijk per 1 juli 2012. In het plan van aanpak ‘afbouw ID en WIW banen’ is opgenomen dat “(…) de inzet (is) om het aantal gedwongen ontslagen tot een minimum te beperken. Daartoe (…) komt er een specifieke regeling voor 55-plussers”.

(iv) Op 28 juni 2011 heeft het college van B&W een Sociaal Plan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Plan) op hoofdlijnen gepresenteerd. Dit plan is tot stand gekomen in overleg met de vakbond en de ondernemingsraad. In het Sociaal Plan staat onder meer:

“Formele einddatum WIW banen per 1 juli 2012. Per 1 juli zal van deel van de werknemers daadwerkelijk afscheid genomen worden. (…) Voor de overige groepen werknemers worden per 1 juli 2012 in eerste instantie maatregelen ingezet waarmee hun arbeidskansen zo optimaal mogelijk worden benut. Voor oudere werknemers (van 55 tot 62 jaar) is een doorwerkregeling getroffen. (…) Voor degenen die per 1 juli 2012 nog geen ander werk hebben worden de in het sociaal plan genoemde maatregelen ingezet."

( v) Het Sociaal Plan is nader uitgewerkt in het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Uitvoeringsplan). Hoofdstuk 6 ziet op afspraken voor voorzieningen voor WIW-werknemers die op 1 juli 2011 55 jaar of ouder zijn en op 1 juli 2012 jonger dan 62 jaar zijn. Daarin is onder meer vermeld:

“ 6.1 De WIW-werknemer als bedoeld in dit hoofdstuk die geen reguliere baan heeft gevonden voor 1-7-2012 blijft werkzaam voor de huidige inlener onder voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert in de loonkosten van de werknemer;

(…)

6.7

Degenen die na 1 juli 2012 hun inlener verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever hebben tot uiterlijk 1 september 2015 recht op een suppletie.”

(vi) Op 1 juli 2011 was [verzoeker] 57 jaar oud.

(vii) Op 21 juni 2012 werd bekend dat [verzoeker] was geplaatst bij Biesieklette en daar kon gaan werken als stallingsmedewerker.

(viii) Op 16 juli 2012 heeft de Gemeente [verzoeker] een brief gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

“Vanwege bezuinigingen heeft het college van B&W van Den Haag in 2010 besloten tot afbouw van de WIW regeling. Om een en ander in goede banen te leiden is door het college een eenmalig afbouwbudget beschikbaar gesteld. In overleg met vertegenwoordigers van vakbonden en ondernemingsraad is een sociaal plan afbouw WIW 2011-2012 tot stand gekomen. Onder toepassing van dit sociaal plan is voor u de volgende voorziening getroffen: U wordt vanaf 1 juli 2012 tot uiterlijk 5 maart 2016 gedetacheerd bij Biesieklette. Gedurende deze periode blijft u in dienst van de gemeente Den Haag.”

(ix) [verzoeker] heeft het aanbod van de Gemeente geaccepteerd en heeft sinds juli 2012 bij Biesieklette gewerkt.

(x) Op 7 april 2016 heeft de Gemeente een aanvraag voor een ontslagvergunning voor [verzoeker] ingediend bij het UWV. Nadat die vergunning was verleend, heeft de Gemeente op 7 juni 2016 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 oktober 2016.

3.3

In dit geding verzoekt [verzoeker] , kort gezegd, de Gemeente te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 32.766,68 bruto. De kantonrechter en het hof hebben het verzoek afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

De in het Sociaal Plan opgenomen ‘doorwerkregeling’ maakte de aanstelling van [verzoeker] met ingang van 1 juli 2012 bij Biesieklette, die als inlener fungeerde, mogelijk. De hem toegezegde aanspraak tot voortzetting van die aanstelling tot het bereiken van de leeftijd van 62 jaar vloeit eveneens rechtstreeks voort uit het Sociaal Plan. Verder kreeg [verzoeker] op grond van het Sociaal Plan een aanspraak op suppletie tot 1 september 2015 in het geval de overeenkomst met de inlener voortijdig zou worden beëindigd. [verzoeker] kon dus op 1 juli 2015 nog steeds rechten ontlenen aan het Sociaal Plan. (rov. 4.5)

Volgens de tekst van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit moet het gaan om een vergoeding of voorziening waarop de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft. De wetgever heeft hierbij het oog op de beëindiging na inwerkingtreding van de Wwz. De ratio van de overgangsregeling is te voorkomen dat een aanspraak bestaat op zowel de transitievergoeding als een andere vergoeding of voorziening wegens het einde van de arbeidsovereenkomst. Naar de letter genomen is de doorwerkregeling niet een dergelijke voorziening. De doorwerkregeling kan niet een voorziening zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit die doorwerkregeling. De vraag is vervolgens of de doorwerkregeling desalniettemin op grond van de ratio van art. 2 Besluit op één lijn gesteld moet worden met een voorziening waarop [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft. (rov. 4.9)

Het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan hebben betrekking op de positie van WIW-werknemers die significant slechtere arbeidsmarktkansen hebben. De daarin opgenomen doorwerk- en suppletieregelingen zijn erop gericht om zoveel mogelijk de financiële en sociale gevolgen van het beëindigen van de WIW-banen te ondervangen. Doordat [verzoeker] tot de leeftijd van 62 jaar aanspraak kon blijven maken op de doorwerkregeling, is hij in staat gesteld zijn salaris en secundaire arbeidsvoorwaarden te behouden, pensioen te blijven opbouwen en een eventueel beroep op de WW en een bijstandsuitkering met een aantal jaren uit te stellen. Daarnaast treden door de doorwerkregeling de (als vrijwel onafwendbaar ingeschatte) werkloosheid en daarmee de sociale gevolgen daarvan eerst een aantal jaren later op. Dit betekent dat [verzoeker] als gevolg van de in het Sociaal Plan getroffen voorzieningen zowel financieel als sociaal in een aanzienlijk betere positie is dan indien de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2012 zou zijn beëindigd, zoals zou zijn gebeurd als er geen Sociaal Plan en Sociaal Uitvoeringsplan zouden zijn geweest. De regeling heeft voor hem dus zowel de sociale als financiële gevolgen van het (reeds per 1 juli 2012 voorgenomen) ontslag zoveel mogelijk ondervangen. De kosten van de uitvoering van deze regelingen hebben in aanzienlijke mate de kosten overtroffen van de transitievergoeding waarop ingevolge art. 7:673 BW aanspraak gemaakt zou kunnen worden.(rov. 4.11-4.13)

De Gemeente heeft de collectieve afspraken zoals neergelegd in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan gemaakt voordat zij rekening heeft kunnen houden met de introductie van een transitievergoeding. Voorts heeft zij zich verbonden aan de hiervoor genoemde, aanzienlijke kosten die gemoeid zijn met de uitvoering van deze afspraken, welke afspraken erop gericht waren om de gevolgen van het ontslag voor werknemers zoveel mogelijk te beperken. Onder deze omstandigheden zou gehoudenheid tot betaling van een transitievergoeding leiden tot een samenloop van betalingen in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , hetgeen de in het Besluit opgenomen overgangsregeling beoogt te voorkomen. Dit alles leidt tot de slotsom dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor [verzoeker] is aan te merken als een voorziening in de zin van art. 2 van het Besluit. (rov. 4.14-4.15)

4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

4.1

Middel 2 in het principale beroep klaagt dat het hof een rechtens onjuiste, want te ruime maatstaf heeft aangelegd doordat het – na in rov. 4.9 te hebben vastgesteld dat de doorwerkregeling niet een voorziening kan zijn waarop de werknemer ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz – heeft onderzocht of de doorwerkregeling desalniettemin op grond van de ratio van art. 2 Besluit op één lijn moet worden gesteld met een zodanige voorziening. Volgens het middel komt de ratio van de bepaling in de tekst daarvan tot uitdrukking en wordt zij door die tekst begrensd.

Het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep klaagt dat het hof heeft miskend dat de tekst van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 Besluit niet uitsluit dat een doorwerkregeling als de onderhavige aangemerkt wordt als een voorziening waarop de werknemer ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft’. De tekst van die bepalingen eist immers niet dat de vergoeding of voorziening pas na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verstrekt wordt of haar werking heeft. Voldoende is dat de doorwerkregeling in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016, hetgeen hier onmiskenbaar het geval is, aldus het middel.

Naar aanleiding van deze klachten wordt als volgt overwogen.

4.2.1

De art. 7:673 e.v. BW, waarin – onder de daarin opgenomen voorwaarden – het recht van de werknemer op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst is neergelegd, zijn op 1 juli 2015 in werking getreden. Ingevolge art. XXII lid 1 Wwz zijn deze bepalingen van toepassing op beëindigingen die, kort gezegd, op of na 1 juli 2015 in gang zijn gezet.

Art. XXII lid 7 Wwz biedt echter de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur een overgangsregeling te treffen waarin de verschuldigdheid van de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten in het geval dat, kort gezegd, vóór 1 juli 2015 al afspraken zijn gemaakt tussen werkgevers(verenigingen) en werknemers(verenigingen) op grond waarvan de werknemer recht heeft op een vergoeding of voorziening “wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. Die overgangsregeling is neergelegd in het Besluit. Blijkens de daarop gegeven toelichting heeft het Besluit tot doel om dubbele betalingen door de werkgever wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen:

“Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. (…)

(…)

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is.”

(Nota van toelichting, Stb. 2015, 172, p. 4)

4.2.2

Voor zover in deze zaak van belang, bevat het Besluit de volgende overgangsregeling:

“Artikel 1 Begripsbepaling

In dit besluit wordt verstaan onder:

a. (…);

b. afspraken: afspraken aangegaan voor 1 juli 2015, waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend.

Artikel 2 Geen transitievergoeding bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers

1. Indien de werknemer op grond van [collectieve] afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

(…)

6. Dit artikel vervalt met ingang van 1 juli 2016.

(…)

Artikel 4 Overgangsbepaling in verband met het vervallen van artikel 2

Artikel 2, zoals dat luidde op 30 juni 2016, blijft van toepassing, indien de arbeidsovereenkomst eindigt na die dag, en het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, of het verzoek om ontbinding, bedoeld in artikel 671b van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is gedaan voor 1 mei 2016.”

Deze bepalingen komen erop neer dat vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer ingevolge voor 1 juli 2015 gemaakte collectieve afspraken recht heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de periode van 1 juli 2015 tot en met 30 juni 2016, in de plaats komen van de transitievergoeding. Hierop bestaan enkele uitzonderingen, die echter in dit geval niet van toepassing zijn. Voor het onderhavige geval, waarin de arbeidsovereenkomst na 30 juni 2016 is geëindigd, is nog van belang dat de overgangsregeling (in afwijking van art. 2 lid 6 Besluit) ingevolge art. 4 Besluit van toepassing is gebleven, omdat het verzoek om een ontslagvergunning is gedaan vóór 1 mei 2016 (zie hiervoor in 3.2 onder (x)).

4.3.1

Het middel in het incidentele beroep voert op zichzelf terecht aan dat voor toepassing van de in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit opgenomen overgangsregeling niet vereist is dat de in die bepalingen bedoelde vergoeding of voorziening pas na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verstrekt wordt of haar werking heeft. Dat blijkt uit de in de nota van toelichting bij het Besluit (p. 4) genoemde voorbeelden van voorzieningen, zoals afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject of het bieden van gelegenheid om onder werktijd naar ander werk te zoeken. De in de voornoemde bepalingen bedoelde vergoeding of voorziening kan dus op zichzelf ook verstrekt worden of haar werking hebben tijdens de loop van de arbeidsovereenkomst die beëindigd wordt.

4.3.2

Het hof heeft het zojuist overwogene echter niet miskend. Beslissend in deze zaak is de omstandigheid dat, zoals ook uit de overwegingen van het hof volgt, de doorwerkregeling niet is getroffen met het oog op de beëindiging van arbeidsovereenkomsten van de Gemeente met werknemers als [verzoeker] na 1 juli 2015. De doorwerkregeling is immers, als onderdeel van het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan, in het leven geroepen in verband met de voorgenomen beëindiging van de WIW-banen met ingang van uiterlijk 1 juli 2012 (zie hiervoor in 3.2 onder (iii)-(v)). Dat brengt mee dat de doorwerkregeling niet een voorziening is ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz. Deze wetsbepaling bevat immers een regeling van het overgangsrecht, die naar haar aard ziet op afspraken over een vergoeding of voorziening waarop recht wordt verkregen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de Wwz. De omstandigheid dat de doorwerkregeling wel effect heeft gehad tot na de inwerkingtreding van de Wwz, neemt niet weg dat [verzoeker] (evenals andere WIW-werknemers) op deze regeling aanspraak had wegens de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2012, en dat de doorwerkregeling daarom niet kan worden aangemerkt als een voorziening in de zin van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit.

4.3.3

Het voorgaande brengt mee dat het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep geen doel kan treffen.

4.3.4

Hoewel het hof (in rov. 4.9) terecht de hiervoor in 4.3.2 omschreven uitleg van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het vervolgens (in rov. 4.14) ten onrechte geoordeeld dat de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan opgenomen doorwerkregeling voor [verzoeker] desalniettemin moet worden aangemerkt als, of op één lijn moet worden gesteld met, een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, mede gelet op de ratio van die bepaling. Daartegen komt middel 2 in het principale beroep terecht op. De vaststelling van het hof (in rov. 4.12) dat de doorwerkregeling erop gericht was de financiële en sociale gevolgen van het voorgenomen ontslag per 1 juli 2012 te ondervangen, brengt immers mee dat geen sprake kan zijn van een voorziening in de zin van art. 2 lid 1 Besluit, nu het Besluit (evenals art. XXII lid 7 Wwz waarop het Besluit gebaseerd is) slechts betrekking heeft op voorzieningen wegens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die plaatsvindt na 1 juli 2015. Anders dan het hof heeft aangenomen, is dat ook in overeenstemming met de ratio van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit, aangezien deze bepalingen tot doel hebben dubbele betalingen te voorkomen, dat wil zeggen betalingen (vergoedingen of voorzieningen) die beide verband houden met een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie het hiervoor in 4.2.1 opgenomen citaat uit de nota van toelichting op het Besluit). De aanspraak van [verzoeker] op de doorwerkregeling is echter niet ontstaan wegens een door de Wwz beheerste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een ‘dubbele betaling’ zoals het Besluit die beoogt te voorkomen, is dan ook geen sprake.

4.3.5

Middel 2 van het principale beroep is derhalve gegrond, terwijl het (voorwaardelijke) incidentele middel faalt. Dat brengt mee dat de op art. 7:673 BW gebaseerde aanspraak van [verzoeker] op een transitievergoeding wegens de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016, niet is komen te vervallen door het bepaalde in art. 2 lid 1 Besluit. De middelen 1 en 3 van het principale beroep behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de verzoeken van [verzoeker] alsnog toe te wijzen op de wijze zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.2-6.5.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;

in het principale beroep;

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 15 februari 2017;

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding ten bedrage van € 32.766,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2016;

veroordeelt de Gemeente een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie aan [verzoeker] te verstrekken;

wijst het meer of anders verzochte af;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot:

- in eerste aanleg op € 400,--;

- in hoger beroep op € 2.316,--;

- in cassatie op € 397,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 11 januari 2019.

Conclusie 12‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht, Wwz. Overgangsrecht m.b.t. recht op transitievergoeding (art. 7:673 BW). Is 'doorwerkregeling' in een gemeentelijk sociaal plan uit 2011 gelijk aan 'een voorziening wegens de beëindiging van de arbeidsoverenkomst' als bedoeld in art. XXI lid 7 Wwz en art. 2 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding?

