HR, 27-10-2017, nr. 16/03149

Het middel bestaat uit vier onderdelen en stelt in de kern aan de orde dat het in de hoofdovereenkomst opgenomen prijsbeding een kernbeding is (onderdeel 1) en dat art. 7:411 BW niet van toepassing is zodat het hof niet op die grond kon oordelen dat het beding oneerlijk is (onderdeel 2). Voorts wordt geklaagd over de wijze waarop het hof het redelijke loon heeft vastgesteld (onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

De problematiek die in deze zaak aan de orde is, komt blijkens recente rechtspraak vaker voor.2.Het beding dat het gehele cursusgeld verschuldigd blijft wanneer de deelnemer de opleiding voortijdig staakt, is volgens Tio (s.t. nr. 6) gebruikelijk onder particuliere opleidingsinstituten.

In de kern betoogt Tio (i) dat de overeenkomst de cursist verplicht tot betaling van het gehele cursusgeld (al mag dat in termijnen worden voldaan) op het moment van sluiten van de overeenkomst,3.(ii) dat daartegenover niet een serie afzonderlijke prestaties staat, maar één pakket aan prestaties (het onderwijsprogramma dat een jaar duurt) en (iii) dat de kosten grotendeels al zijn gemaakt bij de aanvang van het cursusjaar en het cursusgeld strekt ter dekking van die kosten (zie rov. 11; Tio s.t. nr. 10).

Het beding in de algemene voorwaarden dat het cursusgeld verschuldigd blijft na opzegging (in de terminologie van het bestreden arrest: het annuleringsbeding), is volgens Tio gewoon een bevestiging van wat reeds uit de overeenkomst volgt, namelijk dat een prijs (het cursusgeld) betaald moet worden voor de mogelijkheid om het onderwijs te volgen (in de terminologie van het middel: het prijsbeding). Tio vordert haars inziens nakoming van deze verbintenis, die reeds voor de opzegging bestond en daardoor dan ook niet wordt aangetast (s.t.nr. 25; zie ook MvG nrs. 5-17 en de inleidende dagvaarding nr. 11 e.v.).

De regel over het verschuldigde loon bij tussentijdse opzegging (art. 7:411 BW) is daarom volgens Tio niet van toepassing (onderdeel 2 van het middel). Evenmin is aan de orde of het (prijs)beding eerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13/EEG of onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW, omdat het volgens Tio een kernbeding is (onderdeel 1 van het middel).

In de feitenrechtspraak is verschillend geoordeeld over het door Tio gebruikte beding of vergelijkbare bedingen. Veelal vallen deze oordelen uit in het voordeel van de cursist, maar Hof Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1419 onderschrijft het standpunt van Tio:

“3.7. Tio Teach heeft onder meer het volgende gesteld. Het collegegeld is niet afhankelijk gesteld van het aantal aangeboden lessen en evenmin van het resultaat van het onderwijs of andere variabelen. Het collegegeld is gebaseerd op het volledige programma, dat een collegejaar duurt. Het strekt ter dekking van kosten die betrekking hebben op het gehele programma en die niet per periode zijn op te splitsen. Het gaat niet om repeterende diensten. Op het moment dat de lessen in januari aanvangen, is het overgrote deel van de kosten voor het desbetreffende collegejaar al gemaakt dan wel zijn daarvoor al verplichtingen aangegaan. Uitgangspunt is betaling ineens, maar gekozen kan worden voor betaling in zeven of tien maandelijkse termijnen, waarbij geen enkel verband bestaat tussen het betaalschema en het op het moment van betaling reeds gevolgde of nog te volgen onderwijs.

Hetgeen van de zijde van [geïntimeerde] naar voren is gebracht, houdt niet een gemotiveerde bestrijding in van deze stellingen. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht, maar het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit verweer, waarvan de bewoordingen kennelijk zijn ontleend aan artikel 7:411 lid 1 BW, omdat [geïntimeerde] het op geen enkele wijze heeft toegelicht. Mogelijk heeft zij bedoeld naar voren te brengen dat de onderhavige overeenkomst is aangegaan voor de duur van een volledig studiejaar, maar die enkele omstandigheid brengt, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet mee dat de verschuldigdheid van loon daardoor afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht. Evenmin vloeit daaruit voort dat, zoals de kantonrechter eveneens als mogelijkheid aanwezig heeft geoordeeld (en namens [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep nog is verdedigd), de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht is verleend, zoals bedoeld in eerdergenoemde bepaling.

Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de stellingen van Tio Teach zoals onder 3.7 weergegeven. Tio Teach heeft mede met een beroep op haar algemene voorwaarden aan een en ander terecht de conclusie verbonden dat de opzegging door [geïntimeerde] van de overeenkomst op 20 maart 2013 de verschuldigdheid van het cursusgeld onverlet laat.

(…)

Uit de contractuele verhouding tussen partijen volgt derhalve dat [geïntimeerde] het gehele cursusgeld verschuldigd is bij aanvang van het studiejaar, met dien verstande dat voor de student de mogelijkheid bestaat ervoor te kiezen dat cursusgeld niet ineens maar in (zeven of tien) termijnen te voldoen, waarbij geldt (zoals overwogen) dat deze termijnen geen verband houden met de inrichting of voortgang van de opleiding. Het hof is als gezegd met Tio Teach van oordeel dat de onderhavige opzegging van de overeenkomst aan deze betalingsverplichting van [geïntimeerde] ook voor de resterende duur van het studiejaar geen einde maakte.

