Hof Amsterdam, 21-04-2015, nr. 200.127.464/01

Partijen worden hierna wederom [appellant] en Olympia genoemd.

Het hof heeft op 1 april 2014 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt daarnaar verwezen.

Partijen hebben na dit tussenarrest de volgende stukken ingediend:

- akte overlegging producties zijdens [appellant] (29 april 2014);

- akte overlegging producties zijdens [appellant] (17 juni 2014);

- akte na tussenarrest zijdens Olympia;

- antwoordakte na tussenarrest zijdens [appellant].

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Bij het tussenarrest is Olympia toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat [appellant] zich in de nacht van 6 op 7 december 2007 heeft schuldig gemaakt aan het bagage en/of postzakken meenemen (naar een donkere plek), en/of deze te openen en te doorzoeken.

Voor de bewijsvoering heeft Olympia gebruik gemaakt van het door [appellant] in het geding gebrachte processen-verbaal van de Koninklijke Marechaussee, dossiernummer [nummer] onder meer inhoudend de op 7 december 2007 tegenover de betrokken verbalisanten respectievelijk verbalisanten afgelegde verklaringen van […] en […], beiden werkzaam bij KLM Security Services (hierna: [A] en [B]).

[A] heeft toen onder meer - voor zover van belang - verklaard: “Sinds enige tijd loopt er intern bij ons een onderzoek naar diefstal van poststukken. (…) Dit is gekomen naar aanleiding van aangiftes van klanten van de KLM. (…). Gisteren (donderdag) ben ik samen met mijn collega weer [appellant] gaan volgen. We hebben eerst alle bagage die op de verscheidene platformen lagen genoteerd samen met de kenmerken en de vluchtnummers. (…) Ik heb de gehele tijd contact gehad met mijn collega [B], middels telefoon. (…) Op een gegeven moment zag mijn collega [B] dat de derde bovenrijder hem passeerde. Hij is vervolgens omgekeerd en achter de derde bovenrijder aan gaan rijden, hierbij heeft hij mij telefonisch op de hoogte gehouden. (…) Hij zag op D7 een tweetal koffers liggen. Hij is vervolgens verder gaan rijden, anders viel het op (…). Mijn collega [B] vroeg of ik langs D7 wilde rijden (…). Toen ik daar langs reed zag ik de twee koffers niet meer liggen. (…) Ik hoorde [[B]] zeggen dat hij zag dat de derde bovenrijder zijn auto tussen D51 en D53 neerzette. (…) Aldaar hadden wij de derde bovenrijder “ingesloten”. Mijn collega (…) is een (1) van de twee inzittenden (…) gaan volgen. (…) [Ik] zag (…) dat de derde bovenrijder (…) wegreed. Ik ben toen de derde bovenrijder gaan volgen. Ik zag dat hij zijn bovenrijder neerzette bij (…) D47. (…) Ik ben vervolgens achter de inzittende aangelopen. Toen ben ik naar zijn leidinggevende gelopen. Ik zei (…) dat ik [appellant] wilde spreken. (…) Ik hoorde (…) dat de verdwenen koffers van D7 in de derde bovenrijder lagen.”

