HR, 23-12-2016, nr. 15/04240

[eisers] cassatiemiddel heeft drie onderdelen, waarvan het eerste uiteenvalt in twee subonderdelen.

Onderdeel 1 betreft de mededelingseis bij ontslag op staande voet. Het hof zou het vereiste dat over de dringende reden onmiddellijke duidelijkheid moet zijn bij de wederpartij hebben miskend (ik noem dit subonderdeel 1.1, weergegeven in 12, 14, 15 en 16 1e gedeelte van de cassatiedagvaarding).

Ook zou het hof hebben miskend dat de werkgever dient hard te maken dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (het fixatiebeginsel – ik noem dit subonderdeel 1.2 en dat is weergegeven in 13, 16 2e gedeelte en 17 van de cassatiedagvaarding).

Volgens onderdeel 2 zijn de persoonlijke omstandigheden van [eiser] niet juist althans niet begrijpelijk in de afweging betrokken (cassatiedagvaarding 18 t/m 21).

Onderdeel 3 klaagt over de kostenbeslissing van het hof in rov. 2.11 van het eindarrest en is louter voortbouwend op de eerste twee onderdelen (cassatiedagvaarding 22).

ontslag op staande voet

Art. 7:677 lid 1 BW (als geldend ten tijde van het onderhavige ontslag op staande voet in 2007) geeft een werkgever (maar ook een werknemer) de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld geschiedt, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. Het zijn voor de werkgever zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW).

Art. 7:678 lid 2 BW geeft een niet-limitatieve opsomming van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden9., waarbij onder omstandigheden een zeker tijdsverloop tussen de opzegging en het einde van de dienstbetrekking aanvaardbaar is.10.

De reden voor het ontslag moet onverwijld worden meegedeeld, zodat het voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen tot het beëindigen van de dienstbetrekking hebben geleid.11.De wederpartij moet zich na de mededeling immers kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt.12.De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.13.

De werkgever die een werknemer aldus heeft opgezegd, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden.14.Als slechts een deel van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig, als dat gedeelte op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, mits het voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze (anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende) daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan.15.

Het is verder vaste rechtspraak van Uw Raad dat de bij het ontslag medegedeelde reden de werkgever in een procedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag bindt (het zogenoemde fixatiebeginsel).16.De werkgever, die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever medegedeelde (en dus niet een andere) ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden.17.Dat betekent dat wanneer de meegedeelde dringende reden niet komt vast te staan terwijl er wel een andere dringende reden komt vast te staan, geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet.18.

Bij de beoordeling van de dringende reden moeten vervolgens de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.19.Daarbij zijn in de eerste plaats de aard en de ernst van de dringende reden van belang maar daarnaast ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Aldus vindt een afweging plaats tussen het belang van de werkgever bij beëindiging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking waarbij heeft te gelden dat, naar mate de verweten gedraging ernstiger is, de omstandigheid dat het ontslag ingrijpende gevolgen heeft minder snel aan de dringende reden in de weg zal staan. Dit betekent dat de afweging van belangen kan ertoe leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelet op de ernst van de gedraging gerechtvaardigd is, ook indien de gevolgen voor de werknemer ingrijpend zijn.20.

Voor het maken van deze belangenafweging is vereist dat de werknemer een beroep doet op omstandigheden die er volgens hem toe moeten leiden dat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden.21.De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of van dergelijke omstandigheden sprake is, maar indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd - ook al is dat summier - moet de rechter er blijk van geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.22.Ook omstandigheden die niet direct te maken hebben met het werk dienen in de afweging te worden betrokken.23.

