HR, 15-09-2017, nr. 16/02033

HR, 15-09-2017, nr. 16/02033

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑09‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht, vermogensrecht. Bemiddeling bij totstandbrenging koopovereenkomst, waarna koopovereenkomst wordt vernietigd wegens bedrog door koper (zie HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 en HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6183). Thans vordering van verkopers tegen koper en bemiddelaar tot vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten in vernietigingsprocedure. Aansprakelijkheid bemiddelaar; mededelingsplicht m.b.t. zijn betrokkenheid en financiële belang bij koper, art. 7:418 BW. Exclusieve en limitatieve regeling van proceskosten in art. 237-240 Rv; uitzondering bij misbruik van procesrecht (onrechtmatige daad), HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea). Geldt strikte maatstaf van Duka/Achmea ook ten opzichte van de bemiddelaar? Toepassing van de strikte maatstaf ten opzichte van de koper; onbegrijpelijk oordeel?

Partij(en)

15 september 2017

Eerste Kamer

16/02033

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DE ALTERNATIEVE BOUW EN ONTWIKKELINGSCOMBINATIE WATERINGSEVELD B.V.,gevestigd te Delft,

2. [eiser 2],wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. H.J.W. Alt en thans mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. M.S. van der Keur en mr. R.L. Bakels.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Alternatieve en [eiser 2] (tezamen als De Alternatieve c.s.), respectievelijk [verweerders]

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/09/418257/HA ZA 12-533 van de rechtbank Den Haag van 8 augustus 2012 en 25 juni 2014;

b. het arrest in de zaak 200.152.923/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 december 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben De Alternatieve c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt in het principaal beroep, kort gezegd, tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin is toegewezen de vordering van [verweerders] tegen De Alternatieve tot vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten die zij in verband met de procedures tegen De Alternatieve hebben gemaakt, en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping bij gebrek aan belang.

De advocaten van [verweerders] hebben bij brief van 9 mei 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerders] waren in 1996 eigenaar van twee aaneengesloten percelen grond, die voor een gedeelte in de gemeente Den Haag en voor een groter gedeelte in de gemeente Wateringen lagen. De percelen, die vooral voor de uitoefening van glastuinbouw werden gebruikt, lagen verder in het gebied Wateringseveld, dat voor de aanleg van een Vinex-locatie was aangewezen. Ter verwezenlijking van dat project hadden de gemeente Den Haag en het Bouwfonds het samenwerkingsverband De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld C.V. in het leven geroepen.

(ii) [verweerders] kwamen in 1996 in contact met [eiser 2], die in het verband van Agromak B.V. (hierna: Agromak) het beroep van makelaar in onroerend goed uitoefende. [verweerders] sloten een overeenkomst van exclusieve bemiddeling met Agromak ten einde tot verkoop van hun twee percelen te komen.

(iii) Nadat [verweerders] op advies van Agromak/[eiser 2] een aanbod van De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld tot aankoop van de twee percelen voor ƒ 3.000.000,-- hadden afgewezen, deed De Alternatieve – waarvan [eiser 2] indirect aandeelhouder was – het aanbod om de twee percelen voor een prijs van ƒ 6.000.000,-- te kopen. Conform het advies van [eiser 2] sloten [verweerders] in september/oktober 1997 een mondelinge koopovereenkomst met De Alternatieve. Daarbij was nog geen datum voor levering en voldoening van de koopprijs vastgesteld.

(iv) Bij vonnis van 14 juni 2001 werd het gedeelte van de twee percelen dat in de gemeente Den Haag lag, onteigend tegen een schadeloosstelling van ƒ 1.528.756,--.De gemeente Wateringen had het voornemen om het op haar grondgebied gelegen gedeelte van de percelen ook te onteigenen.

(v) Agromak beëindigde in december 2001 de bemiddelingsovereenkomst. Van de kant van [verweerders] werd met De Alternatieve contact opgenomen voor onderhandelingen over verkoop van het in Wateringen gelegen gedeelte van de twee percelen. De Alternatieve gaf te kennen dat [verweerders] al ter zake van verkoop van genoemd gedeelte aan haar waren gebonden en verlangde medewerking aan het verzet tegen de onteigening van dat gedeelte.Op 13 februari 2002 hebben [verweerders] hiermee ingestemd.

