Zie ook B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 125.
HR, 22-06-2021, nr. 19/05419
ECLI:NL:HR:2021:962
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-06-2021
- Zaaknummer
19/05419
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Internationaal strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:962, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22‑06‑2021; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:468
ECLI:NL:PHR:2021:468, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑05‑2021
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:962
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑11‑2020
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2021-0207
NJ 2022/19 met annotatie van J.W. Ouwerkerk
Uitspraak 22‑06‑2021
Inhoudsindicatie
Medeplegen gewoontewitwassen (meermalen gepleegd) door grote geldbedragen te vervoeren binnen Europa, art. 420ter jo. 420bis.1.b Sr. Adequate rechtsbijstand aan verdachte voorafgaand en tijdens haar verhoor in Spanje als “verdachte in Nederlandse strafzaak”? Art. 3.1 Richtlijn 2013/48/EU bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot advocaat, op zodanig moment en op zodanige wijze dat zij hun verdedigingsrechten in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen. Noch aan deze regeling noch aan andere rechtsregel kan verdachte recht ontlenen voorafgaand en tijdens verhoor te worden bijgestaan door Nederlandse advocaat, als i.v.m. Nederlands rechtshulpverzoek of door Nederland uitgevaardigd onderzoeksbevel verhoor van verdachte plaatsvindt in andere EU-lidstaat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten en verdachte wordt bijgestaan door advocaat uit land waar verhoor plaatsvindt. Hof heeft vastgesteld dat verdachte ingevolge Nederlands rechtshulpverzoek in Barcelona als verdachte is gehoord, zij volgens p-v van verhoor is gewezen op zwijgrecht en op recht om zich te laten bijstaan door advocaat en zij van recht op verhoorbijstand gebruik heeft gemaakt en tijdens verhoor door Spaanse advocaat is bijgestaan. Hof heeft verder vastgesteld dat advocaat t.t.v. politieverhoor niet te kennen heeft gegeven niet in staat te zijn adequate rechtsbijstand te verlenen en dat verdachte destijds niet heeft verklaard geen adequate rechtsbijstand te hebben ontvangen. Onder deze omstandigheden getuigt ’s hofs kennelijke oordeel dat verdachte niet is geschaad in recht op eerlijk proces a.b.i. art. 6 EVRM niet van onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Omstandigheid dat Spaanse advocaat geen specifieke kennis had van Nederlands strafprocesrecht, maakt dat niet anders. In aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen, ziet HR geen aanleiding voor stellen van prejudiciële vragen aan HvJ EU m.b.t. uitleg van Richtlijn 2013/48/EU en art. 47 Handvest. Volgt verwerping.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/05419
Datum 22 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 november 2019, nummer 23/000568-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het derde cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat “aan de relevante eisen is voldaan” wat betreft (adequate) rechtsbijstand aan de verdachte voorafgaand en tijdens haar verhoor in Spanje als “verdachte in een Nederlandse strafzaak”.
2.2
Het hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft - zakelijk samengevat - bepleit dat de door de verdachte in Spanje afgelegde verklaringen uitgesloten moeten worden van het bewijs, omdat het de verdachte voorafgaand en tijdens het verhoor aan adequate rechtsbijstand heeft ontbroken. Zij is weliswaar bijgestaan door een Spaanse advocaat, maar nu het een Nederlandse strafzaak betreft had zij door een Nederlandse (strafrecht)advocaat moeten worden bijgestaan. Bovendien is tijdens een pauze in het verhoor ongeoorloofde druk op haar uitgeoefend om te verklaren. Spaanse politiefunctionarissen hebben immers tijdens een bezoek van de verdachte aan het toilet haar geadviseerd om te verklaren over een medeverdachte, zulks om niet verder in de problemen te komen.
In dit verband (en, naar het hof begrijpt, voor het geval het verweer niet wordt gehonoreerd) is verzocht de Spaanse advocaat, alsmede de Spaanse en Nederlandse functionarissen die bij het verhoor aanwezig waren, als getuige te horen, alsmede prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.
De verdachte is, ingevolge een Nederlands rechtshulpverzoek, op 15 mei 2016 in Barcelona als verdachte gehoord. Volgens het proces-verbaal van het verhoor, dat zich bij de stukken bevindt (map IA, Rechtshulpverzoeken, bijlage 3) is de verdachte gewezen op haar zwijgrecht en op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat. De verdachte heeft van dit laatste recht gebruik gemaakt en is tijdens het verhoor door een advocaat bijgestaan. Daarmee is aan de relevante eisen voldaan. Indien de advocaat meende niet in staat te zijn adequate rechtsbijstand te verlenen had het op zijn weg gelegen ter zake actie te ondernemen. Indien de verdachte meende dat zij geen adequate rechtsbijstand ontving had zij dit aan de orde kunnen stellen en om een andere advocaat kunnen vragen. De algemene stelling dat in een Nederlandse strafzaak slechts een Nederlandse advocaat effectieve rechtsbijstand kan verlenen is onjuist. Het horen als getuige van de Spaanse advocaat, de Spaanse politiefunctionarissen en de Nederlandse functionarissen is dan ook niet noodzakelijk. Dat geldt ook voor het stellen van prejudiciële vragen.
Ook overigens is niet gebleken dat de verdachte in enig processueel belang is geschaad in verband met voornoemd verhoor. De stelling van de verdediging dat de verdachte onder druk zou zijn gezet door de Spaanse verbalisanten is niet onderbouwd. Het verhoor is bovendien ondertekend door de verdachte en haar Spaanse advocaat. Indien de door de raadsman verzochte getuigen de gestelde toedracht zouden bevestigen, volgt daaruit niet dat op de verdachte onrechtmatige druk is uitgeoefend, op een wijze die consequenties zou hebben voor het gebruik van haar verklaring. Het verhoor van die getuigen is dus ook in dit opzicht niet noodzakelijk.”
2.3
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen van belang.
- Artikel 6 lid 3, aanhef en onder c, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt in de Nederlandse vertaling:
“3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
(...)
c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;
(...)”
- Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest):
“Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht
Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.
Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.
Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.”
- Artikel 3 van Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU 2013, L 294/1) (hierna: Richtlijn 2013/48/EU):
“Recht op toegang tot een advocaat in een strafprocedure
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.
2. De verdachten of beklaagden hebben zonder onnodig uitstel toegang tot een advocaat. In elk geval, hebben de verdachten of beklaagden toegang tot een advocaat vanaf de volgende momenten, ongeacht welk moment het vroegste is:
a) voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;
(...)
3. Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:
a) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben de advocaat die hen vertegenwoordigt onder vier ogen te ontmoeten en met hem te communiceren, ook voordat zij door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;
b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;
(...)”
2.4
Artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2013/48/EU bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat zij hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen (vgl. HvJ EU 5 juni 2018, zaak C‑612/15, ECLI:EU:C:2018:392 (Kolev e.a.), punt 103). Noch aan deze regeling noch aan enige andere rechtsregel kan de verdachte het recht ontlenen voorafgaand en tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een Nederlandse advocaat, als in verband met een Nederlands verzoek om rechtshulp of een door Nederland uitgevaardigd onderzoeksbevel een verhoor van de verdachte plaatsvindt in een andere EU-lidstaat onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten en de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat uit het land waar dit verhoor plaatsvindt. Voor zover het cassatiemiddel berust op een andere opvatting, faalt het.
2.5.1
Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte ingevolge een Nederlands rechtshulpverzoek in Barcelona als verdachte is gehoord, zij volgens het proces-verbaal van het verhoor is gewezen op haar zwijgrecht en op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat, en zij van haar recht op verhoorbijstand gebruik heeft gemaakt en tijdens het verhoor door een Spaanse advocaat is bijgestaan. Het hof heeft verder vastgesteld dat de advocaat ten tijde van het politieverhoor niet te kennen heeft gegeven niet in staat te zijn adequate rechtsbijstand te verlenen en de verdachte destijds niet heeft verklaard geen adequate rechtsbijstand te hebben ontvangen.
2.5.2
Onder deze omstandigheden getuigt het kennelijk oordeel van het hof dat de verdachte niet is geschaad in haar recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De in de toelichting op het cassatiemiddel genoemde omstandigheid dat de Spaanse advocaat die de verdachte bij dit verhoor bijstond geen specifieke kennis had van het Nederlandse strafprocesrecht, maakt dat niet anders. Het cassatiemiddel is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.
2.6
In aanmerking genomen wat hiervoor onder 2.4 is overwogen, ziet de Hoge Raad geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de uitleg van het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU en artikel 47 van het Handvest.
3. Beoordeling van het eerste, het tweede, het vierde en het vijfde cassatiemiddel
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4. Beoordeling van het zesde cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
4.2
Het cassatiemiddel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindert deze in die zin dat deze 35 maanden beloopt;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.
Conclusie 11‑05‑2021
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Gewoontewitwassen (art. 420ter Sr). Middelen over onder meer de verwerping van het verweer dat de ter uitvoering van een Nederlands rechtshulpverzoek door de Spaanse politie verhoorde verdachte voorafgaand aan en bij het politieverhoor recht had op rechtsbijstand van een Nederlandse advocaat. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05419
Zitting 6 april 2021
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te Onbekend op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 27 november 2019 wegens “medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het bestreden arrest is gewezen door een economische kamer van het hof, terwijl de economische kamer onbevoegd was de zaak te behandelen en te beslissen.
4. Anders dan bijvoorbeeld de verhouding tussen de politierechter en de meervoudige kamer van de rechtbank, betreft de bevoegdheid van de economische kamers van de gerechten een bevoegdheidsvraag in de zin van art. 348 Sv.1.Ingevolge art. 52 WED in verbinding met art. 64 RO behandelen en beslissen de economische kamers van de gerechtshoven in hoger beroep de zaken waarin door economische kamers van de rechtbanken vonnis is gewezen.2.De bevoegdheid van de economische kamers van de rechtbanken is geregeld in de artikelen 38 en 39 WED. Op grond van art. 39, eerste lid, WED kunnen zij kennisnemen van strafbare feiten die geen economisch delict zijn indien de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van die strafbare feiten, zij zijn begaan in samenhang met een of meer economische delicten en zij samen met een of meer van die economische delicten ten laste zijn gelegd.
5. Het aan de verdachte ten laste gelegde feit betreft geen economisch delict. Ook is het vonnis in de zaak in eerste aanleg niet gewezen door een economische kamer van de rechtbank. Tot kennisneming van de onderhavige zaak was de economische kamer van het hof dus niet bevoegd.
6. Het dictum van het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen “door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam”. Deze vermelding berust op een kennelijke misslag. Daarop wijst het volgende. Nadat de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de zaak in eerste aanleg heeft berecht, heeft het hof de zaak behandeld op terechtzittingen van 5 en 19 oktober 2018, 16 oktober 2019 en 13 november 2019. Het proces-verbaal van elk van deze terechtzittingen vermeldt in de aanhef dat het een proces-verbaal betreft van de “terechtzitting van de meervoudige strafkamer van dit gerechtshof”. Het hof heeft het bestreden arrest gewezen in de samenstelling waarin de meervoudige strafkamer de zaak behandelde op de terechtzitting van 13 november 2019. De aanhef van het bestreden arrest houdt niet in dat het wordt gewezen door een economische kamer.3.
7. Op grond van het voorafgaande moet worden aangenomen dat het dictum van het bestreden arrest abusievelijk vermeldt dat het arrest is gewezen door de economische kamer van het hof. Het moet er aldus voor worden gehouden dat de zaak is behandeld en beslist door de meervoudige strafkamer van het hof. Het bestreden arrest kan op dit punt verbeterd worden gelezen. Daarmee ontvalt aan het middel de feitelijke grondslag.4.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel behelst de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek een dertiental getuigen ‘à décharge’ te horen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.
10. Het proces-verbaal van de als regiezitting aangemerkte terechtzitting in hoger beroep van 5 en 19 oktober 2018 houdt in dat de raadsman van de verdachte naar voren heeft gebracht hetgeen is vermeld in de schriftelijke notities die hij aan het hof heeft overgelegd en die in het dossier zijn gevoegd. Deze schriftelijke notities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Ter staving van het namens cliënte gevoerde bewijsverweer over de ten laste gelegde criminele herkomst van de geldbedragen, heeft de verdediging zelf gezocht naar getuigen die kunnen bevestigen dat de medeverdachte van cliënte, [betrokkene 1] , in kunst handelde en dat hij cliënte daarbij betrok. Hierover heeft de Rechtbank geoordeeld:
“De rechtbank is van oordeel dat deze verklaring van verdachte met betrekking tot de herkomst van het geld onvoldoende onderbouwd en dermate vaag en algemeen is, dat deze terzijde wordt gesteld. Verdachte heeft geen inzicht gegeven in de gestelde kunsthandel. Zo heeft zij geen namen van betrokken partijen, verhandelde kunstvoorwerpen en/of data verstrekt of anderszins inzicht gegeven in de overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de door haar vervoerde geldbedragen.”
Cliënte merkt op voorhand op: zij was bij deze zoektocht afhankelijk van haar medeverdachte, die over de volledige namen en concrete contactgegevens beschikte. Medeverdachte was (tot voor kort) echter gedetineerd in Nederland. Daarna, een moment in elk geval gelegen na het indienen van de appelschriftuur, is contact geweest met hem om voor onderbouwing van de verklaring van cliënte te zorgen. Cliënte is zelf overigens niet in staat om zelf (naar Nederland) te reizen en overleg heeft met tussenpersonen moeten plaatsvinden, waaronder de (huidige) advocaat van cliënte om te vertalen en juridisch te bemiddelen. Tot gistermiddag ben ik daar voor cliënte mee bezig geweest en dit resulteert thans in de volgende verzoeken.
Aangezien het vandaag om een regiezitting gaat die bij uitstek voor dit soort zaken is geschikt en niet eerder de mogelijkheid bestond om deze verzoeken te doen, meent de verdediging dat in elk geval geen sprake is van verzoeken die “vexatious” zijn. Daar komt bij dat de verzoeken niet van ingewikkelde aard zijn. Het betreffen getuigen die niet in een eerder stadium hebben verklaard. U zal het dus sowieso moeten doen met de motivering die de verdediging kan geven op dit moment — en als die onvoldoende is om de evidente noodzakelijkheid in het licht van (in dit geval) art. 350 Sv te geven, dan kunt u mij dat dus zonder meer tegenwerpen5.en is het stadium van de verzoeken daar niet voor nodig.
- -
[betrokkene 2] , verblijvende in Panama, telefoonnummer: (…)
Bovengenoemde getuige was de Panamese advocaat van medeverdachte van cliënte, [betrokkene 1] , in de periode van ongeveer 2010 tot 2015. Hij kan verklaren over het werk van [betrokkene 1] in de kunsthandel, de transacties die daarmee gemoeid waren (met namen, voorwerpen en/of data) en meer in het algemeen over de/diverse klanten en contacten van de medeverdachte van cliënte. Deze getuige was tevens financieel adviseur van [betrokkene 1] en weet dus alles van diens (chartale) financiële situatie en wie hij daarbij betrok.
- -
[betrokkene 3] , verblijvende in Israel, telefoonnummer: (…), e- mail: (…)
Bovengenoemde getuige is een klant van [betrokkene 1] , een rijke kunstverzamelaar, waaraan deze [betrokkene 1] veel pre-Colombiaans aardewerk en een Picasso heeft verkocht, die de getuige nog altijd in bezit zou hebben. De getuige heeft in de periode november 2014 - maart 2015 een schilderij van [betrokkene 1] gekocht en zijn verklaring is tegen die achtergrond relevant voor hetgeen cliënte ten laste is gelegd (onder andere in verband met advieswerkzaamheden door [betrokkene 1] voor deze getuige).
- [betrokkene 4] , wonende (…) te Bogota, Colombia
Bovengenoemde getuige is een goede klant van [betrokkene 1] , als één van de meest beroemde kunstverzamelaarsters van Zuid-Amerika. Zij heeft [betrokkene 1] in de periode november 2014 - maart 2015 voor diverse kunstaankopen naar de Bologna Gallery P420 te Bologna (via Milaan) laten afreizen. Voor dit soort reizen schakelde [betrokkene 1] cliënte in en de verdediging wenst deze getuige te bevragen ter bevestiging daarvan.
- [betrokkene 5] , verblijvende in Spanje, telefoonnummer: (…)
Bovengenoemde getuige is een galeriehouder in Girona waarmee [betrokkene 1] diverse deals heeft gedaan. De medeverdachte van cliënte heeft een aantal van de kunstwerken van deze getuige verkocht in de periode die cliënte ten laste wordt gelegd en waarvoor [betrokkene 1] haar om hulp vroeg. Zo heeft de getuige de maand voordat [betrokkene 1] werd aangehouden contact gehad met hem over de verkoop van Dali beeldhouwwerken.
- [betrokkene 6] , verblijvende in Spanje, e-mail: (…)
Bovengenoemde getuige is een klant, tevens tussenpersoon/aan- en verkoper van kunst uit Barcelona. Hij heeft [betrokkene 1] informatie gestuurd over een Rubens schilderij en andere kunstwerken, met name grote werken, die [betrokkene 1] probeerde te verkopen aan zijn klanten. Dit speelde precies in de periode die overeenkomt met het aan cliënte ten laste gelegde.
- [betrokkene 7] , verblijvende in Spanje, e-mail: (…)
Bovengenoemde getuige is een galeriehouder in San Sebastian, tevens tussenpersoon waarmee [betrokkene 1] diverse deals heeft gedaan. Hij is onder meer de beschermheer van de ARCO (de grootste moderne kunstbeurs van Spanje). De getuige heeft zelf als onafhankelijk kunsthandelaar gewerkt in Zwitserland en kan uit die hoofde verklaren over dergelijke werkzaamheden, in het bijzonder de wijze waarop [betrokkene 1] deze verrichtte en met wie hij dat deed.
- [betrokkene 8] , verblijvende in Spanje, e-mail: (…)
Bovengenoemde getuige is een Multimedia Imagineering Tech Artist. Hij werkt al twintig jaar samen met [betrokkene 1] voor dezelfde klanten/ bedrijven, zoals Gruppo Arbol. Hij kan verklaren over grote projecten die [betrokkene 1] heeft gedaan en de (legitieme) financiële positie van hem en zijn bedrijven, waarbij cliënte betrokken zou zijn.
- [betrokkene 9] , verblijvende in Spanje, telefoonnummer: (…)
Bovengenoemde getuige is een schilder (wonende in de buurt van Barcelona) welke al 40 jaar met het familiebedrijf [betrokkene 1] -Art samenwerkt. Hij kan verklaren over de privé kunstcollectie die [betrokkene 1] in bezit had, alsmede de connecties binnen de kunstwereld van [betrokkene 1] en diens familie en de betrokken relaties van medeverdachte van cliënte.
- [betrokkene 10] , e-mail: (…)
Bovengenoemde getuige kan verklaren over de manier waarop de tweedehands kunstmarkt werkt en hoe opslagboxen zoals die van Shurgard worden gebruikt voor de opslag van kunst. Tevens kan hij verklaren over de anonimiteit binnen de kunstwereld en hoe belangrijk deze is. Een en ander kan inzicht verschaffen over de gebruikelijkheid van een gestelde (ogenschijnlijke) ongebruikelijke gang van zaken.