Aan de beslissing dat van een dringende redenen sprake is in een geval van opzegging door de werkgever worden hoge motiveringseisen gesteld.24.Indien de werkgever in de opzeggingsbrief een strafrechtelijke term hanteert, brengt dit met zich dat de werkgever de aanwezigheid van het strafrechtelijke begrip in beginsel moet bewijzen. Zo heeft Uw Raad in Wapenaar/Taxi Hofman25.geoordeeld dat, als verduistering aan het ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd, de werkgever de daarbij behorende opzet moet stellen, en zo nodig bewijzen26.. In Tetterode-tankpas27.was sprake van een ontslag op staande voet wegens fraude/diefstal. Deze bestond eruit dat de echtgenote van de werknemer ten behoeve van haar eigen auto (benzine) meerdere malen gebruik had gemaakt van de door de werkgever ten behoeve van de leaseauto (diesel) aan de werknemer ter beschikking gestelde tankpas. Het partijdebat was in die zaak gericht op de verwijtbaarheid en met name op de vraag of de werknemer aan het oneigenlijk gebruik van de tankpas door zijn echtgenote had meegewerkt. Dit was volgens partijen het geval als de werknemer van het gebruik wist dan wel had behoren te weten (hetgeen door de werknemer werd ontkend). Het hof oordeelde dat de werknemer van het oneigenlijk gebruik geweten moet hebben of had behoren te weten, waardoor het ontslag op staande voet in stand bleef. In cassatie werd aangevoerd dat het niet voldoende was dat de werknemer van het oneigenlijk gebruik behoorde te weten maar dat vereist was dat hij het wist. Uw Raad oordeelde dat uit de overwegingen van het hof, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat onaannemelijk is dat de werknemer niet wist van het oneigenlijk gebruik van zijn vrouw. Daarmee heeft uw Raad de vereiste opzet in de overwegingen van het hof ingelezen en de beslissing in stand gelaten.28.Ook in de zaak [.../...]29.(afgedaan met toepassing van art. 81 RO) werd het opzetbegrip diefstal/verduistering ingevuld door het partijdebat. Partijen hadden in die zaak alleen gedebatteerd over de vraag of het bewijs ten aanzien van diefstal/verduistering was geleverd, ervan uitgaande dat dit noodzakelijk was voor een dringende reden waaruit moet worden afgeleid dat zij kennelijk het strafrechtelijke begrip voor ogen hebben gehad. De vraag of eveneens sprake zou kunnen zijn van een dringende reden indien geen sprake was van opzet was geen onderdeel van het debat, zodat dit in cassatie ook niet aan de orde was.30.

Het partijdebat was eveneens van doorslaggevende betekenis in het arrest [B]/CP&A Outdoor31.. Deze zaak had betrekking op een werknemer die administratieve registratielijsten onjuist had ingevuld, hetgeen door de werkgever was aangeduid als ‘fraude’. Uit het partijdebat bleek volgens Uw Raad dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip ‘fraude’, dat als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat: de werknemer heeft dit begrip opgevat in - niet nader gespecificeerde - strafrechtelijke zin en de werkgever als het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. Uw Raad heeft in die zaak ‘fraude’ in de ontslagbrief gelezen als een samenvatting van de werknemer verweten gedragingen waarbij er voor de werknemer op dat punt ook geen misverstand kon bestaan – en dus niet als ‘fraude’ in strafrechtelijke zin:

“3.7. Uit dit partijdebat blijkt dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip “fraude”, dat mede als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat. [B] heeft in zijn memorie van grieven dit begrip opgevat in – niet nader gespecificeerde – strafrechtelijke zin, terwijl CP&A hiermee klaarblijkelijk bedoelde het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. In dit licht moet rov. 5.7 van het bestreden arrest aldus worden verstaan dat bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aan [B] gegeven ontslag op staande voet niet van belang is of het niet correct invullen van de tijden op de onderhoudslijsten als “fraude” in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Noodzakelijk, maar ook voldoende ter rechtvaardiging van het ontslag in de gegeven omstandigheden is dat [B] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld terwijl hij, gelet op de eerder gegeven waarschuwingen, wist of had moeten weten dat hij dat wel moest doen.