Zaaknr: 18/00112

mr. M.H. Wissink

Zitting: 12 oktober 2018

Conclusie in de zaak van:

[verzoeker]

tegen

Gemeente Den Haag

Het hof heeft geoordeeld dat een ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn moet worden gesteld met een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding. Dit betekent dat de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in 2016 geen transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW verschuldigd was. In deze cassatieprocedure staat de uitleg van dit overgangsrecht centraal.

1. Feiten1.

1.1 [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ), geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 november 1991 in dienst getreden bij de stichting Werkbij op basis van een “arbeidsovereenkomst banenpool”. De stichting Werkbij voerde banen uit in het kader van de Rijksbijdrageregeling Banenpools.

1.2 Per 1 januari 1998 is de Rijksbijdrageregeling Banenpools komen te vervallen. Ingevolge artikel 24 Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) werden de arbeidsovereenkomsten banenpool met ingang van die datum aangemerkt als dienstbetrekking in het kader van de WIW. [verzoeker] is toen van rechtswege in dienst gekomen bij de Gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente). Stichting Werkbij bleef verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

1.3 Op 16 november 2010 heeft het college van B&W van de Gemeente besloten tot afbouw van de WIW-banen uiterlijk per 1 juli 2012. In het plan van aanpak “afbouw ID en WIW banen” is opgenomen dat “(…) de inzet (is) om het aantal gedwongen ontslagen tot een minimum te beperken. Daartoe (...) komt er een specifieke regeling voor 55-plussers”.

1.4 Op 28 juni 2011 heeft het college van B&W een Sociaal Plan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Plan) op hoofdlijnen gepresenteerd. Dit plan is tot stand gekomen in overleg met de vakbond en de ondernemingsraad. In het Sociaal Plan staat onder meer:

“Formele einddatum WIW banen per 1 juli 2012. Per 1 juli zal van deel van de werknemers daadwerkelijk afscheid genomen worden. (...) Voor de overige groepen werknemers worden per 1 juli 2012 in eerste instantie maatregelen ingezet waarmee hun arbeidskansen zo optimaal mogelijk worden benut. Voor oudere werknemers (van 55 tot 62 jaar) is een doorwerkregeling getroffen. (...) Voor degenen die per 1 juli 2012 nog geen ander werk hebben worden de in het sociaal plan genoemde maatregelen ingezet."

Het Sociaal Plan is nader uitgewerkt in het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Uitvoeringsplan). Hoofdstuk 3 van het Sociaal Uitvoeringsplan bevat voorzieningen die voor alle WIW-werknemers worden ingezet gedurende de periode 1 juli 2011 tot 1 juli 2012. Hoofdstuk 6 ziet op afspraken voor voorzieningen voor WIW-werknemers die op 1 juli 2011 55 jaar of ouder zijn en op 1 juli 2012 jonger dan 62 jaar zijn. Daarin is onder meer vermeld:

“ 6.1 De WIW-werknemer als bedoeld in dit hoofdstuk die geen reguliere baan heeft gevonden voor 1-7-2012 blijft werkzaam voor de huidige inlener onder voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert in de loonkosten van de werknemer;

(...)

6.7 Degenen die na 1 juli 2012 hun inlener verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever hebben tot uiterlijk 1 september 2015 recht op een suppletie.

1.5 Op 1 juli 2011 was [verzoeker] 57 jaar oud.

1.6 Op 21 juni 2012 werd bekend dat [verzoeker] was geplaatst bij Biesieklette en daar kon gaan werken als stallingsmedewerker.

1.7 Op 16 juli 2012 heeft de Gemeente [verzoeker] een brief gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

“Vanwege bezuinigingen heeft het college van B&W van Den Haag in 2010 besloten tot afbouw van de WIW regeling. Om een en ander in goede banen te leiden is door het college een eenmalig afbouwbudget beschikbaar gesteld. In overleg met vertegenwoordigers van vakbonden en ondernemingsraad is een sociaal plan afbouw WIW 2011-2012 tot stand gekomen. Onder toepassing van dit sociaal plan is voor u de volgende voorziening getroffen: U wordt vanaf 1 juli 2012 tot uiterlijk 5 maart 2016 gedetacheerd bij Bieslieklette. Gedurende deze periode blijft u in dienst van de gemeente Den Haag.”

1.8 [verzoeker] heeft het aanbod van de Gemeente geaccepteerd en heeft sinds juli 2012 bij Biesieklette gewerkt.

1.9 Op 7 april 2016 heeft de Gemeente een aanvraag voor een ontslagvergunning voor [verzoeker] ingediend bij het UWV.

1.10 Op 7 juni 2016 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 oktober 2016 nadat het UWV op 30 mei 2016 een ontslagvergunning had verleend.

2. Procesverloop

2.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, verzocht de Gemeente te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van (zoals nadien ter zitting gewijzigd) € 32.766,68 bruto op de voet van art. 7:673 BW, vermeerderd met wettelijke rente. De Gemeente heeft zich in haar verweer, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding gezien het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) en art. 2Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (hierna: het Besluit) .2.De kantonrechter heeft bij beschikking van 15 februari 2017 het verzochte afgewezen.

2.2

In het door hem ingestelde hoger heeft [verzoeker] , kort gezegd, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen. De Gemeente heeft de grieven bestreden. Bij beschikking van 24 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof verwerpt [verzoeker] ’s stellingen dat het Sociaal Plan is vervallen als bedoeld in art. 2 lid 4 Besluit en dat hij daaraan geen rechten kon ontlenen op 1 juli 2015 (rov. 4.3 t/m 4.5). Volgens het hof is sprake van een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit (rov. 4.8-4.15).

2.3

[verzoeker] heeft tijdig, bij verzoekschrift ingediend op 8 januari 2018, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 24 oktober 2017. De Gemeente heeft in haar verweerschrift geconcludeerd dat het principaal cassatieberoep wordt verworpen en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft daarop geconcludeerd dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt verworpen.

3. Inleiding

3.1

Middel 1 van principale cassatieberoep ziet op ziet op het oordeel dat het Sociaal Plan niet is vervallen, middel 2 op de vraag of de doorwerkregeling valt onder van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 Besluit. Middel 3 ten slotte klaagt over te late toezending van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep aan partijen.

Het incidentele cassatieberoep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel 2 van het principale cassatieberoep doel treft, ziet ook op de kwalificatie van de doorwerkregeling als een voorziening in de zin van het Besluit.

Ik geef hierna eerst het relevante juridische kader weer en bespreek daarna middel 2 in het principale beroep, waarbij ik tevens het incidentele middel betrek. Daarna bespreek ik de overige middelen.

3.2

In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wwz, heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd.3.Dit is een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.4.

De wet van 11 juli 2018 (Stb. 2018/234) voorziet in wijziging van art. 7:673 en 7:673b BW en invoering van art. 7:673e BW. Voor de beoordeling van de middelen in deze zaak is dit niet van belang.

3.3

Volgens art. 7:673b BW zijn de art. 7:673-673a niet van toepassing indien, kort gezegd, in een cao een ‘gelijkwaardige voorziening’ is opgenomen. In art. 7:673b BW wordt daaronder verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.5.In de praktijk gaat het vaak om een voor de werknemer premievrije voortzetting van de pensioenopbouw, een suppletie op de WW-uitkering, een wachtgelduitkering, een eigen vergoedingsregeling of een outplacementtraject.6.

Ten aanzien van art. 7:673b BW zijn diverse vragen gerezen.7.Er zijn op sommige punten raakvlakken met het hierna te bespreken overgangsrecht dat in deze zaak speelt. In dit overgangsrecht speelt het begrip ‘voorziening’ – die echter niet ‘gelijkwaardig’ hoeft te zijn (zie bij 3.10.2) −ook een rol. Zie ik het goed, dan bieden de discussies over art. 7:673b BW echter geen aanknopingspunten voor de beoordeling van de overgangsrechtelijke vraag die in deze zaak speelt. Ik laat art. 7:673b BW daarom verder buiten beschouwing.

3.4.1

Art. 7:673 BW is op 1 juli 2015 in werking getreden. Volgens het overgangsrecht blijft het tot die datum geldende recht van toepassing op beëindigingen die, kort gezegd, vóór 1 juli 2015 in gang zijn gezet (art. XXII lid 1 Wwz). Voor beëindigingen die op of na 1 juli 2015 in gang zijn gezet, geldt het nieuwe recht. Dit laatste betekent dat de werkgever per 1 juli 2015, indien aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd is.

3.4.2

De werkgever kan evenwel tegelijkertijd gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen en voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor die situatie biedt art. XXII lid 7 Wwz de mogelijkheid om een overgangsregeling te treffen waarin de verschuldigdheid van de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten. Art. XXII lid 7 Wwz bepaalt:

“In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.”

3.4.3

Art. XXII lid 7 Wwz is uitgewerkt in het Besluit, dat ook met ingang van 1 juli 2015 in werking is getreden.8.

3.5

Het Besluit heeft blijkens de daarop gegeven toelichting tot doel om dubbele betalingen door de werkgever wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen:

“Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. (…)

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is.”9.

Deze doelstelling is als volgt nader uitgewerkt voor ‘lopende collectieve afspraken’ en voor ‘overige lopende afspraken’.

3.6.1

Voor ‘lopende collectieve afspraken’ − afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan10.− bevat het Besluit een tijdelijke anticumulatiebepaling:

“Artikel 2 Geen transitievergoeding bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers

1. Indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

(…)11.

4. Dit artikel is niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd of vervallen.

5. Indien de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers dat overeenkomen, blijft dit artikel, in afwijking van het vierde lid, van toepassing op de onderdelen van de afspraken, bedoeld in het eerste lid, die na de inwerkingtreding van dit besluit niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen.

6. Dit artikel vervalt met ingang van 1 juli 2016.

Artikel 4 Overgangsbepaling in verband met het vervallen van artikel 2

Artikel 2, zoals dat luidde op 30 juni 2016, blijft van toepassing, indien de arbeidsovereenkomst eindigt na die dag, en het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, of het verzoek om ontbinding, bedoeld in artikel 671b van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is gedaan voor 1 mei 2016.”

3.6.2

Het uitgangspunt is dus dat lopende collectieve afspraken, op grond waarvan de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, voorgaan op de transitievergoeding. De transitievergoeding is dan niet verschuldigd.12.Dit is anders indien in de collectieve afspraken is opgenomen dat het recht op de vergoeding of de voorziening bestaat naast het recht op een transitievergoeding;13.in dat geval is immers duidelijk dat partijen rekening hebben gehouden met de introductie van de transitievergoeding.14.

3.6.3

Art. 2 lid 1 Besluit is slechts van toepassing op collectieve afspraken die – zo volgt uit de definitie van afspraken in art. 1 onder b Besluit − vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan en waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend.

Indien de afspraken, of onderdelen daarvan, na 1 juli 2015 zijn verlengd, gewijzigd of vervallen is art. 2 lid 1 niet van toepassing, tenzij is overeengekomen dat art. 2 van toepassing blijft op onderdelen van de afspraken die na 1 juli 2015 niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (zie art. 2 leden 4 en 5).15.

3.6.4

Art. 2 Besluit is blijkens het zesde lid per 1 juli 2016 vervallen. De gedachte is dat partijen na een overgangsjaar na inwerkingtreding van de Wwz voldoende tijd hebben gehad om de collectieve afspraken af te stemmen op de nieuwe wettelijke regeling van de transitievergoeding.16.Wanneer er dus op of na 1 juli 2016 collectieve afspraken gelden ten aanzien van vergoedingen en voorzieningen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, gaan deze volgens het Besluit niet meer voor op de transitievergoeding.17.

3.6.5

Het overgangsrecht van art. 2 Besluit blijft echter van toepassing op arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2016 eindigen, indien het verzoek om toestemming of ontbinding is ingediend vóór 1 mei 2016 (zie art. 4 Besluit). Dat is de situatie in de onderhavige zaak, waarin op 7 april 2016 bij het UWV een aanvraag voor een ontslagvergunning is ingediend.18.

3.7.1

Voor ‘overige lopende afspraken’ in de zin van het Besluit− bijvoorbeeld individuele afspraken over vergoedingen en voorzieningen tussen een werkgever en een werknemer of afspraken in tussen een werkgever en een ondernemingsraad gesloten sociaal plan19.− bevat art. 3 Besluit een keuzemodel. De werknemer kan kiezen voor de transitievergoeding mits hij schriftelijk afstand doet van de vergoedingen en voorzieningen waarop hij recht zou hebben op grond van de overige lopende afspraken.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft niet gekozen voor een vergelijkbaar keuzemodel voor lopende collectieve afspraken, omdat de werknemer ingevolge art. 12 Wet op de cao in beginsel geen afstand zou kunnen doen van vergoedingen of voorzieningen in een cao, en vergoedingen en voorzieningen in een sociaal plan, waarvan een werknemer wél afstand kan doen, regelmatig samenvallen met aanspraken uit hoofde van een cao.20.

3.8

Volgens art. XXII lid 7 Wwz in verbinding met art. 2 Besluit is dus geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer (i) wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ii) recht heeft op een vergoeding of voorziening (iii) op grond van collectieve afspraken (iv) die vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan (v) en waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend (vi) en die, kort gezegd, na 1 juli 2015 niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (vii) en de arbeidsovereenkomst, hetzij voor 1 juli 2016 eindigt, hetzij op of na 1 juli 2016 eindigt en het verzoek om toestemming of ontbinding is ingediend vóór 1 mei 2016.

3.9.1

Het element wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (dat in het principale cassatiemiddel wordt aangemerkt als ‘causaal verband’) maakt deel uit van art. 2 lid 1 Besluit, omdat daarin wordt verwezen naar de ‘vergoedingen en voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid’. Ook uit de nota van toelichting bij het Besluit volgt dat de vergoeding of voorziening aan de werknemer dient te zijn toegekend wegens het beëindigen van het dienstverband (zie het bij 3.5 weergegeven citaat).

3.9.2

In de parlementaire geschiedenis is de zinsnede ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ in de zin van art. XXII lid 7 Wwz niet toegelicht.

In het oorspronkelijke voorstel werd gesproken van vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet verschuldigd is op grond van tussen de werkgever en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet gemaakte afspraken.21.Blijkens de memorie van toelichting was bedoeld om dubbele verplichtingen van de werkgever bij ontslag of bij het einde van arbeidsovereenkomst te voorkomen.22.Bij reparatiewet (Verzamelwet SZW 2015) is het thans geldende zevende lid van art. XXII Wwz in de plaats gesteld van de aanvankelijk voorgestelde regeling. Dit is als volgt toegelicht:23.

“In artikel XXII, zesde lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is een overgangsregeling opgenomen voor de transitievergoeding, met als doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op grond van afspraken in bijvoorbeeld een sociaal plan of afspraken met een individuele werknemer, kan de werkgever gehouden zijn om bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te betalen of bepaalde voorzieningen zoals een outplacementtraject aan te bieden. Aangezien de werkgever per 1 juli 2015 ook een transitievergoeding verschuldigd is, is in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz bepaald dat vergoedingen die de werkgever verschuldigd is op grond van afspraken die zijn gemaakt vóór 1 juli 2015 en opeisbaar zijn ná 1 juli 2015, tijdelijk in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Daarvoor is het echter wel noodzakelijk dat dergelijke reeds bestaande afspraken op geld gewaardeerd kunnen worden. Dat blijkt niet altijd het geval, bijvoorbeeld als het gaat om suppletie- of wachtgeldregelingen. Daarom wordt voorgesteld de delegatiegrondslag in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz te wijzigen, in die zin dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald kan worden dat de transitievergoeding tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is wanneer de werkgever is gebonden aan afspraken die voor 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waar de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op heeft.”