- [betrokkene 11] , verblijvende in London, telefoonnummer: (…)
Bovengenoemde getuige is een kunsthandelaar gevestigd te Londen met eenzelfde positie als [betrokkene 1] . De getuige kan onder meer verklaren over de contacten van [betrokkene 1] , de wijze waarop hun handel plaatsvindt, de wijze waarop betalingen plaatsvinden en de wijze waarop tussenpersonen werken, waaronder cliënte.
- [betrokkene 12] , verblijvende in Spanje, e-mail: (…)Bovengenoemde getuige is afkomstig uit Barcelona en heeft voor [betrokkene 1] gewerkt, diverse schilderijen afgeleverd bij klanten en betalingen verzorgd in de periode eind 2014.
- [betrokkene 13] , verblijvende in Dublin, e-mail: (…)
Bovengenoemde getuige (van Catalaanse komaf, wonende te Dublin) kent [betrokkene 1] sinds 2009 en kan verklaren over zijn klanten en contacten, de deals in de kunsthandel en de mensen met wie zij beiden hebben gewerkt; zoals cliënte. Hij kent het reilen en zeilen binnen de kunstwereld als financieel adviseur van vermogenden, alsmede als kunstkenner.
- [betrokkene 14] , verblijvende in Spanje, telefoonnummer: (…)
Bovengenoemde getuige is een klant aan wie [betrokkene 1] een kunstwerk heeft verkocht in de periode november 2014 – maart 2015. Voor haar geldt vanuit die hoedanigheid hetzelfde als voor de andere mogelijke getuigen zoals hiervoor benoemd.
De verdediging heeft de contactgegevens weergegeven zoals ze haar op dit moment bekend zijn. Hiermee kan reeds in contact getreden worden met de getuige. Dat laat onverlet dat de verdediging blijft pogen om meer contactgegevens beschikbaar te krijgen.
Dan nu de inhoudelijke beoordeling; ten aanzien van voornoemde getuigenverzoeken geldt — vanzelfsprekend — het noodzakelijkheidscriterium. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden (de wijze waarop de zoektocht naar een mogelijke onderbouwing voor de verklaring van cliënte heeft plaatsgevonden), meent de verdediging evenwel dat ruimte bestaat om het noodzakelijkheidscriterium mede in te vullen aan de hand van ‘zachtere’ verdedigingsbelang, terwijl zij overigens van mening is dat ook bij een volle toets aan het noodzakelijkheidscriterium, de verzoeken voor toewijzing in aanmerking komen. Dit geldt eens te meer nu uit de overweging van de Rechtbank nadrukkelijk blijkt dat van voldoende inlichtingen door “het verhandelde ter terechtzitting” bepaald geen sprake is.
Kort en goed kunnen de getuigen de verklaring van cliënte (en daarmee het namens haar gevoerde bewijsverweer), die zij in hoger beroep nader wenst uit te leggen, bevestigen en nader onderbouwen. Met het horen van de getuigen kan niet enkel inzicht worden verkregen in specifieke namen van betrokken partijen, verhandelde kunstvoorwerpen en/of data (of anderszins) in de overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de specifieke geldbedragen die door cliënte zouden zijn vervoerd en zoals ze in de tenlastelegging zijn opgenomen. Tevens kan inzicht worden verkregen over de gebruikelijke gang van zaken in de kunsthandel waar de getuigen bij betrokken zijn, bijvoorbeeld wat betreft chartale betalingen en de algemene juistheid van hetgeen door cliënte en haar medeverdachte is verklaard over de werkzaamheden van [betrokkene 1] als kunsthandelaar. Alleen dat laatste is al van belang voor de algehele beoordeling van de verklaring van cliënte om te komen tot een oordeel over de mate van (on)waarschijnlijkheid (op grond waarvan de verklaring eventueel terzijde kan worden gesteld). De getuigen zijn wat de verdediging betreft dus “relevant to the subject matter of the accusation”.
Aangezien de verklaringen van voornoemde getuigen tenslotte ook nog concreet kunnen raken aan het door de Rechtbank bewezen verklaarde bestanddeel “uit misdrijf afkomstig”, een vraag die tot nog toe beslecht is moeten worden op grond van algemeenheden/ typologiën en/of feiten van algemene bekendheid, meent de verdediging dat eveneens is voldaan aan de eis dat de getuigen “could arguably have strengthened the position of the defence or even led to the applicant’s acquittal”. Een reden om desalniettemin van toewijzing van deze verzoeken af te wijken ziet de verdediging niet (noodzakelijkerwijs) in.
Al met al kom ik tot de conclusie dat het horen van deze getuigen niet slechts noodzakelijk is om cliënte in staat te stellen om haar onschuld onderbouwing te kunnen geven, maar tevens ter verifiëring of falsifiëring van het verwijt dat cliënte gemaakt wordt — iets dat elke magistraat moet voorstaan en waar het strafproces bij uitstek voor is ingericht.”
11. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 en 19 oktober 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte in aanvulling op het voorafgaande het volgende heeft opgemerkt:
“In aanvulling daarop verzoek ik thans tevens de oproeping als getuige van de dertien in mijn pleitnotities genoemde - veelal in het buitland woonachtige - personen. Zij kunnen allen bevestigen dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkte en in dat verband over grote, veelal contante geldbedragen kon beschikken, en dat mijn cliënt voor hem werkzaamheden heeft verricht, waaronder het vervoeren van grote geldbedragen over de landgrenzen ten behoeve van de aankoop/verkoop van bepaalde kunstwerken. Deze getuigen zijn in deze zaak niet eerder gehoord en kunnen ontlastend verklaren. Ik acht het daarom noodzakelijk dat uw hof door hen daarover nader wordt ingelicht.
Desgevraagd deel ik mede dat het klopt dat [betrokkene 1] in zijn eigen strafzaak als verdachte heeft verklaard dat hij niets met de geldstromen te maken had terwijl in de zaak tegen mijn cliënte de stelling van de verdediging is dat die geldstromen juist van doen hebben met zijn kunsthandel. Ik kan daar niets over zeggen. Ik weet niet waarom [betrokkene 1] zo heeft verklaard. Desgevraagd antwoord ik u dat cliënte pas kort, via [betrokkene 1] , over de namen en adresgegevens van deze getuigen beschikt dat ze daarom niet eerder konden worden opgegeven. Om dezelfde reden heb ik ook nog géén contact met ze kunnen opnemen en kan ik niet aangeven over welke aankoop/verkoop van welk schilderij de getuigen specifiek zouden kunnen verklaren.”
12. Uit het proces-verbaal van deze terechtzitting blijkt dat het hof op deze verzoeken als volgt heeft beslist:
“De voorzitter deelt als beslissing en overwegingen van het hof mede dat:(…)
- ter terechtzitting de raadsman voorts de oproeping als getuige van een dertiental personen heeft verzocht. Deze – veelal in het buitenland wonende – personen dienen allen ter onderbouwing van de stelling van de verdediging dat het geld een legale herkomst heeft en afkomstig is uit de kunsthandel van de medeverdachte [betrokkene 1] , en niet uit enig misdrijf.
Het hof wijst dit verzoek ook af nu de noodzaak tot toewijzing ervan niet is gebleken en overweegt daartoe als volgt. De ter zake te horen getuigen kunnen – blijkens de motivering van de raadsman – in de kern beschouwd niet meer verklaren dan dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkte en daarmee geld verdiende. Aan het verzoek is evenwel niet ten grondslag gelegd dat deze personen daadwerkelijk aan of van de verdachte geldbedragen ten behoeve van de aankoop/verkoop van kunstwerken hebben overhandigd of ontvangen. Door de raadsman zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan blijken dat de beantwoording van de door hem geformuleerde vragen redelijkerwijs van belang kan zijn van enige door het hof op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing zodat het verzoek wordt afgewezen.”
13. Het hof heeft de zaak nadien in een andere samenstelling behandeld op de terechtzitting van 16 oktober 2019. In weer een andere samenstelling heeft het hof de zaak op de terechtzitting van 13 november 2019 inhoudelijk behandeld. In die laatste samenstelling heeft het hof ook het bestreden arrest gewezen. Hoewel in de processen-verbaal van de opvolgende terechtzittingen niet uitdrukkelijk is aangetekend dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen, ga ik – evenals de steller van het middel – ervan uit dat het onderzoek ter terechtzitting op de terechtzitting van 13 november 2019 in overeenstemming met de hoofdregel van art. 322, derde lid, Sv vanwege de gewijzigde samenstelling van het gerecht opnieuw is aangevangen en dat de vermelding daarvan in het proces-verbaal als gevolg van een kennelijke misslag achterwege is gebleven. Hierop wijst in het bijzonder de vermelding in het bestreden arrest dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 13 november 2019. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van deze terechtzitting dat aldaar de bij de aanvang van het zittingsonderzoek in acht te nemen vormvoorschriften zijn nageleefd.6.
14. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en in het dossier is gevoegd. Deze pleitnota houdt in dat de raadsman de onderbouwing van het verzoek dertien getuigen te horen niet zal herhalen, maar daarvoor verwijst naar de pleitnotities die hij op de regiezitting heeft overgelegd en dat de verdediging geen afstand doet van het verzoek.
15. Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof deze mededeling van de raadsman heeft opgevat als een herhaling van het op de regiezitting gedane getuigenverzoek. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt het arrest van het hof het volgende in:
“Verklaring van de verdachte over de herkomst geldbedragen
De verdachte heeft verklaard dat de geldbedragen, die zij voor medeverdachte [betrokkene 1] vervoerde, verband hielden met kunsthandel van [betrokkene 1] . Daarbij heeft zij aangevoerd dat in deze kunsthandel veel grote contante bedragen omgaan en dat de verdachte zich namens [betrokkene 1] heeft bezig gehouden met het contante betalingsverkeer rondom concrete transacties betreffende kunstwerken omdat hij haar vertrouwde en hij zelf niet altijd in de gelegenheid was om de geldbedragen te vervoeren. De raadsman heeft in dit kader zijn verzoek om de oproeping als getuige van een dertiental personen herhaald. Deze – veelal in het buitenland wonende – personen dienen allen ter onderbouwing van de stelling van de verdediging dat het geld een legale herkomst heeft en afkomstig is uit de kunsthandel van de medeverdachte [betrokkene 1] , en niet uit enig misdrijf, aldus de raadsman.
Deze verklaring van de verdachte met betrekking tot de herkomst van het geld is onvoldoende onderbouwd. De verdachte heeft weliswaar informatie over de kunsthandel van [betrokkene 1] overgelegd, zoals een lijst met kunstwerken van [betrokkene 1] -art, een beschrijving van de kunstcollectie [betrokkene 1] -art en foto’s van de kunstcollectie, maar uit deze stukken blijkt niet dat de geldtransporten inderdaad te maken hadden met deze kunsthandel en dat deze gelden een legale herkomst hadden. Iedere concrete onderbouwing over de herkomst van de geldbedragen ontbreekt. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat de verkoopprijzen van de kunstwerken van de kunsthandel van [betrokkene 1] variëren van enkele honderden euro’s tot een paar duizend euro per kunstwerk. Deze bedragen staan niet in verhouding tot de omvang van de geldtransporten die hebben plaatsgevonden. Dat er sprake zou zijn van duurdere kunstwerken, waaronder een Picasso, is – mede nu iedere onderbouwing hiervan ontbreekt – niet aannemelijk. Evenmin heeft de verdachte onderbouwd waarom de bedragen niet via bancaire transacties konden worden overgemaakt maar fysiek moesten worden vervoerd met alle bijkomende kosten en risico’s van dien. Het is in het licht van de verklaring van de verdachte bovendien onwaarschijnlijk dat de verdachte niet kan verklaren hoe het geld was verpakt en dat zij nooit een factuur of andere papieren heeft gezien die op de herkomst betrekking hebben. Ook de verklaring van de verdachte, dat zij bij aankomst op het doorgegeven adres niet pleegde te verifiëren dat de persoon die zij daar aantrof inderdaad de persoon was aan wie zij het geldbedrag diende te overhandigen roept vragen op.
Het hof wil aannemen dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkzaam was, maar hetgeen de door de verdediging verzochte getuigen zouden kunnen verklaren is niet betrokken op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn. Er is niet gesteld dat de getuigen kunnen verklaren dat de handel een dermate grote omvang had dat bedragen in deze orde van grootte moesten worden vervoerd, laat staan dat en waarom deze in contanten moesten worden overgebracht. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de verklaringen van belang kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing, zodat de noodzaak om de getuigen te horen niet is komen vast te staan.”
16. Aangezien de afwijzende beslissing die het hof op de regiezitting heeft gegeven bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek niet in stand is gebleven, zal ik de klacht opvatten als gericht tegen de bij arrest genomen beslissing.
17. De steller van het middel neemt primair het standpunt in dat het hof met zijn afwijzende beslissing heeft miskend dat het zich bij zijn beoordeling van het getuigenverzoek de vraag diende te stellen of de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek de overall fairness van de procedure in de zin van art. 6 EVRM ondermijnt. Ter ondersteuning van deze stelling voert hij aan dat het juridisch kader voor de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen ‘à décharge’ als gevolg van de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM van 18 december 2018 in de zaak Murtazaliyeva tegen Rusland is gewijzigd.7.In het licht van die uitspraak zou de afwijzende beslissing van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn.
18. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. In de genoemde uitspraak heeft de Grote Kamer van het EHRM een uiteenzetting gegeven van het beoordelingskader dat het Europese Hof zelf hanteert en in de toekomst zal hanteren bij de beoordeling van de vraag of de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen à décharge in strijd is met het recht op een eerlijk proces als vervat in art. 6 EVRM. In de uitspraak roept het EHRM in herinnering dat het Europese Hof niet tot taak heeft “to deal with errors of fact or of law allegedly committed by a domestic court” en dat het niet optreedt als “court of fourth instance” (par. 149). Ten aanzien van het recht ontlastende getuigen te horen, benadrukt de Grote Kamer dat “only in exceptional circumstances (…) the Court will be led to conclude that the failure to hear a witness was incompatible with Article 6 of the Convention” en dat zelfs “[t]he dismissal of a request without giving reasons or the “silence” of the domestic courts in respect of a sufficiently reasoned and relevant request to call a defence witness does not necessarily lead to a finding of a violation of Article 6” (par. 148).
19. Het nieuwe element in de uitspraak waarop de steller van het middel kennelijk doelt, is dat de Grote Kamer zijn eerder als tweestappentoets gepresenteerde toetsingskader thans als een beoordeling aan de hand van drie vragen beschouwt. De twee vragen die onder meer in de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Perna tegen Italië naar voren kwamen, zijn (1) of de verdediging het verzoek heeft onderbouwd ten aanzien van de relevantie van het horen van de desbetreffende getuige voor de waarheidsvinding en (2) of de afwijzende beslissing van de nationale rechter de overall fairness van de strafprocedure als geheel ondermijnde (par. 141 en par. 153). In de uitspraak in de zaak Murtazaliyeva constateert de Grote Kamer dat de wijze waarop de nationale rechter heeft beslist op het verzoek tot het oproepen van getuigen een zelfstandige en belangrijke plaats heeft verworven in het beoordelingskader van het EHRM. Dit acht de Grote Kamer in overeenstemming met zowel het uitgangspunt dat de nationale rechter het best is toegerust om het getuigenverzoek te beoordelen als met de beoogde terughoudende koers waarin alleen in uitzonderlijke gevallen de afwijzing van een verzoek tot het horen van ontlastende getuigen met art. 6 EVRM onverenigbaar is (par. 154). In de aldus uiteengezette benadering zijn thans drie vragen van belang: (1) was het verzoek “sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation”; (2) heeft de nationale rechter de relevantie van (het horen van) de getuige onderzocht en zijn afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd; en (3) ondermijnt de afwijzende beslissing het recht op een eerlijk proces (par. 158).
20. De beoordeling van het getuigenverzoek “would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence” (par. 164). De Grote Kamer beschouwt hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en de gronden waarop de afwijzende beslissing op het verzoek berust dus – evenals de Hoge Raad8.– als communicerende vaten: “the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence's request to examine a witness” (par. 166). Met de derde vraag wil het hof voorkomen dat het beoordelingskader rigide of mechanisch wordt. In de regel zal aan de hand van de eerste twee vragen kunnen worden nagegaan of het strafproces eerlijk is verlopen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen andere “considerations of fairness” tot een tegengestelde slotsom leiden (par. 168).9.
21. De klacht dat het hof heeft verzuimd zich de vraag te stellen of afwijzing van het getuigenverzoek de overall fairness van het strafproces aantastte, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat de noodzaak om de verzochte getuigen te horen niet is gebleken, aangezien onvoldoende is onderbouwd dat de verklaringen van belang kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing. Het hof heeft bij de beoordeling aldus de juiste maatstaf aangelegd. In zijn oordeel dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, ligt bovendien besloten dat naar het oordeel van het hof art. 6 EVRM niet tot toewijzing van het verzoek noopt en aldus ook dat afwijzing van het verzoek de overall fairness van de procedure geen geweld aandoet.10.
22. Mede in aanmerking genomen dat de verdediging in hoger beroep niet naar voren heeft gebracht dat afwijzing van het verzoek onverenigbaar zou zijn met art. 6 EVRM, was het hof niet gehouden zijn oordeel in dit verband nader te motiveren. Daarbij moet worden bedacht dat de rechtspraak van het EHRM niet van de nationale rechter vraagt dat hij een verzoek tot het horen van getuigen ‘à décharge’ motiveert aan de hand van de driestappentoets die het EHRM hanteert. De nationale rechter dient ervan blijk te geven de relevantie van (het horen van) de getuige te hebben onderzocht en dient zijn afwijzende beslissing daartoe voldoende te motiveren. De vraag naar de overall fairness gebruikt het Europese Hof als toetssteen bij zijn eigen beoordeling of de afwijzing van het getuigenverzoek een schending van art. 6 EVRM oplevert.
23. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof de rechtspraak van het EHRM heeft miskend en aldus heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting van het recht van de verdachte om getuigen à décharge te doen horen, faalt het.
24. Over de vraag of de afwijzende beslissing van het hof toereikend is gemotiveerd, merk ik voorts het volgende op.
25. In de cassatieprocedure gaat het niet meer om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de desbetreffende beslissingen van de feitenrechter. Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. De begrijpelijkheid van de beslissing op een verzoek om getuigen te horen, zal in cassatie in verband met aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.11.
26. Voor de beoordeling van de motiveringsklacht is aldus relevant wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de onderbouwing van de getuigenverzoeken op de regiezitting van 5 en 19 oktober 2013 en de onderbouwing van het op de terechtzitting van 13 november 2019 herhaalde verzoek. Op deze laatste terechtzitting is het onderzoek immers opnieuw aangevangen. De raadsman heeft er aldaar mee volstaan te wijzen op de pleitnotities die op de regiezitting zijn overgelegd en te benadrukken geen afstand te doen van deze verzoeken. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt niet in dat is verzocht de eerdere onderbouwing van het verzoek als herhaald en ingelast te beschouwen en dat het hof dat verzoek heeft gehonoreerd. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de raadsman op de terechtzitting van 13 november 2019 zijn op de regiezitting voor het verzoek gegeven nadere onderbouwing heeft herhaald, mist het dan ook feitelijke grondslag.12.
27. Zelfs als het verhandelde op de regiezitting van 5 en 19 oktober 2019 wel zou worden betrokken bij de toetsing in cassatie, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daartoe wijs ik op het volgende.
28. Het verzoek van de verdediging dertien personen als getuigen te horen strekte ertoe ondersteuning te verkrijgen voor de stelling van de verdediging dat het in de tenlastelegging bedoelde geld een legale herkomst had en afkomstig was uit de kunsthandel van [betrokkene 1] . Aldus zouden de verklaringen van deze getuigen steun kunnen bieden aan het door de verdediging geschetste alternatieve scenario.