Anders dan de kantonrechter, volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar verweer dat het bepaalde in artikel 7:408 BW hieraan in de weg staat. De gedachtegang van [geïntimeerde] is kennelijk deze dat aanvaarding van het standpunt van Tio Teach in wezen een dode letter zou maken van het hier dwingende voorschrift dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd en dat ter zake daarvan geen schadevergoeding is verschuldigd. Naar ’s hofs oordeel is deze gedachtegang onjuist. Het gaat hier om de verschuldigdheid van cursusgeld voor een onderwijsprogramma dat weliswaar een heel studiejaar beslaat, maar dat bestaat uit een onderwijsprogramma als geheel. Hier doet zich bijvoorbeeld niet de situatie voor dat het onderwijs in (ook) afzonderlijk ‘af te nemen’ delen zou zijn georganiseerd, in welk geval een beroep op artikel 7:408 BW mogelijk zou slagen.”

Het hof toetste in deze zaak niet aan Richtlijn 93/13/EEG. Het is mij ambtshalve bekend dat aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad een verzoek is gericht om cassatie in het belang der wet in te stellen tegen dit arrest (waarvan de behandeling gezien de onderhavige zaak is aangehouden). Dit illustreert dat de problematiek ‘leeft’.

Het in deze zaak relevante juridisch kader bestaat uit (i) de bepalingen over opdracht in Boek 7 BW en (ii) Richtlijn 93/13/EEG met haar Nederlandse omzettingsbepalingen. Ik merk op dat dit twee afzonderlijke beoordelingskaders zijn, al is er soms interferentie (zie bij 2.21 e.v.).

In het onderhavige geval gaat het om een particuliere onderwijsinstelling. Voor door de overheid bekostigde onderwijsinstellingen (dus niet voor de onderhavige particuliere instelling) is de restitutie van het wettelijk college-, cursus- of lesgeld bij of krachtens de wet geregeld.

In het HBO en WO wordt, kort gezegd, bij uitschrijving (behoudens in juli of augustus) of overlijden een twaalfde gedeelte van het verschuldigde wettelijk collegegeld gerestitueerd voor elke maand dat het studiejaar nog duurt.4.In het MBO wordt, kort gezegd, het cursusgeld terugbetaald naar rato van de periode waarin de leerling wegens overlijden, ziekte, bijzondere familieomstandigheden, het behalen van een diploma of het overstappen naar een andere opleiding geen onderwijs meer volgt.5.MBO-instellingen mogen daaraan gronden toevoegen.6.

Hierbij zij bedacht dat deze restitutieregelingen samenhangen met de wijze van financiering van bekostigde instellingen. Een vergelijking met particuliere instellingen, die een eigen prijs mogen vaststellen, is daarom niet zonder meer mogelijk.

Opdracht

In een aantal zaken is er discussie geweest over de kwalificatie van de overeenkomst. Aanleiding hiervoor is dat art. 8.1.3 Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: WEB) voorschrijft dat aan de inschrijving een overeenkomst tussen het bevoegd gezag7.en de deelnemer ten grondslag ligt.8.In de feitenrechtspraak wordt geoordeeld dat deze onderwijsovereenkomst (niet een overeenkomst sui generis, maar) een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW is.9.In het onderhavige geval heeft de kantonrechter ook in deze zin geoordeeld.10.Daartegen is niet opgekomen (rov. 9 van het bestreden arrest), zodat vast staat dat het gaat om een opdrachtovereenkomst. De opdrachtovereenkomst bestrijkt tal van situaties, die onderling nagenoeg onvergelijkbaar kunnen zijn.11.Het volgende is dan ook gericht op studieovereenkomsten als de onderhavige.

Nu sprake is van opdracht, kan [verweerder] de overeenkomst te allen tijde opzeggen (art. 7:408 lid 1 BW). Dit betekent niet dat de opzegging geen financiële consequenties heeft. De wet regelt welke dat zijn. Ter zake van de opzegging is [verweerder] als consument-opdrachtgever geen schadevergoeding verschuldigd (art. 7:408 lid 3). Wel moeten niet in het loon begrepen onkosten die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht worden vergoed (art. 7:406 lid 1 BW).12.Art. 7:411 BW bevat een nog nader te bespreken bepaling over de verschuldigdheid van het loon bij voortijdige beëindiging van de opdracht.

Van art. 7:408 lid 3 kan niet worden afgeweken (art. 7:413 lid 1 BW), van art. 7:408 lid 1 en van art. 7:411 BW kan niet worden afgeweken ten nadele van de consument-opdrachtgever (art. 7:413 lid 2 BW). Ten opzichte van [verweerder] gaat het dus om bepalingen die hem, voor zover zij van toepassing zijn, dwingendrechtelijk beschermen.

Voor zover bedingen in overeenkomsten van opdracht met (consument-) opdrachtgevers afwijken van hetgeen dwingendrechtelijk is voorgeschreven in art. 7:408, leden 1 en 3, en art. 7:411 BW, zijn deze bedingen op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Zij strekken immers tot bescherming van één der partijen, de opdrachtnemer, terwijl uit de strekking van deze bepalingen niet een ander rechtsgevolg voortvloeit. In een aantal zaken is om deze reden een beding over de verschuldigdheid van cursusgeld bij staking van de studie vernietigbaar geacht.13.