Ook de tegen rov. 5.7 gerichte klacht mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers niet miskend dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond “fixeert”, maar de mede als grond gehanteerde “fraude met dagstaten c.q. opzettelijke misleiding” uitgelegd in de door CP&A bedoelde zin. De klacht dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat van de door CP&A opgegeven dringende reden slechts een gedeelte in rechte is komen vast te staan, mist dus eveneens feitelijke grondslag.”

Recentelijk is in [A]/Autocentrum Zuid-Nederland32.de vraag aan de orde geweest of het gebruik van het strafrechtelijke begrip ‘diefstal’ tot gevolg heeft dat de werkgever alle bestanddelen van de strafrechtelijke delictsomschrijving moet bewijzen. Ook in deze zaak ging het om het gebruik van een tankpas die door de werkgever ter beschikking was gesteld ten behoeve van de bedrijfsauto. De werknemer had deze tankpas gebruikt ten behoeve van zijn privé auto en de auto van zijn echtgenote. De werknemer werd ontslagen wegens ‘diefstal’. De vraag of het strafrechtelijke begrip diefstal door de werkgever bewezen moest worden is door uw Raad ontkennend beantwoord:

“3.5.4 Reeds uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.

Anders dan het middel in onderdeel 3.2 tot uitgangspunt neemt, is het bovenstaande niet principieel anders indien in de ontslagbrief enkel strafrechtelijke begrippen worden gehanteerd (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). In de arresten HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664 en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616, waarop het middel een beroep doet, was de vraag naar uitleg van de aan de werknemer gedane mededeling in de procedure niet aan de orde gesteld.

Het hof heeft in rov. 4.5 overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de twee tankbeurten in november 2008 met betrekking tot de Laguna aan de orde zijn gekomen in de gesprekken op 5 en 6 januari 2009, en dat [betrokkene] tijdens de bespreking op 6 januari 2009 [eiser] in verband met deze tankbeurten heeft beschuldigd van diefstal. Tegen de achtergrond van deze gesprekken moet, aldus het hof, voor [eiser] in elk geval duidelijk zijn geweest dat de in de brief van 7 januari 2009 gebezigde term ‘diefstal’ betrekking had op het wederrechtelijk gebruik – waarmee het hof kennelijk bedoelt: gebruik voor privédoeleinden zonder toestemming – van de tankpas ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008, een en ander zoals nader toegelicht in de brief van de gemachtigde van Autocentrum van 19 januari 2009. Het middel klaagt niet over deze uitleg van de aan [eiser] gedane mededeling, waarop het hof in het vervolg van zijn arrest heeft voortgebouwd (zie rov. 4.6.1). In cassatie staat derhalve vast dat de term ‘diefstal’ in de brief van 7 januari 2009 niet in zijn strafrechtelijke betekenis dient te worden opgevat, maar in de door het hof vermelde betekenis. De uitleg die het hof aan die mededeling heeft gegeven, is ook niet onbegrijpelijk.”

Alvorens aan bespreking van het cassatiemiddel toe te komen ter verduidelijking nog het volgende. In de s.t. zijdens [eiser] onder 15-20 wordt terecht aangekaart dat onze zaak verschilt met de zojuist besproken zaak beslist door Uw Raad op 19 februari 2016. In onze zaak is namelijk, anders dan in [A]/Autocentrum Zuid-Nederland, niet een cassatieklacht dat wanneer ‘diefstal’ als reden voor ontslag op staande voet wordt meegedeeld, de rechter steeds moet vaststellen dat is voldaan aan alle elementen van de delictsomschrijving uit art. 310 Sr. Het gaat nu bij onderdeel 1 over onmiddellijke duidelijkheidstoets van de dringende reden en de toepassing van het fixatiebeginsel en dat was in de zaak van februari j.l. niet aan de orde.