29. Aan zijn oordeel dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, heeft het hof ten grondslag gelegd dat het de verklaringen van de verzochte getuigen niet van belang acht voor enige door het hof te nemen beslissing. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, heeft het hof zich aldus niet beperkt tot een beoordeling van hetgeen de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag heeft gelegd, maar heeft het hof een oordeel gegeven over de relevantie van (het horen van) de verzochte getuigen voor de onderhavige strafzaak, tegen de achtergrond van de redenen waarom de verdediging de getuigen wenste te horen. Meer in het bijzonder is het hof nagegaan of de getuigen het hof nader zouden kunnen voorlichten over de aanwezigheid en het vervoer van de concrete, in de tenlastelegging genoemde geldbedragen. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Aan dit oordeel heeft het hof enerzijds ten grondslag gelegd dat het uitgaat van de juistheid van de stelling dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkzaam was. Voor zover de verdediging aan de getuigenverzoeken ten grondslag heeft gelegd dat de getuigen dit kunnen bevestigen, heeft het hof het om die reden niet noodzakelijk geacht hen te horen. Anderzijds heeft het hof op basis van de onderbouwing van deze verzoeken geoordeeld dat hetgeen de getuigen (volgens de onderbouwing van de verzoeken) zouden kunnen verklaren niet is betrokken op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn. Niet gesteld is dat de getuigen kunnen verklaren dat de omvang van de kunsthandel noopte tot het vervoer van geldbedragen in deze orde van grootte, laat staan dat en waarom deze in contanten moesten worden overgebracht. Dat oordeel is, mede in het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld over de onaannemelijkheid van de stelling van de verdediging dat sprake zou kunnen zijn van legale inkomsten uit kunsthandel, niet onbegrijpelijk.13.Daarbij neem ik in aanmerking dat de bewezenverklaring betrekking heeft op het transport van geldbedragen die variëren van € 100.000,- tot € 1.699.870,- en het hof heeft vastgesteld dat deze bedragen niet in verhouding staan tot de verkoopprijzen van de kunsthandel, die variëren van enkele honderden euro’s tot een paar duizend euro per kunstwerk. Daarbij komt dat de verdachte heeft deelgenomen aan conversaties waarin werd gebruikgemaakt van versluierd taalgebruik en waarin zij werd geïnstrueerd om plaatsen waar camera’s hingen te mijden.
30. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
31. Ook in zoverre faalt het middel.
32. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de rechtsbijstand die de verdachte voorafgaand aan en tijdens haar politieverhoor in Spanje heeft gehad, voldeed aan de relevante eisen voor (adequate) consultatie- en verhoorbijstand van een advocaat, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
33. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2019 houdt in dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en in het dossier is gevoegd. Uit deze pleitnota blijkt dat de raadsman heeft aangevoerd dat het de verdachte voorafgaand aan en tijdens haar politieverhoor aan adequate bijstand van een advocaat heeft ontbroken, zodat de verklaringen die zij bij deze gelegenheid heeft afgelegd, moeten worden uitgesloten van het bewijs. Het hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“De raadsman heeft – zakelijk samengevat – bepleit dat de door de verdachte in Spanje afgelegde verklaringen uitgesloten moeten worden van het bewijs, omdat het de verdachte voorafgaand en tijdens het verhoor aan adequate rechtsbijstand heeft ontbroken. Zij is weliswaar bijgestaan door een Spaanse advocaat, maar nu het een Nederlandse strafzaak betreft had zij door een Nederlandse (strafrecht)advocaat moeten worden bijgestaan. Bovendien is tijdens een pauze in het verhoor ongeoorloofde druk op haar uitgeoefend om te verklaren. Spaanse politiefunctionarissen hebben immers tijdens een bezoek van de verdachte aan het toilet haar geadviseerd om te verklaren over een medeverdachte, zulks om niet verder in de problemen te komen.
In dit verband (en, naar het hof begrijpt, voor het geval het verweer niet wordt gehonoreerd) is verzocht de Spaanse advocaat, alsmede de Spaanse en Nederlandse functionarissen die bij het verhoor aanwezig waren, als getuige te horen, alsmede prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.
De verdachte is, ingevolge een Nederlands rechtshulpverzoek, op 15 mei 2016 in Barcelona als verdachte gehoord. Volgens het proces-verbaal van het verhoor, dat zich bij de stukken bevindt (map IA, Rechtshulpverzoeken, bijlage 3) is de verdachte gewezen op haar zwijgrecht en op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat. De verdachte heeft van dit laatste recht gebruik gemaakt en is tijdens het verhoor door een advocaat bijgestaan. Daarmee is aan de relevante eisen voldaan. Indien de advocaat meende niet in staat te zijn adequate rechtsbijstand te verlenen had het op zijn weg gelegen ter zake actie te ondernemen. Indien de verdachte meende dat zij geen adequate rechtsbijstand ontving had zij dit aan de orde kunnen stellen en om een andere advocaat kunnen vragen. De algemene stelling dat in een Nederlandse strafzaak slechts een Nederlandse advocaat effectieve rechtsbijstand kan verlenen is onjuist. Het horen als getuige van de Spaanse advocaat, de Spaanse politiefunctionarissen en de Nederlandse functionarissen is dan ook niet noodzakelijk. Dat geldt ook voor het stellen van prejudiciële vragen.
Ook overigens is niet gebleken dat de verdachte in enig processueel belang is geschaad in verband met voornoemd verhoor. De stelling van de verdediging dat de verdachte onder druk zou zijn gezet door de Spaanse verbalisanten is niet onderbouwd. Het verhoor is bovendien ondertekend door de verdachte en haar Spaanse advocaat. Indien de door de raadsman verzochte getuigen de gestelde toedracht zouden bevestigen, volgt daaruit niet dat op de verdachte onrechtmatige druk is uitgeoefend, op een wijze die consequenties zou hebben voor het gebruik van haar verklaring. Het verhoor van die getuigen is dus ook in dit opzicht niet noodzakelijk.”
34. Het hof heeft vastgesteld dat de Spaanse politie de verdachte ingevolge een Nederlands rechtshulpverzoek in Spanje als verdachte heeft verhoord. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is ‘volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte worden gebruikt, geen inbreuk maakt op zijn of haar recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.14.
35. Deze taak kan onder omstandigheden meebrengen dat de verklaring die een verdachte zonder bijstand van een raadsman in een politieverhoor in het buitenland heeft afgelegd, moet worden uitgesloten van het bewijs. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing.15.In zijn overzichtsarrest inzake de toepassing van art. 359a Sv van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad herhaald dat het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting in de eerste plaats aan de orde is in gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Tot die categorie behoren in de regel het geval dat een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen16.en het verzuim de verdachte mededeling te doen van zijn recht te worden om bijgestaan door een raadsman.17.Voor veel andere vormverzuimen die aan het recht op rechtsbijstand raken, is dit niet zonder meer het geval, maar zal de rechter per geval moeten beoordelen of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.18.
36. Art. 6, derde lid onder c, EVRM verschaft de verdachte het recht zichzelf te verdedigen of zich te doen bijstaan door een advocaat.19.In beginsel moet in de toegang tot een advocaat worden voorzien vanaf de aanhouding en het eerste verhoor van de verdachte. Ingevolge art. 3, tweede lid, onder a, van de richtlijn 2013/48 EU hebben verdachten toegang tot een advocaat voordat zij door de politie worden verhoord. De regeling van art. 27c en 28 Sv sluit daarbij aan. Ook ingeval een verdachte niet is aangehouden, dient aan de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde recht om zich te doen bijstaan door een raadsman (art. 27c, tweede lid, Sv). Indien dat voorschrift niet is nageleefd, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zodanig vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn of haar verdediging is geschaad.
37. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte recht op rechtsbijstand had voorafgaand en bij het verhoor door de Spaanse politie. In cassatie is de vraag aan de orde of in dit verband kan worden gesproken van rechtsbijstand die kan worden aangemerkt als ‘practical and effective’. De steller van het middel legt in de schriftuur de nadruk op het feit dat het horen plaatsvond in verband met een Nederlandse strafzaak. Volgens hem kan in een dergelijk geval slechts van effectieve rechtsbijstand worden gesproken ingeval de rechtsbijstand wordt verleend door een Nederlandse advocaat.
38. Bij hetgeen in de schriftuur in dit verband wordt opgemerkt, moeten allereerst de volgende drie kanttekeningen worden geplaatst.
39. In de eerste plaats komt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘practical and effective’ rechtsbijstand belang toe aan het stadium van de procedure waarin de bijstand wordt verleend. Het gaat in dezen om bijstand bij het politieverhoor dat door de Spaanse politie is afgenomen en niet om de verdediging tijdens het onderzoek ter terechtzitting in een Nederlandse strafzaak. Dat onderscheid komt in de schriftuur niet uit de verf.
40. De eisen die het EVRM aan de invulling van dit recht in het stadium van het voorbereidend onderzoek stelt, zijn afhankelijk van de bijzonderheden van de desbetreffende procedure en van de omstandigheden van de concrete zaak.20.Het is primair aan de lidstaten om dit recht nader vorm te geven, zolang die vormgeving verenigbaar is met de eisen van een eerlijk proces.21.
41. In de tweede plaats geldt het volgende. Toekenning van een gekozen of aangewezen raadsman is op zichzelf niet altijd een voldoende waarborg dat het recht op rechtsbijstand ook op een effectieve wijze kan worden uitgeoefend. De enkele “nomination” van een advocaat garandeert immers als zodanig niet dat die advocaat ook effectieve bijstand verleent. Ter illustratie noemde het EHRM in de zaak Artico dat de aangewezen raadsman “may die, fall seriously ill, be prevented for a protracted period from acting, or shirk his duties”.22.Indien de autoriteiten van een dergelijke omstandigheid op de hoogte raken, rust op hen een verantwoordelijkheid de raadsman te vervangen of hem zijn verplichtingen alsnog te doen vervullen.23.Vaste rechtspraak van het EHRM is evenwel ook dat “a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether appointed under a legal-aid scheme or privately financed.” Van de bevoegde nationale autoriteiten mag alleen worden verwacht dat zij ingrijpen, “if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way”.24.Trechsel stelt hierover dat de exacte reikwijdte van de verplichting van de Staat om de effectiviteit van de geboden rechtsbijstand te faciliteren niet evident is, maar dat “as a general rule the lawyer ought to take the initiative”.25.In een wat ander verband heeft mijn ambtgenoot Harteveld over de hier besproken EHRM-rechtspraak opgemerkt dat de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte en zijn raadsman voor de gevoerde verdediging als uitgangspunt geldt en dat die verantwoordelijkheid slechts in uitzonderlijke situaties kan worden toegeschreven aan de Staat.26.Daaraan voeg ik toe dat het ook tot de verantwoordelijkheid van de advocaat gerekend kan worden kenbaar te maken als hij zich in een concrete zaak niet in staat acht adequate rechtsbijstand te verlenen.
42. Dat brengt mij bij de derde opmerking. Het hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat ingeval de verdachte dan wel de raadsman die haar bij het politieverhoor bijstond van mening was dat van adequate rechtsbijstand geen sprake kon zijn, bijvoorbeeld omdat daartoe nadere informatie over het Nederlandse strafrecht zou moeten worden ingewonnen, het op de weg van de verdediging lag dat bij die gelegenheid kenbaar te maken. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte of haar Spaanse advocaat bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop aan het recht op rechtsbijstand invulling werd en kon worden gegeven, door bijvoorbeeld om een schorsing van het verhoor te vragen. Evenmin wordt duidelijk waarom de verdediging deze klacht niet op dat moment reeds ter sprake heeft gebracht en waaruit het nadeel zou bestaan dat aan de verdedigingsrechten van de verdachte zou zijn berokkend doordat de desbetreffende advocaat en niet een Nederlandse advocaat bij gelegenheid van het politieverhoor rechtsbijstand heeft verleend.
43. Ik meen dat het middel op grond van het voorafgaande schipbreuk lijdt. Voor de volledigheid voeg ik daaraan het volgende toe.
44. De rechtspraak van het EHRM bevestigt dat een rechtshulp verzoekende staat (mede) verantwoordelijk kan zijn voor een schending van art. 6 EVRM door het gebruik van een verklaring die zonder rechtsbijstand van een advocaat in de rechtshulp verlenende staat is afgelegd.27.In de zaak Stojkovic tegen België en Frankrijk was dit aan de orde. België verleende rechtshulp aan Frankrijk door de in België gedetineerde Stojkovic te horen. Naar Frans recht kon Stojkovic worden aangemerkt als een ‘témoin assisté’, tegen wie een verdenking van een strafbaar feit bestond en die recht had op rechtsbijstand bij zijn verhoor. Bij het Belgische verhoor van Stojkovic was een Franse rechter-commissaris aanwezig. Stojkovic had naar het toen geldende Belgische recht evenwel geen recht op rechtsbijstand bij zijn verhoor. Zijn verzoek om bijstand van een (Franse) raadsman werd dan ook afgewezen. Het EHRM oordeelde onder meer dat ook als de beperking van het recht in kwestie aanvankelijk niet aan de Franse autoriteiten te wijten was, de Franse strafrechter niettemin verantwoordelijk was voor de eerlijkheid van de nadien in Frankrijk gevolgde strafprocedure als geheel en dus consequenties had moeten verbinden aan de gang van zaken in België.28.
45. De steller van het middel huldigt de opvatting dat bij een verhoor dat leidt tot een Nederlandse strafzaak slechts een Nederlandse advocaat effectieve rechtsbijstand kan verlenen en dat de Nederlandse autoriteiten daarvoor zorg hadden moeten dragen, zodat reeds de omstandigheid dat de bij het verhoor betrokken advocaat een Spaanse advocaat was, had moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de bij dat verhoor afgelegde verklaring. Het andersluidend oordeel van het hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Het is duidelijk dat de aanvaarding van een dergelijke opvatting verstrekkende gevolgen zou hebben, ook van financiële aard. Ter onderbouwing van deze algemene stelling wordt in de cassatieschriftuur verwezen naar art. 37 Sv, naar uitspraken van de Grote Kamer van het EHRM en naar het EU-recht inzake het recht op rechtsbijstand.
46. Noch deze noch andere rechtsbronnen kunnen de stelling van de verdediging evenwel dragen. Art. 37 Sv bevat veeleer een contra-indicatie. Ingevolge het eerste lid van die bepaling worden als raadslieden toegelaten in Nederland op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten ingeschreven advocaten. Het tweede lid biedt daarnaast de mogelijkheid dat worden toegelaten de personen bedoeld in art. 16b of art. 16h Advocatenwet, indien zij samenwerken met een in Nederland ingeschreven advocaat overeenkomstig het bepaalde in art. 16e, respectievelijk 16j Advocatenwet. De bepalingen van de Advocatenwet stellen nadere voorwaarden aan dit als advocaat optreden van een buitenlandse advocaat binnen Nederland. Vanzelfsprekend is art. 37 Sv primair van toepassing op de rechtsbijstand aan een verdachte die in Nederland in het kader van een (Nederlandse) strafzaak als verdachte is aangemerkt. De voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering hebben géén betrekking op het geval dat Nederland om opsporingshulp of kleine rechtshulp verzoekt.29.In het kader van de herziening van de regeling internationale samenwerking in strafzaken in het Wetboek van Strafvordering, heeft de regering opgemerkt dat bij de verlening van Nederlandse rechtshulp in overeenstemming met art. 6 EVRM moet worden gehandeld en dat mede daarom bij de uitvoering van die rechtshulp een belangrijk uitgangspunt is dat uitvoering van buitenlandse verzoeken niet anders plaatsvindt dan door toepassing te geven aan strafvorderlijke bevoegdheden, zoals die voor strafrechtelijk onderzoek in Nederland gelden.30.Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting dat een verdachte die in Nederland op basis van een buitenlands rechtshulpverzoek wordt verhoord ook bijstand dient te krijgen van een advocaat. Op grond van art. 37, eerste lid, Sv in samenhang met het genoemde uitgangspunt zal dat in beginsel een Nederlandse advocaat zijn. In de onderhavige zaak is de omgekeerde situatie aan de orde: de verdachte is in Spanje op basis van een Nederlands rechtshulpverzoek verhoord.
47. Ook de richtlijn 2013/48/EU bevat een aanknopingspunt voor de beoordeling van de stelling van de raadsman, zij het niet in de door hem voorgestane richting. Art. 10 van deze richtlijn regelt het recht van gezochte personen tegen wie een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd om vanaf hun aanhouding te worden bijgestaan door een advocaat. Op grond van het eerste lid gaat het daarbij om het recht op toegang tot een advocaat in de uitvoerende lidstaat. Dit recht omvat op de voet van art. 10, tweede lid onder c, van de richtlijn het recht dat deze advocaat in de uitvoerende lidstaat aanwezig is bij en overeenkomstig het nationale recht deelneemt aan het verhoor van de gezochte persoon door de uitvoerende rechterlijke instantie. Ingevolge art. 10, vierde lid, van de richtlijn brengt de bevoegde autoriteit in de uitvoerende lidstaat de gezochte persoon er na vrijheidsbeneming van op de hoogte dat hij daarnaast tevens recht heeft in de uitvaardigende lidstaat een advocaat aan te wijzen. De rol van deze advocaat in de uitvaardigende lidstaat is de advocaat in de uitvoerende lidstaat bij te staan, door die advocaat informatie en advies te verstrekken teneinde de gezochte persoon zijn of haar rechten uit hoofde van Kaderbesluit 2002/584/JBZ daadwerkelijk te doen uitoefenen, aldus de richtlijn. Overweging 43 van de preambule voegt nog toe dat de gezochte persoon het recht dient te hebben de advocaat die hem of haar in de uitvoerende lidstaat vertegenwoordigt, onder vier ogen te ontmoeten. Gesteld noch gebleken is dat de situatie waarop art. 10 van de richtlijn het oog heeft zich hier voordoet.
48. Het voorafgaande vormt wel een bevestiging dat in het kader van de Europese samenwerking in strafzaken de rechtsbijstand bij verhoren van verdachten in strafzaken in een andere EU-lidstaat kan worden verleend door advocaten uit het land dat aan het verhoor uitvoering geeft. In de omschrijving van een ‘advocaat’ als “eenieder die overeenkomstig het nationale recht (…) gekwalificeerd en bevoegd is om verdachten of beklaagden juridisch advies en juridische bijstand te verlenen” (overweging 15 van de preambule) is dus met het nationale recht niet – zoals de raadsman in hoger beroep heeft betoogd – bedoeld het recht van het land waar de bij een verhoor afgelegde verklaring mogelijk op een later moment voor het bewijs in een strafzaak wordt gebruikt, maar het land waar de advocaat op het moment van het verlenen van rechtsbijstand als raadsman optreedt.