In discussie is of art. 7:411 BW op gevallen als het onderhavige ziet (in het in cassatie bestreden arrest van het hof komt dit punt op via de band van de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding). In de feitenrechtspraak wordt veelal geoordeeld dat deze bepaling van toepassing is, soms zonder nadere motivering,14.soms omdat de verschuldigdheid van het loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht15.dan wel (ook) van de overeengekomen tijd.16.Maar ook is geoordeeld, met Tio, dat art. 7:411 BW juist niet ziet op gevallen als het onderhavige.17.

Art. 7:411 BW bepaalt over de verschuldigdheid van het loon:

“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.

2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”

Het artikel is in verschillende opzichten herzien ten opzichte van het Ontwerp Meijers.18.In de Memorie van Toelichting is over het uiteindelijke artikel vermeld:19.

“Artikel 7.7.1.14. (…)

In deze memorie bij de artikelen 10 en 11 (onder 2) is er reeds op gewezen dat volgens de terminologie van het ontwerp een opdracht die door volbrenging eindigt niet is een opdracht voor bepaalde tijd verleend. Het is wenselijk dat de regels van artikel 14 ook voor de tussentijdse beëindiging van opdrachten voor bepaalde tijd komen te gelden. Artikel 14 geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens voor zover het gaat om beëindiging binnen een tijdseenheid waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is.”

Onder deze bepaling valt ook het geval dat een ‘no cure, no pay’-opdracht voortijdig wordt beëindigd en de courtage die een makelaar bedongen heeft voor het geval van overtreding door de opdrachtgever van bepaalde exclusiviteitsbepalingen.20.

Gezien de parlementaire geschiedenis ligt aan art. 7:411 BW het onderscheid ten grondslag tussen (a) opdrachten waarbij beloning plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen tegen een overeengekomen tarief, en (b) opdrachten waarbij dat niet het geval is.

Het onder (a) bedoelde geval wordt in beginsel niet door art. 7:411 BW geregeld, omdat uit de overeenkomst zelf al voortvloeit welk loon verschuldigd is bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Dat is het loon dat is overeengekomen voor de vestreken periode(n) dan wel geleverde prestatie(s). Slechts voor zover de beëindiging een lopende periode of prestatie zou treffen (‘onderhanden werk’), vindt art. 7:411 BW overeenkomstige toepassing.21.

De aan art. 7:411 BW ten grondslag liggende afbakening is in de literatuur bekritiseerd,22.omdat de grens tussen een beloning per eenheid tijd of prestatie en een vast loon voor de gehele opdracht soms arbitrair kan zijn. Een opdrachtnemer, bijvoorbeeld de in de literatuur veel als voorbeeld genoemde muziekleraar, zal zich er niet altijd van bewust zijn dat het voor de toepassing van artikel 7:411 BW uit zou kunnen maken of hij een pakket van 20 lessen aanbiedt als ’20 lessen á € 25 per les’ of als ’20 lessen voor € 500’. In het ene geval is er bij opzegging na bijvoorbeeld vijf lessen slechts recht op het loon dat correspondeert met de verrichte werkzaamheden terwijl in het andere geval er recht is op een redelijk loon, dat volgens art. 7:411 lid 2 BW zelfs het volle loon kan bedragen.23.De kritiek wordt genuanceerd in Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/185, omdat beide benaderingen tot dezelfde uitkomsten kunnen leiden. Bovendien zal aan de hand van een redelijke uitleg van de overeenkomst moeten worden vastgesteld wat partijen hebben afgesproken over de verschuldigdheid van het loon.24.

Indien het loon niet gedurende de looptijd van de opdracht periodiek of op basis van afzonderlijke verrichtingen verschuldigd wordt, maar is ‘gerelateerd (…) aan de voltooiing van de opdracht of aan de gehele overeengekomen periode van de opdracht’,25.dan is art. 7:411 BW van toepassing. Er is één beloning verschuldigd voor de opdracht − die kan zien een of meerdere prestaties, op een ‘pakket’ aan prestaties26.of op een bepaalde periode − en deze is verschuldigd als de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend, is verstreken. Wordt de opdracht beëindigd vóórdat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend, is verstreken, dan is sprake van voortijdige beëindiging.

Deze afspraak − dat het loon verschuldigd is als de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken − moet worden onderscheiden van de vraag of het loon (geheel of gedeeltelijk) achteraf, tussentijds en/of vooraf moet worden betaald.27.

Deze afspraak kan bijvoorbeeld worden gecombineerd met een betaling van het volledige loon vóóraf, die dan geschiedt onder de voorwaarde dat de opdracht wordt volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken. Bij tussentijdse beëindiging van de opdracht is er dan, achteraf beschouwd, te veel betaald indien toepassing van art. 7:411 BW niet leidt tot een recht op het volle loon (en er geen aftrek voor bespaarde kosten is).

Het enkele feit dat vóóraf wordt betaald voor een dienst wil dus niet zeggen dat art. 7:411 BW niet van toepassing is. Zou het anders zijn, dan zou de bescherming die de wet aan de consument-opdrachtgever beoogt te bieden, eenvoudig kunnen worden ontweken.