onmiddellijke duidelijkheid

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 3.3 van het tussenarrest en rov. 2.10 van het eindarrest, waarin de onmiddellijke duidelijkheidstoets is miskend volgens de klacht. In rov. 3.3 van het tussenarrest, zo wordt betoogd, heeft het hof uit het oog verloren dat niet volstaat dat de feiten die Olympia met ‘diefstal’ aan het ontslag ten grondslag bedoelde te leggen (nl. het onbevoegd meenemen en doorzoeken van bagage/post) als dringende reden kwalificeren, maar dat daarvoor ook nodig is dat het [eiser] onmiddellijk duidelijk was/daarover bij hem gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan, dat Olympia dat en niets anders bedoelde. De klacht leest deze miskenning ook in de passage in rov. 2.10 van het eindarrest dat [eiser] – hoewel hem in de ontslagbrief als dringende reden ‘diefstal uit bagage en postzakken’ was opgegeven – redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Olympia zich met ‘diefstal’ niet heeft willen beperken tot het begrip ‘diefstal’ in strafrechtelijke zin, maar heeft bedoeld ‘het meenemen van bagage en/of postzakken naar een donkere plek en deze te openen en te doorzoeken zonder dat sprake was van enige daadwerkelijke ontvreemding van goederen uit die bagage en/of postzakken’. Dat geeft volgens de klacht blijk van een onvoldoende strenge maatstaf voor de manier waarop een dringende reden moet worden meegedeeld. Het hof had niet moeten onderzoeken of [eiser] dit redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, maar of hem dit onmiddellijk duidelijk was. Gesuggereerd wordt dat het hof deze vraag in het tussenarrest over het hoofd heeft gezien en vervolgens in het eindarrest getracht heeft de gemaakte fout te herstellen, hetgeen het hof vervolgens op onjuiste wijze zou hebben gedaan.

Volgens mij gaat dit niet op. Uit de overwegingen van het hof in onderlinge samenhang bezien moet naar ik meen worden afgeleid dat het hof hier materieel de juiste toets heeft toegepast. Het hof heeft in rov. 3.3 van het tussenarrest overwogen dat [eiser] wist dat het meenemen en/of doorzoeken van bagage in strijd met de geldende regels was. In rov. 2.10 van het eindarrest heeft het hof (na bewijslevering door Olympia) overwogen dat [eiser] zich daaraan schuldig heeft gemaakt en dus in strijd met de geldende regels heeft gehandeld. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat [eiser] daarmee diezelfde nacht is geconfronteerd en daarover is gehoord en daarover heeft verklaard ten overstaan van kort gezegd beveiligings- en bewakingspersoneel. Op grond van deze omstandigheden tezamen heeft het hof kennelijk geconcludeerd dat het voor [eiser] evident moet zijn geweest/er althans geen twijfel bij hem kon bestaan waarom hij werd ontslagen. Het hof heeft dit alleen in andere bewoordingen weergegeven, namelijk dat [eiser] heeft moeten begrijpen dat zijn gedragingen van die avond, die Olympia als ‘diefstal’ heeft geformuleerd, de aanleiding tot zijn ontslag hebben gevormd. Volgens de s.t. zijdens Olympia onder 8 zijn de bewoordingen van het hof die onder 15 van de cassatiedagvaardingen worden gewraakt “afgestemd op die in de arresten genoemd in rov. 3.5.5 van het arrest van 19 februari van dit jaar, met name op HR 24 april 2009, JAR 2009/129” (herhaald bij dupliek onder 5). Dat blijkt niet expliciet, maar dat zou de gekozen woordkeus kunnen verklaren. Het doet aan het voorgaande niet af.