(vi) Nadat in augustus 2002 de goedkeuring tot onteigening aan de gemeente Wateringen was onthouden, verlangde De Alternatieve dat [verweerders] het Wateringse gedeelte van de twee percelen aan haar zouden overdragen tegen betaling van een koopprijs van ƒ 3.871.243,83.gaven geen gehoor aan dit verlangen. Zij meenden dat er geen sprake was van een rechtsgeldige koopovereenkomst met De Alternatieve. Deze laatste liet daarop beslag leggen op het Wateringse gedeelte van de twee percelen, en startte in april 2003 tegen [verweerders] een procedure bij de rechtbank Den Haag waarin zij nakoming van de koopovereenkomst vorderde.

(vii) In het kader van een op 29 april 2004 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de getuige Van Keulen, die bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van De Alternatieve stond ingeschreven, over de positie van [eiser 2] binnen De Alternatieve onder meer het volgende verklaard:

“Het komt erop neer dat [eiser 2] bepaalde welke opdrachten De Alternatieve gaf. (…) Ik was voordat ik voor De Alternatieve onderhandelingen voerde steeds door [eiser 2] geïnstrueerd (…). De feitelijke beleidsbepaling geschiedde door [eiser 2]. (…)De Alternatieve kwam aan haar geld door stortingen van [eiser 2] rechtstreeks of via vennootschappen waar hij belangen in had. Ik heb nooit anders begrepen – bijvoorbeeld toen ik geïnstrueerd werd voor zittingen of onderhandelingen – dan dat het de bedoeling was dat [verweerders] niet moesten weten hoe de vork in de steel zat. Toen mr. Gompen [HR: destijds de raadsman van [verweerders]] mij in februari/maart 2002 vroeg of [eiser 2] aandeelhouder was in De Alternatieve heb ik ‘neen’ geantwoord (…).”

(viii)Bij vonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van De Alternatieve afgewezen op de grond dat er geen sprake was van een overeenkomst met een voldoende bepaalbare inhoud. [verweerders] hebben vervolgens op 27 april 2006 het Wateringse gedeelte van de twee percelen voor een prijs van € 2.956.923,-- (ƒ 6.516.200,78) verkocht en geleverd aan Westgronden B.V. De Alternatieve heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

(ix) Bij arrest van 7 juni 2007 heeft het gerechtshof Den Haag het hiervoor onder (viii) vermelde vonnis vernietigd. Het hof oordeelde dat er tussen [verweerders] en De Alternatieve overeenstemming over de koop door De Alternatieve van de twee percelen is bereikt. Voorts verwierp het hof het beroep van [verweerders] op een wilsgebrek (bedrog, dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden), op de grond dat niet voldoende onderbouwd is de stelling van [verweerders] dat zij de overeenkomst niet zouden hebben gesloten indien zij bekend waren geweest met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Het hof heeft [verweerders] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van de desbetreffende perceelsgedeelten aan De Alternatieve, en tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

(x) De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd op de grond dat (alleen) de klachten tegen de verwerping van het beroep op een wilsgebrek doel treffen. De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

(xi) Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 23 augustus 2011 geoordeeld dat de koopovereenkomst tussen De Alternatieve en [verweerders] onder invloed van bedrog van de kant van De Alternatieve is tot stand gekomen en dat [verweerders] zich terecht bij wege van verweer op vernietigbaarheid van de overeenkomst hebben beroepen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

“4.8 Voorts moet ervan worden uitgegaan dat De Alternatieve, door [verweerders] willens en wetens niet mee te delen dat [eiser 2] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [eiser 2] plaatsvond, [verweerders] willens en wetens op dit punt heeft misleid, en met name ook dat [eiser 2] zelf – wiens handelen als feitelijk beleidsbepaler aan De Alternatieve kan worden toegerekend – willens en wetens de gewraakte feiten tegenover [verweerders] heeft verzwegen. (…)

4.9

Ten slotte is in het onderhavige geval causaal verband aanwezig tussen het bedrieglijke gedrag en het aangaan van de koopovereenkomst door [verweerders]. (…)"

(xii) Het door De Alternatieve tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6183.

3.2.1

In dit geding vorderen [verweerders] in conventie, kort gezegd, de hoofdelijke veroordeling van De Alternatieve en [eiser 2] tot betaling van schadevergoeding ter zake van de door [verweerders] gemaakte kosten van juridisch advies en bijstand in verband met de door De Alternatieve gelegde beslagen en gevoerde procedure (zie hiervoor in 3.1 onder (vi) tot (xii)).

Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat De Alternatieve c.s. bedrog hebben gepleegd en onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij bij het aangaan van de mondelinge koopovereenkomst met [verweerders] bewust hebben verzwegen dat [eiser 2], die als bemiddelaar voor [verweerders] optrad, tevens belanghebbende bij De Alternatieve was en het beleid daarvan bepaalde, en doordat zij vervolgens in rechte nakoming van die overeenkomst hebben gevorderd, hoewel zij moesten beseffen dat [verweerders] de overeenkomst met De Alternatieve niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zouden hebben gesloten indien zij destijds van de juiste situatie op de hoogte waren geweest.

De Alternatieve heeft een vordering in reconventie ingesteld, maar die is door de rechtbank en het hof afgewezen en is in cassatie niet meer aan de orde.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering van [verweerders] toegewezen tot bedragen van € 418.422,28 en € 20.755,11.

3.2.3

Het hof heeft het toegewezen bedrag van € 418.422,28 verminderd tot een bedrag van € 382.398,36 en het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover voor het navolgende van belang, samengevat als volgt overwogen.

Op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam (zie hiervoor in 3.1 onder (xi)) staat het bedrog van De Alternatieve vast, zodat geconcludeerd moet worden dat zij onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden (rov. 15).

Omdat [eiser 2] geen partij was in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam en hij dus niet gebonden is aan die uitspraak, dient afzonderlijk te worden beoordeeld of ook hij aansprakelijk is voor de door [verweerders] geleden schade (rov. 16). Beoordeeld moet worden of [eiser 2], optredend als deskundig bemiddelaar, (zelfstandig) een onrechtmatige daad jegens [verweerders] heeft gepleegd (rov. 18-19).

Het is onrechtmatig wanneer een bemiddelaar en adviseur zijn cliënten een koopovereenkomst adviseert terwijl hijzelf indirect bij de koper is betrokken, zonder dat hij zijn cliënten van die betrokkenheid op de hoogte stelt. Nu [eiser 2] dit laatste niet gedaan heeft, is gegeven dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is slechts anders wanneer [verweerders] van het feit dat [eiser 2] bij De Alternatieve betrokken was, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte waren (geraakt), maar daarvan kan gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd niet worden uitgegaan. (rov. 21-22)

Vast staat dat [eiser 2], als de natuurlijk persoon die Agromak vertegenwoordigde, degene was die [verweerders] heeft geadviseerd het aanbod van De Alternatieve te aanvaarden, alsmede dat hij in dit verband de natuurlijk persoon was die namens De Alternatieve feitelijk de overeenkomst tot stand heeft gebracht. [eiser 2] heeft voorts niet betwist dat hij verantwoordelijk is geweest voor de keuze van De Alternatieve om in rechte nakoming van de gesloten overeenkomst af te dwingen. (rov. 23)

Het had op de weg van [eiser 2] gelegen [verweerders] van zijn betrokkenheid bij De Alternatieve op de hoogte te stellen. Hij had immers een persoonlijk financieel belang bij De Alternatieve en door [verweerders] te adviseren het aanbod van De Alternatieve te accepteren, diende hij (mede) zijn eigen belang, hetgeen voor [verweerders] een relevante omstandigheid was. [eiser 2] heeft, door met het bedrog zijn privébelang in De Alternatieve te dienen, en vervolgens ook daarnaar te handelen door via De Alternatieve nakoming van de overeenkomst na te streven, onrechtmatig jegens [verweerders] gehandeld.(rov. 24)

De onrechtmatigheid van het handelen van De Alternatieve c.s. is (reeds) gelegen in het tot stand brengen van de overeenkomst in de wetenschap dat [verweerders] onwetend waren van een zo relevant gegeven dat hun makelaar een belang in de koper had. Of [eiser 2] daarbij het oogmerk tot misleiding had, is niet relevant. (rov. 25)

Door aan te dringen op nakoming van de overeenkomst en te proberen die overeenkomst in rechte af te dwingen in de wetenschap dat zij was gebaseerd op bedrog, althans onwetendheid bij [verweerders] over de rol van [eiser 2], hebben De Alternatieve c.s. misbruik gemaakt van hun recht en daarmee onrechtmatig jegens [verweerders] gehandeld. Datzelfde geldt voor het leggen van beslag. Een en ander geldt niet alleen voor De Alternatieve, maar ook voor [eiser 2] die immers van zijn eigen belang bij De Alternatieve op de hoogte was en daarom ervan had moeten afzien dergelijk handelen te initiëren. Het feit dat het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 7 juni 2007 de vordering van De Alternatieve heeft toegewezen (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)), maakt dit niet anders. Weliswaar kan daaruit worden afgeleid dat de vordering van De Alternatieve in strikte zin niet kansloos was – de vordering is immers toegewezen geweest – maar dat laat onverlet dat De Alternatieve, die van de hoed en de rand wist, van het instellen van een dergelijke vordering had moeten afzien omdat het niet aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die is gebaseerd op bedrog. Van een ontoelaatbare belemmering van de toegang tot de rechter kan onder die omstandigheden niet worden gesproken. (rov. 26)