49. In de rechtspraak van het EHRM kan evenmin steun worden gevonden voor de stelling dat per definitie alleen een advocaat uit het land waar de strafzaak uiteindelijk zal plaatsvinden, als raadsman bij het politieverhoor kan optreden, in het bijzonder niet in de hiervoor genoemde zaak Stojkovic tegen België en Frankrijk.31.In die zaak had de klager ten tijde van zijn Belgische politieverhoor wel uitdrukkelijk verzocht om een Franse advocaat. Het EHRM baseerde de constatering van een schending van art. 6 EVRM echter erop dat het de klager ten tijde van zijn verhoor geheel aan rechtsbijstand had ontbroken. Uit het verzoek van Stojkovic om een Franse advocaat leidde het EHRM slechts af dat hij van zijn recht op rechtsbijstand geen afstand had gedaan. De onderhavige zaak verschilt in diverse opzichten van de zaak Stojkovic. Zo blijkt nergens uit dat de verdachte in de onderhavige zaak om bijstand door een Nederlandse raadsman heeft verzocht. In de zaak Stojkovic was wel om een Franse raadsman verzocht. Anders dan in de zaak Stojkovic, is de verdachte in de onderhavige zaak gewezen op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat en heeft zij van dit recht gebruikgemaakt.
50. Ook uit de door de steller van het middel ter ondersteuning van zijn stelling aangehaalde uitspraken van de Grote Kamer in de zaken Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk en Beuze tegen België valt geen steun te putten voor het betoog van de steller van het middel. In het arrest in de zaak Beuze tegen België heeft de Grote Kamer onder meer de grondslagen voor het recht op rechtsbijstand op een rij gezet. De steller van het middel citeert de overweging die inhoudt dat “the vulnerability of suspects may be amplified by increasingly complex legislation on criminal procedure, particularly with regard to the rules governing the gathering and use of evidence” (par. 126). Met deze overweging onderstreept de Grote Kamer dat in een steeds complexere juridische context het belang van het recht op rechtsbijstand is toegenomen. De gronden voor een recht op rechtsbijstand ziet de Grote Kamer onder meer erin dat “prompt access to a lawyer constitutes an important counterweight to the vulnerability of suspects in police custody”. Die toegang tot een raadsman “provides a fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police”, aldus het Europese Hof. Het EHRM beschouwt als een van de voornaamste taken van de raadsman in deze fase dan ook dat hij het recht van de verdachte zichzelf niet te belasten waarborgt.32.
51. Het door de steller van het middel kennelijk gehanteerde uitgangspunt dat het voor de effectieve vervulling van de taken van de raadsman bij het eerste politieverhoor essentieel is dat de raadsman die de verdachte bijstaat is gepokt en gemazeld in het recht van de staat waarin de uiteindelijke berechting (mogelijk) plaatsvindt, deel ik niet. Daarbij moet worden bedacht dat ten tijde van een eerste politieverhoor ook niet altijd duidelijk is in welk land de berechting van de verdachte uiteindelijk zal plaatsvinden. De bijstand van een advocaat uit het land waar de berechting (vermoedelijk) zal geschieden, heeft als keerzijde dat die advocaat veelal niet thuis zal zijn in het relevante nationale strafprocesrecht in het algemeen en het recht inzake de verlening van rechtshulp door de vreemde staat waar het verhoor plaatsvindt in het bijzonder. Voor de effectiviteit van het recht van de verdachte is bovendien van groot belang dat de toegang tot een raadsman onverwijld (“prompt access to a lawyer”) wordt verleend.33.Daarbij merk ik nog op dat met het middel niet wordt geklaagd dat zich in dezen de situatie voordat waarop art. 10, vierde lid, van de richtlijn 2013/48/EU ziet en waarin de betrokken advocaat en/of de verdachte ten onrechte de mogelijkheid is onthouden een Nederlandse advocaat aan te wijzen die de Spaanse advocaat informatie en advies zou kunnen verstrekken.
52. Het middel is aldus gebaseerd op een uitgangspunt dat geen steun vindt in het recht. Het bestreden oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
53. In het licht van het voorafgaande meen ik dat geen grond voor twijfel bestaat over de uitleg van het Unierecht, voor zover relevant voor de uitkomst van de onderhavige zaak.34.Het verzoek prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie leent zich daarmee voor afwijzing.
54. Het middel bevat verder de klacht dat het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak aan de relevante eisen voor rechtsbijstand voorafgaand aan en/of tijdens het politieverhoor is voldaan, onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.
55. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich bij het strafrechtelijk onderzoek door de autoriteiten van een vreemde staat een verzuim heeft voorgedaan dat moet leiden tot toepassing van een in art. 359a, eerste lid, Sv genoemd rechtsgevolg, moet de rechter beoordelen of de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.35.
56. Het hof heeft overwogen dat de verdachte volgens het proces-verbaal van het verhoor is gewezen op haar zwijgrecht en op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat en dat de verdachte van dit laatste recht gebruik heeft gemaakt. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht uit te gaan van de juistheid van hetgeen is geverbaliseerd. Daarmee heeft het hof feitelijk vastgesteld dat aan de verdachte voorafgaand aan haar verhoor is kenbaar gemaakt dat zij als verdachte werd aangemerkt en welke verdedigingsrechten haar vanwege die status toekwamen. Hierin ligt tevens besloten dat het hof als niet aannemelijk terzijde heeft geschoven dat voor de verdachte en haar Spaanse advocaat niet kenbaar was dat zij verdachte was in een (Nederlandse) strafzaak. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor een nadere toetsing in cassatie. Voor zover in cassatie een beroep wordt gedaan op de afwijkende gang van zaken die is beschreven in de brief van de betrokken Spaanse advocaat waaraan de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in zijn pleidooi heeft gerefereerd, stuit de klacht hierop af.
57. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het recht van de verdachte zich te doen bijstaan door een advocaat aan zodanige beperkingen was onderworpen dat art. 6 EVRM ertoe noopt de afgelegde verklaringen van het bewijs uit te sluiten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het hof niet gehouden.
58. Het middel faalt.
59. Het vierde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de witgewassen geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
60. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
61. “zij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2015 tot en met 20 maart 2015, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of in de gemeente Amsterdam en/of in de gemeente Amstelveen, althans in Nederland, en/of te Barcelona (Spanje), althans in Spanje en/of te Milaan (Italië), telkens tezamen en in vereniging met een ander, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben zij, verdachte en haar mededader telkens voorwerpen, te weten verschillende grote hoeveelheden contante geldbedragen verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl zij, verdachte en haar mededader telkens wisten dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, immers hebben zij verdachte en haar mededader toen en daar met voornoemde wetenschap
(incident 1)
- een contant geldbedrag van 180.000,= euro, voorhanden gehad en vervoerd en overgedragen/afgeleverd (op 11 maart 2015) en
(incident 3)
- een contant geldbedrag van 500.000,= euro, voorhanden gehad en vervoerd/doen vervoeren en
overgedragen/afgeleverd (op of omstreeks 16 maart 2015) en
(incident 5)
- een contant geldbedrag van 100.000,= euro, voorhanden gehad en vervoerd en overgedragen/afgeleverd (op 21 februari 2015) en
(incident 6)
56. - een contant geldbedrag van 850.000,= euro, ontvangen en voorhanden gehad en vervoerd en overgedragen/afgeleverd (op 21 februari 2015) en
(incident 7)
- een contant geldbedrag van ongeveer 1.699.870;= euro, ontvangen en voorhanden gehad en vervoerd (in de periode van 19 februari 2015 tot en met 22 februari 2015) en
(incident 8)
- een contant geldbedrag van ongeveer 100.800,= euro, voorhanden gehad en vervoerd en overgedragen/afgeleverd (op of omstreeks 23 februari 2015).”
61. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van 17 in het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. Voorts heeft het hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:
“Telecom gegevens
In haar verhoor heeft de verdachte verklaard dat zij gebruik maakte van het telefoonnummer [telefoonnummer] . De medeverdachte [betrokkene 1] was tijdens zijn aanhouding op 20 maart 2015 in het bezit van (onder andere) een Sony Xperia Z3, een BlackBerry Q10, alsmede een Apple iPhone 5S. In de lijst met contacten van de chat-applicatie Line in de Sony Xperia van [betrokkene 1] staat dat de naam ‘ [verdachte] ’ hoort bij [verdachte] In de BlackBerry van [betrokkene 1] staat bij de Messenger contacten de naam [verdachte] vermeld, waarbij een profielfoto is geplaatst van de verdachte [verdachte] . Daarnaast blijkt uit chatsessies op de Sony Xperia Z3 en de BlackBerry Q10 die betrekking hadden op een reis op 21 februari 2015 naar Milaan met een bedrag van € 100.000 (incident 5) dat hierover, zowel door “ [verdachte] ” als “ [verdachte] ” wordt gesproken.
Hieruit moet worden afgeleid dat de verdachte gebruik maakte van het telefoonnummer [telefoonnummer] en ook dat, waar in de voor het bewijs gebruikte chatgesprekken de naam [verdachte] of [verdachte] voorkomt, dit de verdachte betreft.
Bedragen
Waar in chatgesprekken over ‘honderdtallen’ wordt gesproken, zijn kennelijk bedragen ‘maal duizend’ bedoeld. Dit wordt ondersteund door de verklaring van de verdachte. Zij heeft bij incident 1 verklaard 180.000 te hebben vervoerd, terwijl in de chat over ‘180’ wordt gesproken. Bij incident 5 heeft zij verklaard € 100.000,00 afgedragen te hebben terwijl op de chat ‘100’ wordt genoemd.
Incident 1, 3, 5, 6, 7 en 8
Op basis van de hierna uitgewerkte bewijsmiddelen en het voorgaande in ogenschouw genomen stelt het hof vast dat de verdachte de volgende geldtransporten heeft verricht:
incident 1, 11 maart 2015, € 180.000,00
incident 3, 16 maart 2015, € 500.000,00
incident 5, 21 februari 2015, € 100.000,00
incident 6, 21 februari 2015, € 850.000,00
incident 7, 19 februari 2015 tot en met 22 februari 2015, € 1.699.870,00
incident 8, 23 februari 2015, € 100.800,00
Vermoeden van witwassen
Het is hoogst ongebruikelijk om dergelijke grote geldbedragen in contanten (soms in boodschappentassen van Albert Heijn) te vervoeren, gelet op de veiligheidsrisico’s waarmee dit gepaard gaat. De verdachte heeft in dit kader deelgenomen aan conversaties met versluierd taalgebruik. Zij werd daarin geïnstrueerd om plaatsen waar camera’s hingen te mijden. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, is een ernstig vermoeden van witwassen jegens de verdachte gerechtvaardigd. In dat geval mag van de verdachte worden verlangd dat zij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring geeft voor de legale herkomst van de geldbedragen.
Verklaring van de verdachte over de herkomst geldbedragen
De verdachte heeft verklaard dat de geldbedragen, die zij voor medeverdachte [betrokkene 1] vervoerde, verband hielden met kunsthandel van [betrokkene 1] . Daarbij heeft zij aangevoerd dat in deze kunsthandel veel grote contante bedragen omgaan en dat de verdachte zich namens [betrokkene 1] heeft bezig gehouden met het contante betalingsverkeer rondom concrete transacties betreffende kunstwerken omdat hij haar vertrouwde en hij zelf niet altijd in de gelegenheid was om de geldbedragen te vervoeren. De raadsman heeft in dit kader zijn verzoek om de oproeping als getuige van een dertiental personen herhaald. Deze – veelal in het buitenland wonende – personen dienen allen ter onderbouwing van de stelling van de verdediging dat het geld een legale herkomst heeft en afkomstig is uit de kunsthandel van de medeverdachte [betrokkene 1] , en niet uit enig misdrijf, aldus de raadsman.
Deze verklaring van de verdachte met betrekking tot de herkomst van het geld is onvoldoende onderbouwd. De verdachte heeft weliswaar informatie over de kunsthandel van [betrokkene 1] overgelegd, zoals een lijst met kunstwerken van [betrokkene 1] -art, een beschrijving van de kunstcollectie [betrokkene 1] -art en foto’s van de kunstcollectie, maar uit deze stukken blijkt niet dat de geldtransporten inderdaad te maken hadden met deze kunsthandel en dat deze gelden een legale herkomst hadden. Iedere concrete onderbouwing over de herkomst van de geldbedragen ontbreekt. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat de verkoopprijzen van de kunstwerken van de kunsthandel van [betrokkene 1] variëren van enkele honderden euro’s tot een paar duizend euro per kunstwerk. Deze bedragen staan niet in verhouding tot de omvang van de geldtransporten die hebben plaatsgevonden. Dat er sprake zou zijn van duurdere kunstwerken, waaronder een Picasso, is – mede nu iedere onderbouwing hiervan ontbreekt – niet aannemelijk. Evenmin heeft de verdachte onderbouwd waarom de bedragen niet via bancaire transacties konden worden overgemaakt maar fysiek moesten worden vervoerd met alle bijkomende kosten en risico’s van dien. Het is in het licht van de verklaring van de verdachte bovendien onwaarschijnlijk dat de verdachte niet kan verklaren hoe het geld was verpakt en dat zij nooit een factuur of andere papieren heeft gezien die op de herkomst betrekking hebben. Ook de verklaring van de verdachte, dat zij bij aankomst op het doorgegeven adres niet pleegde te verifiëren dat de persoon die zij daar aantrof inderdaad de persoon was aan wie zij het geldbedrag diende te overhandigen roept vragen op.
Het hof wil aannemen dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkzaam was, maar hetgeen de door de verdediging verzochte getuigen zouden kunnen verklaren is niet betrokken op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn. Er is niet gesteld dat de getuigen kunnen verklaren dat de handel een dermate grote omvang had dat bedragen in deze orde van grootte moesten worden vervoerd, laat staan dat en waarom deze in contanten moesten worden overgebracht. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de verklaringen van belang kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing, zodat de noodzaak om de getuigen te horen niet is komen vast te staan.
Conclusie: gewoontewitwassen
Gelet op het vorengaande kan het niet anders zijn dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat de verdachte dat wist. Op basis van de periode en de frequentie van de gepleegde feiten, moet worden geconcludeerd dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.”
62. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor een veroordeling ter zake van het in art. 420ter Sr strafbaar gestelde van het plegen van witwassen een gewoonte maken, is vereist dat vaststaat dat de voorwerpen afkomstig zijn uit enig misdrijf. Op grond van doel en strekking van de witwasbepalingen en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming ervan moet worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Uit de bewijsmiddelen behoeft dus niet te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.36.Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, wanneer het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een “concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring” geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Dit houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Wanneer de verdachte een dergelijke verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs.37.
63. Het hof heeft geoordeeld dat de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een “ernstig vermoeden” rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. In dat verband heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat sprake is van geldbedragen die variëren van € 100.000,- tot € 1.699.870,-, die soms in boodschappentassen van Albert Heijn werden vervoerd. De verdachte nam deel aan conversaties waarin versluierd taalgebruik werd gebezigd en waarin zij werd geïnstrueerd plaatsen waar camera’s hingen te mijden. Het hof heeft overwogen dat daarom van de verdachte mocht worden verlangd dat zij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring zou geven voor de legale herkomst van de geldbedragen. Aldus heeft het hof het bovenstaande beoordelingskader tot uitgangspunt genomen en daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
64. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte niet een dergelijke concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring heeft gegeven. Geklaagd wordt dat het hof daarbij te hoge eisen heeft gesteld aan de verklaring van de verdachte. Door van de verdachte een nadere onderbouwing van zijn verklaring te verlangen, zou van de verdachte niet een min of meer verifieerbare, maar een door de verdachte zelf geverifieerde verklaring zijn gevergd.
65. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat enkele (deel)overwegingen van het hof afzonderlijk beschouwd de indruk kunnen wekken dat het hof aan de verklaring van de verdachte te hoge eisen heeft gesteld. Zo kan de omstandigheid dat uit overgelegde stukken niet “blijkt” dat de geldtransporten te maken hadden met de kunsthandel van [betrokkene 1] kunsthandel en dat deze gelden een legale herkomst hadden, niet het oordeel dragen dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven.
66. De overwegingen van het hof moeten evenwel in hun onderlinge samenhang worden gelezen. Zoals opgemerkt, heeft het hof het juiste beoordelingskader vooropgesteld. Het hof heeft bij de toepassing van dit beoordelingskader onder meer overwogen dat iedere concrete onderbouwing over de herkomst van de geldbedragen ontbreekt, terwijl uit de overgelegde stukken blijkt dat de verkoopprijzen van de kunstwerken van de kunsthandel van [betrokkene 1] variëren van enkele honderden euro’s tot een paar duizend euro per kunstwerk. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze bedragen niet in verhouding staan tot de omvang van de ten laste gelegde geldtransporten. Voor zover de verklaring van de verdachte voldoende concreet is, biedt deze daarnaast volgens het hof geen opheldering ten aanzien van de vraag waarom de bedragen niet via bancaire transacties konden worden overgemaakt maar fysiek moesten worden vervoerd met alle bijkomende kosten en risico’s van dien. Die verklaring acht het hof bovendien onwaarschijnlijk, omdat de verdachte niet kan verklaren hoe het geld was verpakt, zij stelt nooit een factuur of andere papieren te hebben gezien die op de (legale) herkomst betrekking hebben en zij voorts verklaart dat zij bij aankomst op het doorgegeven adres niet pleegde te verifiëren dat de persoon die zij daar aantrof inderdaad de persoon was aan wie zij het geldbedrag diende te overhandigen. Daarbij kan ook worden betrokken dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte deelnam aan conversaties waarin versluierd taalgebruik werd gebezigd en waarin zij werd geïnstrueerd plaatsen waar camera’s hingen te mijden.
67. In onderlinge samenhang bezien, moeten deze overwegingen van het hof zo worden verstaan dat de verklaring van de verdachte dat de geldbedragen afkomstig waren uit de door [betrokkene 1] bedreven kunsthandel naar het oordeel van het hof geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring oplevert. Het hof heeft zich in dat verband niet ertoe beperkt de verdachte tegen te werpen dat het verzoek niet nader is onderbouwd en/of met stukken is gestaafd.38.Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de door de verdachte gegeven verklaring, voor zover voldoende geconcretiseerd, op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk moet worden aangemerkt. Het hof heeft daarmee gemotiveerd uiteengezet waarom zelfs geen begin van aannemelijkheid bestaat dat de aangetroffen geldbedragen afkomstig zijn uit de kunsthandel van [betrokkene 1] .39.Aldus heeft het hof het beoordelingskader voor het bewijs van het bestanddeel dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf” in de zin van de witwasbepalingen niet miskend en aan de van de verdachte verlangde verklaring geen te hoge eisen gesteld, wat ook zij van de minder gelukkige bewoordingen waarmee het hof dit oordeel heeft gemotiveerd. Van een verschuiving van de bewijslast naar de verdachte is aldus bezien geen sprake.
68. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk moet worden aangemerkt, is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden.
69. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
70. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte niet wist dat de in de tenlastelegging vermelde contante geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
71. Uit de pleitnota aan de hand waarvan de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2019 het woord heeft gevoerd, blijkt dat de raadsman naar voren heeft gebracht dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat niet kan worden bewezen dat zij wist dat de in de tenlastelegging vermelde geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren.
72. Het hof is van dit standpunt afgeweken door te komen tot de bewezenverklaring die hiervoor is weergegeven onder 60.
73. Voor een veroordeling ter zake van het in art. 420ter Sr strafbaar gestelde van het plegen van witwassen een gewoonte maken, is vereist dat de verdachte ‘wist’ dat zijn of haar gedraging een uit misdrijf afkomstig voorwerp betrof. Onder die wetenschap is ook voorwaardelijk opzet begrepen.40.Niet is vereist dat de verdachte op de hoogte is van het specifieke misdrijf waaruit het voorwerp afkomstig is.41.