Deze toelichting gaat niet nader in op de introductie van de zinsnede “wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zag het als een technische wijziging.24.

3.10.1

Over de termen ‘vergoedingen’ en ‘voorzieningen’ vermeldt de toelichting bij het Besluit:

“Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.”25.

3.10.2

Het Besluit vereist niet dat de vergoedingen of voorzieningen gelijkwaardig dienen te zijn aan de transitievergoeding.26.De Raad van State had de Minister geadviseerd om in het Besluit een regeling te maken waarbij de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de rechten die de werknemer kan baseren op de toepasselijke collectieve afspraak, zodat een gelijkwaardige voorziening wordt bewerkstelligd die niet lager is dan de transitievergoeding.27.De nota van toelichting bij het Besluit vermeldt dat hier niet voor is gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen vastgesteld moet kunnen worden, hetgeen veelal niet mogelijk is. Als voorbeelden zijn de wachtgeldregeling of regeling tot suppletie van een uitkering genoemd, waarvan bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk is of deze tot uitkering komen, en zo ja, voor hoelang.28.Deze keuze strookt met de keuze die is gemaakt ten aanzien van art. XXII lid 7 Wwz (zie bij 3.9.2).

3.10.3

Omdat geen gelijkwaardige voorziening is vereist, kan toepassing van het Besluit ertoe leiden dat de werknemer een (veel) lagere vergoeding krijgt dan de transitievergoeding.29.In de rechtspraak is art. 2 Besluit niet toepasselijk geacht in gevallen waarin de werknemer weliswaar viel onder de voorziening in de cao of het sociaal plan (bijv. wachtgeld of aanvulling werkloosheidsuitkering), maar deze voorziening niet tot uitkering kwam omdat de werknemer niet voldeed aan de daarvoor gestelde voorwaarden (bijv. omdat de werknemer niet in aanmerking kwam voor een werkloosheidsuitkering).30.In de rechtspraak is diverse malen geoordeeld dat een bepaald arbeidsongeschiktheidspensioen niet kan worden aangemerkt als voorziening in de zin van het Besluit, kort gezegd omdat een dergelijke uitkering niet wegens beëindiging van het dienstverband, maar vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt toegekend.31.

4. Is de doorwerkregeling een voorziening in de zin van het Besluit?

4.1

In bespreek achtereenvolgens middel 2 van het principale cassatieberoep en het middel in het incidentele cassatieberoep.

Middel 2 van het principale cassatieberoep

4.2

Middel 2 van het principale is gericht tegen de rov. 4.9-4.15. Het middel keert zich in het bijzonder tegen rov. 4.9, waarin het hof overweegt (i) dat de doorwerkregeling naar de letter genomen niet een voorziening is wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en vervolgens (ii) aan de orde stelt of de doorwerkregeling op grond van de ratio van art. 2 Besluit op één lijn moet worden gesteld met een voorziening waarop [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft.

Als het hof tot het onder (i) weergegeven oordeel komt, dan is niet voldaan aan de wettelijk maatstaf, zodat het niet aan de hand van de ratio van artikel 2 lid 1 Besluit tot een ander oordeel kan komen, aldus samengevat, de rechtsklacht in onderdeel 2.1. Hieraan voegt onderdeel 2.2 toe dat met de vaststelling van het hof dat er ‘naar de letter genomen’ geen causaal verband is tussen de beëindiging en de getroffen voorziening, de ratio van de wettelijke bepaling (het voorkomen van dubbele betalingen) geen geweld wordt aangedaan. Voorts wordt geklaagd dat het hof, door in rov. 4.9-4.15 de strekking van art. 2 Besluit in zijn overwegingen te betrekken, heeft miskend dat die toets overbodig is geworden door zijn eerdere eigen vaststelling in rov. 4.9 dat er geen causaal verband aanwezig is. Het onderdeel concludeert dat het hof een onjuiste – want te ruime – maatstaf heeft aangelegd.

4.3

Het stelsel van de transitievergoeding wordt getypeerd als abstract en gestandaardiseerd. De overgangsregeling van art. 2 lid 1 Besluit voorziet in een tijdelijke uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Er is daarom geen reden om deze bepaling extensief uit te leggen.

Bij de uitleg van art. 2 lid 1 Besluit speelt, uiteraard, de ratio van deze bepaling een rol, namelijk het voorkómen van dubbele aanspraken, zowel op de transitievergoeding als op een andere vergoeding of voorziening wegens het einde van de arbeidsovereenkomst (zie rov. 4.9 van de bestreden beschikking). Die ratio komt naar mijn mening reeds tot uitdrukking in het vereiste dat het moet gaan om een vergoeding of voorziening wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij andere vergoedingen of voorzieningen doet het risico ‘dubbele betaling’ in de zojuist bedoelde zin zich niet voor.

4.4

Het hof overweegt in rov. 4.9 (i) dat het gaat om de vraag of [verzoeker] recht heeft op een vergoeding of voorziening wegens de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en (ii) dat de doorwerkregeling “naar de letter genomen niet een dergelijke voorziening is” nu de doorwerkregeling “uiteraard niet een voorziening [kan] zijn waarop [verzoeker] aanspraak kan maken wegens beëindiging van (de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit) die doorwerkregeling.”

Door vervolgens te beoordelen of de doorwerkregeling op grond van de ratio van art. 2 Besluit ‘op één lijn moet worden gesteld’ met een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft het hof naar mijn mening een te ruime uitleg gegeven aan het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit. Er is niet voldaan aan deze bepalingen indien geen sprake is van een voorziening wegens beëindiging van het dienstverband. De voorziening kan dan niet alsnog onder het toepassingsbereik van het overgangsrecht worden gebracht. Zoals het middel betoogt, sluit de vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling naar de letter genomen geen voorziening wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is aan bij de ratio van het overgangsrecht. Het gaat er immers om dat wordt voorkomen dat de werkgever de werknemer wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet alleen vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende collectieve afspraken maar ook de transitievergoeding moet betalen.

4.5.1

Het hof heeft, in cassatie als zodanig onbestreden, geoordeeld dat de onderhavige doorwerkregeling, als onderdeel van het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan, erop gericht was om de financiële en sociale gevolgen van een dreigend ontslag in 2012 te ondervangen (rov. 4.10-4.11), dat de regeling voor [verzoeker] deze gevolgen ook daadwerkelijk heeft ondervangen zodat hij in een beter positie verkeert dan waarin hij (vermoedelijk) zou hebben verkeerd indien hij in 2012 zou zijn ontslagen (rov. 4.12) en voorts dat dit alles de Gemeente geld heeft gekost (rov. 4.13).

Kortom, de Gemeente heeft zich (financiële) inspanningen getroost om te voorkomen dat [verzoeker] reeds in 2012 zou zijn ontslagen in het kader van de door de Gemeente noodzakelijk geachte bezuinigingen. Deze omstandigheden doen er niet aan af, dat er in 2012 geen ontslag is geweest en dat [verzoeker] zijn dienstverband met de Gemeente heeft voortgezet tot 1 oktober 2016 en in die periode arbeid heeft verricht tijdens detacheringen. Een doorwerkregeling als de onderhavige is geen voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een voorgenomen, maar niet gerealiseerde beëindiging kan niet op een lijn worden gesteld met een ontslag.

4.5.2

Het hof overweegt voorts, in cassatie als zodanig onbestreden, dat bij het opstellen van de doorwerkregeling in 2011 geen rekening kon worden gehouden met de komst van de transitievergoeding in 2015 (rov. 4.14).

De wetgever heeft daar in zoverre rekening mee gehouden, dat de directe werking van het stelsel van de transitievergoeding binnen de door het Besluit gestelde kaders wordt beperkt. Ten aanzien van vergoeding of voorzieningen in collectieve afspraken die niet voldoen aan de in het Besluit geboden overgangsrechtelijke uitzondering op het stelsel, geldt dus dat zij niet in de weg staan aan de verschuldigdheid van de transitievergoeding (behoudens hetgeen overigens in art. 7:673-673d BW is voorzien).

4.6

Ik meen daarom dat de rechtsklacht van middel 2 slaagt. De motiveringsklachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 behoeven verder geen bespreking.32.

4.7

De conclusie dient echter een andere te zijn, indien het betoog van het incidentele cassatiemiddel opgaat.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.8

De Gemeente heeft incidenteel beroep ingesteld, onder de voorwaarde dat het tweede middel van het principale cassatieberoep doel treft. Nu deze voorwaarde wordt vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bespreking.

4.9

De Gemeente voert één middel aan, dat is gericht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de doorwerkregeling naar de letter genomen niet een voorziening is wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en de overweging dat de doorwerkregeling uiteraard niet een voorziening kan zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van (de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit) die doorwerkregeling.

Volgens het middel sluit de tekst van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit geenszins uit dat een doorwerkregeling als de onderhavige, waarmee de werkgever de werknemer in staat heeft gesteld om door te werken tot het moment van uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van welke doorwerkregeling de werknemer eerder zou zijn ontslagen, kwalificeert als vergoeding of voorziening ‘waarop de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft’ in de zin van deze overgangsbepalingen. De tekst van die bepalingen vereist immers niet dat de vergoeding of voorziening pas ná de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. Vereist is slechts dat de vergoeding of voorziening in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, klaagt het middel dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat uit de overige overwegingen van het hof (in het bijzonder rov. 1, 4.5 en 4.12) volgt dat de doorwerkregeling onmiskenbaar in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en in het licht daarvan, zonder nadere motivering, niet valt in te zien waarom de doorwerkregeling op grond van de tekst van de doorwerkregeling ‘uiteraard’ geen voorziening in de zin van de overgangsbepalingen zou zijn.

4.10

Het middel voert op zichzelf terecht aan dat het overgangsrecht niet vereist dat de vergoeding of voorziening pas ná de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De voorziening als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit kan ook zijn een voorziening die reeds aan de werknemer wordt verstrekt voor het moment waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. De Gemeente wijst terecht op de voorbeelden die worden genoemd in de Nota van toelichting bij het Besluit.33.Daarin wordt verwezen naar voorzieningen als afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject of het bieden van gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken. Van dergelijke voorzieningen wordt gebruik gemaakt of kan worden gebruik gemaakt terwijl het dienstverband nog loopt in het licht van een naderend ontslag op een bepaalde datum.

4.11

Intussen is wel vereist dat de werknemer aanspraak kan maken op dergelijke voorzieningen wegens beëindiging van het dienstverband. Dat veronderstelt, zoals ook ten grondslag ligt aan de in de Nota van toelichting gegeven voorbeelden, dat sprake is van een ontslag. In deze zaak heeft het hof overwogen dat het gaat om de beëindiging van het dienstverband van [verzoeker] per 1 oktober 2016. Die overweging is door de Gemeente als zodanig niet betwist en voor zover een dergelijke betwisting in het incidentele middel besloten zou liggen, dient deze te falen. Het hof overweegt terecht dat het hier relevante overgangsrecht ziet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de Wwz. Om deze reden faalt het argument van de Gemeente, dat de onderhavige doorwerkregeling onmiskenbaar is getroffen wegens de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst.34.Dat argument ziet op het voorgenomen, maar niet gerealiseerde ontslag in 2012.

4.12

Hierop stuit het incidentele middel af.

4.13

Het is wellicht nuttig eraan te herinneren dat de onderhavige zaak niet gaat over art. 7:673b BW en evenmin over afspraken waarbij de werknemer in overleg met de werkgever na de feitelijke beëindiging van zijn werkzaamheden nog enige tijd salaris en emolumenten blijft ontvangen.

5. Bespreking van de overige principale cassatiemiddelen

5.1

Ik bespreek volledigheidshalve de middelen 1 en 3 van het principale cassatiemiddel.

Middel 1 van het principale cassatieberoep

5.2

Middel 1 klaagt in de kern over het oordeel in rov. 4.4.35.Het hof zou ten onrechte niet tot het oordeel zijn gekomen dat er sprake is van een uitzondering op art. 2 lid 1 Besluit. In de toelichting op het middel (nrs. 1.1-1.1.15) wordt daartoe aangevoerd, kort samengevat, dat nu art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van de WIW-werknemer eindigt uiterlijk op de eerste dag van de maand waarin de 62-jarige leeftijd wordt bereikt (voor [verzoeker] : 1 maart 2016) en de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] pas zeven maanden nadien is beëindigd, het Sociaal Plan ingevolge art. 2 lid 4 Besluit op 1 maart 2016 is vervallen (en er geen sprake is van een collectieve arbeidsovereenkomst waarin de gevolgen van het verval van het Sociaal Plan zijn geregeld), althans het causaal verband in de zin van art. XXII lid 7 Wwz tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorzieningen uit het Sociaal Plan ontbreekt. Volgens het middel had het hof een en ander gezien art. 25 Rv ambtshalve moeten toetsen, nu [verzoeker] heeft aangevoerd dat (i) art. 2 lid 4 van het Besluit van toepassing is, (ii) het Sociaal Plan is vervallen en (iii) de arbeidsovereenkomst is opgezegd en geëindigd na 1 maart 2016. Het hof heeft, door dit na te laten, de stellingen van [verzoeker] te beperkt opgevat. De beschikking geeft aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk.

5.3

Deze klacht slaagt niet. In eerste aanleg en hoger beroep heeft [verzoeker] aangevoerd dat het Sociaal Plan per 1 juli 2012 is vervallen, althans dat na 1 juli 2012 dan wel 1 september 2015 geen (nieuwe) rechten meer kunnen worden ontleend aan het Sociaal Plan.36.In feitelijke instanties heeft [verzoeker] niet aangevoerd dat het Sociaal Plan per 1 maart 2016 is vervallen om de in het middel aangegeven reden, zoals ook in het cassatieverzoekschrift wordt erkend (nr. 1.6).

Onder deze omstandigheden was het voor het hof niet toegestaan om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen in de door het middel bepleite zin. Het hof zou daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en art. 24 Rv hebben miskend. Het staat de rechter immers niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij daardoor wordt tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.37.

Middel 3 van het principale cassatieberoep

5.4

Middel 3 stelt ten slotte aan de orde dat het hof het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep pas na het wijzen van de eindbeschikking, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de advocaat van [verzoeker] , aan partijen heeft toegezonden. Het middel betoogt dat er aldus een gebrek kleeft aan de beschikking van het hof, nu daarmee de waarborg zoals door de Hoge Raad genoemd in rov. 3.7 van zijn beschikking van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, niet, althans niet geheel, in acht is genomen.

5.5.1

De Hoge Raad heeft in een reeks van uitspraken, waaronder de in het middel genoemde beschikking van 22 december 2017, regels geformuleerd voor de mondelinge behandeling in meervoudig te beslissen zaken.38.

Uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.39.Als hoofdregel geldt daarom dat in een meervoudig te beslissen zaak een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, plaats dient te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Afwijking van deze hoofdregel is bij inachtneming van bepaalde voorwaarden mogelijk. Zo moeten partijen de gelegenheid hebben te kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. 40.

5.5.2

Over de toezending van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de Hoge Raad in rov. 3.7 van zijn (gelijkluidende) beschikkingen van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259, overwogen:

“(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).”

5.6

Het middel klaagt niet over de beslissing van het hof om de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris te laten plaatsvinden. Evenmin is aan de orde of het hof [verzoeker] al dan niet in de gelegenheid heeft gesteld om een mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

5.7

Het middel ziet uitsluitend op het niet-naleven van de eis om het proces-verbaal voorafgaand aan de uitspraak toe te zenden aan partijen. Hoewel in de bestreden beschikking melding is gemaakt van het proces-verbaal, stelt het middel dat “dit niet kan afdoen aan het gewicht dat de Hoge Raad verbindt aan het vóórafgaand aan het geven van die beschikking toezenden daarvan aan partijen” en dat “het (…) er daarom voor [dient] te worden gehouden dat het hof de inhoud van het proces-verbaal niet heeft kunnen meenemen in zijn oordeel”.