De kern van art. 7:411 BW is te voorzien in een regeling van het loon bij een voortijdige beëindiging van de opdracht indien het loon verschuldigd is voor de gehele opdracht.

Er bestaat geen behoefte aan art. 7:411 BW wanneer partijen zelf een regeling hebben afgesproken over de gevolgen van tussentijdse beëindiging van de opdracht. Die afspraak kan inhouden dat bij tussentijdse beëindiging het loon (dan wel bepaalde kosten) volledig, gedeeltelijk of in het geheel niet verschuldigd is, afhankelijk van de risicoregeling die partijen voor bepaalde situaties zouden willen treffen. Bij consument-opdrachtgevers zal echter slechts gedacht kunnen worden aan een (realistische) contractuele regeling over wat een redelijk loon in de zin van art. 7:411 BW is;28.het beding dat het volledige loon onder alle omstandigheden verschuldigd blijft, kan niet een dergelijke regeling zijn (zie art. 7:411 lid 2 BW). Ook is denkbaar dat de wet een bijzondere regeling treft.29.

Volgens Tio is bij de door haar gesloten overeenkomsten de verschuldigdheid van het loon niet afhankelijk van de volbrenging van de overeenkomst of het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht is verleend. Dat betwijfel ik.

Tio verdedigt – terecht − niet dat het cursusgeld ook verschuldigd blijft in het geval dat Tio genoodzaakt zou zijn een opleiding tussentijds te beëindigen. In zoverre veronderstelt de afspraak wel degelijk dat de verschuldigdheid van het loon (het cursusgeld) afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht of het verstrijken van de tijd waarvoor zij is verleend. Bij tussentijdse beëindiging van de opleiding door Tio zou, indien daarvan contractueel niet ten gunste van de consument-opdrachtgever is afgeweken, art. 7:411 BW kunnen worden toegepast; op zich maakt het niet uit wie de aanzet tot de beëindiging heeft gegeven.30.

Hieraan doet niet af het argument van Tio, dat de deelnemer één prijs betaalt voor de toegang tot het als één pakket aangeboden onderwijs. Het gaat om een overeenkomst voor het eerste jaar van een MBO-opleiding. Tio kan niet volstaan met het aanbieden van dit pakket aan prestaties, maar zal die óók moeten verrichten. Opzegging van de overeenkomst door de deelnemer brengt mee dat Tio van die verplichting wordt bevrijd. Dit is (mogelijk) anders wanneer het pakket slechts bestaat uit het ter beschikking stellen van studiemateriaal (boeken e.d.) zonder dat verdere werkzaamheden worden verricht; dan is geen sprake van opdracht, maar van koop.31.

Hierbij is irrelevant of het de deelnemer vrijstaat om al dan niet gebruik te maken van het onderwijs. Ook als het onderwijs niet in een dergelijke vrijblijvende vorm wordt aangeboden, kan de deelnemer zich door opzegging van zijn verplichtingen bevrijden. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van de deelnemer is dan ook geen sprake.

Naar mijn mening is art. 7:411 BW van toepassing op overeenkomsten als de onderhavige. Voor zover daaraan getwijfeld zou worden,32.leent deze bepaling zich naar mijn mening voor analoge toepassing.33.Zij geeft immers een genuanceerde regeling voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht.34.

Het alternatief, dat art. 7:411 BW toepassing mist, betekent niet, anders dan Tio lijkt te betogen, dat de verschuldigdheid van het gehele cursusgeld niet ter discussie staat.

Volgens Du Perron mist art. 7:411 BW toepassing indien een cursist een cursus voortijdig beëindigt en de docent heeft bedongen dat het gehele lesgeld bij het begin van de cursus is verschuldigd zonder recht op restitutie, omdat (anders dan ik hierboven aannam) het loon dan niet afhankelijk is van volbrenging van de opdracht of het verstrijken van de tijd waarvoor zij is verleend.35.De consument-opdrachtgever wordt echter in de optiek van Du Perron beschermd voor zover het uit het lesgeld-beding voortvloeiend loon als een verkapte regeling omtrent schadevergoeding bij voortijdige beëindiging moet worden gezien, hetgeen in strijd is met artikel 7:408 lid 3 jo. 7:413 lid 1 BW. Uit art. 7:408 lid 3 BW volgt dat een particuliere opdrachtgever bij voortijdige beëindiging alleen een redelijk deel van het loon en geen verdere schadevergoeding verschuldigd kan zijn, aldus Du Perron. Daarmee leidt deze route naar mijn mening indirect naar art. 7:411 BW.

Indien geheel wordt gedacht buiten het kader van de opdracht, zal het beding dat de volledige prijs verschuldigd blijft nadat de overeenkomst is opgezegd, kunnen worden getoetst aan de regels over algemene voorwaarden, zoals art. 6:237 onder i BW.36.Van een kernbeding is naar mijn mening geen sprake (zie de bespreking van onderdeel 1).37.

De toepasselijkheid van art. 7:411 BW brengt mee dat na opzegging beoordeeld moet worden op welk redelijk deel van het loon, dat het volle loon kan zijn, de opdrachtnemer aanspraak kan maken.38.