74. Aan zijn hiervoor onder 61 weergegeven nadere bewijsoverwegingen heeft het hof de slotsom verbonden dat het “niet anders kan zijn dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat de verdachte dat wist”. De steller van het middel zoekt in deze formulering een taalkundig probleem dat er niet is. Het hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wist dat de geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf. Dit oordeel baseert het hof op hetgeen het in de bewijsoverwegingen heeft uiteengezet. Daarmee heeft het hof in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging.
75. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
76. Het zesde middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
77. Namens de verdachte is op 29 november 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 augustus 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.
78. Het middel is terecht voorgesteld.
Slotsom
79. Het eerste tot en met het vijfde middel falen. De middelen 1, 2, 4 en 5 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het zesde middel slaagt.
80. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 11‑05‑2021
HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1182.
Vgl. bijv. wel op die manier de aanhef in: hof Amsterdam 17 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:492.
Vgl. HR 23 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB5670, NJ 1968/95. Vgl. voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (ECLI:NL:PHR:2013:2058 onder 7), voorafgaand aan HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2463 (HR: art. 81, eerste lid, RO). Vgl. ook de (niet-gepubliceerde) conclusie in de zaak met nr. 20/00721.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, r.o. 3.7.3.
Daarmee verschilt de zaak op beide punten van de zaak die leidde tot HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5480.
EHRM (GK) 18 december 2018, nr. 36658/05 (Murtazaliyeva/Rusland).
Vgl. o.a. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.76.
Een voorbeeld van een geval waarin de nationale rechter had nagelaten de afwijzing van het getuigenverzoek te onderbouwen maar de overall fairness daardoor niet werd aangetast, biedt EHRM 11 februari 2020, nr. 4493/11, par. 82-85 (Atamanchuk/Rusland).
Zie mijn conclusie van 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:234.
Zie o.a. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.76-2.77.
Vgl. in het kader van een ter terechtzitting onvoldoende naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2687, NJ 2009/185.
Vgl. bijv. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1568, NJ 2014/444, m.nt. Borgers (onder NJ 2014/441), rov. 2.6.
Zie HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken, rov. 4.4.1
HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, mnt. Schalken.
Zie o.a. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233, NJ 2021/121.
HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243, m.nt. Reijntjes en HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, NJ 2020/94.
Bijv. HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437 (beroep op het recht om te worden bijgestaan door een voorkeursadvocaat); HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968 (beroep op onjuiste mededeling dat ten onrechte was medegedeeld dat rechtsbijstand voor de verdachte niet kosteloos zou zijn) en op HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, NJ 2020/94 beroep op de in art. 9, eerste en derde lid, van Richtlijn 2013/48/EU (en thans: art. 28a, tweede lid, Sv) neergelegde verplichtingen de verdachte nader te informeren over zijn rechtspositie indien hij afstand doet van het recht op rechtsbijstand). Gewezen kan ook worden op de rechtspraak inzake het recht op verhoorbijstand voorafgaand aan 22 december 2015. Zie HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020/250, m.nt. Reijntjes.
Vgl. in dit verband ook art. 28 Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het recht van de verdachte zich ter terechtzitting al dan niet door een raadsman te doen bijstaan. Bijv. HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143, m.nt. Schalken en HR 26 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:110, NJ 2021/50.
Aldus o.a. EHRM 24 november 1993, nr. 13972/88, par. 38 (Imbrioscia/Zwitserland); EHRM (GK) n. 18731/91, par. 62 (John Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM (GK) 12 mei 2005, nr. 46221/99, par. 131 (Öcalan/Turkije); EHRM (GK) 1 september 2016, nrs. 50541/08 e.a., NJ 2017/452, m.nt. Van Kempen, par. 253 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk).
Zie o.a. EHRM 24 mei 1991, nr. 12744/87, par. 30 (Quaranta/Zwiterland); EHRM 24 november 1993, nr. 13972/88, par. 38 (Imbrioscia/Zwitserland); en EHRM 19 juli 2011, nr. 1691304, par. 119 (Jelcovas/Litouwen).
EHRM 13 mei 1980, nr. 6694/74, par. 33 (Artico/Italië). Vgl. voorts o.a. EHRM 19 december 1989, nr. 9783/82, par. 65, (Kamasinski/Oostenrijk); EHRM 24 november 1993, nr. 13972/88, par. 38 (Imbrioscia/Zwitserland); EHRM 19 december 2013, nr. 38094/05, par. 27 (Siyrak/Rusland).
EHRM 19 december 2013, nr. 38094/05, par. 27 (Siyrak/Rusland).
Zie onder meer EHRM 19 december 1989, nr. 9783/82, par. 65, (Kamasinski/Oostenrijk); EHRM 21 april 1998, nr. 22600/93, par. 38 (Daud/Portugal); EHRM 10 oktober 2002, par. 60 (Czekalla/Portugal);EHRM 20 januari 2005, nr. 63378/00, par. 67 (Mayzit/Rusland); EHRM 1 april 2010, nr. 42371/02, par. 99 (Pavlenko/Rusland); EHRM 19 juli 2011, nr. 1691304, par. 119 (Jelcovas/Litouwen); EHRM 19 december 2013, nr. 38094/05, par. 27 (Siyrak/Rusland).
Trechsel 2005, a.w., p. 267.
Conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:520, onder 3.13) voorafgaand aan HR 10 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1312 (HR: art. 81, eerste lid, RO).
Vgl. in dezelfde zin Kamerstukken II 2015/16, 34493, nr. 3, p. 8-9 en zie nader T. Kraniotis, Het vertrouwensbeginsel bij de interstatelijke samenwerking in strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 175 e.v.
EHRM 27 oktober 2011, nr. 25303/08 NJ 2013/1, m.nt. Reijntjes (Stojkovic/België en Frankrijk). Vgl. ook EHRM 27 juni 2000, nr. 43286/98, NJ 2002/102, m.nt. Schalken (Echeverri Rodriguez/Nederland).
Zie voor een (summiere) afzonderlijke regeling: art. 5.1.2 Sv e.v.
Kamerstukken II 2015/16, 34493, nr. 3, p. 8-9. In de oude regeling vervulde Titel X van Boek 4 hier een schakelfunctie. Thans is de regeling enigszins vereenvoudigd en bepaalt art. 5.1.8, eerste lid, Sv dat Nederland opsporingsbevoegdheden toepast ter uitvoering van een daartoe strekkend rechtshulpverzoek, voor zover deze eveneens zouden kunnen worden toegepast in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek naar dezelfde feiten. Zie over deze wijziging Kamerstukken II 2015/16, 34493, nr. 3, p. 17-19.
EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10, NJ 2019/15, m.nt. Vellinga (Beuze/België), par. 125-128.
Zie o.a. EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08 e.a., NJ 2017/452, m.nt. Van Kempen (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 255; en EHRM (GK) 12 mei 2017, nr. 21980/04, NJ 2018/66, m.nt. Myjer (Simeonovi/Bulgarije), par. 112; EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10, NJ 2019/15, m.nt. Vellinga (Beuze/België), par. 126; Art. 3, derde lid, en art. 10, tweede lid, van richtlijn 2013/48/EU spreken van toegang “zonder onnodig uitstel”.
Vgl. HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1795, NJ 2020/139, m.nt. De Werd.
Aldus in het kader van art. 359a Sv: HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rov. 2.6.1-2.6.2.
Zie o.a. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094, NJ 2006/473, rov. 3.4.
Zie o.a. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, NJ 2019/298; HR 13 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:668, NJ 2019/299, m.nt. Rozemond; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1137, NJ 2019/350, m.nt. Reijntjes; HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:36; HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156.
Vgl. wel op die manier het hof in de zaak die leidde tot HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156.
Vgl. HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:668, NJ 2019/299, m.nt. Rozemond, waarin in cassatie in stand bleef het oordeel van het hof dat ten aanzien van hetgeen de verdediging had aangevoerd “geen begin van aannemelijkheid” bestond.
Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15.
Zie bijv. HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2158.
Beroepschrift 10‑11‑2020
Cassatieschriftuur
Hoge Raad der Nederlanden
Betekening aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv op 10 november 2020
parketnummer: 23/000568-18
inzake: [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] ([geboorteland]),
verzoekster van cassatie van een haar betreffend arrest van het gerechtshof Amsterdam, van 27 november 2019, draagt de volgende cassatiemiddelen voor.
Middel I
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de art. 348, 349 en 415 Sv en 39 WED geschonden aangezien het bestreden arrest is gewezen door de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, terwijl deze rechter (absoluut) onbevoegd is om te beslissen op de grondslag van een uitsluitend, althans in elk geval primair op een commuun delict toegesneden tenlastelegging zoals in de onderhavige zaak.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Het dictum van het bestreden arrest houdt onder meer en voor zover hier relevant in: ‘[d]it arrest is gewezen door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam’. Aldus moet (eerst na het wijzen van dit arrest) worden geconstateerd dat het verzoekster veroordelend arrest is gewezen door een rechter die in absolute termen onbevoegd is, zo volgt (onder meer) uit het samenstel van de art. 348, 349 en 415 Sv alsmede art. 39 WED en de rechtspraak van uw Raad.1.
2.
Aangezien, thans in cassatie, niet (met voldoende zekerheid) kan worden vastgesteld dat zonder meer sprake is van een kennelijke misslag of schrijffout die zich leent voor eenvoudig herstel, meent verzoekster dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven.
Middel II
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder is sprake van een schending van de artikelen 315 en 415 Sv en 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM aangezien het hof de verzoeken tot het horen van een dertiental getuigen ‘à décharge’ heeft afgewezen, terwijl dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Ter terechtzitting van 5 oktober 2018 heeft in de strafzaak tegen verzoekster in hoger beroep een regiezitting plaatsgevonden bij het hof Amsterdam. Ter gelegenheid van die zitting is door de verdediging — onder meer en voor zover hier relevant — betoogd:
‘— De heer [betrokkene 2], verblijvende in [a-plaats], telefoonnummer: [001]
Bovengenoemde getuige was de Panamese advocaat van medeverdachte van cliënte, dhr. [betrokkene 1], in de periode van ongeveer 2010 tot 2015. Hij kan verklaren over het werk van [betrokkene 1] in de kunsthandel, de transacties die daarmee gemoeid waren (met namen, voorwerpen en/of data) en meer in het algemeen over de diverse klanten en contacten van de medeverdachte van cliënte. Deze getuige was tevens de financieel adviseur van [betrokkene 1] en weet dus alles van diens (chartale) financiële situatie en wie hij daarbij betrok.
— De heer [betrokkene 3], verblijvende in [a-land], telefoonnummer: [002], e-mail: [e-mail 1]
Bovengenoemde getuige is een klant van [betrokkene 1], een rijke kunstverzamelaar, waaraan deze [betrokkene 1] veel pre-Colombiaans aardewerk en een Picasso heeft verkocht, die de getuige nog altijd in bezit zou hebben. De getuige heeft in de periode november 2014 — maart 2015 een schilderij van [betrokkene 1] gekocht en zijn verklaring is tegen die achtergrond relevant voor hetgeen cliënte ten laste is gelegd (onder anderein in verband met advieswerkzaamheden door [betrokkene 1] voor deze getuige).
— Mevrouw [betrokkene 4], wonende aan [a-straat 01] [b-plaats], [b-land]
Bovengenoemde getuige is een goede klant van [betrokkene 1], als één van de meest beroemde kunstverzamelaarsters van Zuid-Amerika. Zij heeft [betrokkene 1] in de periode november 2014 — maart 2015 voor diverse kunstaankopen naar de [A] (via Milaan) laten afreizen. Voor dit soort reizen schakelde [betrokkene 1] cliënte in en de verdediging wenst deze getuige te bevragen ter bevestiging daarvan.
— De heer [betrokkene 5], verblijvende in [c-land], telefoonnummer: [003]
Bovengenoemde getuige is een galeriehouder in [c-plaats] waarmee [betrokkene 1] diverse deals heeft gedaan. De medeverdachte van clënte heeft een aantal van de kunstwerken van deze getuige verkocht in de periode die cliënte ten laste wordt gelegd en waarvoor [betrokkene 1] haar om hulp vroeg. Zo heeft de getuige de maand voordat [betrokkene 1] werd aangehouden contact gehad met hem over de verkoop van Dali beeldhouwwerken.
De getuige kan tevens verklaren over de wijze van het aankopen van kunst door middel van contante betalingen.
— De heer [betrokkene 6], verblijvende in [c-land], e-mail: [e-mail 2]
Bovengenoemde getuige is een klant, tevens tussenpersoon/aan- en verkoper van kunst uit [d-plaats]. Hij heeft [betrokkene 1] informatie gestuurd over een Rubens schilderij en andere kunstwerken, met name grote werken, die [betrokkene 1] probeerde te verkopen aan zijn klanten. Dit speelde precies in de periode die overeenkomt met het aan cliënte ten laste gelegde.
— De heer [betrokkene 7], verblijvende in [c-land], e-mail: [e-mail 3]
Bovengenoemde getuige is een galeriehouder in [e-plaats], tevens tussenpersoon waarmee [betrokkene 1] diverse deals heeft gedaan. Hij is onder meer de beschermheer van de [A] (de grootste moderne kunstbeurs van [c-land]). De getuige heeft zelf als onafhankelijk kunst-handelaar gewerkt in Zwitserland en kan uit die hoofde verklaren over dergelijke werkzaamheden, in het bijzonder de wijze waarop [betrokkene 1] deze verrichtte en met wie hij dat deed.
— De heer [betrokkene 8], verblijvende in [c-land], e-mail: [e-mail 4]
Bovengenoemde getuige is een Multimedia Imagineering Tech Artist. Hij werkt al twintig jaar samen met [betrokkene 1] voor dezelfde klanten/ bedrijven, zoals [B]. Hij kan verklaren over grote projecten die [betrokkene 1] heeft gedaan en de (legitieme) financiële positie van hem en zijn bedrijven, waarbij cliënte betrokken zou zijn.
— De heer [betrokkene 9], verblijvende in [c-land], telefoonnummer: [004]
Bovengenoemde getuige is een schilder (wonende in de buurt van [d-plaats]) welke al 40 jaar met het familiebedrijf [betrokkene 1] samenwerkt. Hij kan verklaren over de privé kunstcollectie die [betrokkene 1] in bezit had, alsmede de connecties bmnen de kunstwereld van [betrokkene 1] en diens familie en de betrokken relaties van medeverdachte van cliënte.
— De heer [betrokkene 10], e-mail: [e-mail 5]
Bovengenoemde getuige kan verklaren over de manier waarop de tweedehands kunstmarkt werkt en hoe opslagboxen zoals die van Shurgard worden gebruikt voor de opslag van kunst. Tevens kan hij verklaren over de anonimiteit binnen de kunstwereld en hoe belangrijk deze is. Een en ander kan inzicht verschaffen over de gebruikelijkheid van een gestelde (ogenschijnlijke) ongebruikelijke gang van zaken.
— De heer [betrokkene 11], verblijvende in [e-plaats], telefoonnummer: [005]
Bovengenoemde getuige is een kunsthandelaar gevestigd te [e-plaats] met eenzelfde positie als [betrokkene 1]. De getuige kan onder meer verklaren over de contacten van [betrokkene 1], de wijze waarop hun handel plaatsvindt, de wijze waarop betalingen plaatsvinden en de wijze waarop tussenpersonen werken, waaronder cliënte.
— De heer [betrokkene 12], verblijvende in [c-land], e-mail: [e-mail 6]
Bovengenoemde getuige is afkomstig uit [d-plaats] en heeft voor [betrokkene 1] gewerkt, diverse schilderijen afgeleverd bij klanten en betalingen verzorgd in de periode eind 2014.
— De heer [betrokkene 13], verblijvende in [f-plaats], e-mail: [e-mail 7]
Bovengenoemde getuige (van Catalaanse komaf, wonende te [f-plaats]) kent [betrokkene 1] sinds 2009 en kan verklaren over zijn klanten en contacten, de deals in de kunsthandel en de mensen met wie zij beide hebben gewerkt; zoals cliënte. Hij kent het reilen en zeilen binnen de kunstwereld als financieel adviseur van vermogenden, alsmede als kunstkenner.
— Mevrouw [betrokkene 14], verblijvende in [c-land], telefoonnummer[006]
Bovengenoemde getuige is een klant aan wie [betrokkene 1] een kunstwerk heeft verkocht in de periode november 2014 — maart 2015. Voor haar geldt vanuit die hoedanigheid hetzelfde als voor de andere mogelijke getuigen zoals hiervoor benoemd.
(…) ten aanzien van voornoemde getuigenverzoeken geldt — vanzelfsprekend — het noodzakelijkheidscriterium. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden (de wijze waarop de zoektocht naar een mogelijke onderbouwing voor de verklaring van cliënte heeft plaatsgevonden), meent de verdediging evenwel dat ruimte bestaat om het noodzakelijkheidscriterium mede in te vullen aan de hand van ‘zachtere’ verdedigingsbelang, terwijl zij overigens van mening is dat ook bij een volle toets aan het noodzakelijkheidscriterium, de verzoeken voor toewijzing in aanmerking komen. Dit geldt eens te meer nu uit de overweging van de Rechtbank nadrukkelijk blijkt dat van voldoende inlichtingen door ‘het verhandelde ter terechtzitting’ bepaald geen sprake is.
Kort en goed kunnen de getuigen de verklaring van cliënte (en daarmee het namens haar gevoerde bewijsverweer), die zij in hoger beroep nader wenst uit te leggen, bevestigen en nader onderbouwen. Met het horen van de getuigen kan niet enkel inzicht worden verkregen in specifieke namen van betrokken partijen, verhandelde kunstvoorwerpen en/of data (of anderszins) in de overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de specifieke geldbedragen die door cliënte zouden zijn vervoerd en zoals ze in de tenlastelegging zijn opgenomen. Tevens kan inzicht worden verkregen over de gebruikelijke gang van zaken in de kunsthandel waar de getuigen bij betrokken zijn, bijvoorbeeld wat betreft chartale betalingen en de algemene juistheid van hetgeen door cliënte en haar medeverdachte is verklaard over de werkzaamheden van [betrokkene 1] als kunsthandelaar. Alleen dat laatste is al van belang voor de algehele beoordeling van de verklaring van cliënte om te komen tot een oordeel over de mate van (on)waarschijnlijkheid (op grond waarvan de verklaring eventueel terzijde kan worden gesteld). De getuigen zijn wat de verdediging betreft dus ‘relevant to the subject matter of the accusation’.
Aangezien de verklaringen van voornoemde getuigen tenslotte ook nog concreet kunnen raken aan het door de Rechtbank bewezen verklaarde bestanddeel ‘uit misdrijf afkomstig’, een vraag die tot nog toe beslecht is moeten worden op grond van algemeenheden/ typologiën en/ of feiten van algemene bekendheid, meent de verdediging dat eveneens is voldaan aan de eis dat de getuigen ‘could arguably have strengthened the position of the defence or even led to the applicant's acquittal’. Een reden om desalniettemin van toewijzing van deze verzoeken af te wijken ziet de verdediging niet (noodzakelijkerwijs) in.
Al met al kom ik tot de conclusie dat het horen van deze getuigen niet slechts noodzakelijk is om cliënte in staat te stellen om haar onschuld onderbouwing te kunnen geven, maar tevens ter verifiering of falsifiëring van het verwijt dat cliënte gemaakt wordt (…)2.’
2.