5.8

Op grond van de stukken van het geding, waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, kan niet worden vastgesteld of het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voorafgaand aan de uitspraak aan partijen is toegezonden dan wel nadien, zoals wordt gesteld. Echter, zelfs indien in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het proces-verbaal pas ná het wijzen van de beschikking aan partijen is verstrekt,41.impliceert dat – anders dan waarvan het middel kennelijk uitgaat – nog niet dat het proces-verbaal niet voorafgaand aan de beschikking ter beschikking heeft kunnen staan aan de meervoudige kamer. Niet uitgesloten is immers dat het proces-verbaal voorafgaand aan de beschikking is opgemaakt en aan het procesdossier is toegevoegd, terwijl het proces-verbaal pas later aan partijen is verstrekt. Nu in de bestreden beschikking (onder het kopje ‘Het geding’) is vermeld dat het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 juli 2017 zich bij de stukken bevindt, mist de stelling dat het hof de inhoud van het proces-verbaal niet heeft kunnen betrekken bij zijn oordeel feitelijke grondslag.

5.9

Bovendien geldt het volgende. Zoals blijkt uit de hierboven geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad, strekt de toezending van het proces-verbaal aan partijen er mede toe te waarborgen dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak kan worden betrokken. Aan te nemen valt dat hieruit volgt dat partijen de gelegenheid moeten hebben om voorafgaand aan de uitspraak te wijzen op onjuistheden en onvolledigheden in het proces-verbaal. Het middel stelt evenwel niet dat het proces-verbaal (voor de beschikking relevante) onjuistheden bevat of een onvolledige weergave behelst van hetgeen op de zitting is voorgevallen (er wordt enkel gewezen op de relevantie van een in het proces-verbaal opgenomen opmerking van de advocaat van de Gemeente over de kosten). Voor zover het middel terecht klaagt over de te late verzending van het proces-verbaal aan partijen, is daarmee derhalve geen in rechte te respecteren belang gemoeid.42.

5.10

Middel 3 kan niet tot cassatie leiden.

6. Slotsom en voorstel tot afdoening

6.1

Omdat middel 2 van het principale cassatieberoep naar mijn mening slaagt, kom ik tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Nu het incidentele middel niet slaagt, kan het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een transitievergoeding worden toegewezen. Mijns inziens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, zoals [verzoeker] in het verzoekschrift tot cassatie (p. 10) heeft verzocht.

6.2

In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] het hof verzocht om

(a) de beschikking van de rechtbank te vernietigen;

(b) de Gemeente (kennelijk) te veroordelen aan [verzoeker] de verschuldigde transitievergoeding ex art. 7:673 BW ad € 32.766,67 bruto te voldoen;

(c) de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemd bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;

(d) de Gemeente (kennelijk) te veroordelen aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken, onder verbeurte (kort gezegd) van een dwangsom;

(e) en (f) de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van art. 237 Rv, een en ander te voldoende binnen veertien dagen na dagtekening van (lees) de beschikking, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

6.3.1 (

Ad b) De berekening van de hoogte van de transitievergoeding is nauwkeurig vastgelegd in de wet en in de feitelijke instanties zijn de daarvoor benodigde gegevens verschaft. Ingevolge art. 7:673 lid 2 BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan 1/6e deel van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de overeenkomst heeft geduurd en gelijk aan 1/4e deel van het loon per maand voor elke daarop volgende periode van zes maanden. In afwijking hiervan is op grond van art. 7:673a lid 1 BW, indien de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar in dienst is geweest bij de werkgever de transitievergoeding gelijk aan de helft van het loon per maand als bedoeld in art. 7:673 lid 2 BW.

Voor de toepassing van art. 7:673 lid 2 BW wordt onder ‘loon’ in ieder geval verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, vermeerderd met – kort gezegd – de vakantiebijslag en (naar een maand omgerekende) vaste eindejaarsuitkering, vaste en variabele looncomponenten (art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, in verbinding met art. 7:673 lid 10 BW).

6.3.2

Niet ter discussie staat dat [verzoeker] op [geboortedatum] 1954 is geboren, van 1 november 1991 tot 1 oktober 2016 (24 jaar en 11 maanden, gelijk aan 49 perioden van een half jaar) in dienst is geweest bij (een rechtsvoorganger van) de Gemeente en zijn laatstverdiende salaris (inclusief 8% vakantiegeld) € 1.975,88 bruto per maand bedraagt.43.Uit de gedingstukken blijkt niet van een vaste eindejaarsuitkering of van vaste of variabele looncomponenten.

6.3.3

Op grond van het voorgaande bedraagt de transitievergoeding:44.

- over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst (1 november 1991 t/m 31 oktober 2001): 20 perioden x 1/6e van € 1.975,88 = € 6.586,27;

- over het tijdvak tot de eerstvolgende periode na het bereiken van de 50-jarige leeftijd (1 november 2001 t/m 30 april 2004): 5 perioden x 1/4e van € 1.975,88 = € 2.469,85

- over het tijdvak vanaf de eerstvolgende periode na het bereiken van de 50-jarige leeftijd (1 mei 2004 t/m 30 september 2016): 24 perioden x 1/2e van € 1.975,88 = € 23.710,56.

- totaal (€ 6.586,27 + € 2.469,85 + € 23.710,56 =) € 32.766,68.

6.3.4

Over de hoogte van de transitievergoeding, mocht deze verschuldigd zijn, zijn partijen het kennelijk eens. De door [verzoeker] verzochte transitievergoeding ten belope van € 32.766,67 ligt voor toewijzing gereed.

6.4

Tegen de onder (c), (d), (e) en (f) bedoelde verzoeken heeft de Gemeente geen afzonderlijk verweer gevoerd.

De onder (c) bedoelde wettelijke rente is verzocht vanaf het moment van opeisbaarheid van de transitievergoeding, waarmee kennelijk is beoogd te verwijzen naar het in art. 7:686a lid 1 BW bedoelde moment waarop de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding verschuldigd wordt. Volgens deze bepaling is de wettelijk rente over de transitievergoeding, bedoeld in de art. 7:673, 7:673a en 7:673c BW, verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze maand biedt de werkgever de gelegenheid om een eindafrekening op te stellen.45.De wettelijke rente is in dit geval daarom verschuldigd vanaf 2 november 2016.

Het onder (d) bedoelde verzoek sluit aan op de betaling van een bruto bedrag. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat in dit geval mijns inziens onvoldoende reden. De onder (e) en (f) bedoelde kosten kunnen op de gebruikelijke wijze worden begroot.46.

6.5

De Hoge Raad zou kortom de zaak zelf kunnen afdoen door, na vernietiging van de beschikking van het hof en de beschikking van de rechtbank in deze zaak, het in het beroepschrift verzochte alsnog toe te wijzen, dat wil zeggen betaling van een transitievergoeding van € 32.766,67, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 november 2016, en het verstrekken van schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie, een en ander met een voorziening voor de proceskosten.

7. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking met afdoening van de zaak door de Hoge Raad als in de conclusie voorgesteld, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 13‑03‑2018

VERWEERSCHRIFT, TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De Gemeente Den Haag, waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag, te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. K. Teuben, die door verweerster is aangewezen om dit verweerschrift in te dienen en haar ook overigens in cassatie te vertegenwoordigen,

dat verweerster kennis heeft genomen van het verzoekschrift tot cassatie dat op 8 januari 2018 ter griffie van de Hoge Raad is ingediend door mr. M.J. van Basten Batenburg, advocaat bij de Hoge Raad, en kantoorhoudende aan Sportlaan 40 te Den Haag (2566 LB), namens [verzoeker], wonende te [woonplaats], bij welk verzoekschrift beroep in cassatie is ingesteld tegen de beschikking van het Gerechtshof te Den Haag op 24 oktober 2017 onder rekestnr. 5615559 RP VERZ 16/50874 gegeven tussen verweerster als verweerster in hoger beroep en verzoeker als verzoeker in hoger beroep;

dat verweerster zich als volgt verweert tegen het cassatieberoep:

1. Inleiding

1.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]), die een gesubsidieerde baan had, jegens de Gemeente Den Haag (verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente), aanspraak kan maken op een transitievergoeding ex art. 7:673 BW, nu hij tot 1 oktober 2016 heeft doorgewerkt op grond van een doorwerkregeling uit een sociaal plan. Op grond van deze doorwerkregeling konden 55+-werknemers, waaronder [verzoeker], die ook afgezien van hun leeftijd al afstand tot de arbeidsmarkt hadden, tot het bereiken van de leeftijd van 62 jaar (gesubsidieerd) doorwerken. Zonder deze doorwerkregeling zou hij op 1 juli 2012 al zijn ontslagen.

1.2

Centraal staat de vraag of de doorwerkregeling uit het sociaal plan, dat in overleg met de vakbonden en ondernemingsraad tot stand is gekomen, kwalificeert als voorziening in de zin van het overgangsrecht dat bij de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) van kracht is geworden. Daarbij dient als uitgangspunt (naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld) dat [verzoeker] door gebruik te maken van deze doorwerkregeling financieel en sociaal in een aanzienlijk betere positie is komen te verkeren, terwijl de uitgaven van de Gemeente in verband met deze doorwerkregeling de kosten van de transitievergoeding waarop aanspraak zou kunnen worden gemaakt in aanzienlijke mate hebben overtroffen.

1.3

Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente geen transitievergoeding is verschuldigd, nu de doorwerkregeling kwalificeert als voorziening in de zin van het overgangsrecht bij de WWZ. De Gemeente schaart zich achter het oordeel van het hof. Ter onderbouwing van dit standpunt zal de Gemeente achtereenvolgens de feiten en het procesverloop bespreken (§ 2), het overgangsrecht (§ 3) en de regelingen uit het Sociaal Plan en Sociaal Uitvoeringsplan uiteenzetten (§ 4), en toelichten dat de drie middelen van het cassatieberoep niet kunnen slagen (§ 5). De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

1.4

Voor zover het tweede middel van het principale cassatieberoep (evenwel) doel zou treffen, stelt de Gemeente voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in (§ 6).

2. Feiten en procesverloop

2.1

[verzoeker] is per 1 november 1991 op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst getreden bij de Stichting Werkbij. De Stichting Werkbij voerde banen uit in het kader van de Rijksbijdrageregeling Banenpools.1.

Naar de Gemeente heeft aangevoerd, had de doelgroep voor de Rijksbijdrageregeling Banenpools een grote afstand tot de arbeidsmarkt, onder meer vanwege de beperkte opleiding, leeftijd, beperkingen met betrekking tot leerbaarheid en het aangewezen zijn op werkbegeleiding.2. De banenpoolers voerden werkzaamheden uit bij een inlener, die een inleentarief betaalde aan de Gemeente. Beoogd werd om, met begeleiding en aanvullende training of scholing, de kandidaat uit/door te laten stromen naar een reguliere baan, hetzij bij de inlenende organisatie, hetzij elders.3.

2.2

De Rijksbijdrageregeling Banenpools is per 1 januari 1998 komen te vervallen. Met ingang van die datum werden de arbeidsovereenkomsten banenpool op grond van art. 24 Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) aangemerkt als dienstbetrekking in het kader van de WIW. [verzoeker] is toen van rechtswege in dienst gekomen bij de Gemeente. Stichting Werkbij bleef verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst.4.

2.3

Per 1 januari 2004 is de WIW komen te vervallen en is de Wet Werk en Bijstand (WWB) in werking getreden. De dienstbetrekking tussen de Gemeente en [verzoeker] heeft op grond van art. 14 lid 1 van de Invoeringswet WWB als re-integratievoorziening in het kader van de WWB te gelden. Op grond van art. 14 lid 2 Invoeringswet WWB bleef op de dienstbetrekking, zoals bedoeld in art. 10 WIW, titel 10 boek 7 BW van toepassing.5.

2.4

Op 16 november 2010 heeft het college van B&W van de Gemeente besloten tot afbouw van de WIW-banen uiterlijk per 1 juli 2012. In het plan van aanpak ‘Afbouw van de WIW banen’ is (uiteindelijk) opgenomen dat ‘…de inzet is om het aantal gedwongen ontslagen tot een minimum te beperken. Daartoe (…) komt er een specifieke regeling voor 55-plussers.’6.

2.5

Op 28 juni 2011 heeft het college van B&W een Sociaal Plan WIW 2011–2012 op hoofdlijnen gepresenteerd (hierna: Sociaal Plan).7. Dit plan is tot stand gekomen in overleg met de vakbond en de ondernemingsraad. In dit plan staat onder meer:

‘Formele einddatum WIW banen per 1 juli 2012. Per 1 juli zal van deel van de werknemers daadwerkelijk afscheid worden genomen. (…) Voor de overige groepen werknemers worden per 1 juli 2012 in eerste instantie maatregelen ingezet waarmee hun arbeidskansen zo optimaal mogelijk worden benut. Voor oudere werknemers (van 55 tot 62 jaar) is een doorwerkregeling getroffen. (…) Voor degenen die per 1 juli 2012 nog geen ander werk hebben worden de in het sociaal plan genoemde maatregelen ingezet.’8.

2.6

Het Sociaal Plan is nader uitgewerkt in het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011–2012 (hierna: Sociaal Uitvoeringsplan).9. Hoofdstuk 3 van dit plan bevat voorzieningen voor alle WIW-werknemers die op 1 juli 2011 55 jaar of ouder zijn en op 1 juli 2012 jonger dan 62 jaar zijn (hierna: de 55+-werknemers):

‘6.1

De WIW-werknemer als bedoeld in dit hoofdstuk die geen reguliere baan heeft gevonden voor 1-7-2012 blijft werkzaam voor de huidige inlener onder de voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert In de loonkosten van de werknemer;

(…)

6.7

Degenen die na 1 juli 2012 bun inlener verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever hebben tot uiterlijk 1 september 2015 recht op een suppletie. ‘10.

2.7

Op 1 juli 2011 was [verzoeker] 57 jaar oud.11.

2.8

Op 21 juni 2012 werd bekend dat [verzoeker] was geplaatst bij Biesieklette en daar kon gaan werken als stallingsmedewerker.12.

De taakomschrijving ondersteunend medewerker / assistent rijwielstallingbeheerder Biesieklette beschrijft de volgende werkzaamheden: in bewaring nemen van rijwielen (fietsen, bromfietsen, snorfietsen, motoren); uitdraaien kaartje met stallingsbewijs; rijwielen voorzien van kaartje (kaartje met nummer bevestigen); uitreiken stallingsbewijs (zelfde nummer als kaartje); toezicht houden op rijwielstalling; bij afhalen rijwiel controle op kaartje + stallingsbewijs; eventuele stallingsgelden in ontvangst nemen en afstorten bij bank; schoonhouden werkruimte (portocabine ) + stalling; signaleren van eventuele mankementen aan werkruimte (b.v. lamp defect) en signaleren m.b.t, aanvullen inventaris (b.v. nietjes, stallingskaartjes t.b.v. werkruimte vervangen).13.

2.9

Op 16 juli 2012 heeft de Gemeente [verzoeker] een brief gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

‘Vanwege bezuinigingen heeft het college van B&W van Den Haag in 2010 besloten tot afbouw van de WIW regeling. Om een en ander in goede banen te leiden is door het college een eenmalig afbouwbudget beschikbaar gesteld. In overleg met vertegenwoordigers van vakbonden en ondernemingsraad is een sociaal plan afbouw WIW 2011–2012 tot stand gekomen. Onder toepassing van dit sociaal plan is voor u de volgende voorziening getroffen: U wordt vanaf 1 juli 2012 tot uiterlijk 5 maart 2016 gedetacheerd bij Biesieklette. Gedurende deze periode blijft u in dienst van de gemeente Den Haag.’14.