Algemene voorwaarden

Richtlijn 93/13/EEG ziet op bedingen (in de regel algemene voorwaarden) in een overeenkomst tussen een bedrijf en een consument waarover niet is onderhandeld. In cassatie dient tot uitgangspunt dat is voldaan aan deze toepassingsvoorwaarden van de Richtlijn nu Tio bij het sluiten van de overeenkomst bedrijfsmatig handelde en [verweerder] als consument en voorts over het beding niet is onderhandeld (rov. 13 en, in zoverre niet bestreden, rov. 14). De rechter dient deze bedingen (zo nodig ambtshalve) te toetsen aan de oneerlijkheidsnorm van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn en, indien hij oordeelt dat het beding oneerlijk is, dit op grond van art. 6:233 onder a BW als onredelijk bezwarend te vernietigen. De wijze van toetsing is door het HvJEU onder meer toegelicht in zijn arresten van 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz) en van 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado). Een ander is recent uiteengezet in HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.5.1 e.v.

In het onderhavige geval is het hof aan de hand van deze wijze van toetsing, na een vergelijking van het beding met de rechtspositie van de consument-opdrachtgever volgens art. 7:408, 7:411 en 7:413 BW,39.en na weging van een aantal omstandigheden tot het oordeel gekomen dat het beding oneerlijk en daarmee op grond van art. 6:233 onder a BW vernietigbaar is. Het hof heeft het beding daarom buiten beschouwing gelaten (rov. 16-20).40.

De dwingendrechtelijke bescherming die wordt geboden door de bepalingen in het BW over opdracht kunnen dus worden gebruikt om invulling te geven aan de norm van Richtlijn 1993/13/EEG respectievelijk art. 6:233 onder a BW. De Richtlijn biedt ook bescherming aan de consument die zich niet heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het beding, nu de toetsing ambtshalve dient te geschieden. Mogelijk heeft het hof om deze reden in het onderhavige geval de weg van toetsing aan de Richtlijn gekozen. Aan de verplichting tot ambtshalve toetsing ligt, kort gezegd, het effectiviteitsbeginsel ten grondslag.41.

De dwingendrechtelijke bescherming die wordt geboden door de bepalingen in het BW over opdracht staat los van bescherming die Richtlijn 1993/13/EEG beoogt te bieden. De vernietigbaarheid van bedingen in strijd met art. 7:411 en 7:413 lid 2 BW volgt reeds uit art. 3:40 lid 2 BW. De opdrachttitel biedt in zoverre een verdergaande bescherming dan Richtlijn 1993/13/EEG dat (i) deze bescherming ook wordt geboden indien over het beding onderhandeld zou zijn (zie art. 3 lid 1 Richtlijn 1993/13/EEG) en (ii) geen nadere toets is vereist aan de open norm van art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 van de Richtlijn (oneerlijk).

Op een punt dient de verhouding tussen de Richtlijn en art. 7:411 BW nader te worden besproken. Dat is de vraag of, en zo ja, hoe art. 7:411 BW moet worden toegepast indien de rechter heeft geoordeeld dat een beding over het loon na opzegging van de overeenkomst een oneerlijk beding is.

In zijn arrest van 21 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:21 (Unicaja Banco/Hidalgo Rueda), heeft het HvJEU zijn rechtspraak op een rij gezet over de gevolgen van het oordeel, dat een beding oneerlijk is. De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (rov. 29). In verband met de afschrikkende werking die voor verkopers daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, mag de rechter het beding niet ‘herzien’ (rov. 31). De nationale rechter heeft mogelijkheid om een oneerlijk beding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, indien de vervanging strookt met het doel van artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13/EEG en het mogelijk maakt een reëel evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst te herstellen. Deze mogelijkheid is evenwel beperkt tot gevallen waarin door de nietigheid van het oneerlijke beding de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen en de consument daardoor geconfronteerd zou worden met zodanige gevolgen dat hij in zijn belangen zou worden geschaad (rov. 33).42.

In het licht van deze rechtspraak heeft Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2303, rov. 12 e.v., geoordeeld dat, na vernietiging van het beding, art. 7:411 BW niet kan worden toegepast. Daarbij werd art. 7:411 BW door het hof in de verhouding tot de onderwijsinstelling aangemerkt als een bepaling van aanvullend recht.43.

In het in cassatie bestreden arrest heeft het hof art. 7:411 BW wel toegepast, maar geoordeeld dat deze bepaling terughoudend moet worden toegepast (rov. 25). In zijn TvC-noot onder het arrest stelt Loos dat het vernietigde annuleringsbeding niet mag worden vervangen door een bepaling van aanvullend recht.

Ik wijs nog op HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, JOR 2017/164 m.nt. C.W.M. Lieverse. In deze prejudiciële procedure oordeelde de Hoge Raad dat art. 6 Bijzondere voorwaarden van Dexia een oneerlijk beding is. Dat betekent dat de rechter gehouden is het beding van art. 6 Bijzondere voorwaarden op grond van art. 6:233 BW te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren (rov. 3.9.1). Dat laat onverlet dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, al dan niet op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, en dat zij dan overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding (rov. 3.10.1).44.