Bij deze verzoeken heeft de verdediging tevens gewezen op Straatsburgse jurisprudentie waaraan in het hiervoor geciteerde betoog expliciet aan is gerefereerd door opneming van de relevante (Engelstalige) passages. In het bijzonder is gewezen op het arrest Poropat3. in verband met het onderwerp ‘getuigen à décharge’4. — of, in Nederlandse context wellicht toepasselijker, ‘ontlastende getuigen’ die door de verdediging worden verzocht. Vervolgens is betoogd dat het horen van (één van de hiervoor) genoemde getuigen in dat kader (juridisch) noodzakelijk is.
3.
Inmiddels is dat standpunt in zekere zin achterhaald omdat de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens nadien, maar in elk geval nog voor het wijzen van (eind)arrest door het hof, nog een (overzichts)arrest heeft gewezen ten aanzien van ‘getuigen à décharge’ als bedoeld in art. 6 lid 3 sub d EVRM. Dit betreft het arrest in de zaak Murtazaliyeva tegen Rusland.5. In dat arrest wordt als nieuwe lijn uitgezet dat de vraag of (ontlastende) getuigen die door de verdediging worden verzocht, moeten worden, moet worden beslecht aan de hand van de volgende drie vragen:
- ‘a.
Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?
- b.
Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?
- c.
Whether the domestic courts' decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings? 6.’
4.
Met het hiervoor onder punt 1 aangehaalde citaat, is in de visie van de verdediging duidelijk dat (per afzonderlijke getuige) gemotiveerd is dat en waarom de getuigenverzoeken relevant zijn voor de onderhavige strafzaak, in het bijzonder voor welk onderdeel van het verwijt aan het adres van verzoekster — te weten: ‘uit misdrijf afkomstig’.
5.
Of voldaan is aan stap 2 en 3, is het nodig om de respons van het hof op voornoemd betoog te bestuderen. Op 19 oktober 2018 heeft het hof de 13 hiervoor genoemde getuigenverzoek als volgt als één (onlosmakelijke) categorie afgewezen:
‘Deze — veelal in het buitenland wonende — personen dienen allen ter onderbouwing van de stelling van de verdediging dat het geld een legale herkomst heeft en afkomstig is uit de kunsthandel van de medeverdachte [betrokkene 1], en niet uit enig misdrijf.
Het hof wijst dit verzoek ook af nu de noodzaak tot toewijzing ervan niet is gebleken en overweegt daartoe als volgt. De ter zake te horen getuigen kunnen — blijkens de motivering van de raadsman — in de kern beschouwd niet meer verklaren dan dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkte en daarmee geld verdiende. Aan het verzoek is evenwel niet ten grondslag gelegd dat deze personen daadwerkelijk aan of van de verdachte geldbedragen ten behoeve van de aankoop/verkoop van kunstwerken hebben overhandigd of ontvangen. Door de raadsman zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoeld op grond waarvan kan blijken dat de beantwoording van de door hem geformuleerde vragen redelijkerwijs van belang kan zijn van enige door het hof op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing zodat het verzoek wordt afgewezen.7.’
6.
Bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen verzoekster in hoger beroep is de zaak opnieuw aangevangen en is andermaal gesproken over (onder meer) voornoemde getuigenverzoeken. Daarbij is door de verdediging in elk geval aangegeven dat zij vasthoudt aan haar eerdere motivering van deze verzoeken en daarvan geen afstand doet.8. In het arrest van het hof komen de verzoeken eveneens opnieuw aan de orde als het hof overweegt:
‘hetgeen de door de verdediging verzochte getuigen zouden kunnen verklaren is niet betrokken op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn. Er is niet gesteld dat de getuigen kunnen verklaren dat de handel een dermate grote omvang had dat bedragen in deze orde van grootte moesten worden vervoerd, laat staan dat en waarom deze in contanten moesten worden overgebracht. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de verklaringen van belang kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing, zodat de noodzaak om de getuigen te horen niet is komen vast te staan.9.’
Ad a: onjuiste rechtsopvatting
7.
In de visie van de verdediging geeft het hof met de laatste zin van deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, daar waar het gaat om ‘getuigen à décharge’ kan volgens de oude Straatsburgse rechtspraak worden volstaan met een beoordeling van de motivering van het verzoek van de verdediging en/of met een (voldoende gemotiveerde) afwijzende reactie daarop.
8.
Met de derde stap uit het hiervoor aangehaalde arrest Murtazaliyeva tegen Rusland wordt evenwel een extra/ ambtshalve ‘overall fairness’ -criterium geïntroduceerd door de Grote Kamer van het Europese Hof. Van de toetsing aan dat criterium heeft het hof zich, blijkens de afwijzende overweging, geen rekenschap gegeven en het hof heeft voorts (dus) — al dan niet impliciet — geoordeeld dat de overall fairness niet op zichzelf kan maken dat (het toewijzen van een verzoek tot) het horen van ‘getuigen à décharge’/ op verzoek van de verdediging, noodzakelijk is. Dat oordeel getuigt van een te beperkte, en dus onjuiste rechtsopvatting.
Ad b: ontoereikende motivering en/of onbegrijpelijkheid
9.
Uit het voorgaande blijkt verder dat de samenvatting van het hof van de motivering van de getuigenverzoeken te summier is. Immers, per getuige is aangegeven wat deze persoon kan verklaren en overkoepelend is aangegeven waarom dit van belang is in de onderhavige (witwas)zaak. Zodoende kan in elk geval niet begrijpelijk worden geconcludeerd dat het hof op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM de dertien getuigenverzoeken heeft kunnen en mogen afwijzen op grond van het (impliciete) oordeel dat de eerste vraag uit het hiervoor genoemde Straatsburgse (drie)stappenplan ontkennend beantwoord moet worden in deze zaak.
10.
In dat verband nog is allicht nog belangrijker dat het hof geen zelfstandige redenen geeft waarom de getuigen niet gehoord hoeven te worden en (dus) slechts wordt gewezen op de stelling dat de verdediging de verzoeken onvoldoende heeft onderbouwd. Met het oog op het stappenplan uit het arrest Murtazaliyeva is deze afwijzing ontoereikend gemotiveerd en is alleen al om die reden, die voortvloeit uit de tweede stap, sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces van verzoekster.
11.
De afwijzing is op dit punt zelfs simpelweg onbegrijpelijk door de overweging dat — kort gezegd — niet is gesteld dat de getuigen kunnen verklaren over (de grootte van) de omvang van de kunsthandel en de vraag waarom deze in contanten plaatsvond. Gezien de inhoud van het citaat onder punt 1 moet worden geconstateerd dat wel degelijk is gesteld dat in elk geval enkelen van de getuigen kunnen verklaren over de concrete handelswijze van dhr. [betrokkene 1] en dat het hof de getuigen dus ook niet zonder meer over één kam heeft kunnen scheren. Ten aanzien van enkele getuigen — bijvoorbeeld: mevr. [betrokkene 4], dhr. [betrokkene 7] en dhr. [betrokkene 12] — is zelfs concreet aangevoerd dat zij kunnen verklaren over handel die plaatsvond in een periode die overlapt met de periode uit de tenlastelegging en dat zij daarbij kunnen verklaren over de rol van cliënte.
12.
Dus zelfs als juist zou zijn dat op voorhand kan worden gezegd dat de getuigen niet zullen kunnen verklaren over ‘de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn’, dan nog is dat niet zonder meer voldoende om de getuigen af te wijzen als irrelevant. Dat geldt te meer nu het hof zelf, in zijn bewijsoverwegingen, witwastypologieën aanhaalt. Bij typologieën gaat het per definitie om niet-concrete, algemene aanwijzingen die in een concrete zaak redengevend kunnen zijn. In dat licht is (de motivering van) de afwijzing van de getuigenverzoeken door het hof onbegrijpelijk, althans in elk geval ontoereikend gemotiveerd, zelfs als de getuigen ‘slechts’ over algemeenheden kunnen verklaren: ook die kunnen redengevend zijn.
13.
De afwijzende beslissing in 's hofs arrest van 27 november 2019 is — achteraf bezien — zelfs volstrekt problematisch met het oog op de derde stap die het Europese Hof sinds december 2018, en dus na de eerdere afwijzende beslissing van het hof van 19 oktober 2018, voorstaat. Immers, die laatste afwijzing, in het veroordelend arrest, ondermijnt de overall fairness of the proceedings omdat het gebrek aan onderbouwing van de verklaring van verzoekster, laatstgenoemde uiteindelijk wel wordt tegengeworpen in de bewijsoverwegingen.10. Die onderbouwing had — blijkens de toelichting op de verzoeken en zonder verder op de inhoud van de verklaringen van de verzochte getuigen vooruit te lopen — nou juist kunnen volgen uit het horen van de verzochte getuigen.
14.
Aangezien verzoekster ook overigens (ambtshalve) niet anderszins in staat is gesteld om haar verklaring te (doen laten) onderbouwen, kan zodoende niet op voorhand worden gesproken over een eerlijk proces in de zin dat zowel de aanklagende als de verdedigende partij (min of meer) dezelfde, gelijke procespositie hebben kunnen innemen waar het gaat om het onderbouwen van hun eigen standpunten c.q. door onderzoek te (doen laten) plaatsvinden die hun standpunten (kunnen) verstevigen.11. Dat maakt de afwijzing van het hof eens te meer onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
15.
Op (één van) voornoemde gronden kan het arrest van het hof niet in stand blijven.
Middel III
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder is sprake van een schending van de artikelen 28 en 37 Sv, 6 EVRM en 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese unie, alsmede van de Richtlijn 2013/48/EU, aangezien het hof heeft geoordeeld dat ‘aan de relevante eisen is voldaan’ wat betreft (adequate) rechtsbijstand aan verzoekster voorafgaand en tijdens haar verhoor in Spanje als verdachte in een Nederlandse strafzaak, terwijl dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Op 15 mei 2016 is verzoekster in Barcelona gehoord als verdachte in een Nederlands witwasonderzoek. Daarbij heeft zij bijstand gekregen van een Spaanse advocaat, dhr. [Spaanse advocaat]. Over deze bijstand, in het bijzonder de vraag of die als adequate rechtsbijstand valt aan te merken, is in hoger beroep — voor zover hier relevant — het volgende betoogd namens verzoekster:12.
‘5.
In eerste aanleg is betoogd dat het cliënte aan adequate rechtsbijstand voor en tijdens het verhoor heeft ontbroken. Dat standpunt neemt de verdediging in hoger beroep onverkort in.
6.
Dát een verdachte voor en tijdens zijn verhoor recht heeft op rechtsbijstand zal niet ter discussie staan. Wat bijstand voorafgaand aan het verhoor betreft, is al in eerste aanleg op de overbekende ‘Salduz-rechtspraak’ gewezen.13. Wat betreft bijstand tijdens het verhoor leek in de nationale jurisprudentie lange tijd twijfel te bestaan over de vraag of dit ook gold vóór 1 maart 2016, maar inmiddels mag overduidelijk zijn op grond van de Europese jurisprudentie, in het bijzonder vanwege de zaak Van de Kolk tegen Nederland:14. verhoorbijstand is binnen de EU altijd onderdeel van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geweest. Dit recht hebben verdachten voor én na 1 maart 2016 en binnen en buiten Nederland. Dus ook cliënte in mei 2016.
7.
De discussie zal zich — denk ik — veeleer toespitsen op de vraag: valt de enkele aanwezigheid van een Spaanstalige advocaat in een Nederlandse strafzaak aan te merken als (adequate) rechtsbijstand? De verdediging meent van niet. Ik licht dit als volgt toe.
8.
Allereerst wijs ik op de mail van deze advocaat zelf. Omdat het verzoek om hem als getuige te horen telkens is afgewezen, heb ik ten langen leste zelf contact met hem opgenomen om hem te vragen naar (de gang van zaken rondom) het verhoor van cliënte in mei 2016 in Barcelona. Hij zegt daarover:
‘To your question: Do jou know anything about this and — if so — would it be possible for you to elaborate on this by giving any details about the interrogation on May the 15th of 2016 and the way [verzoekster] was treated?
- 1o.-
[verzoekster] was called to appear in the Spanish police, without knowing beforehand what the matter was. 2o.- Once at the Spanish police offices, police said they had to ask some questions on behalf of a foreign commission. I understand, as I recall, that [verzoekster] did not testify as a defendant, only to help clarify some issues.
- 3o.-
I also remember that they did not want to give us a copy of the statement because they said the matter was under secret.
- 4o.-
At the end of the declaration, once it was finalized, two people, who, I think I remember were Dutch authorities, wanted to deliver a notification to [verzoekster], through, I remember, the Spanish police. In this notification, which mustbe recorded in the file, [verzoekster] was cited to a hearing in the Dutch courts.
- 5o.-
I was surprised that, if the Dutch authorities had the obligation to deliver this notification to [verzoekster], they did not do so when we appeared at the police offices and waited to finish the declaration. According to this notification, [verzoekster] had to appear at a hearing in Holland. The Spanish police and also, therefore, the Dutch authority, silenced the fact that there was a notification for [verzoekster] and made known this fact until [verzoekster] hadjust declared. I am not aware of Dutch law but I understand that the decision to declare or not to declare and how to declare and what to declare, could have changed if [verzoekster] had known that, in a few days, she had the obligation to go to Holland. For what I recall, in this notification there were more information that the information given by the Spanish police before the declaration by [verzoekster].
To your question: Finally, could you tell me whether you had any substantive role during this interview? It is my understanding that it is, nor was, your role to be an judicial expert on Dutch (national) law concerning money-laundering.
- 1o.-
I am not judicial expert on Dutch law. I could not intervene during the declaration, giving advice nor interviewing [verzoekster] during the declaration alone with her. The advice I could give her was before and after the declaration. During the declaration,we could exchange only some words.’
9.
Ongetwijfeld vallen er allerlei opmerkingen over de uitspraken van dhr. [Spaanse advocaat] te maken. Maar wat er écht toe doet, is dat wat hij zelf vooraf met betrekking tot zijn eigen taak heeft ervaren. Dat was: het verlenen van bijstand aan een getuige om ‘zaken op te helderen’. Pas achterafb bleek dat cliënte zélf verdachte was en dat had haar positie en zelfs de inhoud van haar verklaring kunnen veranderen. Voor zover de advocaat tijdens het verhoor voorts al iets had willen zeggen als inhoudelijk juridisch advies, dan was dat — zo vervolgt dhr. [Spaanse advocaat] — bovendien niet mogelijk: hij is geen juridisch expert op het gebied van het Nederlandse (straf)recht en hij kon niet tussenbeide komen tijdens het verhoor om advies te geven of (aanvullende) vragen te stellen.
10
(…) De verdediging stelt zich derhalve op het standpunt dat de advocaat van cliente procedureel geen, althans een onvoldoende rol had.
11.
Maar zelfs als we met verwijzing naar het Spaanse proces-verbaal de stelling van dhr. [Spaanse advocaat] zouden verwerpen, dan nog zijn we er niet. Om te beoordelen of niettemin gesproken kan worden van (adequate) rechtsbijstand door deze advocaat aan cliënte, in de zin van art. 6 EVRM, moet worden meegewogen waarom die rechtsbijstand überhaupt nodig wordt geacht. Het EHRM somt die doelen als volgt op
- ‘i.
‘access to a lawyer constitutes an important counterweight to the vulnerability of suspects in police custody’;
- ii.
‘vulnerability of suspects may be amplified by increasingly complex legislation on criminal procedure, particularly with regard to the rules governing the gathering and use of evidence’ en
- iii.
‘[l]astly, one of the lawyer's main tasks at the police custody and investigation stages is to ensure respect for the right of an accused not to incriminate himself’. 15.’
12.
Als daarna de vraag aan de orde komt wat de exacte inhoud ( ‘content’) van die rechtsbijstand moet zijn, kan het EHRM natuurlijk geen algemene regels geven. Het stelt in elk geval dat de effectuering van het recht in lijn moet zijn met de doelen van het Verdrag, ‘namely to guarantee rights that are practical and effective’. 16.
13.
Die eis geldt ook — al decennialang — met betrekking tot de kwaliteit van een advocaat: ‘the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective; this is particularly so of the rights of the defence in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial, from which they derive’. 17. Daar voegt het Hof in deze context specifiek aan toe: ‘the mere nomination [of a lawyer] does not ensure effective assistance’.
14.
Sprake moet dus zijn van effectieve ‘assistance’ in de vorm van een ‘adequate defence’. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden ( ‘compelling reasons’) mag het recht op rechtsbijstand worden beperkt.18. Een dergelijke gerechtvaardigde beperking is in de zaak tegen cliënte echter niet gesteld, noch gebleken. Algemene argumenten, vanuit bijvoorbeeld een economisch motief, kunnen in elk geval niet zonder meer de doorslag te kunnen geven omdat een geïndividualiseerde (proportionaliteits- en subsidiariteits)toets is vereist.
15.
Met het oog op het voorgaande kan de bijstand van een Spaande advocaat in een Nederlandse strafzaak met alle goede wil van de wereld — de goede van wil van de Spaanse advocaat daaronder begrepen — reeds in algemene zin niet als adequate rechtsbijstand worden gezien. Op voorhand moet immers worden geconcludeerd dat een Spaanse advocaat niet op de hoogte is van de ‘increasingly complex legislation on criminal procedure, particularly with regard to the rules governing the gathering and use of evidence’ zoals die in Nederland geldt en van belang is in een Nederlandse strafzaak.
16.
Dat mogen we ook niet verwachten van een buitenlandse advocaat. Sterker nog, die mag slechts onder bepaalde voorwaarden in rechte optreden in Nederland, getuige de Advocatenwet in combinatie met art. 37 Sv.19. Bovendien verwachten we evenmin van elke willekeurige advocaat die in Nederland is ingeschreven en in rechte mag optreden, dat die (ook) in strafzaken kan optreden. Niet voor niets hebben we de Raad voor Rechtsbijstand in het leven geroepen om de kwaliteit te borgen met inschrijvingseisen (zoals het volgen van actualiteiten- en strafrechtcursussen).20. Die eisen zijn onontbeerlijk om aan de Verdragsrechtelijke verplichtingen van adequate rechtsbijstand te voldoen.
17.
Ook uit de richtlijn 2013/48/EU volgt, als minimumvoorschrift, dat een eerlijk proces vraagt om rechtsbijstand door een — in dit geval — Nederlandse advocaat. Ik citeer paragraaf 15 van de considerans van deze richtlijn:
‘In deze richtlijn wordt verstaan onder ‘advocaat’, eenieder die overeenkomstig het nationale recht, daaronder begrepen op grond van een door een bevoegde instantie verleende machtiging, gekwalificeerd en bevoegd is om verdachten of beklaagden juridisch advies en juridische bijstand te verlenen. ’
18.
Dit algemene uitgangspunt geldt in een concrete zaak als de onderhavige, eens te meer als die buitenlandse advocaat zich niet eens bewust is van het feit dat hij iemand als verdachte moet adviseren ‘to ensure the respect for the right of an accused not to incriminate himself’ voorafgaand aan het verhoor en kan adviseren ‘to ensure the respect for the right of an accused not to incriminate himself’ tijdens het verhoor. Zeker als die advocaat zélf aangeeft dat hij niet op de hoogte is van de Nederlandse (strafrechtelijke) wetgeving. Cliënte kan zelfs bevestigen dat hij zelfs in Spanje geen strafrechtadvocaat is.
(…)
Conclusie: niet gebruiken eigen verklaring/ verklaring uitsluiten
21.