Dat dit in onze zaak neerkomt op een te soepele toets, gelet op het arrest Bakkermans/Straalservice33.als bevestigd in het Meridiaan College-arrest34.waarin de daarin toegepaste heeft moeten begrijpen–toets van het hof te licht zou zijn bevonden, zoals subonderdeel 1.1 aandraagt in de cassatiedagvaarding onder 12 en 16 1e gedeelte, zie ik niet. Met name uit het tweede genoemde arrest van ruim elf jaar later blijkt tot twee keer toe dat de vereiste onmiddellijke duidelijkheid ook besloten kan liggen in een hofoverweging die neerkomt op een heeft moeten begrijpen-toets. In de eerste heeft moeten begrijpen-toets van het hof in de Meridiaan College-zaak lag volgens Uw Raad besloten dat de ontslaggrond voor X. onmiddellijk duidelijk was. Uw Raad overweegt in rov. 3.3.2 en 3.3.3 dat het hof in die zaak in rov. 5.6 in aanmerking heeft genomen dat in de ontslagbrief verklaringen van leerlingen zijn geciteerd over ongewenste intimiteiten door X, dat hij in 2006 is gewaarschuwd en in 2009 is berispt voor soortgelijke feiten en daarvoor begeleiding heeft gekregen ter voorkoming daarvan. Rov. 3.3.3 besluit dan met dit:

“(...)Door te oordelen dat daarmee voor X. voldoende duidelijk was welke feiten en omstandigheden aan het ontslag ten grondslag lagen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het oordeel van het hof ligt, mede gelet op zijn overweging in rov. 5.11 dat de dringende reden voor X. in het licht van de inhoud van de aanzegging en overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest, besloten dat de ontslaggrond voor X. onmiddellijk duidelijk was. De klacht faalt dus.” (cursivering A-G)

Vervolgens kwam de vraag aan de orde of het X. ook onmiddellijk duidelijk was of hij ook zou zijn ontslagen wegens het uiteindelijk door de rechter vastgestelde deel van de dringende reden, namelijk zijn gedrag tegenover twee van de vier in de ontslagbrief opgevoerde leerlingen. Dat moet X. volgens het hof duidelijk zijn geweest, omdat dat besloten ligt in de aard van de betrokken klachten inzake ongewenste intimiteiten en in rov. 3.4.1 en 3.4.2 wijst Uw Raad ook de cassatieklacht daarover van de hand:

“In zijn oordeel dat X., in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de voorgeschiedenis, duidelijk moet zijn geweest dat de dringende reden werd gevormd door klachten van leerlingen over ongewenste aanrakingen, ligt besloten dat bij X. redelijkerwijs geen twijfel kan hebben bestaan dat hij ook zou zijn ontslagen indien slechts een deel van de inhoud van de in die aanzegging weergeven klachten zou komen vast te staan.” (cursiveringen A-G)

Gecasseerd werd in deze zaak alleen op grond van het ten onrechte passeren van een getuigenbewijsaanbod van X.

Het subonderdeel wil een te absolute betekenis toegekend zien aan de Straalservice-casus. De door het onderdeel bedoelde subregel lijkt mij niet te bestaan in het licht van de uiteengezette latere ontwikkelingen. Bedacht moet daarbij worden dat in die zaak geen daadwerkelijke mededeling was gedaan (anders dan in onze zaak en de Meridiaan College-zaak) en dat dan niet hoeft te verbazen dat er wat hogere eisen gesteld worden aan de vraag of rechtens kan worden gezegd dat niettemin voor betrokkenen onmiddellijk duidelijk was waarom hij werd ontslagen op staande voet. In die constellatie ligt een had moeten begrijpen-exercitie van de feitenrechter allicht eerder onder een argwanend cassatievergrootglas.