Toepassing van art. 7:411 BW impliceert geen ‘herziening’ van een oneerlijk geacht beding. Evenmin is sprake van toepassing van aanvullend recht, ook niet ten opzichte van de onderwijsinstelling. Een bepaling van aanvullend recht, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU, kan door partijen weg gecontracteerd worden. Wie dat doet door middel van een oneerlijk beding, krijgt het aanvullende recht niet terug doordat het beding buiten toepassing moet worden gelaten (tenzij de bescherming van de consument dat zou vereisen). Art. 7:411 BW kan door partijen niet weg gecontracteerd worden. Art. 7:411 BW is blijkens art. 7:413 lid 2 BW van (semi-) dwingend recht. Het artikel schrijft aan beide partijen dwingend voor dat bij voortijdige beëindiging van de in deze bepaling bedoelde opdracht een ‘redelijk’ loon verschuldigd is, maar laat hen de vrijheid om ten gunste van de consument ervan af te wijken. Een afwijking ten nadele van de consument, zoals in het onderhavige geval, is in strijd met dwingend recht. Art. 7:411 BW kan daarom worden toegepast.

Nu art. 7:411 BW ook onafhankelijk van de toets aan de Richtlijn 1993/13/EEG, voorschrijft dat een redelijk loon verschuldigd is, is er in beginsel geen reden om terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bepaling.

Daar staat tegenover dat bedingen die afwijken van art. 7:411 BW veelal algemene voorwaarden zullen zijn, die bij consumentenovereenkomsten vallen onder het bereik van Richtlijn 1993/13/EEG. In zijn Banesto-arrest overwoog het HvJEU, na te hebben overwogen dat de rechter een beding niet mag herzien, dat het aan de rechter staat om “binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke te doen om de volle werking van artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13 te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling” (rov. 72). Deze verwijzing herinnert aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie en toepassing van het nationale recht.

Zij ziet dus ook op de toepassing van art. 7:411 BW in een geval waarin een beding over het loon bij opzegging oneerlijk in de zin van Richtlijn 1993/13/EEG is geoordeeld. Dit biedt een handvat om bij de vraag in hoeverre toekenning van het (volledige) loon redelijk is, gewicht toe te kennen aan de uit de rechtspraak van het HvJEU blijkende gedachte dat het gebruik van oneerlijke bedingen moet worden ontmoedigd. Waar de afwijking van dwingend recht door middel van een oneerlijk beding niet kan worden ontmoedigd door het dwingende recht buiten toepassing te laten, kan dan mogelijk wel door de wijze waarop aan het dwingende recht toepassing wordt gegeven.

Bespreking van de klachten

Onderdeel 1 stelt aan de orde of sprake is van een kernbeding in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn 1993/13/EG respectievelijk art. 6:231 onder a BW en is gericht tegen rov. 14.

Subonderdeel 1.2, dat evenals subonderdeel 1.1 geen klacht bevat, voert het volgende aan, als basis voor een groot aantal klachten van het middel:

(i) Het hof maakt in rov. 1.4 een onderscheid tussen het annuleringsbeding (art. 7 en 9 van de algemene voorwaarden) en het prijsbeding in de (hoofd)overeenkomst zelf (‘de voorkant van het aanmeldingsformulier’).

(ii) In cassatie moet er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [verweerder] (de algemene voorwaarden weggedacht) had moeten begrijpen dat op grond van de hoofdovereenkomst door de enkele aanmelding voor de opleiding op hem de verplichting kwam te rusten tot betaling van het gehele cursusgeld, ook indien hij de opleiding voortijdig zou moeten of zou willen beëindigen. Tio baseert deze veronderstelling op de vaststelling dat het hof dit oordeel – of [verweerder] dit had moeten begrijpen – in rov. 14 expliciet heeft daargelaten.

(iii) In cassatie moet er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst het gehele cursusprogramma ter beschikking staat, zodat van een deelbare prestatie of een prestatie in de tijd geen sprake is.

Subonderdeel 1.4 bouwt voort op de bij 2.25 onder (i) bedoelde veronderstelling. Het betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, kort gezegd, (ook) het prijsbeding in de hoofdovereenkomst zelf niet aan te merken als een kernbeding als bedoeld in art. 4 lid 2 van Richtlijn 9313/EEG.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof toetst immers het annuleringsbeding in de algemene voorwaarden van Tio (zie rov. 1.3). Het voegt daaraan toe dat het gaat om de strekking van het beding, te weten de regeling van de verschuldigdheid van het cursusgeld bij annulering. Voor zover het ‘prijsbeding’ waarop het middel het oog heeft, dezelfde strekking heeft, geldt daarvoor hetgeen het hof ten aanzien van het annuleringsbeding overwoog.

Het middel wil dit anders zien: het prijsbeding houdt in dat het cursusgeld verschuldigd is voor de toegang tot het onderwijs en het annuleringsbeding bevestigt dat slechts. Het oordeel van het hof dat de afspraak over de verschuldigdheid van het cursusgeld bij annulering geen kernbeding is, komt mij juist voor.45.In het Kasler-arrest46.heeft het HvJEU geoordeeld dat artikel 4 lid 2 Richtlijn, nu deze een beperking vormt op de door de Richtlijn beoogde consumentenbescherming, strikt moet worden uitgelegd (rov. 42) en ten aanzien van de gelijkwaardigheid van prijs en vergoeding uitsluitend ziet op bedingen met betrekking tot de prijs/kwaliteitverhouding nu geen tabellen of juridische criteria bestaan die een dergelijke toetsing kunnen omlijnen en sturen (rov. 54-55). Het onderhavige, door het hof aan de Richtlijn getoetste, beding betreft niet de prijs/kwaliteitsverhouding maar de verschuldigdheid van de prijs bij voortijdige beëindiging en valt derhalve buiten de – strikt toe te passen – werking van artikel 4 lid 2 Richtlijn. Het subonderdeel faalt.