De verklaring die cliënte heeft afgelegd tegenover medewerkers van de FIOD, op 15 mei 2016 in Barcelona, mag niet voor het bewijs worden gebruik. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring, vanwege het ontbreken van effectieve rechtsbijstand in procedurele én materiële zin, van het bewijs moet worden uitgesloten op de (nationaalrechtelijke) voet van art. 359a Sv, dan wel tenminste niet voor het bewijs mag worden gebezigd op de (Verdragsrechtelijke) voet van art. 6 EVRM.’
2.
Het hof heeft op dit verweer gerespondeerd met de overweging:
‘De verdachte is, ingevolge een Nederlands rechtshulpverzoek, op 15 mei 2016 in Barcelona als verdachte gehoord. Volgens het proces-verbaal van het verhoor, dat zich bij de stukken bevindt (map IA, Rechtshulpverzoeken, bijlage 3) is de verdachte gewezen op haar zwijgrecht en op het recht om zich te laten bijstaan door een advocaat. De verdachte heeft van dit laatste recht gebruik gemaakt en is tijdens het verhoor door een advocaat bijgestaan. Daarmee is aan de relevante eisen voldaan. Indien de advocaat meende niet in staat te zijn adequate rechtsbijstand te verlenen had het op zijn weg gelegen ter zake actie te ondernemen. Indien de verdachte meende dat zij geen adequate rechtsbijstand ontving had zij dit aan de orde kunnen stellen en om een andere advocaat kunnen vragen. De algemene stelling dat in een Nederlandse strafzaak slechts een Nederlandse advocaat effectieve rechtsbijstand kan verlenen is onjuist.21.’
Ad a: onjuiste rechtsopvatting
3.
Aldus getuigt 's hofs verwerping van een onjuiste rechtsopvatting. De algemene stelling dat in een Nederlandse strafzaak slechts een Nederlandse advocaat effectieve rechtsbijstand kan verlenen, is in de visie van de verdediging wel degelijk juist. Althans, in de visie van de verdediging is juist: de stelling dat een verklaring van een verdachte niet voor het bewijs kan worden gebruikt indien het de verdachte voorafgaand en tijdens het verhoor aan adequate rechtsbijstand heeft ontbroken, terwijl daarvan geen (ondubbelzinnige) afstand van is gedaan.
4.
De (algemene) juistheid van die (laatste) stelling(en) volgt in de visie van verzoekster immers rechtstreeks uit
- a.
nationale wetgeving: art. 37 Sv,
- b.
Verdragsrecht: (een juiste interpretatie van) art. 6 EVRM in combinatie met de rechtspraak van het EHRM daaromtrent, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België22. en
- c.
Europees Unierecht: art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie in combinatie met (paragraaf 15 van) Richtlijn 2013/48/EU.23.
Daarbij verwijst ondergetekende naar de toelichting zoals gegeven in hoger beroep en die in het voorgaande — voor zover voor hier relevant — reeds ter toelichting op het voorgestelde cassatiemiddel integraal is opgenomen.
Intermezzo: prejudiciële vragen
5.
Voor zover deze rechtsopvatting door uw Raad niet (op voorhand) als juist wordt beschouwd, wordt het verzoek tot prejudiciële vragen, welk verzoek in feitelijke instantie al is gedaan, ook in cassatie gehandhaafd. Het hof kon ten aanzien van die vragen nog oordelen dat zij die vragen niet hoefde te stellen aan het Hof van Justitie omdat het hof het antwoord op die vragen al weet — ook al was dat voor de verdediging zeer onbevredigend.
6.
Het mag evenwel duidelijk zijn dat de verdediging nog altijd niet overtuigd is van de juistheid van dat antwoord. Zij meent zelfs in gemoede dat dit niet een juiste uitleg van adequate rechtsbijstand mag kunnen zijn omdat dit fundamentele recht aldus puur theoretisch en illusoir wordt. Gelet op het voorgaande kan in elk geval bezwaarlijk worden gesproken over een juridisch discussiepunt dat een acte claire betreft, terwijl — voor zover ondergetekende heeft kunnen nagaan — op dit onderwerp evenmin sprake is van een acte éclairé.24.
7.
Aldus meent de verdediging dat niet, althans niet zonder nadere motivering,25. kan worden ontkomen aan het voorleggen van de volgende vragen aan het Hof van Justitie. Daarbij wijst de verdediging allereerst nadrukkelijk op het individuele belang van verzoekster bij beantwoording in het kader van haar wens om effectieve rechtsbijstand vanaf de eerste daad van vervolging. Voorts wijst zij op het algemene belang van eenieder die in het buitenland gehoord wordt als verdachte in een Nederlandse strafzaak, hetgeen steeds vaker gebeurt in het kader van internationale (en vooral Europese) justitiële samenwerkingsverbanden. De vragen die de verdediging op dit moment wenst te stellen, luiden als volgt:
- a.
staan de Richtlijn 2013/48/EU en art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie toe dat verdachten rechtsbijstand wordt verleend door een advocaat die daartoe niet bevoegd is conform de nationale regelgeving? En, zo ja,
- b.
is die bijstand aan te merken als adequate rechtsbijstand in de zin van het EU-recht, in het bijzonder in de zin van de Richtlijn 2013/48/EU en art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en mag een dergelijke verklaring voor het bewijs worden gebruikt ten nadele van desbetreffende verdachte?
Ad b: ontoereikende motivering en/of onbegrijpelijkheid
8.
Voor zover het hof terecht heeft overwogen dat voornoemde algemene stelling(en) onjuist is/ zijn, is het oordeel dat in de onderhavige zaak ‘aan de relevante eisen is voldaan’ wat betreft de rechtsbijstand voor verzoekster, in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Immers, in die motivering wordt slechts gewezen op de omstandigheid dat het zwijgrecht ter sprake is gekomen en dat verzoekster tijdens het verhoor is bijgestaan door haar (Spaanse) advocaat. Dat verzoekster voorafgaand aan haar verhoor geen (adequate) rechtsbijstand heeft kunnen genieten, wordt aldus in het midden gelaten, terwijl juist die (‘Salduz’-)bijstand onontbeerlijk is.26.
9.
Maar bovenal geldt in de strafzaak tegen verzoekster dat, zelfs al zou die bijstand wel degelijk hebben plaatsgevonden door dhr. [Spaanse advocaat], het gebruik van de verklaring van verzoekster van 15 mei 2016 (als verdachte) voor het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Zonder nadere informatie moet immers worden aangenomen dat de Spaanse advocaat van verzoekster niet (voldoende) in staat is om (adequaat) rechtsgeleerd advies te geven over de ‘increasingly complex legislation on criminal procedure, particularly with regard to the rules governing the gathering and use of evidence’ 27. waar ook in Nederland sprake van is, juist op het vlak van een strafbaar feit als witwassen en uitgebreide rechtspraak daaromtrent (onder meer van uw Raad, waarover later meer).
10.
Tenslotte moet met de nadere informatie zoals die ter sprake is gekomen ter terechtzitting in hoger beroep, thans in cassatie worden geconcludeerd dat 's hofs oordeel dat het verzoekster niet aan adequate rechtsbijstand heeft ontbroken — let wel: de vaststelling dat het verzoekster aan adequate rechtsbijstand niet had hoeven ontbreken als anders was gehandeld, is zonder meer onvoldoende — simpelweg onbegrijpelijk is.
11.
Het horen van de Spaanse advocaat is door het hof, met inachtneming van het verdedigingsbelang, niet nodig geacht door het hof. Om die reden moeten we het nu dus ook doen met de schriftelijke informatie van dhr. [Spaanse advocaat], die door de verdediging is verkregen, die blijkens het proces-verbaal benoemd is ter terechtzitting in hoger beroep en die in het voorgaande al is aangehaald.28. Door deze advocaat is duidelijk aangegeven dat hij juridisch niet deskundig is op het gebied van het Nederlandse recht, laat staan dat gesproken is over het Nederlandse strafrecht, en overigens dat hij geen advies kon geven gedurende het verhoor. In zoverre is het dus evident dat verzoekster geen adequate rechtsbijstand heeft gehad of zelfs maar redelijkerwijs heeft kunnen hebben.29.
12.
Dat oordeel wordt niet anders door de overweging van het hof dat het op de weg van verzoekster of haar advocaat had gelegen om dit aan de orde te stellen en om een advocaat vragen. Immers, uit de hiervoor al aangehaalde informatie van dhr. [Spaanse advocaat] zelf volgt dat het verzoekster volstrekt onduidelijk was dat zij als verdachte rechtsbijstand nodig had. Zo bezien is eveneens onbegrijpelijk het algehele oordeel van het hof dat aan de (rechtens) relevante eisen is voldaan, hetgeen in het licht van het beroep op art. 6 EVRM mede moet worden geïnterpreteerd als het oordeel dat de ‘proceedings as a whole’ in de onderhavige strafzaak niet ‘unfair’ is geweest.
Belang
13.
De verklaring van verzoekster van 15 mei 2016 is gebruikt in de bewijsconstructie, ten nadele van verzoekster/ voor de bewezenverklaring van witwassen. Haar verklaring betreft zelfs het eerste bewijsmiddel en het uitgangspunt voor haar betrokkenheid bij het vervoeren van grote hoeveelheden contante geld (tot het duizendvoudige van de bedragen waarover wordt gesproken). Aldus heeft zij een belang bij cassatie.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de artikelen 420ter Sr alsmede de artikelen 350, 359 en 415 Sv en art. 6 EVRM geschonden, aangezien het hof heeft geoordeeld dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van contante geldbedragen, terwijl (de motivering van) het oordeel dat die contante geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Het hof heeft verzoekster veroordeeld terzake het ‘medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken, meermalen gepleegd’. De ‘witwassenvoorwerpen’ betreffen contante geldbedragen van honderdduizenden euro's, zo kan uit de bewijsconstructie worden afgeleid. Dat het vermoeden van witwassen, en in het bijzonder het vermoeden dat de geldbedragen uit misdrijf afkomstig zijn, gerechtvaardigd is, motiveert het hof als volgt:
‘Het is hoogst ongebruikelijk om dergelijke grote geldbedragen in contanten (soms in boodschappentassen van Albert Heijn) te vervoeren, gelet op de veiligheidsrisico's waarmee dit gepaard gaat. De verdachte heeft in dit kader deelgenomen aan conversaties met versluierd taalgebruik. Zij werd daarin geïnstrueerd om plaatsen waar camera's hingen te mijden. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, is een ernstig vermoeden van witwassen jegens de verdachte gerechtvaardigd. In dat geval mag van de verdachte worden verlangd dat zij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring geeft voor de legale herkomst van de geldbedragen.30.’
2.
Omtrent de ‘verklaring van de verdachte over de herkomst geldbedragen’, en dus de vraag of het ‘niet anders kan dan dat het geld — onmiddellijk of middellijk — afkomstig is uit enig misdrijf’, overweegt het hof:
‘De verdachte heeft verklaard dat de geldbedragen, die zij voor medeverdachte [betrokkene 1] vervoerde, verband hielden met kunsthandel van [betrokkene 1]. Daarbij heeft zij aangevoerd dat in deze kunsthandel veel grote contante bedragen omgaan en dat de verdachte zich namens [betrokkene 1] heeft bezig gehouden met het contante betalingsverkeer rondom concrete transacties betreffende kunstwerken omdat hij haar vertrouwde en hij zelf niet altijd in de gelegenheid was om de geldbedragen te vervoeren. De raadsman heeft in dit kader zijn verzoek om de oproeping als getuige van een dertiental personen herhaald. Deze — veelal in het buitenland wonende — personen dienen allen ter onderbouwing van de stelling van de verdediging dat het geld een legale herkomst heeft en afkomstig is uit de kunsthandel van de medeverdachte [betrokkene 1], en niet uit enig misdrijf, aldus de raadsman.
Deze verklaring van de verdachte met betrekking tot de herkomst van het geld is onvoldoende onderbouwd. De verdachte heeft weliswaar informatie over de kunsthandel van [betrokkene 1] overgelegd, zoals een lijst met kunstwerken van [betrokkene 1], een beschrij ving van de kunstcollectie Serres- art en foto's van de kunstcollectie, maar uit deze stukken blijkt niet dat de geldtransporten inderdaad te maken hadden met deze kunsthandel en dat deze gelden een legale herkomst hadden. Iedere concrete onderbouwing over de herkomst van de geldbedragen ontbreekt. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat de verkoopprijzen van de kunstwerken van de kunsthandel van [betrokkene 1] variëren van enkele honderden euro's tot een paar duizend euro per kunstwerk. Deze bedragen staan niet in verhouding tot de omvang van de geldtransporten die hebben plaatsgevonden. Dat er sprake zou zijn van duurdere kunstwerken, waaronder een Picasso, is — mede nu iedere onderbouwing hiervan ontbreekt — niet aannemelijk. Evenmin heeft de verdachte onderbouwd waarom de bedragen niet via bancaire transacties konden worden overgemaakt maar fysiek moesten worden vervoerd met alle bijkomende kosten en risico's van dien. Het is in het licht van de verklaring van de verdachte bovendien onwaarschijnlijk dat de verdachte niet kan verklaren hoe het geld was verpakt en dat zij nooit een factuur of andere papieren heeft gezien die op de herkomst betrekking hebben. Ook de verklaring van de verdachte, dat zij bij aankomst op het doorgegeven adres niet pleegde te verifiëren dat de persoon die zij daar aantrof inderdaad de persoon was aan wie zij het geldbedrag diende te overhandigen roept vragen op.
Het hof wil aannemen dat [betrokkene 1] in de kunsthandel werkzaam was, maar hetgeen de door de verdediging verzochte getuigen zouden kunnen verklaren is niet betrokken op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn. Er is niet gesteld dat de getuigen kunnen verklaren dat de handel een dermate grote omvang had dat bedragen in deze orde van grootte moesten worden vervoerd, laat staan dat en waarom deze in contanten moesten worden overgebracht. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de verklaringen van belang kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing, zodat de noodzaak om de getuigen te horen niet is komen vast te staan.
Conclusie: gewoontewitwassen
Gelet op het vorengaande kan het niet anders zijn dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf.31.’
Ad a: onjuiste rechtsopvatting
3.
In 's hofs overweging zoals hiervoor opgenomen onder punt 1 komt de juridische maatstaf naar voren dat bij een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen van de verdachte ‘een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring’ gevergd mag worden. Deze eis is conform (zeer) bestendige rechtspraak (van uw Raad).
4.
Echter, de toepassing daarvan in de onderhavige zaak, zoals hiervoor opgenomen onder punt 2, getuigt van een zwaardere, en dus onjuiste, (bewijs)maatstaf doordat onderbouwing van de verklaring gevergd wordt. Dat verlangen van een onderbouwing, bij gebreke waarvan een veroordeling volgt, komt namelijk niet meer neer op een ‘min of meer verifieerbare verklaring’, maar op een ‘min of meer (door verdachte zelf) geverifieerde verklaring’. Aldus verschuift de bewijslast, inclusief het bewijsrisico, ten onrechte naar de verdachte.
5.
In de rechtspraak van uw Raad is herhaaldelijk naar voren gekomen dat dat niet de bedoeling is. Een zeer duidelijk en illustratief voorbeeld betreft de zaak waarin uw Raad op 18 december 2018 arrest wees.32. In die zaak was het oordeel van uw Raad dat ‘[h]et oordeel van het Hof dat de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van de geldbedragen, niet ponder meer begrijpelijk [is] nu de verdachte met een concrete verwijzing naar zijn inkomsten uit arbeid heeft gesteld dat de geldbedragen een legale herkomst hadden’ 33. (onderstreping JR).
6.
Daaraan deed zelfs niet af dat desbetreffende verdachte had toegezegd stukken te overleggen, maar dit niet had gedaan. Dat is ook logisch aangezien ‘die enkele omstandigheid niet afdoet aan de door de verdachte gegeven verklaring en de mogelijkheid daarnaar nader onderzoek te doen’. Bij een gerechtvaardigd witwasvermoeden mag een verklaring verlangd worden van de verdachte, maar niet meer dan dat: daarna zijn de justitiële autoriteiten weer ‘aan zet’,34. tenzij de verklaring niet concreet, niet min of meer verifieerbaar en/of op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
Ad b: onbegrijpelijkheid
7.
Voor zover 's hofs bewijs overweging zo zou kunnen worden begrepen dat het daarmee impliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat de verklaring van verzoekster niet concreet is, niet min of meer verifieerbaar is en/of op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is, meent verzoekster dat een dergelijk (impliciet) oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk is.
8.
Evident is dat de verklaring voldoende concreet is. Het hof heeft de verklaring zelfs (min of meer) correct kunnen samenvatten. Concreet is alleen sprake van een gebrek aan (concrete) onderbouwing, aldus het hof.
9.
Evident is eveneens dat de verklaring (min of meer) verifieerbaar is omdat dé hoofdpersoon zo nadrukkelijk met naam en toenaam bij justitie bekend is: dhr. [betrokkene 1]. Hij is gehoord waarbij hij steun geeft voor de verklaring van verzoekster over de kunsthandel en hij had — los van zijn eigen strafzaak, waarover in het kader van de strafzaak tegen verzoekster inhoudelijk ook niets bekend was/ is (aan veroordelend vonnis of iets dergelijks) — nogmaals gehoord kunnen worden nadat verzoekster in haar eigen zaak, ter zitting, een verklaring over de kunsthandel had afgelegd. Bij die gelegenheid had gevraagd kunnen worden naar klanten, kunstwerken, betalingen etc… waar dhr. [betrokkene 1] zeker van moet hebben geweten als de verklaring van verzoekster juist zou zijn en niet (zondermeer) geloofd wordt door de justitiële autoriteiten.
10.
Voorts zijn zelfs stukken overgelegd, onder meer gevoegd bij de pleitnotities in hoger beroep ter terechtzitting van 13 november 2019, die de juistheid van de verklaring van verzoekster over de kunsthandel van dhr. [betrokkene 1] (grotendeels) ondersteunen. Dat is al meer dan de bestendige ‘witwasjurisprudentie’ van een verdachte verlangt en daar had nader onderzoek naar kunnen plaatsvinden. Sterker nog, door de verdediging is zelfstandig gevraagd om nader onderzoek te laten plaatsvinden door het horen van getuigen die over de (wijze van) kunsthandel kunnen verklaren!35.
11.
Tenslotte wenst de verdediging niet onvermeld te laten dat in de onderhavige zaak onderzoek is gedaan door de FIOD naar de juistheid van de verklaring. Evident is dus dat die verklaring zich min of meer leent voor verificatieonderzoek; onafhankelijk van de kwaliteit en van de uitkomst van dat onderzoek. Zoals in hoger beroep al is betoogd, is dat onderzoeker echter zeer marginaal geweest en is dat beperkt gebleven tot één rechtshulpverzoek en het (kort) raadplegen van (openbare) bronnen, zonder dat de volledigheid van die bronnen of zelfs dat rechtshulpverzoek is gebleken.
12.
In de visie van de verdediging kan het derhalve niet anders dan dat het hof met de reeds geciteerde bewijsoverweging hooguit (impliciet) tot uitdrukking heeft kunnen brengen dat de verklaring op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Dat is in elk geval het enige onderdeel van het vaste, door het hof zelf aangehaalde beoordelingskader voor het bewijs van het bestanddeel ‘uit misdrijf afkomstig’, waar de bewijs overweging van het hof aan lijkt te (kunnen) refereren vanwege het gebruik van termen als ‘niet aannemelijk’ en ‘onwaarschijnlijk’.36.
13.