Het betoog van De Alternatieve c.s. dat [verweerders] in dit geding niet volledige vergoeding van de proceskosten kunnen vorderen, omdat het gerechtshof Amsterdam reeds onherroepelijk over de proceskosten heeft beslist, is slechts relevant voor de positie van De Alternatieve. Voorts stelt het hof met betrekking tot de aansprakelijkheid voor een volledige proceskostenvergoeding voorop hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380, heeft overwogen. Nu De Alternatieve c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door in rechte nakoming te willen afdwingen van een overeenkomst die, naar zij wisten, tot stand was gekomen door bedrog of in ieder geval bij onwetendheid van de feitelijke rol van [eiser 2], doet zich een uitzondering voor (zoals bedoeld in genoemd arrest van de Hoge Raad) op het stelsel omtrent vergoeding van kosten, en is ruimte voor toewijzing van een volledige (proces)kostenvergoeding, zoals hiervoor (in rov. 26) reeds is geoordeeld. In de procedure die heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam hebben [verweerders] zich verweerd tegen de vorderingen van De Alternatieve. De daarin uitgesproken proceskostenvergoeding staat niet in de weg aan de vordering van [verweerders] tot een volledige proceskostenvergoeding op grond van onrechtmatige daad; daarover is nog geen beslissing genomen. (rov. 28-31)

De proceskostenveroordelingen in de procedure die is uitgemond in het arrest van het gerechtshof Amsterdam hebben betrekking op kosten die [verweerders] hebben moeten maken als gevolg van het onrechtmatig handelen van De Alternatieve c.s. Ook [eiser 2] is daarom gehouden die schade te dragen. Dat is niet anders waar het betreft de vordering tot terugbetaling van de proceskosten die [verweerders] aan De Alternatieve hebben voldaan, hetgeen immers het gevolg is van het onrechtmatig handelen van De Alternatieve c.s. (rov. 38)

Onrechtmatig handelen van [eiser 2]?

3.3.1

Onderdeel 2.5 van het middel richt onder meer klachten tegen de rov. 16-26 voor zover daarin is geoordeeld dat [eiser 2] bij de totstandbrenging van de overeenkomst tussen [verweerders] en De Alternatieve onrechtmatig heeft gehandeld.

3.3.2

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] bij die totstandbrenging onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij als professioneel bemiddelaar heeft nagelaten, ondanks zijn gehoudenheid daartoe, [verweerders] ervan op de hoogte te stellen dat hij (indirect) was betrokken bij en financieel belang had in De Alternatieve, de partij die door zijn bemiddeling koper van de percelen is geworden (zie rov. 21 en 24). Dit oordeel geeft, mede gelet op art. 7:418 lid 1 BW in verbinding met art. 7:427 BW, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan onderdeel 2.5.2 betoogt, is voor dat oordeel niet vereist dat door dit nalaten daadwerkelijk vermogensschade is ontstaan (naar het onderdeel kennelijk bedoelt: vermogensschade in verband met de tot stand gebrachte rechtshandeling). De in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht geldt immers – behoudens de in het artikellid genoemde uitzondering, die zich hier niet voordoet – zodra de lasthebber ([eiser 2]) direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, waarna het aan de lastgever ([verweerders]) is om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen (HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493).

3.3.3

De klachten van de onderdelen 2.5.4-2.5.6 dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] het opzet had bedrog te plegen, dat het zijn aanbod heeft gepasseerd om te bewijzen dat bij hem geen oogmerk tot misleiding bestond, en dat het miskend heeft dat voor het aannemen van bedrog causaal verband tussen de kunstgreep en de rechtshandeling moet bestaan, treffen geen doel.

De klachten miskennen dat het hof (anders dan ten aanzien van De Alternatieve, zie rov. 15), blijkens het slot van rov. 25 in het midden heeft gelaten of (ook) [eiser 2] bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW kan worden verweten, en dat het heeft volstaan met het oordeel dat het onrechtmatig handelen van [eiser 2] (in dit verband) is gelegen in zijn nalaten als hiervoor in 3.3.2 weergegeven en het tot stand brengen van de overeenkomst met De Alternatieve hoewel hij wist dat [verweerders] onwetend waren van zijn privébelang in die vennootschap.