2.10

[verzoeker] heeft het aanbod van de Gemeente geaccepteerd en heeft sinds juli 2012 bij Biesieklette gewerkt.15. Op 7 april 2016 heeft de Gemeente een aanvraag voor een ontslagvergunning voor [verzoeker] ingediend bij het UWV.16. Nadat het UWV op 30 mei 2016 een ontslagvergunning had verleend, heeft de Gemeente op 7 juni 2016 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 oktober 2016.17.

2.11

[verzoeker] heeft in dit geding toekenning van een transitievergoeding van € 32.766,68 bruto verzocht.18. Bij beschikking van 15 februari 2017 heeft de kantonrechter dit verzoek van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld. In de bestreden beschikking van 24 oktober 2017 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en [verzoeker] in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld.

2.12

Bij verzoekschrift tot cassatie van 8 januari 2018 heeft [verzoeker] tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld.

3. Overgangsrecht transitievergoeding

3.1

In beginsel is een werkgever op grond van art. 7:673 BW aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien hij de arbeidsovereenkomst na meer dan 24 maanden doet eindigen.19. Dat kan (onder meer) anders zijn indien het overgangsrecht dat bij de invoering van de WWZ van kracht is geworden, van toepassing is.

3.2

In dat verband bepaalt art. XXII lid 7 WWZ dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de weknemer en of verenigingen van werknemers eerder gemaakte afspraken. Art. XXII lid 7 WWZ bevat aldus een anticumulatiebepaling en luidt als volgt:

‘Artikel XXII

(…)

7

In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. (…).’

3.3

In de wetsgeschiedenis is toegelicht dat deze bepaling onder meer ziet op de situatie dat de werkgever op grond van een sociaal plan dat is tot stand gekomen vóór de inwerkingtreding van art. 7:673 BW een vergoeding verschuldigd is (en er hierin dus nog geen rekening is gehouden met het feit dat de werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het einde van de arbeidsovereenkomst):

‘Het kan zich voordoen dat de werkgever, bijvoorbeeld op grond van een sociaal plan, bij ontslag van een werknemer een vergoeding verschuldigd is. Indien dit sociaal plan tot stand is gekomen voordat het nieuwe artikel 7:673 BW in werking treedt (en er dus hierin nog geen rekening is gehouden met het feit dat de werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij het einde van de arbeidsovereenkomst) en de verplichtingen voortvloeiend uit dat plan opeisbaar zijn na inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel, regelt het zesde lid [thans het zevende lid, advocaat] dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een dergelijke vergoeding onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in mindering mag worden gebracht op de transitievergoeding. In deze algemene maatregel van bestuur kan bijvoorbeeld worden bepaald wanneer de afspraken over een dergelijke vergoeding tot stand gekomen moeten zijn om voor het in mindering brengen in aanmerking te kunnen komen, en tot welk moment dergelijke vergoedingen in mindering gebracht mogen worden [onderstrepingen, toegevoegd].’20.

3.4

De algemene maatregel van bestuur waar art. XXII lid 7 WWZ op doelt, is het Besluit overgangsrecht transitievergoeding van 23 april 2015 (hierna: BOT).21. De artikelen 1 en 2 van het BOT bepalen, voor zover van belang, als volgt:

‘Artikel 1 Begripsbepaling

In dit besluit wordt verstaan onder:

(…)

b.

afspraken: afspraken aangegaan voor 1 juli 2015, waaraan op 1 juli 2015 aanspraken kunnen worden ontleend.’

Artikel 2 Geen transitievergoeding bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers
1.

Indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

(…)

4.

Dit artikel is niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd, of vervallen.

(…)

6.

Dit artikel vervalt met ingang van 1 juli 2016.’

3.5

De overgangsregeling is blijkens art. 7 BOT op 1 juli 2015 in werking getreden. Art. 2 is blijkens art. 2 lid 6 BOT met ingang van 1 juli 2016 komen te vervallen.22.

3.6

Art. XXII lid 7 WWZ, zoals nader uitgewerkt in het BOT, heeft tot doel om dubbele betalingen door de werkgever te voorkomen. Denkbaar is immers dat de werkgever al vóórdat de WWZ op 1 juli 2015 in werking trad, afspraken heeft gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, (veelal) zonder dat bij het sluiten van die afspraken rekening kon worden gehouden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. De Nota van Toelichting bij het BOT luidt, voor zover relevant, als volgt:

‘Nota van toelichting
1. Algemeen

Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

(…)

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever zowel een transitievergoeding moet betalen als verogedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is [onderstrepingen, toegvoegd].’23.

3.7

Uit de tekst van art. XII lid 7 WWZ en art. 2 lid 1 BOT blijkt dat de betreffende afspraken zowel kunnen zien op ‘vergoedingen’ als op ‘voorzieningen’. In de Nota van Toelichting wordt (niet limitatief) een aantal voorbeelden genoemd van wat onder vergoeding of voorziening in de zin van art. XII lid 7 WWZ en art. 2 lid 1 BOT kan worden begrepen. De Nota van Toelichting merkt op dit punt het volgende op:

‘Onder ‘vergoedingen’ valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder ‘voorzieningen’ vallen alle afspraken die geen ‘vergoedingen’ zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling [onderstrepingen, toegevoegd].’24.

3.8

In het BOT wordt voorts een onderscheid gemaakt tussen collectieve afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers en overige afspraken. De Nota van Toelichting luidt op dit punt als volgt:

‘In dit Besluit wordt onderscheid gemaakt tussen:

•

collectieve afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan (In het vervolg van deze toelichting ‘lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers’ genoemd), en

•

overige afspraken over vergoedingen of voorzieningen, bijvoorbeeld individuele afspraken tussen een werkgever en een werknemer of afspraken in een sociaal plan dat is gesloten tussen de werkgever en een ondernemingsraad (in het vervolg van deze toelichting ‘overige lopende afspraken’ genoemd)’25.

3.9

Uitgangspunt ten aanzien van collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is dat de transitievergoeding niet is verschuldigd; ten aanzien van de overige afspraken is een keuzemodel geïntroduceerd.26.

3.10

Nu het hof in rov. 4.3 van de bestreden beschikking — en in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld dat het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan gezamenlijk zijn te beschouwen zijn als een collectieve afspraak, wordt hierna enkel ingegaan op de bepalingen uit het BOT ten aanzien van de collectieve afspraken. In de Nota van Toelichting staat hierover vermeld:

‘2. Lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers
2.1. Uitgangspunt: transitievergoeding niet verschuldigd

Met betrekking tot lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is in dit Besluit geregeld dat deze voorgaan op de transitievergoeding. Wanneer de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van dergelijke lopende collectieve afspraken, is de transitievergoeding dus niet verschuldigd [onderstrepingen, toegevoegd].’27.

3.11

Hierbij geldt voorts dat de collectieve afspraken zowel kunnen zijn neergelegd in een cao als in een sociaal plan. Indien de afspraken zijn neergelegd in een sociaal plan — zoals in onderhavige zaak het geval is — dan kunnen alle werknemers die met ontslag worden bedreigd daar aanspraak op maken. De Nota van Toelichting vermeldt hierover het volgende:

‘Collectieve afspraken over vergoedingen of voorzieningen bij dreigend ontslag kunnen ook opgenomen zijn in een sociaal plan dat niet de vorm van cao heeft. (…)

De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan de hier bedoelde lopende collectieve afspraken. Dat is bij cao-afspraken zowel het geval voor gebonden als voor ongebonden werknemers. Wanneer een sociaal plan is overeengekomen dat geen cao is kunnen alle werknemers die met ontslag worden bedreigd daar aanspraak op maken. Het is kortom niet van, belang of een werknemer aan een sociaal plan gebonden is, maar of hij hier rechten aan kan ontlenen [onderstrepingen, toegevoegd].’28.

3.12

De voorwaarden waaronder de transitievergoeding in geval van collectieve afspraken niet is verschuldigd, zijn neergelegd in art. 1 sub b jo. art. 2 BOT. Kortheidshalve wordt hier verwezen naar § 3.4, waarin deze bepalingen zijn geciteerd.

3.13

In de Nota van Toelichting wordt voorts als volgt toegelicht dat sprake is van een tijdelijke regeling:

‘4. Tijdelijke regeling

Deze overgangsregeling is alleen van toepassing wanneer afspraken over vergoedingen of voorzieningen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 zijn gemaakt en daar na 1 juli 2015 een beroep op wordt gedaan. Wanneer per 1 juli 2015 geldende afspraken, of onderdelen daarvan, na die datum uitdrukkelijk worden verlengd, worden gewijzigd, of komen te vervallen, is deze overgangsregeling niet langer van toepassing.3’29.

3.14

De overgangsregeling is voor lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers van toepassing tot uiterlijk 1 juli 2016. Het stellen van deze einddatum betekent dat wanneer er op 1 juli 2016 nog collectieve afspraken met verenigingen van werknemers gelden over vergoedingen en voorzieningen bij ontslag, zij niet meer voorgaan op de transitievergoeding. Het BOT blijft blijkens art. 4 BOT echter van toepassing op arbeidsovereenkomsten die na die datum eindigen, indien het verzoek om toestemming of ontbinding is ingediend voor 1 mei 2016.30.

3.15

Uit het voorgaande volgt dat (onder meer) géén transitievergoeding is verschuldigd indien sprake is van (i) afspraken die tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers zijn gemaakt; (ii) op grond waarvan de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen; (iii) deze afspraken zijn gemaakt vóór 1 juli 2015 en (iv) aan deze afspraken op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend. Dit is slechts anders indien is overeengekomen dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening in aanvulling op de transitievergoeding (art. 2 lid 1 BOT), of indien de collectieve afspraken ná de inwerkingtreding van het BOT op 1 juli 2015 zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (art. 2 lid 4 BOT). Daarnaast geldt dat het verzoek om toestemming of ontbinding moet zijn ingediend vóór 1 mei 2016.

3.16

Tegen deze achtergrond wordt in de volgende paragraaf ingegaan op het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011–2012, waarin afspraken zijn neergelegd vanwege de afbouw van de WIW-banen.

4. Het Sociaal Plan31 en het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011–201232

4.1

In feitelijke instanties heeft de Gemeente het volgende aangevoerd over de achtergronden van het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan. Deze achtergronden volgen uit de tekst van het in het geding gebrachte Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan.

Totstandkoming van het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011–2012

4.2

In het licht van het besluit van 16 november 2010 van het college van B&W van de Gemeente tot afbouw van de WIW-banen uiterlijk per 1 juli 2012, is er aanvankelijk een plan van aanpak opgesteld met daarin een voorziening die alle arbeidsovereenkomsten — ook de arbeidsovereenkomsten van de toenmalige groep 55+-ers waartoe [verzoeker] behoort — per 1 juli 2012 zou beëindigen. Daarbij zou aan deze groep een suppletieregeling worden toegekend ter hoogte van 90% van het door het UWV vastgestelde dagloon.33.

4.3

Blijkens een besluit van het college van B&W van 28 juni 2011 vonden de vakbonden het echter onwenselijk dat er zoveel werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie op hetzelfde moment op de arbeidsmarkt zouden komen en ook het advies van de ondernemingsraad van Stichting Werkbij over het plan van aanpak van 21 april 2011

luidde negatief. De ondernemingsraad was in dat kader van oordeel dat het plan een doorwerkregeling voor oudere WIW-werknemers met een geringere kans op ander werk en een flexpool voor jongere werknemers met een relatief hoge loonwaarde diende te bevatten.34.

4.4

Tegen die achtergrond zijn onderhandelingen gevoerd met de vakbonden om te komen tot een plan van aanpak voor WIW-werknemers. Zowel de ondernemingsraad als de vakbonden hebben daarbij aangegeven dat de middelen die in het plan van aanpak beschikbaar waren gesteld, anders ingezet dienden te worden. Na onderhandelingen zijn de Gemeente en de vakbonden, rekening houdend met de adviespunten van de ondernemingsraad van de Stichting Werkbij, tot een akkoord op hoofdlijnen gekomen. Dit sociaal plan op hoofdlijnen is in overleg met de representatieve vakbonden en de ondernemingsraad nadien uitgewerkt in een Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011–2012 (hierna gezamenlijk ook wel aan te duiden als: sociaal plan).35.

De voorzieningen uit het Sociaal Plan en Sociaal Uitvoeringsplan

4.5

In het sociaal plan wordt onderscheid gemaakt tussen categorieën WIW-werknemers al naar gelang hun arbeidskansen. De onderscheidende criteria zijn leeftijd en loonwaarde. In hoofdstuk 6 van het sociaal plan zijn de voorzieningen opgenomen voor de groep WIW-werknemers die op 1 juli 2011 5 jaar of ouder en op 1 juni 2012. jonger dan 62 jaar zijn. De grensleeftijd van 55 jaar is gekozen, omdat de groep ouder dan 55 jaar volgens de arbeidsmarktanalyse van de Raad voor Werk en Inkomen (hierna: RWI) uit 2010 significant betere arbeidsmarktkansen heeft.36.

4.6

Het sociaal plan bevat voor de 55+-werknemers twee voorzieningen: een doorwerkregeling en (als vangnetbepaling) een suppletieregeling.37.

4.7

De doorwerkregeling stelt de 55+-werknemer die vóór 1 juli 2012 geen reguliere baan heeft gevonden in staat werkzaam te blijven voor de inlener waar hij op dat moment werkzaam was, onder de voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert in de loonkosten van de werknemer. In dat geval wordt de vóór 1 juli 2012 geldende arbeidsovereenkomst met de Gemeente voortgezet onder handhaving van het uurloon en de secundaire arbeidsvoorwaarden. Art. 6.1 Sociaal Uitvoeringsplan luidt als volgt:

‘6.1.

De WIW werknemer, als bedoeld in dit hoofdstuk, die geen reguliere baan heeft gevonden vóór 1 juli 2012, blijft werkzaam blijven Voor de huidige inlener, onder voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert in de loonkosten van de werknemer. In dat geval wordt de huidige arbeidsovereenkomst met de gemeente voortgezet onder handhaving van het uurloon en secundaire arbeidsvoorwaarden.’38.

4.8

Blijkens art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan eindigt de arbeidsovereenkomst uiterlijk op de dag waarop de WIW-werknemer 62 jaar wordt. Art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan luidt als volgt:

‘6.4

De arbeidsovereenkomst van de WIW werknemer eindigt uiterlijk op de 1e dag van de maand waarin de 62 jarige leeftijd wordt bereikt, of zoveel eerder als een inlener de inleenconstructie verbreekt en door de gemeente geen nieuwe inlener voor de medewerker kan worden gevonden. (zie ook het bepaalde onder 6.3).39.

4.9

Uitvoering van de regeling wordt bekostigd door middel van een financiële bijdrage van de inlener in combinatie met het budget vanuit het sociaal plan. Deze kosten zijn oorspronkelijk geraamd op € 47.662,- per 55+-werknemer en op € 5,5 miljoen voor de gehele groep (in totaal 115) van 55+-werknemers.40.

4.10

Daarnaast voorziet het sociaal plan in een suppletieregeling. Op grond van deze suppletieregeling hebben 55+-werknemers die na 1 juli 2012 hun inlener of werkgever verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever uiterlijk tot 1 september 2015 recht op een suppletie. De suppletieregeling is neergelegd in art. 6.7 van het Sociaal Uitvoeringsplan, dat verwijst naar hoofdstuk 5, en als volgt luidt:

‘6.7.