De bij 2.25 onder (ii) bedoelde veronderstelling berust op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Het hof oordeelt immers in rov. 14 dat niet direct valt in te zien dat [verweerder] dit had moeten begrijpen. Het door het hof gebezigde begrip ‘daargelaten’ brengt niet met zich dat het hof de juistheid van de in dit opzicht door Tio aangevoerde stellingen in het midden laat, maar geeft aan dat het hof het oordeel als een overweging ten overvloede geeft. Nu de veronderstelling gebaseerd is op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, falen de subonderdelen 1.4, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 en 3.4 voor zover zij op deze veronderstelling zijn gebaseerd.

In subonderdeel 1.3 anticipeert Tio op de mogelijkheid dat rov. 14 wel het oordeel bevat dat – kort gezegd - niet direct valt in te zien dat [verweerder] had moeten begrijpen dat hij bij inschrijving het volledige cursusgeld was verschuldigd. De daartegen gerichte klacht dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, faalt bij gebrek aan belang nu dit oordeel blijkens de term ‘daargelaten’ als overweging ten overvloede is gegeven. In het voetspoor daarvan falen ook de subonderdelen 2.3 en 2.5, voor zover de klacht daarin wordt herhaald.

Voor zover de bij 2.25 onder (iii) bedoelde veronderstelling volgens Tio zou impliceren dat zij met het ter beschikking stellen van het cursusprogramma al haar werkzaamheden onder de overeenkomst reeds heeft verricht, berust deze veronderstelling op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu uit rov. 23 volgt dat het hof hierover anders oordeelt. Voor zover de subonderdelen 1.4, 2.3, 2.5 en 2.6 hiervan uitgaan, falen zij.

Subonderdeel 1.5 bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat beding een oneerlijk beding is in de zin van de richtlijn. De subonderdelen 2.2 en 2.3 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) zijn gericht tegen rov 17 en betogen, kort gezegd, dat het hof ten onrecht aansluiting zoekt bij artikel 7:411 BW. Zoals eerder uiteengezet, heeft het hof terecht aansluiting gezocht bij artikel 7:411 BW, zodat de subonderdelen 2.2 en 2.3 falen.

De subonderdelen 2.5 t/m 2.12 (waarvan de subonderdelen 2.4 en 2.9 geen klachten bevatten) zijn gericht tegen rov. 19 en 20.

Nu het oordeel van het hof dat art. 7:411 BW van toepassing is stand houdt, en daarom de vernietigbaarheid van het beding reeds volgt uit art. 3:40 lid 2 BW, is het de vraag welk belang Tio nog heeft bij deze klachten. Ik bespreek ze daarom kort.

Subonderdeel 2.5 herhaalt subonderdeel 2.3 en dient eveneens te falen.

Subonderdeel 2.6 (voor zover het geen andere klachten herhaalt) neemt terecht tot uitgangspunt dat opzegging van een overeenkomst er (slechts) toe strekt de overeenkomst voor de toekomst te beëindigen. De opzegging leidt niet tot ongedaanmaking van- of een ongedaanmakingsverplichting terzake reeds verrichte prestaties.47.De overeengekomen (vooruit)betalingsverplichting van [verweerder] blijft in die zin dan ook door de opzegging ‘onaangetast’.48.Het onderdeel miskent echter dat de overeengekomen (vooruit)betalingsverplichting los staat van de vereiste grondslag voor de betaling (zie bij 2.14.2). De grondslag voor de betaling is door de opzegging komen te vervallen en lost zich op in toepassing van art. 7:411 BW. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.7 klaagt er over dat het hof drie omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken, kort gezegd, (i) de hoogte van het cursusgeld, (ii) de duur van de opleiding en (iii) het bestaan van een niet te verwaarlozen kans dat een cursist de opleiding voortijdig moet beëindigen. Anders dan het subonderdeel aanvoert, valt niet in te zien waarom deze omstandigheden niet relevant zouden kunnen zijn. Voor zover de klacht daartoe verwijst naar subonderdeel 2.6 en de bij 2.25.2 onder (i) bedoelde stelling van Tio, faalt dat.

Subonderdeel 2.8 klaagt er dat het hof bij zijn oordeel geen, dan wel onvoldoende, rekening heeft gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder, kort gezegd, (i) dat [verweerder] had moeten begrijpen dat hij bij aanmelding het volledig cursusgeld was verschuldigd en (ii) dat Tio bij aanvang van de cursus de meeste kosten heeft gemaakt c.q. verplichtingen is aangegaan.

Gezien rov. 14 behoefde het hof de eerste stelling niet nogmaals uitdrukkelijk te behandelen in rov. 19 en 20. De tweede stelling behoefde het niet te weerhouden van zijn oordeel, gegeven dat het beding een afwijking inhoudt van art. 7:411 BW en het argument van Tio door het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, als onvoldoende is beschouwd om een afwijking (zo dat mogelijk zou zijn) van de in art. 7:411 lid 2 BW bedoelde afweging te rechtvaardigen.