Waar het hof in rov. 26 spreekt over de wetenschap van De Alternatieve c.s. “dat die overeenkomst was gebaseerd op bedrog, althans onwetendheid bij [verweerders] over de rol van [eiser 2]” (zie aldus ook rov. 30), is dan ook met ‘wetenschap van het bedrog’ kennelijk gedoeld op De Alternatieve en met ‘wetenschap van de onwetendheid van [verweerders]’ op [eiser 2].

Veroordeling tot volledige proceskostenvergoeding?

3.4

De onderdelen 2.7 en 2.8 zijn in het bijzonder tegen de rov. 26, 29 en 30 gericht. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor een veroordeling tot volledige proceskostenvergoeding sprake moet zijn van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een bij voorbaat kansloze of evident ongegronde procedure en dat bij het oordeel dat daarvan sprake is terughoudendheid past, gelet op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, althans dat het hof zijn oordeel dat aan deze maatstaf is voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. In dit verband wordt met name erop gewezen dat de vordering van De Alternatieve door het gerechtshof Den Haag is toegewezen (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)), zodat bezwaarlijk van een bij voorbaat kansloze of evident ongegronde procedure kan worden gesproken. Volgens de onderdelen is daarom onjuist of onbegrijpelijk het oordeel dat De Alternatieve c.s. ten tijde van het voeren van de procedure wisten dat de overeenkomst later als zodanig gebrekkig zou worden aangemerkt dat zij zich op straffe van een volledige proceskostenveroordeling van de procedure hadden moeten onthouden omdat dit misbruik van procesrecht zou opleveren.

3.5.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.2

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank), volgt uit art. 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

3.5.3

In de hiervoor in 3.5.2 vermelde toelichting op art. 57 lid 6 (oud) Rv, welke bepaling correspondeert met het huidige art. 241 Rv, is onder meer het volgende opgemerkt:

“Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt (…) niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in het gevaar zou worden gebracht (…). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. (…) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv – welke regeling vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden – strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is immers dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement hiervan is dat voor een veroordeling van een procespartij tot een volledige proceskostenvergoeding, aan de hiervoor in 3.5.2 vermelde strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea moet zijn voldaan.

Dat de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv, en daarmee ook de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea voor een volledige proceskostenvergoeding, slechts strekken ter bescherming van de procespartijen in het geding waarop die kostenvergoeding betrekking heeft, volgt ook uit de bewoordingen van art. 241 Rv. Daarin is immers bepaald dat “jegens de wederpartij” (waarmee is bedoeld: de wederpartij in het geding) geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. In de toelichting op art. 57 lid 6 (oud) Rv is omtrent deze formulering (die toen overigens luidde: “jegens de tegenpartij”) het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 37):

“In het zesde lid zijn de woorden ‘jegens de tegenpartij’ ingevoegd ten einde te doen uitkomen dat de bepaling niet ziet op het geval dat een benadeelde uit onrechtmatige daad tegen een derde procedeert en dan vergoeding van de voor hem ter zake van een andere procedure gemaakte kosten vordert.”

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of en in hoeverre een benadeelde de kosten van een procedure kan verhalen (bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad) op een derde die niet in die procedure betrokken was, niet beantwoord moet worden aan de hand van de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea. Voor beantwoording van de zojuist bedoelde vraag gelden dus de algemene regels betreffende aansprakelijkheid en schadevergoeding (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1212, NJ 2014/387 (M./Staat) met betrekking tot kosten die in verband met een bestuursrechtelijke procedure zijn gemaakt). Van die algemene regels kunnen in het bijzonder die betreffende het causaal verband (art. 6:98 BW) van belang zijn, alsmede de in art. 6:96 lid 2 BW besloten liggende zogenoemde dubbele redelijkheidstoets.

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, heeft het hof in de rov. 26 en 29-30 de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de gevorderde integrale proceskostenvergoeding ten onrechte getoetst aan de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea, zoals ook [verweerders] in onderdeel 4 van het voorwaardelijk incidentele middel terecht hebben aangevoerd. [eiser 2] was immers geen partij in de procedure tussen De Alternatieve en [verweerders], van welke procedure thans een volledige proceskostenvergoeding wordt gevorderd.