Degenen die na 1 juli 2012 hun inlener of werkgever verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever hebben tot uiterlijk 1 september 2015 recht op een suppletie. (zie hoofdstuk 5)’

4.11

De suppletieregeling behelst een aanvulling op de WW- of de ZW-uitkering, tot maximaal 90% van het door het UWV vastgestelde dagloon. Over deze suppletie zal pensioenopbouw bij het Pensioenfonds Werk en (re)Integratie (uitvoerder APG) plaatsvinden voor zover het pensioenreglement dit toelaat, dan wel het bestuur van het pensioenfonds daartoe positief heeft besloten.41.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Inleiding; hof kwalificeert doorwerkregeling terecht als een voorziening

5.1.1

Uit het voorgaande uiteenzetting volgt reeds dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de doorwerkregeling (en de suppletieregeling) uit het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan aan toekenning van de transitievergoeding in de weg staat, nu sprake is van voorzieningen in de zin van het overgangsrecht. Aan alle hiervóór uiteengezette voorwaarden is immers voldaan (zie: § 3.15):

—

Naar het hof in rov. 4.3 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld, bevatten het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan collectieve afspraken die tussen de werkgever en de vakbond (en in overleg met de ondernemingsraad) tot stand zijn gekomen;

—

de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan neergelegde doorwerkregeling (en de suppletieregeling) bevatten voorzieningen in de zin van het overgangsrecht (zie hierover nader: § 5.4);

—

de in het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan neergelegde afspraken zijn gemaakt vóór 1 juli 2015;

—

aan deze afspraken kunnen op 1 juli 2015 rechten worden ontleend;

—

naar het hof in rov. 4.5 — in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld, heeft [verzoeker] feitelijk aan deze afspraken ook rechten ontleend, nu hij ook op 1 juli 2015 nog bij Biesieklette werkte en dat deed op grond van de doorwerkregeling uit het sociaal plan.

5.2

Daarbij komt dat partijen — naar niet in geschil is — niet zijn overeengekomen dat [verzoeker] recht heeft op de doorwerkregeling (en de suppletieregeling) in aanvulling op de transitievergoeding (conform de ‘tenzij-bepaling’ uit art. 2 lid 1 BOT). Ook zijn de collectieve afspraken (c.q. het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan) ná de inwerkingtreding van het BOT op 1 juli 2015 niet verlengd, gewijzigd of vervallen in de zin van art. 2 lid 4 BOT (zie daarover ook hierna in § 5.3). Tot slot heeft de Gemeente — naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld42. — de aanvraag voor een ontslagvergunning voor [verzoeker] vóór 1 mei 2016 (namelijk op 7 april 2016) ingediend.

5.2.1

Het voorgaande moet reeds tot de conclusie leiden dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de doorwerkregeling als voorziening in de zin van het overgangsrecht kwalificeert, zodat het aan toekenning van de transitievergoeding in de weg staat. De Gemeente zet hierna nader uiteen dat de middelen die [verzoeker] in zijn cassatieberoep aanvoert (daarom) falen.

5.3. Middel 1; sociaal plan vervallen per 1 maart 2016 en ontbreken causaal verband

5.3.1

Middel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op grond van art. 2 lid 4 BOT (welke bepaling het hof volgens het middel ingevolge art. 25 Rv ambtshalve had moeten aanvullen) te oordelen dat sprake was van een uitzondering op art. 2 lid 1 BOT. Het middel voert daartoe aan dat, nu art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van de WIW-werknemer uiterlijk op de 1e dag van de maand eindigt waarin de 62-jarige leeftijd wordt bereikt, en de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] pas zeven maanden nadien (na 1 maart 2016) is beëindigd, het Sociaal Plan op 1 maart 2016 is vervallen, althans het causaal verband tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorzieningen ontbreekt.

5.3.2

Het middel stuit in de eerste plaats erop af dat [verzoeker] deze stelling in feitelijke instanties niet aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd (zoals in § 1.6 van het cassatieverzoekschrift met zoveel woorden wordt erkend). Bij die stand van zaken was voor een aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv door het hof geen plaats: daarvoor is immers vereist dat partijen de voor toepassing van de rechtsregel relevante feiten aan hun vordering of verzoek ten grondslag hebben gelegd. Anders gezegd: het feitensubstraat moet aanwezig zijn en een partij moet zich hier (voldoende kenbaar) op hebben beroepen.43.

5.3.3

[verzoeker] heeft in de procedure in feitelijke instanties niet aan zijn stellingen ten grondslag gelegd dat (uit art. 6.4 van het Sociaal Uitvoeringsplan tot gevolg had dat) het Sociaal Plan per 1 maart 2016 zou zijn vervallen of dat de afspraken uit het Sociaal Plan zouden zijn gewijzigd nu zijn arbeidsovereenkomst na 1 maart 2016, vanwege het bereiken van de 62-jarige leeftijd, (stilzwijgend) was voortgezet. [verzoeker] heeft zich immers in feitelijke instanties slechts in de kern erop beroepen dat:

•

het sociaal plan in 2012 vervallen is (c.q. geen sprake is van een lopend sociaal plan c.q. dat werknemers er in ieder geval na 1 september 2015 geen rechten meer aan kunnen worden ontleend);44. en

•

dat als dat niet zo is, er geen sprake is van een ‘voorziening’ in de zin van het BOT (nu de doorwerkregeling niet in de Nota van Toelichting bij het BOT is opgenomen en hij door te blijven doorwerken een tegenprestatie heeft geleverd).45.

Bij die stand van zaken stond het het hof niet vrij om ambtshalve te oordelen dat in dit geval de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 4 BOT van toepassing is.

5.3.4

De stelling dat het Sociaal Plan — vanwege het bepaalde in art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan — op 1 maart 2016 zou zijn vervallen als bedoeld in art. 2 lid 4 BOT, gaat overigens ook inhoudelijk niet op. Op grond van art. 2 lid 4 BOT is de hoofdregel uit art. 2 BOT (inhoudende dat géén transitievergoeding is verschuldigd bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers) ‘niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd, of vervallen.’ Het gaat er daarmee om of de collectieve afspraken uit het sociaal plan zijn vervallen na de inwerkingtreding van het BOT (en niet om of de individuele arbeidsovereenkomst ondanks het bereiken van de 62-jarige leeftijd (nog) niet is geëindigd).

5.3.5

Uit het feit dat art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan (onder meer) bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van de WIW werknemer eindigt uiterlijk op de 1e dag van de maand waarin de 62 jarige leeftijd wordt bereikt, kan ook niet worden afgeleid dat (daarmee) ook op die dag (de voorzieningen uit) het sociaal plan is (zijn) komen te vervallen. Anders dan de arbeidsovereenkomst, betreft een sociaal plan een collectieve regeling. Ter illustratie wordt gewezen op de definitie van sociaal plan van Loonstra:

‘Een sociaal plan is een regeling bevattende de herplaatsings-, overplaatsings,- en gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve afvloeiingsvoorwaarden en -criteria, die naar het oordeel van de werkgever, al dan niet in overeenstemming met de vakbonden en/of akkoordbevinding door de ondernemingsraad, op deze groepen van werknemers van toepassing zijn [onderstrepingen, toegevoegd].’46.

5.3.6

Het is dan ook niet zo dat het feit dat een sociaal plan bepaalt dat de individuele arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar tot gevolg heeft dat op dat tijdstip ook de collectieve afspraken uit het sociaal plan zijn vervallen. Een andere opvatting zou tot onwenselijk gevolg hebben dat het sociaal plan ten aanzien van de verschillende (WIW-) werknemers op verschillende tijdstippen zou vervallen, hetgeen op gespannen voet staat met het collectieve karakter van een sociaal plan.

Zo kon de jongste instromer van de groep 55+werknemers, naar de Gemeente (onbestreden) heeft aangevoerd (zodat in cassatie van de juistheid van deze stelling moet worden uitgegaan), nog tot 2018 rechten ontlenen aan het sociaal plan.47. De door het middel bepleite (onjuiste) gevolgtrekking uit art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan zou ertoe leiden dat het sociaal plan ten aanzien van deze jongste instromer in 2018 vervalt, terwijl het sociaal plan ten aanzien van [verzoeker] reeds op 1 maart 2016 zou zijn vervallen. Een dergelijke opvatting kan niet als juist worden aanvaard.

5.3.7

Daarbij komt nog dat de partijen bij een arbeidsovereenkomst (werkgever en werknemer; in het onderhavige geval de Gemeente en [verzoeker]) verschillen van partijen bij een sociaal plan (werkgever of werkgeversverenigingen en vakbonden; in het onderhavige geval de Gemeente en de vakbonden, waarbij rekening is gehouden met de adviespunten van de ondernemingsraad). Ook om die reden valt niet in te zien dat het tijdstip waarop een individuele arbeidsovereenkomst conform het sociaal plan behoort te eindigen, tot gevolg heeft dat op dat moment ook een sociaal plan is vervallen. Het hof heeft dan ook terecht niet geoordeeld dat het bereiken van de leeftijd van 62 jaar van [verzoeker] in maart 2016 tot gevolg heeft gehad dat het sociaal plan is vervallen,

5.3.8

Voor zover het middel aanvoert dat het causaal verband tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorzieningen uit het sociaal plan ontbreekt, faalt het eveneens. Dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 maart 2016, maar op 1 oktober 2016 is geëindigd, laat immers onverlet dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 met middelen uit het sociaal plan is voortgezet totdat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. [verzoeker] heeft tot aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2016 doorgewerkt op grond van de (gesubsidieerde) doorwerkregeling uit het sociaal plan (zonder welke doorwerkregeling hij op 1 juli 2012 zou zijn ontslagen). Dat lijkt [verzoeker] in § 2.12 van het beroepschrift overigens ook te onderkennen.48. Het is dan ook niet zo dat het gegeven dat de arbeidsovereenkomst zeven maanden later (doch wel op 62-jarige leeftijd) is beëindigd dan waarin art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan voorziet, tot gevolg heeft dat — zoals het middel in feite bepleit — de ‘causaliteit’ in de zin van art. XXII lid 7 WWZ wordt doorbroken.

5.3.9

Dat laatste geldt nog te meer nu art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan niet tot gevolg had dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd van rechtswege eindigde, maar daarvoor een beëindigingshandeling was vereist.

In dat verband heeft de Gemeente erop gewezen dat de betreffende arbeidsovereenkomsten volgens de Gemeente tot 1 juli 2015 zonder tussenkomst van het UWV konden worden opgezegd, maar dat ais gevolg van gewijzigde wet- en regelgeving thans een opzegging van het dienstverband zonder ontslagvergunning niet meer mogelijk is.49.

5.3.10

Het hof heeft dan ook terecht niet geoordeeld dat het sociaal plan per 1 maart 2016 was vervallen en/of dat het causaal verband ontbreekt. Het eerste middel faalt.

5.4. Middel 2; doorwerkregeling geen voorziening?

5.4.1

In middel 2 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 4.9 ten onrechte de ratio van art. 2 BOT zou hebben betrokken bij zijn oordeel dat sprake is van een voorziening waarop [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft.

5.4.2

Het middel faalt. Het hof heeft in rov. 4.9 e.v. de relevante overgangsbepalingen uit art. XII lid 7 WWZ en art. 2 BOT uitgelegd. Daarbij heeft het hof geconstateerd dat de doorwerkregeling naar de letter genomen (dus: conform een grammaticale uitleg) niet zou kwalificeren als voorziening in de zin van deze bepalingen, maar dat de doorwerkregeling gelet op de strekking van de overgangsregeling (dus: conform een teleologische c.q. wetshistorische uitleg) wel degelijk als een dergelijke voorziening heeft te gelden. Het hof heeft daarmee voor zijn uitleg van de overgangsbepalingen acht geslagen op verschillende factoren, en uiteindelijk doorslaggevende betekenis toegekend aan de strekking van de bepalingen. Anders dan het middel kennelijk meent, is er geen rechtsregel die zich hiertegen verzet. Er bestaat immers geen hiërarchie van interpretatiemethoden.50. De teleologische en wetshistorische interpretatiemethoden zijn net zozeer valide interpretatiemethoden als de grammaticale interpretatiemethode.51.

Overigens meent de gemeente dat de doorwerkregeling óók op grond van een grammaticale uitleg van art. XII lid 7 WWZ reeds kwalificeert als een voorziening in de zin van die bepaling. Met het oog daarop wordt in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep een klacht tegen dit oordeel van het hof aangevoerd (zie hierna § 6.

5.4.3

Voor het overige voert het middel tegen de uitleg door het hof op basis van de strekking van de overgangsbepalingen, slechts als (niet nader toegelichte) motiveringsklacht aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn ‘omdat niet duidelijk gemaakt wordt waarom het hof de ratio van de bepaling boven de inhoud van de bepaling verkiest’. Daargelaten dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden, ziet het middel er hiermee aan voorbij dat het hof in rov. 4.10 tot en met 4.15 wel degelijk — en uitvoerig — heeft gemotiveerd waarom de strekking van de overgangsbepalingen meebrengt dat de doorwerkregeling als voorziening in de zin van de overgangsbepalingen heeft te gelden. De motiveringsklacht faalt daarmee ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.5

Het hof heeft immers In rov. 4.10 — met juistheid en in cassatie als zodanig onbestreden — overwogen dat het doel van de doorwerkregeling was om de (negatieve) gevolgen van een ontslag zoveel mogelijk te ondervangen voor een werknemer en heeft (eveneens terecht) overwogen dat beoordeeld moet worden of de wetgever door het nakomen van de afspraak geconfronteerd wordt met dubbele verplichtingen naar aanleiding van een ontslag.

5.6

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.11 — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan betrekking hebben op de positie van WIW-werknemers met een grote achterstand op de arbeidsmarkt zoals [verzoeker], die gezien hun leeftijd en professionele achtergrond en vaardigheden volgens de arbeidsmarktanalyse van de RWI uit 2010 significant slechtere arbeidsmarktkansen hebben. De WIW legde uitdrukkelijk een algemene sociale verantwoordelijkheid bij de gemeentes om een nog grotere afstand tot de arbeidsmarkt en daarmee van een sociaal isolement dat tot een neerwaartse spiraal zou leiden te voorkomen. Ontslag voor deze groep werknemers leidt dus niet alleen tot grote financiële kwetsbaarheid, de impact van werkloosheid is ook sociaal gezien groot. De in het sociaal plan opgenomen doorwerk- en suppletieregelingen zijn er expliciet op gericht om zoveel mogelijk niet alleen de financiële maar ook de sociale gevolgen van de het beëindigen van de WIW-banen te ondervangen.

5.6.1

In rov. 4.12 heeft het hof vervolgens — opnieuw in cassatie onbestreden -geoordeeld dat [verzoeker] als gevolg van de in het sociaal plan getroffen voorzieningen zowel financieel als sociaal in een aanzienlijk betere positie is dan indien de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2012 zou zijn beëindigd, zoals zou zijn gebeurd als er geen Sociaal Plan en Sociaal Uitvoeringsplan zou zijn geweest. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat [verzoeker], door aanspraak te kunnen blijven maken op een doorwerkregeling tot de leeftijd van 62 jaar, in staat is gesteld zijn salaris, dat de werkelijke waarde van zijn arbeidsinzet overstijgt, en zijn secundaire arbeidsvoorwaarden te behouden, pensioen te blijven opbouwen, en een eventueel beroep op WW en bijstandsuitkering met een aantal jaren uit te stellen. Daarnaast treedt door de doorwerkregeling de (als vrijwel onafwendbaar ingeschatte) werkloosheid en daarmee de sociale gevolgen daarvan eerst een aantal jaren later op.