Anders geformuleerd in de woorden van prof. Sagel moet de toets van de mededelingseis bij ontslag op staande voet deze zijn: is de dringende reden daarvoor zodanig helder geformuleerd en overgebracht, dat die mededeling tot onmiddellijke duidelijkheid bij de wederpartij leidt omtrent de dringende reden35.. Welnu, die vereiste duidelijkheid heeft het hof naar ik meen zonder schending van rechtsregels en voldoende begrijpelijk kunnen aannemen in onze zaak (een overigens grotendeels feitelijke exercitie). Gelet op hetgeen als in de nacht van 6 op 7 december 2007 voorgevallen is vastgesteld door het hof na bewijslevering door Olympia, waarmee [eiser] naar in cassatie onbestreden vast staat direct is geconfronteerd die nacht door KLM-beveiligingspersoneel en de Marechaussee en waarover hij is ondervraagd en heeft verklaard toen, maakt – anders dan het cassatiemiddel op dit subonderdeel wil – inzichtelijk dat voor [eiser] onmiddellijk duidelijk is geweest dat met ‘diefstal’ in de op 7 december 2007 gedateerde ontslagbrief werd gedoeld op: het onbevoegd meenemen en doorzoeken van bagage van passagiers; immers: dàt is wat werd geconstateerd en hem is voorgehouden die nacht. In redelijkheid kan er dan voor [eiser] geen twijfel over zijn geweest dat dìt type gedragingen werd bedoeld met de aanduiding ‘diefstal’. Dat [eiser] niet voldoende duidelijk zou zijn gemaakt waarom hij op staande voet werd ontslagen heeft in de woorden van de s.t. zijdens Olympia onder 15 gelet op de omstandigheden van deze zaak inderdaad een zekere mate van schijnheiligheid. [eiser] had niets te zoeken in de bagage en postzakken en zijn blote ontkenningen aangaande de daaromtrent gedane waarnemingen maken tegenover de gedetailleerde bevindingen van beveiligingspersoneel blijkend uit processen verbaal van opsporingsambtenaren een povere indruk.

fixatie van de ontslaggrond

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof het fixatiebeginsel miskend, omdat getoetst moet worden of de opgegeven dringende reden is komen vast te staan en niet of er sprake is van een (andere) dringende reden voor ontslag op staande voet. Dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend blijkt volgens de klacht uit rov. 3.3 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat het bij de beoordeling van de vraag of het gegeven ontslag op staande voet wegens diefstal uit bagage en postzakken niet relevant is of sprake was van daadwerkelijke ontvreemding van goederen. Daarmee, evenals met zijn oordeel in rov. 3.3 dat ‘Olympia de zware sanctie van ontslag op staande voet mag stellen op het - expliciet verboden - doorzoeken van postzakken en bagage’, heeft het Hof miskend dat de werkgever, indien de werknemer in rechte opkomt tegen een hem gegeven ontslag op staande voet, de bewijslast draagt van de daadwerkelijk aan de werknemer opgegeven ontslaggrond. Het doorzoeken van postzakken en bagage zonder iets weg te nemen is volgens de klacht een fundamenteel andere ontslaggrond dan ‘diefstal uit bagage en postzakken’, want dat laatste impliceert ontvreemding van goederen. Daarmee is ook de onjuistheid van rov. 2.10 van het eindarrest gegeven (zie voor dit alles cassatiedagvaarding onder 16, 2e gedeelte). Ook de passage uit rov. 3.3 van het tussenarrest dat de door Olympia gestelde feiten meenemen en doorzoeken van bagage en poststukken een dringende reden opleveren, geven volgens 17 van de cassatiedagvaarding blijk van deze onjuiste rechtsopvatting: het gaat niet om een dringende reden, maar of de medegedeelde reden als dringend kwalificeert.

Dit mist volgens mij feitelijke grondslag, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het ontslag op staande voet is gebaseerd op het meenemen en doorzoeken van postzakken en bagage, hetgeen door Olympia is samengevat als ‘diefstal’; geen diefstal in enge strafrechtelijke zin, maar ruimer in de vorm van ‘ongeautoriseerd oppikken en afvoeren van (...) bagage’ in de woorden van de s.t. zijdens Olympia onder 12. Dat is de opgegeven dringende reden; het hof onderzoekt niet of er een andere dringende reden voorhanden is. Voldoende is dat dit feitencomplex/die dringende reden is komen vast te staan. Dat [eiser] daadwerkelijk goederen uit de bagage heeft ontvreemd (in strafrechtelijke zin) is daarvoor niet vereist. Van een wezenlijk andere ontslaggrond dan in de ontslagbrief aangegeven, is geen sprake36., omdat ‘diefstal’ hier niet in strafrechtelijke zin moet worden begrepen.

Zodoende meen ik dat onderdeel 1 geen doel treft.

