Rb. Gelderland, 11-10-2017, nr. 5727249 \ CV EXPL 17-1381

In artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 1 BW is bepaald dat aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Artikel 7:673 BW is met ingang van 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking. Op grond van artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) kan, in afwijking van de artikelen 673 en 673a van boek 7 BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor 1 juli 2015 gemaakte afspraken. Het Besluit houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (hierna: het Besluit overgangsrecht transitievergoeding) is de uitwerking van het bepaalde in artikel XXII lid 7 Wwz.

In artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is bepaald dat indien een werknemer op grond van de tussen werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is. In artikel 2 lid 6 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is bepaald dat het artikel met ingang van 1 juli 2016 vervalt.

In artikel 4 van hetzelfde besluit is bepaald dat artikel 2, zoals dat op 30 juni 2016 luidde, van toepassing blijft, indien de arbeidsovereenkomst eindigt na die dag en het verzoek om toestemming (aan het UWV voor opzegging van de arbeidsovereenkomst) is gedaan voor 1 mei 2016.

[eiseres] vordert betaling van een bedrag van € 67.602,93 bruto, hetgeen volgens [eiseres] overeenkomt met de hoogte van de transitievergoeding. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij schade heeft geleden tot dit bedrag. Door de mededelingen van Vérian in juni 2016 dat zij recht zou hebben op een wachtgelduitkering, heeft [eiseres] immers niet binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn, de transitievergoeding van Vérian kunnen vorderen. Hierdoor heeft Vérian zich niet als goed werkgever gedragen en onzorgvuldig jegens haar gehandeld, aldus [eiseres].

Voor beoordeling van deze vordering is het vooreerst van belang de vraag te beantwoorden of [eiseres] recht zou hebben gehad op de transitievergoeding indien zij die binnen de vervaltermijn van Vérian had gevorderd. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat daarvan sprake is, omdat het Besluit overgangsrecht transitievergoeding in haar geval niet van toepassing is. Omdat zij een ziektewetuitkering ontving en geen werkloosheidsuitkering, heeft zij op grond van de bepalingen in de cao VVT geen recht op wachtgeld. Dat betekent volgens [eiseres] dat zij geen recht heeft op een ‘vergoeding of voorziening’ als bedoeld in artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, waardoor het Besluit overgangsrecht transitievergoeding niet op haar van toepassing is en zij wel recht heeft op een transitievergoeding.

Vérian heeft aangevoerd dat het Besluit overgangsrecht transitievergoeding wel van toepassing is. Er is sprake van een voorziening in de zin van artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Het maakt daarbij niet uit of de wachtgelduitkering daadwerkelijk tot uitkering komt, aldus Vérian.

De kantonrechter overweegt in dit verband als volgt.

Artikel XII lid 7 Wwz heeft als doel te voorkomen dat er sprake is van onbedoelde samenloop van een onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening enerzijds en van de onder het nieuwe recht verschuldigde transitievergoeding anderzijds. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding regelt onder welke voorwaarden er geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en heeft - blijkens de Nota van Toelichting - eveneens tot doel om dubbele betalingen door de werkgever te voorkomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de wachtgeldregeling van de cao VVT een voorziening is als bedoeld in artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Dit betekent dat [eiseres], als zij recht heeft op de wachtgelduitkering, geen recht heeft op een transitievergoeding omdat de wachtgeldregeling in dat geval op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding voor gaat.

Tussen partijen staat echter vast dat [eiseres] geen recht heeft op wachtgeld, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden zoals bepaald in artikel 9.7 van de cao VVT, in die zin dat zij geen werkloosheidsuitkering ontving, maar een ziektewetuitkering. Uit de tekst van artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] recht heeft op de transitievergoeding, hetgeen steun vindt in de hiervoor genoemde ratio van artikel XXII lid 7 Wwz en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.

Vérian heeft nog gewezen op voetnoot 2 bij de Nota van Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, maar de kantonrechter ziet hierin geen reden om tot een ander oordeel te komen. Vérian heeft betoogd dat uit deze voetnoot volgt dat de wetgever er rekening mee heeft gehouden dat de wachtgeldregeling ongunstig kan uitvallen voor een werknemer, maar dat risico bewust heeft aanvaard. Wat daar ook van zij, van een dergelijke situatie is in dit geval geen sprake. [eiseres] heeft immers geen recht op een voorziening die lager uitvalt dan de transitievergoeding, maar zij heeft in het geheel geen recht op een voorziening omdat zij niet aan de voorwaarden voldoet. In dat geval is de tekst van artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding duidelijk. Indien de wetgever had beoogd te regelen dat het enkele bestaan van een vergoeding of voorziening als bedoeld in artikel XXII lid 7 Wwz, aan de verschuldigdheid van de transitievergoeding in de weg staat, had hij dit in de tekst van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding tot uitdrukking dienen te brengen, dan wel deze bedoeling expliciet moeten verduidelijken tegen de achtergrond van de ratio van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding en dat Vérian op grond van het bepaalde in artikel 6:763 BW in beginsel de transitievergoeding aan [eiseres] verschuldigd is.