[B] heeft toen onder meer - voor zover van belang - verklaard: “Ik ben op 06 December 2007 omstreeks 23:00 uur begonnen met de aanvang van mijn werkzaamheden. (…) Op 7 december 2007 omstreeks 03:15 uur, reed ik over de D-pier (…). Ter hoogte van D7 zag ik 1 (een) stuk bagage liggen (…). Omstreeks 23:20 uur [was ik] langs D7 (…) gereden en aldaar zag ik 2 (twee) stuks bagage liggen. Omstreeks 01:15 reed ik nogmaals langs D7 en zag ik dat er nog maar 1 (een) stuk bagage lag. Ik ben (…) doorgereden naar (…) E2 ongeveer, aldaar zag ik een bagagetrekker, van KLM, mij tegemoet rijden met twee personen daarop. Ik herkende de bestuurder als zijnde (…) [appellant]. (…) De bagagetrekker [verdween] (…) achter het trappenhuis van D7. Op dezelfde plaats lag ook het stuk bagage (…) wat ik daar eerder heb zien liggen. Vervolgens zie ik de bagagetrekker weer van achter het trappenhuis van D7 tevoorschijn komen en ik zag dat de bagagetrekker de randweg weer op reed richting D41. Op dat moment heb ik mijn collega, [A], (…) gebeld en (…) gevraagd of hij naar D7 wou rijden om te controleren of het stuk bagage wat ik eerder daarvoor heb zien liggen daar nog lag. (…) Op dat moment kreeg ik van mijn collega (…) te horen dat het stuk bagage bij D7 was verdwenen. (…) Tussen D51 en D53 zag ik de eerder genoemde bagagetrekker geparkeerd staan. In de bagagetrekker zag ik alleen nog de bestuurder, [appellant], zitten. Hierop ben ik achter de bagagetrekker langs gelopen en zag achter de bagagetrekker een open witte postzak liggen en vlak daarbij nog een stuk bagage. Ik ben vervolgens het gebouw wat gelegen lag achter D51 en D53 binnen gelopen. Ik heb (…) geprobeerd de andere persoon die ook op de bagagetrekker zat te vinden, echter zonder succes. Hierop ben ik weer naar buiten gelopen, ik zag dat de bagagetrekker was verdwenen. In de nabije omgeving van waar de bagagetrekker gestaan had zag ik, een open witte postzak liggen en een stuk bagage. Het stuk bagage leek erg veel op een van de twee stuks bagage wat ik eerder die nacht op D7 had zien liggen. (…) Hierop ben ik naar D43 gelopen alwaar de bagagetrekker geparkeerd stond (…). Omstreeks 03:30 uur (…) heb ik bovenstaande voorval gemeld. De dienstdoende chef, [C], heeft de desbetreffende personen (…) bij ons geroepen. Ik heb de twee personen geconfronteerd met onze observaties. (…) Wij [kregen] van, [C], (…) te horen dat er in de bagagetrekker die ik de hele tijd heb geobserveerd (…) een open stuk bagage was aangetroffen. Ik kreeg (…) te horen (…) dat de bagage die in de bagagetrekker was gevonden met zekerheid te zeggen de bagage was die wij omstreeks 03:15 uur bij D7 hebben zien liggen. (…) Ik herkende het stuk bagage alszijnde de bagage die ik eerde[r] die avond bij D7 heb zien liggen.”

Olympia heeft tevens verwezen naar de verklaring van [appellant] ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2014, in samenhang met zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2011 in zijn strafzaak, waaruit volgt dat [appellant] die nacht slechts tot taak had met de trekker karren en vliegtuigtrappen te vervoeren, maar geen bagage.

[appellant] heeft - voor zover voor de beoordeling van belang - op het volgende gewezen.

a. Het behoorde wel degelijk tot zijn taak karren met bagage en losse (afgevallen) bagage te vervoeren, maar die nacht heeft hij geen bagage vervoerd.

b. De resultaten van het onderzoek zijn destijds ten tijde van het ontslag op staande voet nooit aan hem voorgelegd en hij heeft zich daartegen niet kunnen verweren.

c. Hij heeft niet geparkeerd bij D51-53.

d. De verklaringen van [A] en [B] zijn tegenstrijdig, dan wel onvoldoende concludent, op de volgende punten:

( i) De locatie waar de trekker geparkeerd stond voordat [appellant] werd staande gehouden. [A] heeft gesteld dat dit D47 was en [B] dat dit D43 was, terwijl in het proces-verbaal van aanhouding staat dat [appellant] is aangehouden bij D41.

(ii) Alleen [B] heeft verklaard dat hij [appellant] heeft herkend en hij heeft de route van de bagagetrekker niet volledig kunnen volgen.

(iii) Noch [A] noch [B] heeft waargenomen of en op welke trekker de bagage is aangetroffen. Zij hebben ieder voor zich verklaard van de ander te hebben gehoord dat dat de bagage was die eerst bij D7 had gelegen.

(iv) Omdat [B] heeft verklaard dat, toen de bagagetrekker bij D51-53 stond geparkeerd, hij twee stuks bagage bij de trekker heeft zien liggen, waarvan er een sterk leek op een stuk bagage dat bij D7 had gelegen, en dat deze er nog steeds lagen toen de trekker daar was weggereden, is het niet mogelijk dat [appellant] de bagage op zijn trekker heeft geladen, maar moet iemand die hebben opgeraapt en daarna op de trekker hebben gelegd.

( v) Ook omtrent de tijdstippen is [B] niet eenduidig en staat niet vast of en wanneer er bagage is verdwenen bij D7 en of [appellant] die kan hebben meegenomen.