Afweging omstandigheden

In onderdeel 2 wordt onder verwijzing naar het arrest Van Essen/Schrijver37.geklaagd dat het hof heeft nagelaten om bij de beoordeling van de dringende reden een afweging te maken van alle omstandigheden van geval, waaronder de aard en ernst van de dringende reden, de aard van de dienstbetrekking, de duur en de wijze van vervulling ervan en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Dat had volgens de klacht wel gemoeten, omdat [eiser] hier bij repliek onder 36 e.v. in eerste aanleg, maar ook in appel een beroep op heeft gedaan: bij grieven onder 2 heeft hij gewezen op het feit dat hij sinds 1996 op Schiphol werkzaam was en dus een dienstverleden had van meer dan 10 jaar. Dit is een omstandigheid die bij de beoordeling van de dringende reden betrokken had moeten worden. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Ook dit gaat volgens mij niet op. [eiser] heeft in eerste aanleg bij repliek onder 36 e.v. inderdaad een beroep gedaan op persoonlijke omstandigheden. De kantonrechter heeft dit clementieberoep in rov. 2 verworpen en geoordeeld dat de persoonlijke omstandigheden, gelet op de aard en de ernst van de dringende reden, geen reden vormden voor de conclusie dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd was. Tegen deze overweging is geen grief gericht. [eiser] heeft er bij grieven onder 2 wel op gewezen dat hij, voor hij bij Olympia in dienst trad, via verschillende uitzendbureaus op Schiphol werkzaam is geweest en dat daarom volgens hem sprake was van een dienstverband sinds 1996.38.Hij heeft evenwel tegen de feitelijke vaststelling door de kantonrechter onder 1 dat hij sinds 1 april 2005 bij Olympia in dienst was geen grief gericht en dat ook overigens niet nader op voor het onderhavige punt ter zake dienende wijze ter discussie gesteld in appel. De vraag of de persoonlijke omstandigheden met zich brachten dat van een dringende reden geen sprake was, was in hoger beroep dan ook geen voorwerp van procedureel debat.

Betoogd zou kunnen worden dat het hof, gelet op het arrest Looijen/Jansen & De Kruyf 39., deze in eerste aanleg aangevoerde stelling ambtshalve in zijn oordeel had moeten betrekken, zoals in de cassatiedagvaarding onder 21 wordt aangekaart40.. Ik meen dat de strekking van dit arrest niet zo ver gaat, dat de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep hierdoor opzij gezet zou moeten worden. Steun hiervoor valt te ontlenen aan het De Lange/Wennekes Lederwaren-arrest41.: persoonlijke omstandigheden waarop de werknemer in het processuele debat zich niet heeft beroepen, vergen geen rechterlijk onderzoek bij de vraag of sprake is van een dringende reden. Ik meen dat het hof in de specifieke processuele omstandigheden van onze zaak zich niet ambtshalve expliciet behoefde af te vragen of [eisers] persoonlijke omstandigheden gelet op de aard en de ernst van de dringende reden aan het ontslag op staande voet in de weg dienen te staan. Daarop strandt volgens mij onderdeel 2, maar ik realiseer mij dat dit deels een kwestie van processuele waardering is; het is de vraag wat zwaarder moet wegen, het wel aankaarten dat er iets is met een langer dienstverband dan op het eerste gezicht lijkt (ook al is daar in ander verband al een rechterlijke staf over gebroken in andere zin, vgl. voetnoot 38 en erg to the point is dat aankaarten nu ook weer niet geweest in onze zaak), of het geen grief richten tegen de vaststelling dat sprake is van een dienstsverband sinds 2005. Ik houd het als gezegd op het laatste.

Onderdeel 3 richt zich tegen de kostenveroordeling in rov. 2.11 van het arrest van 21 april 2015. Dit onderdeel is louter voortbouwend op de onderdelen 1 en 2. Nu ik de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie zie leiden, geldt voor onderdeel 3 hetzelfde.