5.6.2

Voorts heeft het hof in rov. 4.13 — in cassatie (wederom) onbestreden — vastgesteld dat de uitgaven de kosten van de transitievergoeding waarop aanspraak zou kunnen worden gemaakt op grond van art. 7:673 BW in aanzienlijke mate hebben overtroffen. Daarbij heeft het hof in rov. 4.14 — in cassatie onbestreden — overwogen dat de Gemeente de betreffende collectieve afspraken heeft gemaakt vóórdat zij rekening heeft kunnen houden met de introductie van de transitievergoeding. Na een afweging van alle relevante omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat gehoudenheid tot betaling van een transitievergoeding zou leiden tot een samenloop van betalingen in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker], hetgeen de overgangsregeling nu juist behoort te voorkomen. Op grond van dit alles is het hof in rov. 4.15 tot het oordeel gekomen dat de doorwerkregeling is aan te merken als een voorziening in de zin van art. 2 BOT.

5.6.3

Het oordeel van het hof dat de doorwerkregeling een voorziening in de zin van art. 2 BOT is, is gezien het voorgaande juist en bovendien ampel gemotiveerd. Het tweede middel faalt dan ook.

5.7. Middel 3; tijdstip toezending proces-verbaal

5.7.1

Middel 3 klaagt dat de bestreden beschikking van het hof niet in stand kan blijven gelet op de uitspraak van uw Raad van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, omdat het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep pas na het wijzen van de eindbeschikking aan partijen is toegezonden.

5.7.2

Op zichzelf is juist dat uw Raad in voormelde uitspraak van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 in rov. 3.7 heeft overwogen dat een proces-verbaal voorafgaand aan de uitspraak moet worden toegezonden aan partijen en ter beschikking moet worden gesteld aan de meervoudige kamer. Uw Raad overwoog in dat verband in rov. 3.7 als volgt:

‘3.7. Opmerking verdient nog het volgende.
(i)

Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014). (…) [onderstreping, toegevoegd]’52.

5.7.3

Het is eveneens juist dat in dit geval het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 juli 2017 pas na afloop van de uitspraak aan partijen is toegezonden. Uit de bestreden beschikking blijkt echter dat het proces-verbaal (daarentegen) wél voorafgaand aan de uitspraak ter beschikking is gesteld aan de meervoudige kamer die over de zaak heeft geoordeeld. In de bestreden beschikking staat immers vermeld dat op 13 juli 2017 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en voorts:

‘Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.’53.

5.7.4

Uit de hiervoor geciteerde (onderstreepte) passage uit de uitspraak van uw Raad van 22 december 2017 volgt dat de voorafgaande toezending van het proces-verbaal aan partijen en het ter beschikking stellen daarvan aan de meervoudige kamer tot doel heeft, voldoende te waarborgen dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen. Uit de hiervóór aangehaalde overweging uit de bestreden beschikking van het hof blijkt dat het proces-verbaal tijdig aan de meervoudige kamer ter beschikking is gesteld en dat de meervoudige kamer de inhoud van het proces-verbaal bij de beoordeling heeft betrokken. Nu daarmee voldoende is gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen door de meervoudige kamer is meegewogen, kan het middel niet tot cassatie leiden.

5.7.5

Het voorgaande zou wellicht nog anders kunnen zijn, indien [verzoeker] in cassatie zou hebben aangevoerd dat hij zich niet met de inhoud van het proces-verbaal zou hebben kunnen verenigen, bijvoorbeeld doordat daarin (in zijn optiek) een foutieve weergave zou zijn opgenomen van hetgeen zich ter zitting heeft afgespeeld. In dat geval zou de meervoudige kamer het proces-verbaal hebben meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak, terwijl [verzoeker] feitelijk niet in de gelegenheid was om bezwaren tegen dit proces-verbaal kenbaar te maken. Een dergelijke situatie is echter niet aan de orde. In cassatie voert [verzoeker] immers niet aan dat het proces-verbaal onjuistheden zou bevatten en dat deze van invloed zouden zijn geweest op de uitspraak die de meervoudige kamer heeft gedaan.

5.7.6

Gelet hierop faalt ook middel 3.

6. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De Gemeente stelt hierbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in tegen de in het principaal cassatieberoep bestreden beschikking. Het incidentele cassatieberoep wordt ingesteld onder de voorwaarde dat middel 2 van het principale cassatieberoep doel treft, onder aanvoering van het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld in rov. 4.9 van zijn bestreden beschikking, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling samenhangende redenen:

Het hof overweegt in rov. 4.9 dat het volgens de tekst van art. XXII lid 7 WWZ en van art. 2 lid 1 BOT moet gaan om een vergoeding of voorziening waarop de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft en dat uit de aard van de regeling (overgangsrecht) volgt dat de wetgever hier het oog heeft op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de WWZ, omdat zich anders geen vraag van overgangsrecht zou voordoen. Het gaat er daarom bij de uitleg van deze bepalingen volgens het hof om of [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 recht heeft op enige vergoeding of voorziening op grond van een collectieve of individuele afspraak, zoals een sociaal plan, welke afspraak is tot stand gekomen vóór 1 juli 2015. Aan [verzoeker] kan, aldus het hof, worden toegegeven dat de doorwerkregeling naar de letter genomen niet een dergelijke voorziening is. Volgens het hof kan de doorwerkregeling ‘uiteraard’ niet een voorziening zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van (de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit) die doorwerkregeling.

Met dit oordeel miskent het hof dat de tekst van art. XXII lid 7 WWZ en art. 2 lid 1 BOT geenszins uitsluit dat een doorwerkregeling als de onderhavige, waarmee de werkgever de werknemer in staat heeft gesteld om door te werken tot het moment van uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van welke doorwerkregeling de werknemer eerder zou zijn ontslagen, kwalificeert als vergoeding of voorziening ‘waarop de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft’ in de zin van deze overgangsbepalingen. De tekst van die bepalingen eist immers niet dat de vergoeding of voorziening pas ná de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. Vereist is slechts dat de vergoeding of voorziening in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het althans zijn genoemde oordeel ontoereikend gemotiveerd. Uit de feitelijke vaststellingen en overige overwegingen van het hof in zijn beschikking (in het bijzonder in rov. 1, 4.5 en 4.12) volgt onmiskenbaar dat de doorwerkregeling is getroffen om werknemers als [verzoeker] langer — tot 62-jarige leeftijd — te laten doorwerken, bij gebreke waarvan zij reeds eerder zouden zijn ontslagen. De doorwerkregeling staat daarmee onmiskenbaar in verband met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016, die immers juist vanwege de doorwerkregeling (pas) per deze datum heeft plaatsgevonden. In het licht hiervan valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de doorwerkregeling op grond van de tekst van de overgangsbepalingen ‘uiteraard’ geen voorziening in de zin van die overgangsbepalingen zou zijn.

Toelichting op de klacht

6.1

Zoals hiervóór al bleek (§ 3.2), bepaalt art. XII lid 7 WWZ dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden ‘indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of vereniging van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. (…).’ Art. 2 lid 1 BOT bepaalt vervolgens (onder meer) dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien ‘de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid’.

6.2

Het voorwaardelijk incidentele middel klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.9 heeft miskend dat de doorwerkregeling óók bij een grammaticale uitleg van deze bepalingen kwalificeert (of althans kan kwalificeren) als voorziening in de zin van het overgangsrecht. De tekst van de bepalingen sluit immers geenszins uit dat een doorwerkregeling als een dergelijke voorziening kwalificeert. De tekst vereist immers (slechts) dat sprake is van een voorziening die is getroffen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De tekst laat de ruimte open voor de situatie waarin een voorziening is getroffen wegens de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook indien een werknemer heeft doorgewerkt op grond van een doorwerkregeling die is getroffen wegens de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt voldaan aan het blijkens de tekst van art. XXII lid 7 geldende vereiste dat sprake is van een voorziening die is getroffen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.3

Dat de getroffen voorziening (zoals in het onderhavige geval) voorafgaat aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, laat onverlet dat deze voorziening (de doorwerkregeling) is getroffen wegens de (voorgenomen) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het overgangsrecht vereist — ook naar de tekst — niet dat de arbeidsovereenkomst eerst moet zijn beëindigd en dat vervolgens aanspraak kan worden gemaakt op de voorziening. Dat dit niet is vereist, vindt bovendien steun in de Nota van Toelichting, waarin enkele niet-limitatieve voorbeelden van (vergoedingen en) voorzieningen zijn genoemd (zie: § 3.7). Als voorbeeld van voorzieningen worden immers genoemd: afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.54. Behoudens de wachtgeldregeling, is (afhankelijk van de afspraken) mogelijk dat aan al deze voorzieningen al rechten worden ontleend vóórdat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

6.4

Tegen die achtergrond is de onderhavige doorwerkregeling onmiskenbaar getroffen wegens de voorgenomen beëindiging van een arbeidsovereenkomst. De regeling is immers getroffen nadat het college van B&W van de Gemeente op 16 november 2010 had besloten tot afbouw van de WIW-banen, waarna in overleg met de vakbonden en de ondernemingsraad een sociaal plan tot stand is gekomen, waarin (onder meer) is voorzien dat de kwetsbare groep 55+-werknemers tot het bereiken van de 62-jarige leeftijd (gesubsidieerd) kon doorwerken. Zonder het besluit tot afbouw van de WIW-banen en de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de voormalig WIW-werknemers, zou de doorwerkregeling niet zijn getroffen. Zonder doorwerkregeling, zou de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 1 juli 2012 in plaats van op 1 maart 2016 zijn beëindigd. [verzoeker] door deze doorwerkregeling financieel en sociaal in een aanzienlijk betere positie is komen te verkeren en dat de uitgaven van de Gemeente in verband met deze doorwerkregeling de kosten van de transitievergoeding waarop aanspraak zou kunnen worden gemaakt in aanzienlijke mate hebben overtroffen, staat overigens in cassatie vast en is hiervoor reeds genoegzaam toegelicht (zie: § 5.6.1–5.6.2). Dat de doorwerkregeling ook voor het overige kwalificeert als voorziening in de zin van het overgangsrecht volgt reeds uit het (onbestreden) oordeel van het hof in rov. 4.8.

Redenen waarom:

Verweerster Uw Raad verzoekt in het principaal beroep het cassatieberoep te verwerpen en in het incidenteel beroep, zo de voorwaarde waaronder dat beroep is ingesteld, vervuld mocht zijn, de bestreden beschikking te vernietigen met zoanige beslissing als uw Raad zal vemenen te behoren; kosten rechtens.

Den Haag, 13 maart 2018

Advocaat

Bronnenlijst

Literatuur

Ashmann, M.J.A.M., De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011

Asser/Heerma van Voss 7-V

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7

Grapperhaus, F.B.J., Loonstra, C.J., Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004

Groenewegen, F.T., Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006

Houweling, A.R. et al., Loonstra & Zondag Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, 5e druk

Slooten, J.M., T&C Arbeidsrecht, commentaar op aanhef Besluit overgangsrecht

Jurisprudentie

HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264

Wetsgeschiedenis

Stb. 2015, 172

Beroepschrift 08‑01‑2018

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑GRAVENHAGE

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Inzake: [verzoeker]/Gemeente Den Haag

Rekestnummer hof: 200.214.460/01

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [verzoeker], verzoeker tot cassatie, wonende te [woonplaats], die domicilie kiest te Den Haag ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.J. van Basten Batenburg (kantoor Delissen Martens advocaten belastingadviseurs mediation, Sportlaan 40, 2566 LB Den Haag, postbus 18598, 2502 EN Den Haag), die verzoeker in cassatie zal vertegenwoordigen en namens hem dit verzoekschrift indient en ondertekent.

Verweerster in cassatie is de GEMEENTE DEN HAAG, zetelend te 's‑Gravenhage, die in hoger beroep werd bijgestaan door de advocaten mr. F.W. van Herk en mr. I.L.N. Timp te Den Haag (kantoor Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, p/a postbus 11756, 2502 AT), aan wie een exemplaar van dit verzoekschrift wordt toegezonden.

[verzoeker] tekent cassatieberoep aan tegen de aangehechte beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017 (zaaknummer 200.214.460) gewezen tussen [verzoeker] als appellant en de Gemeente Den Haag als verweerster. Een kopie van het procesdossier zal na indiening van het verzoekschrift zo spoedig mogelijk worden gefourneerd. [verzoeker] voert de navolgende klachten aan tegen de beschikking van het hof.

Middel 1

1

Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist zoals het gedaan heeft in zijn beschikking voornoemd, gelet op artikel XXII lid 7 van het overgangsrecht van de WWZ, artikel 2 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (BOT) en artikel 25 Rv, in de rechtsoverwegingen 4.3., 4.4. en 4,9., in samenhang gelezen met, en leidend tot rechtsoverwegingen 4.10. tot en met 4.15. van 's‑Hofs beschikking, en als zodanig blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed en een onbegrijpelijke beslissing gegeven heeft, dit alles ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Toelichting

Partijen worden hierna afzonderlijk als ‘[verzoeker]’ en ‘De Gemeente’ aangeduid. De navolgende toelichting op het middel moet in zijn geheel en in zijn onderlinge samenhang worden gelezen.

1.1

Dit geding gaat over de vraag of [verzoeker] een transitievergoeding toekomt ex artikel 7:673 lid 1 aanhef onder a BW. De arbeidsovereenkomst met [verzoeker]'s werkgever De Gemeente is geëindigd tegen 1 oktober 2016, nadat het UWV op 30 mei 2016 een ontslagvergunning had verleend, die was aangevraagd op 7 april 2016 door de Gemeente. De Gemeente heeft de arbeidsovereenkomst per brief op 7 juni 2016 opgezegd1..

1.2

De Gemeente heeft geweigerd de transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen, op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (BOT). [verzoeker] heeft, voor zover in cassatie relevant, in zijn verweer tegen dat standpunt van De Gemeente aangevoerd dat artikel 2 lid 4 van het BOT van toepassing is.

1.3

In artikel 2 lid 4 van het BOT is de uitzondering op de regel van lid 1 opgenomen:

‘Dit artikel is niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd of vervallen.’

1.4

Het beroep van [verzoeker] op de uitzondering ex artikel 2 lid 4 BOT kwam er op neer dat de afspraken zoals neergelegd in het Sociaal Plan uit 2011 waren ‘vervallen’ per 1 juli 20122.. De gemeente stelde in haar verweerschrift voor de kantonrechter3. in reactie daarop dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 was ‘voortgezet’. In hoger beroep is dit debat herhaald. In rov. 4.4 van de beschikking overweegt het hof dat van verval van het Sociaal Plan geen sprake is.

Het hof baseert die conclusie op de volgende rechtsfeiten:

—

uit de inhoud van het Sociaal Uitvoeringsplan blijkt dat het voorzieningen bevat die voor alle WIW-werknemers worden ingezet in de periode 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 ter ondersteuning van die werknemers bij het vinden van werk en dat daarin daarnaast diverse maatregelen zijn opgenomen die worden ingezet voor de verschillende categorieën WIW-werknemers al naar gelang hun arbeidskansen die samenhangen met hun leeftijd;

—

uit het Sociaal Uitvoeringsplan blijkt dat op een deel van de afgesproken maatregelen eerst na 1 juli 2012 aanspraak gemaakt kan worden en dat de duur zowel als de aard van de aanspraak afhankelijk is van de leeftijd van de belanghebbende4.;

1.5

In het Sociaal Plan5. is in artikel 6.4 opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer uiterlijk zal moeten eindigen op de eerste dag van de maand waarin hij (de werknemer) de 62-jarige leeftijd bereikt. [verzoeker] (geboren op [geboortedatum] 1954) bereikte de 62-jarige leeftijd op [geboortedatum] 2016. De arbeidsovereenkomst werd echter pas door de Gemeente opgezegd bij brief van 7 juni 2016 tegen 1 oktober 20166..