Dit brengt mee dat, voor zover het de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de proceskosten van die eerdere procedure betreft, de hiervoor in 3.4 weergegeven klachten van de onderdelen 2.7 en 2.8 – welke klachten gebaseerd zijn op toepasselijkheid van de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea – reeds geen doel kunnen treffen omdat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Opmerking verdient overigens dat de veroordeling van [eiser 2] tot een volledige proceskostenvergoeding ook in het licht van de algemene regels betreffende aansprakelijkheid en schadevergoeding, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.Het hof heeft immers in de rov. 23-26 geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld (kort samengevat):

- door [verweerders] niet ervan op de hoogte te stellen dat hij (indirect) betrokken was bij en financieel belang had in De Alternatieve,

- door ondanks zijn wetenschap dat [verweerders] onwetend waren van zijn privébelang in De Alternatieve, de overeenkomst tussen die partijen tot stand te brengen,- en door ondanks zijn zojuist bedoelde wetenschap aan te dringen op nakoming van de overeenkomst en De Alternatieve ertoe te brengen die nakoming in rechte te proberen af te dwingen, en aldus zijn eigen belang te dienen.

Hierin ligt besloten dat de schade van [verweerders] bestaande in de voor hun rekening gebleven kosten van de procedure tegen De Alternatieve, in zodanig verband staat met de onrechtmatige gedragingen van [eiser 2], dat deze schade hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die onrechtmatige gedragingen kan worden toegerekend.

3.7.1

Voor zover het de aansprakelijkheid van De Alternatieve voor de proceskosten van die eerdere procedure betreft, gaan de klachten van de onderdelen 2.7 en 2.8 uit van een juiste rechtsopvatting. Het hof heeft evenwel in de rov. 26 en 29-30 geen blijk gegeven de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea ten aanzien van De Alternatieve te hebben miskend. De rechtsklachten van de onderdelen falen daarom.

3.7.2

Ook de motiveringsklachten van de onderdelen falen. De omstandigheid dat de vordering van De Alternatieve aanvankelijk door het gerechtshof Den Haag is toegewezen, ondanks het door [verweerders] in die procedure gedane beroep op bedrog, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat De Alternatieve misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Het hof heeft immers geoordeeld dat De Alternatieve wist dat de overeenkomst was gebaseerd op bedrog en desondanks heeft aangedrongen op nakoming daarvan en heeft geprobeerd die nakoming in rechte af te dwingen, en dat zij daardoor misbruik van recht heeft gemaakt (rov. 15 in verbinding met rov. 26), en voorts dat De Alternatieve ‘van de hoed en de rand wist’ en van het instellen van de vordering had moeten afzien omdat het niet aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die gebaseerd is op bedrog (rov. 26). In deze oordelen ligt besloten het oordeel dat De Alternatieve moest weten dat haar vordering evident ongegrond was.Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het gerechtshof Amsterdam heeft immers geoordeeld dat De Alternatieve [verweerders] opzettelijk heeft misleid bij de totstandkoming van de overeenkomst. Op dat punt had het gerechtshof Den Haag geen oordeel in andersluidende zin gegeven. Hiervan uitgaande, behoefde de enkele omstandigheid dat dit laatste gerechtshof het beroep van [verweerders] op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog op een ander punt ten onrechte had verworpen (naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 en het verwijzingsarrest van het gerechtshof Amsterdam), het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat De Alternatieve misbruik van procesrecht heeft gemaakt en daarom onrechtmatig (volgens de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea) heeft gehandeld door in rechte nakoming na te streven van de door haar opzettelijke misleiding tot stand gekomen overeenkomst.

3.8

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt De Alternatieve c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 2.028,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 september 2017.

Conclusie 21‑04‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht, vermogensrecht. Bemiddeling bij totstandbrenging koopovereenkomst, waarna koopovereenkomst wordt vernietigd wegens bedrog door koper (zie HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 en HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6183). Thans vordering van verkopers tegen koper en bemiddelaar tot vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten in vernietigingsprocedure. Aansprakelijkheid bemiddelaar; mededelingsplicht m.b.t. zijn betrokkenheid en financiële belang bij koper, art. 7:418 BW. Exclusieve en limitatieve regeling van proceskosten in art. 237-240 Rv; uitzondering bij misbruik van procesrecht (onrechtmatige daad), HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea). Geldt strikte maatstaf van Duka/Achmea ook ten opzichte van de bemiddelaar? Toepassing van de strikte maatstaf ten opzichte van de koper; onbegrijpelijk oordeel?

