HR, 19-11-1999, nr. C98/109HR

voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 23 augustus 1994 nietig is;

Escom te veroordelen om aan [eiser] te betalen (a) het loon, zijnde een bedrag van ƒ 3.086,-- bruto per maand, vanaf 23 augustus 1994 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëin-digd, en (b) de vakantietoeslag, zijnde 8% over het bruto jaarloon vanaf dan wel over de periode van 23 augustus 1994 tot aan het moment waarop de dienstbe-trekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

Escom te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q (oud) BW over de hiervoor vatbare vorderingen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid hiervan.

Escom heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot beta-ling aan Escom van een bedrag van ƒ 56.285,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data van het nalatig zijn de gelden te storten.

[Eiser] heeft in reconventie de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 februari 1995 in conventie Escom bewijslevering opgedragen. Na enquête heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 7 maart 1996 in conventie het gegeven ontslag nietig verklaard en Escom veroordeeld om aan [eiser] te betalen het laatstge-noten loon met vakantietoeslag vanaf 23 augustus 1994 tot 1 augustus 1995, een en ander met de wettelijke verhoging à 5% en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens te rekenen vanaf datum van opeisbaarheid van het maand-loon respectievelijk de vakantietoeslag, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de Kan-tonrechter de vordering van Escom afgewezen.

Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen eindvonnis heeft Escom hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage.

Bij tussenvonnis van 23 december 1997 heeft de Rechtbank in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Escom en zowel in con-ventie als in reconventie iedere verdere beslissing aang-ehouden.

Het tussenvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het tussenvonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerders in cassatie – verder te noemen: de curatoren - hebben de procedure van Escom in verband met haar fail-lissement overgenomen en voorwaardelijk incidenteel be-roep in cassatie ingesteld.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De curatoren hebben de zaak doen toelichten door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden von-nis en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep, zulks met veroordeling van de curatoren q.q. in de kosten op beide beroepen gevallen.

[eiser] is op 23 april 1993 voor onbepaalde tijd bij Escom in dienst getreden als sales-medewerker (verkoper). Met ingang van 19 augustus 1993 heeft Escom [eiser] aang-esteld als shop-manager voor het filiaal van Escom te Voorburg. Op enig moment in de periode van februari tot maart 1994 heeft Escom [eiser] teruggeplaatst in de func-tie van sales-medewerker. Vanaf die datum fungeerde de shopmanager van het filiaal van Escom te ’s-Gravenhage tevens als shop-manager van het filiaal te Voorburg. Het salaris van [eiser] bij Escom bedroeg laatstelijk ? 3.086,-- bruto per maand.

Op 18 november 1993 is onder Escom executoriaal derdenbeslag gelegd op alle gelden en geldswaarden die Escom verschuldigd is of zal worden aan [eiser]. In verband hiermee werd vanaf december 1993 maandelijks ? 627,-- van [eiser]s loon ingehouden.

(iii)Escom heeft [eiser] op 23 augustus 1994 op staande voet ontslagen wegens fraude en/of diefstal.

Bij brief van [eiser]s raadsman van 26 augustus 1994 is de nietigheid van het ontslag ingeroepen en is meege-deeld dat [eiser] zich beschikbaar houdt om op eerste vordering van Escom zijn werkzaamheden te hervatten.

Bij beschikking van 22 november 1994 heeft de Kantonrechter het verzoek van Escom tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, afgewezen.

3.2 Stellende dat hij Escom geen dringende reden tot onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking heeft gegeven, heeft [eiser] de onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Escom heeft zich tegen deze vorderingen ver-weerd en heeft in reconventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling aan haar van ƒ 56.285,90 met wettelijke rente.

Voor zover in cassatie van belang heeft zij daartoe - zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [eiser] is uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk voor de afstorting van dagopbrengsten van het filiaal te Voorburg bij de Rabobank aldaar. Een aantal dagomzetten, die op een zestal data in de periode 10 maart 1994 – 19 augustus 1994 volgens de daarvoor bij Escom gebruikte afstortings-formulieren in de nachtkluis van de Rabobank te Voorburg zouden zijn gedeponeerd, zijn in werkelijkheid niet bij de Rabobank aangekomen. Het gaat daarbij om de volgende in rov. 4.4 van het vonnis van de Rechtbank genoemde data en bedragen: 10 maart 1994: ƒ 9.885,--, 6 april 1994:

ƒ 3.175,--, 5 mei 1994: ƒ 3.428,15, 4 juni 1994: ƒ 14.739,95, 11 augustus 1994: ƒ 13.531,25, en 19 augustus 1994: ƒ 11.526,55, een totaalbedrag derhalve van ƒ 56.285,90. [Eiser] heeft aldus aan Escom toebehorende gelden verduisterd en is te dier zake aansprakelijk jegens Escom, nu de door Escom geleden schade het gevolg is van opzet van [eiser].