De vervaltermijn waarbinnen [eiseres] een verzoek had moeten indienen om haar aanspraak op de transitievergoeding geldend te maken, eindigde op grond van het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub b BW op 2 oktober 2016. Tot die tijd heeft Vérian haar laten weten dat zij in aanmerking zou komen voor wachtgeld, terwijl zij wist of in ieder geval moest weten dat [eiseres] geen recht had op een wachtgelduitkering omdat zij een

ZW-uitkering en geen WW-uitkering ontving. De kantonrechter in Apeldoorn had in een eerdere procedure waarin Vérian partij was, in juni 2015 reeds beslist dat een werknemer met een ZW-uitkering op grond van artikel 9.7 cao VVT geen recht had op een wachtgelduitkering. Omdat Vérian [eiseres] pas op 21 oktober 2016 mondeling en op 15 november 2016 schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij geen recht had op wachtgeld, heeft [eiseres] niet tijdig aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding. Door deze handelwijze van Vérian heeft zij zich niet als goed werkgever gedragen en heeft [eiseres] schade geleden ter hoogte van de transitievergoeding, alles aldus [eiseres].

Hoewel de verweten gedragingen van Vérian met name hebben plaatsgevonden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen al was geëindigd, wordt in het algemeen aangenomen dat het goed werkgeverschap zich uitstrekt tot de periodes voorafgaand en na de arbeidsovereenkomst. In dit geval te meer, omdat de handelingen die [eiseres] Vérian verwijt weliswaar hebben plaatsgevonden na het einde van de arbeidsovereenkomst, maar wel in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, waarbij Vérian bij uitstek handelingen heeft verricht die zij als werkgever diende te verrichten.

Vérian heeft niet weersproken dat zij op de hoogte was van de uitspraak van de kantonrechter Apeldoorn van 17 juni 2015 en daarmee evenmin dat zij eerder dan 21 oktober 2016 op de hoogte was van het feit dat [eiseres] geen recht had op een wachtgelduitkering. Hoewel aan Vérian kan worden toegegeven dat zij geen harde toezegging aan [eiseres] heeft gedaan dat zij een wachtgelduitkering zou ontvangen, omdat in de e-mail (zoals in 2.6 onder de feiten geciteerd) is vermeld dat [eiseres] ‘eventueel’ een wachtgeldkering zou kunnen ontvangen, heeft Vérian hiermee (indachtig het feit dat Vérian toen reeds op de hoogte was van het vonnis van de kantonrechter van 17 juni 2015 en wist dat [eiseres] met een ZW uitkering geen recht had op een wachtgelduitkering) [eiseres] wel op het verkeerde been gezet. Met name door aan haar, naast de mededeling dat zij met een ZW-uitkering eventueel een wachtgelduitkering zou kunnen krijgen, te vragen een aantal gegevens over te leggen, heeft Vérian bij [eiseres] ten onrechte de indruk gewekt dat de toekenning van wachtgeld afhankelijk was van door [eiseres] ingezonden gegevens. Door [eiseres] vervolgens - hoewel zij zonder rechtsbijstand al een aantal keren eerder naar de beslissing ten aanzien van het wachtgeld had gevraagd - eerst na het verstrijken van de vervaltermijn op de hoogte te stellen van het feit dat zij geen wachtgeld zou ontvangen, heeft Vérian zich niet als goed werkgever gedragen, waardoor zij schadeplichtig is jegens [eiseres].

De omvang van de schade zal - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - worden vastgesteld op de hoogte van de transitievergoeding. [eiseres] heeft gesteld dat de transitievergoeding een bedrag van € 67.602,00 bruto bedraagt. Vérian heeft aangevoerd dat [eiseres] ten onrechte met een eindejaarsuitkering van 8,33% heeft gerekend, terwijl dat 5,7% moet zijn. De transitievergoeding komt daardoor op een bedrag van € 66.340,00 bruto. [eiseres] heeft hierop niet gereageerd en daardoor het verweer van Vérian op dit punt niet weerlegd. De kantonrechter zal dan ook uitgaan van een transitievergoeding van € 66.340,00 bruto.

De wettelijke rente is niet afzonderlijk weersproken en is gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 1 augustus 2016.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen. Dat [eiseres] met een rechtsbijstandsverzekeraar procedeert maakt dat niet anders. Het betreft immers vermogensschade aan de zijde van [eiseres], zij het dat deze door een verzekering is gedekt. [eiseres] heeft gesteld dat zij werkzaamheden heeft verricht die tot strekking hadden het bereiken van een betaling door Vérian buiten rechte en dat de gevorderde kosten hebben betrekking op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 Rv bedoelde kostenvergoeding pleegt in te sluiten.

De hoogte van het gevorderde bedrag komt overeen met het tarief van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten en is daarmee in beginsel redelijk, met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden berekend naar het toe te wijzen bedrag, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.438,40.

De vordering tot het verstrekken van een bruto-netto specificatie zal worden toegewezen. Vérian heeft aangevoerd dat zij - indien zij daartoe zou worden veroordeeld, een bruto/netto specificatie zal verstrekken, zodat de kantonrechter aan deze veroordeling geen dwangsom zal verbinden.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Vérian worden veroordeeld in de proceskosten.