Partij(en)

Zaaknr.: 16/020

33 mr. J. Wuisman

Rolzitting: 21 april 2017

CONCLUSIE inzake:

1. De Alternatieve Bouw- en Ontwikkelings-Combinatie Wateringseveld B.V.,

2. [eiser 2] ,

eisers tot cassatie in het principaal beroep,

verweerders in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: aanvankelijk mr. H.J.W. Alt, thans mr. A.H. Vermeulen;

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerder 2] ,

verweerders in het principaal cassatie,

eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaten: mrs. M.S. van der Keur en R.L. Bakels

De voorliggende zaak kent een lange voorgeschiedenis. Eerst worden daarvan hierna de hoofdlijnen geschetst. Vervolgens wordt het verloop van de aan het cassatieberoep voorafgaande eerste en tweede instantie samengevat. Daarna vindt de bespreking van het principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep plaats.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Verweerders in het principaal beroep (hierna: [verweerders] ) waren in 1996 nog eigenaar van twee percelen grond, die voor een kleiner gedeelte in de gemeente Den Haag en voor een groter gedeelte in de gemeente Wateringen lagen. De percelen, die vooral voor de uitoefening van glastuinbouw werden gebruikt, lagen verder in het gebied Wateringseveld dat voor de aanleg van een Vinex-locatie was aangewezen. Ter verwezenlijking van dat project hadden de gemeente Den Haag en het Bouwfonds het samenwerkingsverband De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld in het leven geroepen. Verder lag in verband met genoemd project uit hoofde van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten op ieder gedeelte van de percelen een recht van voorkeur ten behoeve van de betrokken gemeente.

1.2

[verweerders] kwamen in 1996 in contact met eiser tot cassatie sub 2 in het principaal beroep (hierna: [eiser 2] ), die in het verband van Agromak B.V. (hierna: Agromak) het beroep van makelaar in onroerend goed uitoefende. [eiser 2] was tevens indirect aandeelhouder in eiser tot cassatie sub 1 (hierna: De Alternatieve). [verweerders] sloten een overeenkomst van exclusieve bemiddeling met Agromak ten einde tot verkoop van de twee hiervoor in 1.1. genoemde percelen te komen.

1.3

Nadat [verweerders] op advies van Agromak/ [eiser 2] een aanbod van De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld tot aankoop van de twee percelen voor fl. 3.000.000,- hadden afgewezen, deed De Alternatieve het aanbod om de twee percelen voor een prijs van fl. 6.000.000,- te kopen. Conform het advies van [eiser 2] sloten [verweerders] in september/oktober 1997 mondeling op die voet een overeenkomst van koop/verkoop met De Alternatieve.(1.) Er was daarbij geen datum voor levering en voldoening van de koopprijs vastgesteld.

1.4

Bij vonnis d.d. 14 juni 2001 werd dat gedeelte van de twee percelen, dat in de gemeente Den Haag lag, onteigend tegen een schadeloosstelling van fl. 1.528.756,-. De gemeente Wateringen had het voornemen om het op haar grondgebied gelegen gedeelte van de twee percelen ook te onteigenen.

1.5

Agromak beëindigde in december 2001 de bemiddelingsovereenkomst. Van de kant van [verweerders] werd met De Alternatieve contact opgenomen voor onderhandelingen over verkoop van dat gedeelte van de twee percelen dat in de gemeente Wateringen was gelegen. De Alternatieve gaf te kennen dat [verweerders] al ter zake van verkoop van genoemd gedeelte aan haar waren gebonden en verlangde medewerking aan het verzet tegen de onteigening van dat gedeelte. Op 13 februari 2002 hebben [verweerders] hiermee ingestemd.

1.6

Nadat in augustus 2002 de goedkeuring tot onteigening aan de gemeente Wateringen was onthouden, verlangde De Alternatieve van [verweerders] overdracht aan haar van het Wateringse gedeelte van de twee percelen tegen betaling door haar van een koopprijs van fl. 3.871.243,83. [verweerders] gaven geen gehoor aan dit verlangen. Zij meenden dat er geen sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst van koop en verkoop met De Alternatieve. Deze laatste liet daarop beslag leggen op het Wateringse gedeelte van de twee percelen, startte in april 2003 een procedure bij de rechtbank Den Haag tegen [verweerders] en vorderde nakoming van de koopovereenkomst.

1.7

In het kader van een krachtens een verzoekschrift d.d. 17 november 2003 op 29 april 2004 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft de getuige [getuige] , die bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van De Alternatieve stond ingeschreven, over de positie van [eiser 2] binnen De Alternatieve onder meer het volgende verklaard:

“Het komt erop neer dat [eiser 2] bepaalde welke opdrachten de Alternatieve gaf. (...) Ik was voordat ik voor de Alternatieve onderhandelingen voerde steeds door [eiser 2] geïnstrueerd (...). De feitelijke beleidsbepaling geschiedde door [eiser 2] . (...) De Alternatieve kwam aan haar geld door stortingen van [eiser 2] rechtstreeks of via vennootschappen waar hij belangen in had. Ik heb nooit anders begrepen – toen ik geïnstrueerd werd voor zittingen of onderhandelingen – dan dat het de bedoeling was dat [verweerders] niet moest weten hoe de vork in de steel stak.”