3.3 De Kantonrechter heeft Escom opgedragen te bewijzen feiten, althans omstandigheden waaruit de gestelde dringende reden kan worden afgeleid. Na gehouden getuigenverhoren heeft de Kantonrechter Escom niet geslaagd geacht in de bewijslevering, de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

3.4 De Rechtbank heeft anders geoordeeld. Na vastgesteld te hebben dat vanwege het faillissement van Escom het geding in conventie van rechtswege is geschorst (rov. 4.2) en te hebben geoordeeld dat de procedure in reconventie kan worden voortgezet tussen Escom en [eiser] (rov. 4.3), heeft de Rechtbank in rov. 4.4 vooropgesteld dat, nu [eiser] niet heeft betwist dat de in die rechts-overweging genoemde bedragen in werkelijkheid niet bij de Rabobank zijn aangekomen, in deze procedure ervan wordt uitgegaan dat de hier genoemde bedragen op de aangegeven data niet door de Rabobank zijn ontvangen. Vervolgens heeft de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Indien de stelling van Escom dat [eiser] de aan Escom toebehorende gelden heeft verduisterd, juist is, moet de reconventionele vordering van Escom worden toegewezen, omdat die stelling opzet van [eiser] impliceert, gericht op het wegmaken van gelden van Escom. Voor toewijzing van de reconventionele vordering dient derhalve aannemelijk te worden dat [eiser] degene was die met de genoemde dagopbrengsten het filiaal van Escom te Voorburg verlaten heeft, doch deze opbrengsten niet in de nachtkluis van de Rabobank te Voorburg heeft gestort (rov. 4.8). Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] de in rov. 4.4 genoemde bedragen op de daar genoemde data onder zich heeft genomen. Nu deze bedragen niet in de nachtkluis van de Rabobank te Voorburg zijn gedeponeerd, noch op enige andere wijze aan de Rabobank of Escom zijn afgedragen, moet de conclusie zijn dat [eiser] zich deze bedragen opzette-lijk heeft toegeëigend en is de reconventionele vordering in beginsel toewijsbaar (rov. 4.11). Nu Escom bij conclu-sie na enquête in eerste aanleg heeft gesteld dat een gedeelte van de vermiste cheques en betaalkaarten alsnog bij de Rabobank zijn ingeleverd en dat de daarop vermelde bedragen op de rekening van Escom zijn bijgeschreven, neemt de Rechtbank aan dat de door Escom feitelijk gele-den schade als gevolg van het verdwijnen van de dagop-brengsten lager is dan aanvankelijk door Escom is ge-steld. (rov. 4.12).

3.5 Onderdeel 1 van middel I keert zich tegen het oor-deel van de Rechtbank in rov. 4.4 dat [eiser] niet heeft bestreden de stelling van Escom dat de in die rechtsover-weging bedoelde dagomzetten van het filiaal te Voorburg in werkelijkheid niet bij de Rabobank zijn aangekomen. Daarmee gaat de Rechtbank echter ten onrechte en onbe-grijpelijkerwijs, aldus het onderdeel, voorbij aan de essentiële stelling van [eiser] dat het zeer wel zo zou kunnen zijn, dat wel degelijk afstortingen hebben plaats-gehad, maar dat bij de Rabobank zelf iets onregelmatigs heeft plaatsgehad.

Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] door te stellen dat de mogelijkheid bestaat dat wel degelijk afstortingen hebben plaatsgehad, maar dat bij de Rabo-bank zelf iets onregelmatigs heeft plaatsgehad, niet vol-doende gemotiveerd heeft betwist de stelling van Escom dat de bedoelde dagomzetten in werkelijkheid niet bij de Rabobank zijn aangekomen. Dit oordeel berust op een waardering van hetgeen partijen hebben aangevoerd, welke waardering aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Het is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de door Escom in de van haar afkomstige gedingstukken gegeven gedetailleerde beschrijving van de procedure die door de Rabobank is voorgeschreven voor het openen van cassettes die zich in een nachtkluis bevinden en het verwerken van de inhoud daarvan, bij welke proce-dure blijkens die beschrijving vier medewerkers van de bank zijn betrokken, en welke beschrijving op zichzelf niet wordt betwist door [eiser].

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Dit brengt mee dat ook de op het onderdeel voortbouwende on-derdelen 2 en 3 niet tot cassatie kunnen leiden.

3.6In rov. 4.11 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] zich de in rov. 4.4 van de Rechtbank genoemde bedragen op de daar genoemde data opzettelijk heeft toegeëigend. Dat oordeel berust op een waardering van het bewijs en het-geen door partijen over en weer is aangevoerd, welke waardering is voorbehouden aan de Rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is ook niet on-begrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Op dit een en ander stuit middel II geheel af.

3.7Nu de middelen in het principale beroep falen, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.