Olympia heeft ten behoeve van de bewijslevering geen getuigen gehoord. Daarom is geen aanleiding [appellant] op de voet van artikel 168 Rv toe te laten tot het horen van getuigen in contra-enquête. [appellant] heeft geen tegenbewijs aangeboden tegen het door Olympia in de vorm van de overgelegde processen-verbaal en de hiervoor vermelde verklaringen van [appellant] aangedragen bewijs. Indien hij tegenbewijs had willen leveren, had het op zijn weg gelegen dat aanbod wel te doen. Zijn in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod bij memorie van grieven volstaat daartoe niet, omdat dit aanbod is gedaan voordat het hiervoor weergegeven schriftelijke bewijs in het geding is gebracht. Het hof ziet zal daarom thans overgaan tot de waardering van het bewijs.

[appellant] heeft ontkend de bewuste nacht bagage te hebben vervoerd, los van de vraag of dit tot zijn normale bezigheden behoorde. Gelet op de omstandigheid dat er bij D7 voordat [appellant] daar langs reed een stuk bagage lag en direct nadien niet meer, zoals volgt uit de verklaringen van [A] en [B] in onderlinge samenhang bezien (dat [A] [appellant] aanvankelijk niet heeft herkend of dat [B] niet de hele route van [appellant] heeft kunnen volgen doet daar dus niet aan af), kan de conclusie echter geen andere zijn dan dat [appellant] die bagage heeft meegenomen. Voldoende vast staat dat dit kort na 03:15 uur en voor 03:30 uur is geweest. Die conclusie wordt ondersteund door het gegeven dat de desbetreffende bagage, toen [appellant] voor nader onderzoek werd meegenomen naar het kantoor van KLM Security, op de bagagetrekker is aangetroffen. Weliswaar laat het proces-verbaal enige onduidelijkheid bestaan omtrent de exacte gang van zaken rondom het aantreffen van dit bagagestuk op de door [appellant] bestuurde trekker, maar dit leidt er niet toe dat moet worden getwijfeld aan de constatering dat de bewuste bagage naar aanleiding van de observatie van [appellant], de melding aan zijn chef [C] daaromtrent en de daarop ondernomen actie wel degelijk op de bagagetrekker van [appellant] is aangetroffen en vervolgens door [B] is herkend als de bagage die bij D7 had gelegen. Een ander scenario is niet aannemelijk geworden. Dat [A] en [B] verschillend hebben verklaard over de locatie waar [appellant] eerder had geparkeerd (D47 of D43) is voor de beoordeling niet van belang en maakt die niet anders, te minder nu niet is gesteld of gebleken dat die locaties zo ver uit elkaar liggen dat aan de kern van hun waarnemingen geen betekenis mag toekomen. [appellant] heeft nog gesteld dat hij niet bij D51/53 heeft geparkeerd, maar dit wordt niet alleen weersproken door de verklaring van [B], maar ook door de verklaring van [D], die in genoemd proces-verbaal heeft verklaard op de bagagetrekker van [appellant] te zijn meegereden, hem te hebben gevraagd te rijden richting D51 en aldaar te zijn uitgestapt. Het hof preciseert dat [B] niet heeft verklaard dat hij bij de aldaar geparkeerde bagagetrekker twee stuks bagage heeft waargenomen maar dat dit een open postzak en een stuk bagage betrof. Mogelijk betrof dit bagagestuk de eerder bij D7 verdwenen bagage (zie de verklaring van [B] daarover) of had dit een andere herkomst. Aan de constatering dat een (ander) bagagestuk dat bij D7 was verdwenen na diens aanhouding op de bagagetrekker van [appellant] is aangetroffen doet dat alles echter niet af.

In het licht van de hiervoor vermelde bewijsvoering van Olympia is het verweer van [appellant] dat hij in de nacht van 7 december 2007 geen bagage heeft weggenomen niet meer dan een ongemotiveerde ontkenning die niet met concrete feiten en omstandigheden is geschraagd. Het hof acht gelet op het voorgaande Olympia daarom in haar bewijsopdracht geslaagd. Niets van wat [appellant] na het tussenarrest nog heeft aangevoerd en hiervoor niet is besproken, kan tot een ander oordeel leiden.

Een en ander leidt tot de slotsom dat Olympia [appellant] op staande voet heeft mogen ontslaan, mede in aanmerking genomen wat het hof in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest heeft overwogen. [appellant] heeft moeten begrijpen dat zijn gedragingen van die avond, die Olympia als diefstal heeft geformuleerd, de aanleiding tot zijn ontslag hebben gevormd en dat Olympia met die formulering niet de reden van het ontslag heeft willen beperken tot een voltooide diefstal in strafrechtelijke zin. [appellant] heeft nog gesteld dat de resultaten van het onderzoek ten tijde van het ontslag op staande voet niet aan hem zijn voorgelegd en dat hij zich niet daartegen heeft kunnen verweren. Deze stelling wijst het hof van de hand. Uit de in het geding gebrachte processen-verbaal blijkt dat [appellant] over de observaties en beschuldigingen is gehoord en daarover heeft verklaard. Nu het verwijt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen in direct verband stond met het ontslag op staande voet valt niet in te zien dat hij over een en ander in het ongewisse is gebleven en daarvan enig nadeel heeft ondervonden. Niets stond er destijds aan in de weg dat hij de nietigheid van dat ontslag inriep en daarvoor de gronden aangaf. Dat [appellant] dat toen heeft nagelaten om pas vijf jaar later deze procedure te beginnen, kan met enig informatietekort of de onmogelijkheid verweer te voeren geen verband houden.