Subonderdeel 2.10 bevat een louter voortbouwende klacht en dient eveneens te falen.

Subonderdeel 2.11 veronderstelt dat het hof met de laatste zin van rov. 20 heeft willen zeggen dat de omstandigheid dat het annuleringsbeleid door Tio is afgestemd met diverse instanties, zoals de Consumentenbond en de ACM, geen rol speelt. Deze veronderstelling berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het oordeel van het hof (slechts) in houdt dat het hof deze omstandigheid bij de afweging tussen de verschillende relevante omstandigheden niet van doorslaande betekenis heeft geacht. Het subonderdeel faalt derhalve.

Anders dan subonderdeel 2.12 veronderstelt, volgt uit rov. 14 dat het ‘prijsbeding’ in de hoofdovereenkomst de vordering van Tio in geval van opzegging van de overeenkomst niet zelfstandig kan dragen

Onderdeel 3 richt zich tegen de vaststelling van het redelijk loon door het hof in rov. 24 en 25. De subonderdelen 3.1 en 3.5 bevat geen klachten.

Volgens subonderdeel 3.2 geeft rov. 24 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat is gesteld noch gebleken dat [verweerder] van zijn ziekte een verwijt kan worden gemaakt. Immers is, zo vervolgt het onderdeel, voor toerekening van voortijdige beëindiging van de opdracht aan de opdrachtgever als bedoeld in art. 7 411 lid 2 BW is niet vereist dat sprake is van schuld, in de zin van verwijtbaarheid, maar kunnen ook omstandigheden die (naar verkeersopvattingen) voor risico van de opdrachtgever komen tot een zodanige toerekening leiden.

Het hof overweegt in rov. 24 dat van een situatie waarin – gelet op alle omstandigheden van het geval – redelijk is dat het volledige loon verschuldigd is, geen sprake is. Vervolgens somt het hof enkele omstandigheden op die het aan deze redelijkheidstoets ten grondslag heeft gelegd, waaronder de vraag of [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt. Dit brengt met zich dat de veronderstelling dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat slechts in geval van schuld, in de zin van verwijtbaarheid, een beroep op artikel 7:411 lid 2 BW open staat berust op een verkeerde lezing van het arrest, zodat het subonderdeel dient te falen.

De eerste klacht van subonderdeel 3.3 houdt in dat het hof zijn oordeel in rov. 24, dat het er niet van ‘overtuigd’ is dat Tio bij de vorming van klassen en aangaan van verplichtingen wel rekening houdt met late aanmeldingen maar niet met uitval, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van Tio’s stelling dat zij kosten heeft gemaakt bij het aangaan van de cursus(overeenkomst).

Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het aannemelijk acht dat Tio bij het vaststellen van de cursusprijs, en dus het afwentelen van onder meer de vaste kosten die aan het begin van het cursusjaar worden gemaakt, rekening houdt met enige mate van uitval. Mede vanwege dit oordeel acht het hof toekenning van het volle loon niet redelijk. Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Tio dat zij kosten heeft gemaakt bij het aangaan van de cursus(overeenkomst), nu het oordeel kennelijk juist uit gaat van enige kosten aan de zijde van Tio die niet door de beëindiging van de cursusovereenkomst komen te vervallen. De klacht faalt derhalve.

Nu voornoemde stelling van Tio niet af doet aan het oordeel van het hof dat toekenning van het volle loon niet redelijk is, was het hof niet gehouden in te gaan op het door Tio gedane bewijsaanbod49.ter zake deze stelling. Het hof heeft mogen oordelen dat dit geen stelling is die, indien bewezen, tot een ander oordeel zou leiden (rov. 29) en heeft Tio derhalve met recht niet tot bewijslevering ter zake toegelaten. De tweede klacht van het subonderdeel, dat zich tegen deze afwijzing van Tio’s bewijsaanbod ter zake de stelling richt, faalt derhalve eveneens.

Subonderdeel 3.4 faalt. Het gaat uit van de – onjuiste – aanname dat er in cassatie veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat [verweerder] (de algemene voorwaarden weggedacht) had moeten begrijpen dat op grond van de hoofdovereenkomst door de enkele aanmelding voor de opleiding op hem de verplichting kwam te rusten tot betaling van het gehele cursusgeld en herhaalt voorts de klacht van subonderdeel 2.3.

Subonderdeel 3.6 betoogt dat rov. 25 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat er geen reden is tot terughoudendheid bij de vaststelling van het redelijk loon als bedoeld in art. 7:411 lid 1 BW.

Deze rechtsklacht gaat naar mijn mening niet op. Het hof baseert de door hem toegepaste terughoudendheid op het belang van een effectieve bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen. De rechter kan bij toepassing van art. 7:411 BW gewicht toekennen aan de uit de rechtspraak van het HvJEU blijkende gedachte dat het gebruik van oneerlijke bedingen moet worden ontmoedigd (zie bij 2.23.6). Het feit dat Tio zich van een oneerlijk beding heeft bediend kan in zoverre worden gezien als een van de omstandigheden van het geval, als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW. Aldus opgevat, is van een onjuiste rechtsopvatting door het hof geen sprake.

Subonderdeel 3.7 bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan. Dat geldt ook voor de veegklacht van onderdeel 4.