1.6

Door aldus te handelen is de regeling (of: zijn de afspraken) uit het Sociaal Plan, althans artikel 6.4 daarvan, in een voor [verzoeker] positieve zin gewijzigd, althans is de regeling uitgewerkt en is de arbeidsovereenkomst desondanks voortgezet. Immers, het dienstverband is verlengd ten opzichte van de in artikel 6.4 van het Sociaal Plan afgesproken uiterste termijn, met een periode van zeven maanden. Dat was niet de bedoeling, omdat het Sociaal Plan slechts een regeling beoogde te bieden aan de werknemers die kozen voor de doorwerkregeling tot aan het bereiken van de 62-jarige leeftijd. Die regeling, zo heeft het hof vastgesteld in rov. 17., is door [verzoeker] aanvaard. Weliswaar is de verlenging van de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk maar stilzwijgend geschied, maar de regeling (c.q. de afspraken) is (zijn) niet uitgevoerd zoals dat was bedoeld. De vraag die daarom door het hof diende te worden beantwoord, in het licht van de stelling van [verzoeker] dat het Sociaal Plan vervallen was, is of die latere beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot de conclusie leidde dat daarmee tevens ‘de regeling’ was vervallen in de zin van artikel 2 lid 4 BOT. Deze vraag heeft het hof zich echter niet gesteld. Het hof heeft de stelling van [verzoeker] dat het Sociaal Plan per 1 juli 2012 vervallen was daarom te beperkt opgevat. [verzoeker] heeft in zijn gedingstukken weliswaar geen beroep gedaan op het feit dat hij langer heeft doorgewerkt dan waartoe de afspraken uit het Sociaal Plan hem verplichtten, maar dit blijkt uit de feiten zoals door het hof vastgesteld. Het hof dient deswege in het kader van [verzoeker]'s beroep op artikel 2.4 BOT te bepalen of, gelet op de vastgestelde feiten, het Sociaal Plan vervallen, c.q. geëindigd is en mag zich daarbij niet beperken tot een oordeel gebaseerd op de door [verzoeker] genoemde — kennelijk onjuiste — datum.

1.7

Alle rechten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] daterend van na 1 maart 2016 vloeiden niet voort uit het Sociaal Plan8., deze rechten waren een gevolg van het eenzijdig en onverplicht door de Gemeente in stand laten van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] kon bovendien na 1 maart 2016 geen afstand meer doen van zijn rechten uit het Sociaal Plan, nu deze op die datum reeds geheel verwerkt waren. Dit maakt de periode na 1 maart 2016 nog meer relevant in het kader van de noodzakelijke relatie tussen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de eerder aan de werknemer toegekende voorzieningen. In recente literatuur is het afstand doen door een werknemer van eerder toegekende voorzieningen genoemd als voorwaarde om alsnog een beroep op de transitievergoeding te kunnen doen9.. Het afstand doen van werknemersrechten nadat deze geheel zijn genoten, zoals in casu, is in dat licht bezien echter niet een in redelijkheid te stellen voorwaarde, die voorts afbreuk zou doen aan de hierna nog te bespreken eis van een causaal verband tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de eerder getroffen voorzieningen. Dat causaal verband zou alsdan in wezen tot een dode letter worden gereduceerd, omdat er geen tijdslimiet meer zou zijn voor de werknemer om (alsnog) de transitievergoeding te kunnen verkrijgen.

1.8

De verlenging van de arbeidsovereenkomst is [verzoeker] eenzijdig toegekend door de Gemeente voor een periode van zeven maanden en heeft geen enkel raakvlak met de voorzieningen waarop hij in het kader van het Sociaal Plan maximaal aanspraak kon maken. Daarmee komt het noodzakelijke causaal verband tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voor de werknemer getroffen voorzieningen in beeld. Artikel XXII lid 7 WWZ strekte er immers toe dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever en werknemer bestaande afspraken. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst lag in casu buiten de periode waarover de voorzieningen voor [verzoeker] strekten. Dat dient te leiden tot de conclusie dat er geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in juni/september 2016 en de voorzieningen uit het Sociaal Plan, zoals de doorwerkregeling, nu deze voorzieningen immers waren uitgewerkt in maart 2016. Op deze (hypothetische) feitelijke grondslag had het hof, via de weg van artikel 25 Rv en op grond van artikel 2 lid 4 BOT tot het oordeel moeten komen dat er, zoals gesteld door [verzoeker], sprake was van een uitzondering op de hoofdregel uit artikel 2 lid 1 BOT. Het hof kon rechtens niet volstaan met de overweging dat het Sociaal Plan per 1 juli 2012 ‘niet vervallen’ is. Voor zover in de beschikking besloten ligt dat het Sociaal Plan niet op enig moment als vervallen kan worden beschouwd had het hof op grond van artikel 25 Rv desondanks moeten oordelen dat het causaal verband ex artikel XXII lid 7 WWZ na 1 maart 2016 niet langer aanwezig was. Door dit na te laten geeft de beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door na te laten overwegingen te wijden aan de vraag of het Sociaal Plan op een andere datum dan 1 juli 2012 is vervallen is de motivering van de beschikking in ieder geval niet begrijpelijk te noemen.

1.9

[verzoeker] benadrukt dat, als sprake is van het vervallen van het Sociaal Plan, de enige datum die in aanmerking komt 1 maart 2016 luidt. Dat was namelijk de door partijen in het Sociaal Plan beoogde laatste datum van het dienstverband, en dus van het Sociaal Plan. Het hof had de stellingen van [verzoeker] in die zin moeten opvatten, omdat de einddatum van de afspraken uit het Sociaal Plan een (contractuele) regel is die partijen bindt. Het hof had de rechtens juiste einddatum van het Sociaal Plan in ieder geval moeten vaststellen in het kader van [verzoeker]'s beroep op artikel 2 lid 4 BOT. Op grond van artikel 25 Rv dient de rechter zelfstandig na te gaan of op de door eiser als grondslag van zijn vordering gestelde feiten zodanige rechtsregels toepasselijk zijn, dat daardoor de vordering wordt gerechtvaardigd10., De rechter toetst de feiten zelfstandig en onafhankelijk van de door partijen gegeven rechtsbeschouwingen aan de geldende rechtsnormen en onderzoekt aldus of de feiten de vordering kunnen dragen.

1.10

De werkingssfeer van (de tekst van) artikel XXII lid 7 WWZ is specifieker afgebakend dan (de tekst van) artikel 2 lid 1 BOT, omdat laatstgenoemde bepaling immers de beperking van het noodzakelijke causaal verband tussen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de (eerder) gemaakte afspraken moet ontberen. Voor zover de eis van het voornoemde causaal verband niet te herleiden is tot artikel 2 lid 1 van het BOT ligt zij desondanks besloten in artikel XXII lid 7 WWZ, en dient de rechter de in het onderhavige geding aan te leggen toetsingsmaatstaf niet te beperken tot slechts de regels van het BOT. Voor beide bepalingen geldt dat de rechter de in het geding vastgestelde feiten most toetsen aan het toepasselijk recht, ook als op die feiten door partijen niet expliciet een beroep wordt gedaan.

1.11

Nu door [verzoeker] is aangevoerd (i) dat artikel 2 lid 4 BOT van toepassing is, (ii) het Sociaal Plan vervallen is en (iii) onbetwist is gesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd en geëindigd na 1 maart 2016, dient de rechter op grond van artikel 25 Rv ambtshalve de relevante vaststaande feiten te toetsen aan zowel het BOT als aan het achterliggende wettelijk kader van artikel XXII lid 7 WWZ11.. De daartoe noodzakelijke feitelijke grondslag is terug te vinden in de gedingstukken en in de beide gegeven rechterlijke beschikkingen van de procedure.

1.12

Gelet op het voorgaande in de punten 1.1 tot en met 1.11 kan het hof worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan waar het de voornoemde (wettelijke) bepalingen betreft, bezien in het licht van de feitelijke grondslag van de stellingen van partijen en de door de rechter vastgestelde feiten12..

1.13

Voor zover het hof het voorgaande (over het noodzakelijke causaal verband) niet miskend heeft geeft het oordeel van het hof niettemin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de latere beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen ook op een andere juridische grondslag tot het door [verzoeker] beoogde rechtsgevolg had moeten leiden. In de Nota van toelichting onder het Besluit van 23 april 201513. is op pagina 9 vermeld:

‘Bij collectieve afspraken met verenigingen van werknemers kan overeengekomen worden dat het overgangsrecht wel blijft gelden als een onderdeel van de afspraken wordt verlengd, gewijzigd, of komt te vervallen, en dat niet geldt voor de resterende onderdelen van de afspraken. Als voorbeeld wordt de situatie genoemd dat naast een cao (waarin bijvoorbeeld een wachtgeldregeling is afgesproken) ook een sociaal plan geldt dat is afgesloten met verenigingen van werknemers. In de praktijk kan het voorkomen dat een sociaal plan op bedrijfsniveau wordt verlengd, gewijzigd of vernieuwd en de (op bedrijfstakniveau afgesproken) wachtgeldregeling (ongewijzigd) doorloopt. Om partijen in de gelegenheid te stellen de afspraken hierop aan te passen, is geregeld dat het overgangsrecht alleen blijft gelden, als dat bij collectieve overeenkomst tussen de werkgever en verenigingen van werknemers wordt overeengekomen. Als een dergelijke overeenkomst niet tot stand komt, komt het overgangsrecht te vervallen en heeft een werknemer — in dit voorbeeld — naast een uitkering op grond van de wachtgeldregeling, recht op een transitievergoeding.’

1.14

Voor zover het hof heeft miskend dat het Sociaal Plan zoals tussen partijen van toepassing is gewijzigd danwel vervallen door het ongebruikt laten verstrijken van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 1 maart 2016 (op grond van artikel 6.4 van het Sociaal Plan) dan heeft het hof tevens miskend dat alsdan er (kennelijk) geen collectieve arbeidsovereenkomst is overeengekomen om de gevolgen van het verval of de wijziging van het Sociaal Plan te regelen, en is het overgangsrecht derhalve komen te vervallen, waardoor [verzoeker] terecht een beroep heeft kunnen doen op betaling van de transitievergoeding.

1.15

Als het Sociaal Plan als vervallen moet worden beschouwd per 1 maart 2016 dan had het op de weg gelegen van de Gemeente hetzij via een collectieve arbeidsovereenkomst hetzij via nieuwe afspraken met [verzoeker], tot een verlenging te komen. Nu de Gemeente niet heeft gesteld dat een dergelijke verlenging heeft plaatsvonden is het overgangsrecht dus niet op het geval van [verzoeker] van toepassing.

Middel 2

2

Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist zoals het gedaan heeft in zijn beschikking voornoemd, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.15 van 's‑Hofs beschikking, en als zodanig blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed en een onbegrijpelijke beslissing gegeven heeft, dit alles ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Toelichting

2.1

Het middel richt zich op de laatste volzin van de rechtsoverweging 4.9, bezien in het licht van de overige inhoud van die overweging. Het hof overweegt in die overweging eerst dat de doorwerkregeling ‘uiteraard’ geen voorziening kan zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, om in de laatste volzin vervolgens te overwegen dat (tevens) de vraag moet worden beantwoord of desalniettemin op grond van de ratio van artikel 2 BOT de doorwerkregeling op één lijn moet worden gesteld met een voorziening waarop [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft. Voor zover het hof de ratio van artikel 2 BOT in de daarop volgende overwegingen in de beschikking meeweegt in zijn oordeel getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk, omdat het hof de wetstekst van artikel XXII lid 7 WWZ zo oordelend miskent, nu de wetgever immers het causaal verband als een essentieel en beslissend onderdeel van de maatstaf in de wetstekst heeft opgenomen. Als de rechter tot het oordeel komt, gelijk het hof doet in rov. 4.9 van zijn beschikking, dat de ‘doorwerkregeling’ niet een voorziening kan zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan is niet voldaan aan de wettelijke maatstaf van de hoofdregel uit artikel XXII lid 7 WWZ. Het hof mag dan niet daar bovenop de ratio van artikel 2 BOT bij zijn oordeel te betrekken, om tot een ander oordeel te komen. Door dit in de beschikking wel te doen geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2

De ratio van de wettelijke bepaling (namelijk: het voorkomen van dubbele betalingen) wordt met de vaststelling van het hof dat er geen causaal verband is tussen de beëindiging en de getroffen voorzieningen geen geweld aangedaan, omdat de ratio immers in de tekst van de wettelijke bepaling tot uitdrukking komt, en begrensd wordt. Door in de rov. 4.10 tot en met 4.15 van zijn beschikking de strekking van artikel 2 BOT in zijn overwegingen te betrekken miskent het hof dat die toets in wezen overbodig is geworden door zijn eerdere eigen vaststelling in rov 4.9 van de beschikking dat er geen causaal verband aanwezig is. Het hof, door te oordelen als het gedaan heeft, legt een rechtens onjuiste, want te ruime maatstaf aan, omdat het hof de ratio van artikel 2 BOT laat prevaleren boven de reeds gemaakte inhoudelijke toets aan artikel XXII lid 7 WWZ. Anders gezegd: als aan de voorwaarde van artikel XXII lid 7 WWZ is voldaan, is er geen ruimte voor de rechter de feiten ook nog aan de ratio van artikel 2 van het BOT te toetsen. De beslissing wordt door de in cassatie bestreden overwegingen voorts onbegrijpelijk, omdat niet duidelijk gemaakt wordt waarom het hof de ratio van de bepaling boven de inhoud van de bepaling verkiest.

Middel 3

3

Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist zoals het gedaan heeft in zijn beschikking voornoemd, en als zodanig blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264), althans zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed en een onbegrijpelijke beslissing gegeven heeft, dit alles ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Toelichting

3.1

In de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 overwoog de Hoge Raad in rov. 3.7 onder (i):

‘Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).’

3.2

In onderhavige zaak is het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep pas na het wijzen van de eindbeschikking aan partijen toegezonden, na een verzoek daartoe van de advocaat van [verzoeker]14.. Door zo te handelen kleeft er een gebrek aan de beschikking van het hof, nu immers de waarborg zoals door de Hoge Raad genoemd in zijn beschikking van 22 december 2017 niet, althans niet geheel, in acht is genomen. Het proces-verbaal is relevant in het kader van de hiervoor in dit verzoekschrift opgenomen middelen, aangezien zijdens De Gemeente ter zitting is vermeld dat ‘alle kosten die nu worden gemaakt, uit een ander budget komen’ en dat ‘de pot allang leeg is’15.. Deze stellingen van de Gemeente bevestigen daarmee in algemene zin de stelling van [verzoeker] dat het Sociaal Plan vervallen is. Het hof maakt in zijn beschikking weliswaar melding van het proces-verbaal van de zitting, doch dit kan niet afdoen aan het gewicht dat de Hoge Raad verbindt aan het vóórafgaand aan het geven van die beschikking toezenden daarvan aan partijen. Het dient er daarom voor te worden gehouden dat het hof de inhoud van het proces-verbaal niet heeft kunnen meenemen in zijn oordeel, hetgeen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel oplevert.

Conclusie

Het hof heeft een maatstaf aangelegd die de toets der kritiek niet kan doorstaan. De beschikking van het hof dient te worden vernietigd. Indien de Hoge Raad het cassatieberoep van [verzoeker] gegrond verklaart meent [verzoeker] dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door de transitievergoeding alsnog aan [verzoeker] toe te kennen. Dit omdat, als de middelen 1 of 2 doel treffen, geen andere beslissing meer mogelijk is.

Redenen waarom

verzoeker tot cassatie Uw Hoge Raad verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen, zo mogelijk de zaak zelf af te doen en verweerster in cassatie te veroordelen in de kosten van cassatie en hoger beroep.

Den Haag, 8 januari 2018

Advocaat

Bijlage: beschikking Gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.