Het voorgaande brengt mee dat ook grief 3 en daarmee, gezien het tussenarrest, alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Olympia begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.

Partijen worden hierna [appellant] en Olympia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord Holland, sectie kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 20 maart 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Olympia als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte;

- antwoordakte.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 januari 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. A. Oass, advocaat te Haarlem, en Olympia door mr. Bongaards voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog een door hem opgestelde schriftelijke verklaring in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen (zoals in eerste aanleg gedaan en hierna weer te geven) zal toewijzen en Olympia zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 904,-, met veroordeling van Olympia in de kosten van het geding in beide instanties.

Olympia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, voor zover die in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

1. Tussen partijen is met ingang van 1 april 2005 een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd tot stand gekomen.

2. [appellant] was laatstelijk werkzaam. als bagage-/platformmedewerker op de luchthaven Schiphol. Op de arbeidsovereenkomst was de Cao uitzendkrachten van toepassing.

3. Op 7 december 2007 heeft Olympia [appellant] op staande voet ontslagen wegens het

feit dat in de nacht van 6 op 7 december 2007 door KLM Security Services was

vastgesteld dat [appellant] zich had schuldig gemaakt aan diefstal uit bagage en

postzakken.

4. Bij brief van 7 december 2007 heeft Olympia [appellant] het ontslag op staande voet

bevestigd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: “In de nacht van 6 op 7

december 2007 is vastgesteld dat u zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal uit

bagage en postzakken. Diefstal is een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Van deze diefstal is aangifte gedaan zowel bij de Koninklijke Marechaussee (hof: Kmar) als bij de KLM Security.”.

5. Op 14 december 2007 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen

wegens het ontbreken van een dringende reden.

6. Op 28 december 2007 is de Schipholpas van [appellant] ingenomen.

7. Op 21 januari 2008 heeft het CWI Olympia toestemming verleend het dienstverband met [appellant] op te zeggen voor zover rechtens vereist, voor zover het dienstverband niet reeds op 7 december 2007 tot een rechtsgeldig einde is gekomen door het op die dag gegeven ontslag op staande voet, dan wel door de ontbindende voorwaarde van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst (de arbeidsovereenkomst komt van rechtswege te vervallen indien de werknemer door de beveiligingsdienst van de opdrachtgever en de Kmar geen toestemming wordt verleend op de luchthaven Schiphol werkzaamheden te verrichten).

8. Bij arrest van 18 augustus 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep

een vonnis van de rechtbank Haarlem, waarbij [appellant] strafrechtelijk was veroordeeld voor diefstal, vernietigd en verklaard dat niet bewezen is dat [appellant]

het hem primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en heeft het hof hem

daarvan vrijgesproken.

9. Bij beschikking van 6 december 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank

Amsterdam, onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst nog bestond, de

arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 15 december 2012, onder toekenning van een vergoeding van € 6.700,- bruto aan [appellant].

10. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep van 17 januari 2014 verklaard dat hij die hele avond/nacht van 6 op 7 december 2007 chauffeur was van de bewuste trekker en slechts tot taak had met die trekker karren en vliegtuigtrappen te vervoeren, maar geen bagage.

Het hof:

beveelt [appellant] om bij ter rolle van 29 april 2014 te nemen akte het strafdossier dat aan zijn vervolging ten grondslag heeft gelegen in dit geding te brengen, een en ander zoals in paragraaf 3.4.6 weergegeven;

laat Olympia toe tot het bewijs van haar stellingen dat [appellant] zich in de nacht van 6 op 7 december 2007 heeft schuldig gemaakt aan het bagage en/of postzakken meenemen (naar een donkere plek), en/of deze te openen en te doorzoeken;

beveelt dat, indien Olympia getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.A.J. Dun, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 22 mei 2014 om 13.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van Olympia dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Olympia voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 4 april 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 mei 2014 tot 1 augustus 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, A.M.A. Verscheure en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.