Echter, ook dat (impliciete) oordeel over de verklaring van verzoekster is niet (zonder meer) begrijpelijk. Immers, vooropgesteld moet worden dat termen als ‘niet aannemelijk’ en ‘onwaarschijnlijk’ een te lage drempel vormen om de verklaring van verzoekster niettemin terzijde te schuiven, terwijl het hof niet expliciet heeft geoordeeld dat de verklaring van verzoekster daardoor in haar geheel hoogst onwaarschijnlijk is.
14.
Bovendien kunnen de argumenten die door het hof zijn genoemd, elk op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien het oordeel dragen dat de verklaring van verzoekster op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Daartoe wijst de verdediging op het volgende.
15.
Het ‘niet aannemelijk’ zijn wordt direct gekoppeld aan het ontbreken van concrete onderbouwing, waarover in het voorgaande genoeg is geschreven. Dat de wijze waarop het geld is vervoerd risico's met zich brengt, is echter niet redengevend voor de hoogste mate van onwaarschijnlijkheid, zeker niet zo lang de context van de kunsthandel en contant geld, waarover is verklaard en waarover uitleg is verschaft, daarbij niet wordt betrokken. In dat verband valt direct te denken aan het arrest van uw Raad waarin de context van het Hawala-bankieren aan de orde was in een witwaszaak.37. Aangezien het hof in de onderhavige zaak expliciet overweegt aan te willen nemen dat dhr. [betrokkene 1] werkzaam was in de kunsthandel, had het hof die context — in gelijke zin met voornoemd arrest — moeten betrekken in zijn oordeelsvorming.
16.
Het wederzijdse vertrouwen waarover is gesproken, verklaart namelijk de wijze van betaling en het verdere gebrek aan wetenschap bij verzoekster en neemt de hoogste mate van onwaarschijnlijkheid weg, terwijl — in het kader van de onschuldpresumptie en ter voorkoming van onterechte veroordelingen — met minder geen genoegen kan worden genomen. Dat het hof met vragen blijft zitten, vanuit welk referentiekader dan ook, doet aan de objectieve waarschijnlijkheidsgraad in elk geval niet af.
17.
Dat laatste geldt te meer nu het hof zelf telkens de getuigenverzoeken heeft afgewezen die strekten tot onderbouwing c.q. weerlegging van de hoogste graad van onwaarschijnlijkheid. Bij die afwijzing geeft het hof weliswaar aan dat ‘hetgeen de door de verdediging verkochte getuigen gouden kunnen verklaren niet betrokken [is] op de concrete geldbedragen die in deze zaak aan de orde zijn’, 38. maar tegelijkertijd heeft het hof dus wel overwogen dat verzoekster niet heeft ‘onderbouwd waarom de bedragen niet via bancaire transacties konden worden overgemaakt maar fysiek moesten worden vervoerd met alle bijkomende kosten en risico 's van dien.’39.
18.
Juist daarover konden deze getuigen verklaren, zo is (wel degelijk) gesteld ter terechtzitting van 5 oktober 2018, waaraan ter terechtzitting van 13 november 2019 is gerefereerd.40. Juist voor zulke vergaande en (uiteindelijk) definitieve beslissingen als in rechtszaken worden genomen, voor verzoekster staat een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden op het spel, moet de basis uit zoveel zekerheden en zo weinig mogen waarschijnlijkheden bestaan. Juist is dus om ‘te weten door zichzelf te informeren’.41.
19.
Gelet op de informatie zoals die door het hof in zijn arrest (impliciet en expliciet) tot uitdrukking is gebracht, is de bewezenverklaring van witwassen, in het bijzonder wat betreft de criminele herkomst van de contante geldbedragen, minst genomen onbegrijpelijk.
Middel V
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de artikelen 420ter Sr alsmede de artikelen 350, 359 en 415 Sv geschonden, aangezien het hof heeft geoordeeld dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van contante geldbedragen, terwijl het hof met dat oordeel, in het bijzonder dat verzoekster dus wist van — kort gezegd — de criminele herkomst van de contante geldbedragen, afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat verzoekster juist niet wist dat de contante geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren, zonder dat het hof in zijn arrest in het bijzonder de redenen geeft die tot die afwijking hebben geleid.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Namens verzoekster is betoogd dat zij niet wist van de criminele herkomst van de ten laste gelegde contante geldbedragen en dat dat zeer wel mogelijk is. Daartoe is het volgende aangevoerd.
‘58.
Mocht uw Hof over het voorgaande anders over denken, dan wijs ik u er meteen op — voordat iemand anders het kan doen — dat ik ook wel beter weet dan dat Magritte een (surrealistische) gek was. De tekst op zijn schilderij is in feite wel degelijk correct: het is geen pijp, het is een afbeelding van een pijp. Vandaar ook de titel van het werk: het verraad van de voorstelling. Die tweede laag maakte het mijns inziens zo passend om de zaak te illustreren aan de hand van dit schilderij. Immers, als komt vast te staan dat [betrokkene 1]
- a.
zich — al dan niet naast kunsthandel — bezighield met duistere zaken,
- b.
daar geld mee verdiende en
- c.
cliënte met dat geld op pad stuurde,
dan moeten we feitelijk wel concluderen, op grond van alle evidente aanwijzingen, dat hij geen kunsthandelaar is, maar wel iemand die zich voorstelde als kunsthandelaar (en dat met verve volhield tot en met de rechter-commissaris).
59.
De vraag die in strafrechtekjk opzicht klemt, is dan ook: hoe moest cliënte dat weten? Hoe moest zij dat weten in 2015, zonder kennis van zaken zoals wij die nu, na raadpleging van openbare én niet-openbare bronnen (zoals ‘Lexis Diligence’ of anderszins) hebben?
60.
Wat zowel clënte als haar medeverdachte verklaren over het aandeel van cliënte in de zaak is dat zij niet beter wist dan dat [betrokkene 1] in kunst handelde. Het is derhalve die verklaring van cliënte die, net zoals bij het eerste bewijsvermoeden, getoetst moet worden als justitie de stelling inneemt dat cliënte toch tenminste moet hebben geweten van de criminele herkomst.
61.
Immers, die verklaring van cliënte zal moeten worden weersproken door de inhoud van het procesdossier omdat deze niet valt te rijmen met een bewezenverklaring (van het opzet van cliënte). Zij zag immers de visitekaartjes, de galeries, de kunststukken… Ze hoorde de verhalen van haar medeverdachte die haar op pad stuurde zodat hij lucratieve deals kon sluiten… Zij hielp [betrokkene 1] zelfs met het inpakken van de kunst ten behoeve van het verhandelen!
62.
Eerder heb ik al het vergelijk gemaakt — naar analogie met het gezegde: ‘If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck?’ — dat als het eruit ziet als een kunsthandelaar, het gedraagt zich als een kunsthandelaar en spreekt als een kunsthandelaar, dan is het waarschijnlijk een kunsthandelaar. Dat lijkt mij een in het maatschappelijke verkeer een gerechtvaardigde conclusie; het lijkt mij zelfs het vertrouwen dat de wetgever juist probeert te beschermen door de strafbaarstelling van witwassen!
63.
Ook al komen we er daarna achter dat die kunsthandelaar zich slechts uitgaf als kunsthandelaar, maar ondertussen hele andere dingen deed: de veronderstelling van cliënte over de kunsthandel van [betrokkene 1] kan bezwaarlijk als ongeloofwaardig of hoogst onwaarschijnlijk worden aangemerkt.42. De verklaring van cliënte wordt in elk geval niet weerlegd door het bewijsmateriaal uit het procesdossier waarover wij beschikken. Integendeel, die verklaring is zelfs aannemelijk geworden met het oog op alle reeds genoemde feitelijke omstandigheden.
64.
Had cliënte haar medeverdachte desalniettemin moeten onderwerpen aan een grondig boekhoudkundig onderzoek? De verdediging meent van niet. Dat zou verder gaan dan wat een individu strafrechtelijk kan worden verweten en dat kan pas anders worden indien iemand contra-indicaties bekend worden waaruit blijkt dat het vertrouwen in zijn (of haar) medemens of zelfs — relationeel gezien — zijn (of haar) naaste misschien niet zo terecht zijn. Zulke contra-indicaties waren er niet bij cliënte, althans zijn niet aantoonbaar. Zo wist zij bijvoorbeeld niet van het strafblad van haar medeverdachte.
65.
Ook in de verweten feiten zelf liggen geen contra-indicaties besloten. Zo is het feit dat betalingen plaatsvonden met contant geld verklaarbaar vanuit de wens om kunst anoniem en onderhands te kunnen verhandelen. Zelfs al zou cliënte op de hoogte zijn van minder nobele motieven — bijvoorbeeld het eerder buiten de deur houden van de fiscus — kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat zij dus moet hebben geweten van de criminele herkomst van de geldbedragen, zo heeft de Hoge Raad recent nog duidelijk gemaakt in een zaak waarin het ging om een echtscheiding waarbij de verdachte erkende dat hij zich kon voorstellen dat iemand die in een ‘echtscheiding ligt’ vermogen voor de ander wil verbergen.43.
66.
Laat staan dat sprake is van zulke sterke contra-indicaties dat iemand gaat twijfelen aan de oprechtheid van zijn (of haar) partner en diegene zelfs (boekhoudkundig) ter verantwoording roept. Want ik vraag u — in het verlengde van de ‘verbeelding’: beeldt u zich eens de situatie in waarin cliente terecht was gekomen. Ze loopt dhr. [betrokkene 1] tegen het lijf, in een periode dat het met haar wat minder gaat. Ze kent hem jaren en hetzelfde geldt voor diens moeder met haar eigen galerie.
67.
Die galerie wordt vervolgens overgenomen door [betrokkene 1]. Ze ziet het luxueuze en mondaine leven dat hij als kunsthandelaar is gaan lelden, althans (gerechtvaardigd) lijkt te leiden. Ze merkt dat haar medeverdachte haar betrekt in een wereld waar ze van houdt en in geïnteresseerd is: kunst. Ze merkt zelfs de wederzijdse affectie. Onder die omstandigheden vertrouwt cliënte haar medeverdachte volledig; zozeer dat zij zelfs een relatie krijgen!
68.
Evenzo is het onder die omstandigheden volledig in strijd met alles wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is om te vragen om nadere uitleg c.q. onderzoek te doen. In zekere zin is cliënte zelfs naar haar medeverdachte toe getrokken ómdat hij zo'n fijn leven leidt/ lijkt te leiden. Een andersluidende conclusie zou maatschappelijk gezien bizarre gevolgen hebben: moet eenieder die samen is met een (relatief) vermogende partner daar onderzoek naar verrichten om zeker te zijn dat niet (tevens) sprake is van een criminele (neven)handel? Dat worden leuke borrels op de Zuid-As, (tinder-)dates en afterparty's of ‘meet-and-greets’ als oprecht rekening moet worden gehouden met criminele aspecten in de zin van voorwaardelijk opzet op enig, niet geconcretiseerd, misdrijf…
69.
Het is mijns inziens dus volstrekt begrijpelijk en niet strafrechtelijk verwijtbaar dat cliënte vertrouwen had in [betrokkene 1] op grond van alle genoemde omstandigheden. En andersom vertrouwde [betrokkene 1] volledig op cliënte, zij het — uitgaande van een criminele [betrokkene 1] — met een ander doel: misbruik maken van deze situatie. Dit laatste bespreek ik nog, want men zou, als deelnemer in ettelijke strafprocessen, wel eens cynisch kunnen worden door de droge constatering: ‘goh, al die verdachten zijn allemaal wel erg naïef’.
70.
Dat valt evenwel eenvoudig te weerspreken. We moeten namelijk beseffen wie er terecht staan. Dat is geen perfecte dwarsdoorsnede van de samenleving; het strafrecht treft veel minder snel de alerte mens die snel van begrip is. En criminelen maken juist gebruik van de tegenpolen. Zo gek is die droge constatering dus niet en we moeten zelfs waakzaam zijn voor zulk cynisme omdat daardoor levensgrote gevaar bestaat dat het individu dat in een concrete zaak terecht staat, niet meer onbevooroordeeld tegemoet getreden wordt.
71.
Minder hoogdravend besluit ik de bespreking van het tweede be wijsvermoeden in elk geval met de droge juridische vaststelling dat niet kan worden vastgesteld dat cliënte ‘wist’, zelfs niet — onder de gegeven omstandigheden — in de zin van een aanmerkelijke kans die door cliënte willens en wetens is aanvaard, dat haar medeverdachte haar opzadelde met geld uit misdrijf afkomstig. In dat opzicht is cliënte juist het slachtoffer van [betrokkene 1] en van het verraad van diens voorstelling. Ik verzoek u dan ook om cliënte vrij te spreken van alle (impliciet cumulatief) ten laste gelegde incidenten.44.’
2.
Voormeld betoog van de verdediging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat betrekking heeft op de bewijsvraag van art. 350 Sv omtrent de tenlastegelegde van de impliciet cumulatief ten laste gelegde witwasfeiten/ -incidenten ex art. 420ter. Dat betoog is duidelijk, is door argumenten geschraagd, is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en is ten overstaan van het hof naar voren gebracht.
3.
Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken doordat het niettemin tot een bewezenverklaring komt van opzetwitwassen door verzoekster en dus van (min of meer directe) wetenschap bij verzoekster van de criminele herkomst van de witwasvoorwerpen. Het hof concludeert namelijk niet alleen dat ‘het niet anders [kan] zijn dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf’ (zie het vorige middel), maar tevens ‘dat de verdachte dat wist’ 45. (onderstreping JR). Met die laatste ‘dat’ lijkt te worden gerefereerd aan het volledige eerste deel van betreffende zin: verzoekster wist dat ‘het niet anders kan zijn dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf.’
4.
Met die bewezenverklaring wijkt het hof dus af van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, zoals in het voorgaande is geciteerd. Echter, het hof heeft daarbij niet in het bijzonder de redenen gegeven die daartoe hebben geleid. Zelfs als dus, in weerwil van het vierde middel, kan worden uitgegaan van de criminele herkomst van de ten laste gelegde contante geldbedragen als witwasvoorwerpen, dan nog leidt inachtneming van de argumenten uit het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ertoe dat moet worden geconcludeerd dat het wel degelijk anders kan zijn dan dat verzoekster wist dat het niet anders kon zijn dan dat sprake was van een criminele herkomst.
5.
Het voorgaande is uiteraard een nagenoeg onverteerbare zinsconstructie. Daarmee wordt in de visie van verzoekster op zichzelf evenwel al aangetoond dat het te ver gaat om op deze manier te spreken middels een soort ‘gestapelde bewijsvermoedens’, waarbij het allereerst niet anders kan dan dat sprake is van een criminele herkomst van de contante geldbedragen en (vervolgens) dat het in dit verband evenmin anders kan dan dat verzoekster daarvan heeft geweten. Nu in elk geval concreet is aangevoerd dat en waarom verzoekster juist niet wist van enige criminele herkomst en dát standpunt niet (voldoende) is weerlegd door het hof, kan 's hofs arrest op dit punt niet in stand blijven.
Middel VI
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder is artikel 6 lid 1 van het EVRM geschonden doordat het hof heeft verzuimd de stukken van het geding binnen een redelijke termijn in te zenden, aangezien de akte cassatie is opgemaakt op 29 november 2019 en de processtukken op 18 augustus 2020 zijn ontvangen ter griffie van uw Raad, zodat de inzendingstermijn langer is geweest dan de redelijke termijn van acht maanden. Verzoeker wendt zich tot uw Raad met het eerbiedige verzoek te zijnen aanzien zelf recht te doen in verband met deze termijnoverschrijding, dan wel recht te laten doen in dit verband.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Ten aanzien van ambtshalve aangetroffen cassatiegronden
Voor zover de advocaat-generaal of uw Raad ambtshalve misslagen in het bestreden arrest of fouten in het daaraan voorafgaande onderzoek zou aantreffen, waarover evenwel niet wordt geklaagd, benadrukken verzoeker en steller dezes dat sprake is van een omissie. Van een weloverwogen keuze om bepaalde cassatiegronden niet aan uw Raad voor te leggen (zoals overwogen in HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.7.1) is uitdrukkelijk geen sprake. Gelet op het belang van verzoekster bij cassatie wordt uw Raad derhalve verzocht om — bij het eventueel aantreffen van cassatiegronden — artikel 440 lid 1 Sv toe te passen.
Conclusie
Redenen, waarom verzoekster zich wendt tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Amsterdam, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, die verklaart daartoe door verzoekster bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
advocaat-gemachtigde
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 10‑11‑2020
Zie bv. HR 27 november 1979, ECLI:NL:HR:1979.AC6734.
Pleitnotities zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 november 2019, p. 4 t/m 8.
EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12 (Poropat vs. Slovenië).
Te begrijpen als autonoom begrip in de zin van het EVRM, zie bv. EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85 (Kostovski/Nederland), par. 40.
EHRM (GK) 18 december 2018, nr. 36658/05 (Murtazaliyeva vs. Rusland).
Ibid, par. 158.
Proces-verbaal ter terechtzittingen in hoger beroep van resp. 5 en 19 oktober 2018, p. 5.
Pleitnotities zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 november 2019, p. 4,
's Hofs arrest, p. 5.
's Hofs arrest, p. 4 en 5.
Zie recent nog EHRM 1 september 2020, nr. 48364/11 (Proskurnikov vs. Rusland), par. 16.
Pleitnotities zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 november 2019, p. 4 t/m 8.
Zie m het bijzonder EHRM 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije), par. 55 en HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079.
EHRM 28 mei 2019, nr. 23192/15 (Van de Kolk v Nederland).
EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze vs. België), par. 125 t/m 128.
Ibid, par. 131.
EHRM 13 mei 1980, nr. 6694/74 (Artico vs. Italië), par. 33.
EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze vs. België), par. 125 t/m 142.
https://www.rvr.org/Informatie+voor+advocaten/over-aanvragen/inschrijven/specialisaties/inschrijving-specialisaties.html.
's Hofs arrest, p. 3.
EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze vs. België). Gedacht moet overigens vooral ook worden aan EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim, Mohammed, Omar en Abdurahman vs. Verenigd Koninkrijk).
Richtlijn 2015/849/EU en de Europese, grensoverschrijdende (binnen de grenzen van Europese Unie) inzet van justitiële samenwerking in deze zaak maken het Europese Unierecht van toepassing.
Hof van Justitie 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335.
EHRM 8 april 2014, nr. 17120/09 (Dhahbi vs. Italië), par. 31.
HR 6 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079.
Vgl. EHRM (GK) 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze vs. België), par. 127.
Zie het hiervoor onder punt 1 geciteerde betoog in hoger beroep, aldaar onder punt 8
EHRM 28 mei 2019, nr. 23192/15 (Van de Kolk vs. Nederland) en EHRM 27 november 2018, nr. 57837/09 Soytemiz vs. Turkije).
's Hofs arrest, p. 4.
's Hofs arrest, p. 4 en 5.
HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.
Ibid, r.o. 2.4.
J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen Radboud University), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 352.
Zie het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 oktober 2018 en voorts (de toelichting op) het tweede middel.
's Hofs arrest, p. 5.
HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:984.
's Hofs arrest, p. 5.
Ibid.
Zie pleitnotities zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op resp. 5 oktober 2018 en 13 november 2019. Zie voorts in het bijzonder (de toelichting op) het tweede middel.
M. Serres, Les cinq sens, 1985.
HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359.
HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1582.
Pleitnotities overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 november 2019, p. 16 t/m 18.
's Hofs arrest, p. 5.