1.8

Bij vonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van De Alternatieve afgewezen op de grond dat er geen sprake was van een overeenkomst met een voldoende bepaalbare inhoud. [verweerders] hebben vervolgens op 27 april 2006 het Wateringse gedeelte van de twee percelen voor een prijs van Euro 2.956.923 (fl. 6.516.200,78) verkocht en geleverd aan Westgronden B.V.. De Alternatieve heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep bij het hof Den Haag ingesteld.

1.9

Bij arrest van 7 juni 2007 (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft het hof Den Haag het vonnis van 2 maart 2005 van de rechtbank vernietigd. Het hof is van oordeel dat er tussen [verweerders] en De Alternatieve overeenstemming over de koop door De Alternatieve van de twee percelen is bereikt en dat het beroep van [verweerders] op bedrog niet opgaat, omdat niet voldoende onderbouwd is de stelling van [verweerders] dat zij de overeenkomst niet zouden hebben gesloten indien zij bekend waren geweest met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Het hof heeft [verweerders] veroordeeld tot nakoming van die koopafspraken alsmede tot vergoeding van de door De Alternatieve geleden, in een schadestaatprocedure vast te stellen schade en van de proceskosten aan de zijde van De Alternatieve ten bedrage van € 18.423,23. De Alternatieve heeft daarop ten laste van [verweerders] (derden)beslagen gelegd voor een bedrag van € 12.000.000,- en is een schadestaatprocedure tegen hen gestart. [verweerders] hebben op 28 april 2008 [eiser 2] in die procedure in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Den Haag heeft De Alternatieve in een vonnis d.d. 14 juli 2010 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en de vrijwaringsvordering van [verweerders] bij vonnis d.d. 25 augustus 2010 afgewezen.

1.10

Het door [verweerders] tegen het arrest van het hof Den Haag ingestelde cassatieberoep heeft geleid tot een arrest, waarin de Hoge Raad – na verwerping van de klacht tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen wilsovereenstemming over het aangaan van de koopovereenkomst is bereikt – beslist tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam voor een nader onderzoek van de vraag of de tussen De Alternatieve en [verweerders] gesloten koopovereenkomst onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen.(2.)

1.11

Het hof Amsterdam heeft bij arrest d.d. 23 augustus 2011(3.) geconcludeerd dat de koopovereenkomst tussen De Alternatieve en [verweerders] onder invloed van bedrog van de kant van De Alternatieve is tot stand gekomen en dat [verweerders] zich terecht bij wege van verweer op vernietigbaarheid van de overeenkomst hebben beroepen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

“4.8 Voorts moet ervan worden uitgegaan dat De Alternatieve, door [verweerders] willens en wetens niet mee te delen dat [eiser 2] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [eiser 2] plaatsvond, [verweerders] willens en wetens op dit punt heeft misleid, en met name ook dat [eiser 2] zelf – wiens handelen als feitelijk beleidsbepaler aan De Alternatieve kan worden toegerekend – willens en wetens de gewraakte feiten tegenover [verweerders] heeft verzwegen. (...)

4.9

Ten slotte is in het onderhavige geval causaal verband aanwezig tussen het bedrieglijke gedrag en het aangaan van de koopovereenkomst door [verweerders] (...)”

1.12

Bij arrest van 22 februari 2013 heeft de Hoge Raad het door De Alternatieve tegen het arrest van het hof Amsterdam ingestelde cassatieberoep verworpen onder toepassing van artikel 81 lid 1 RO.(4.)

2. De eerste en tweede aanleg

2.1

Bij exploot van 12 april 2012 hebben [verweerders] bij de rechtbank Den Haag een procedure tegen De Alternatieve en [eiser 2] gestart. Na vermindering en aanvulling van hun eis hebben zij gevorderd:

-

i) De Alternatieve en [eiser 2] (hierna tezamen ook aan te duiden met: De Alternatieve c.s.) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van Eur. 516.975,77, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 1 april 2012;

-

ii) [eiser 2] te veroordelen te betaling van een bedrag van Eur. 20.755,11 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2012;

-

iii) opheffing van de gelegde beslagen;

-

iv) veroordeling van De Alternatieve c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

Aan deze vorderingen hebben [verweerders] , hier verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Het bedrieglijke handelen van De Alternatieve en [eiser 2] bij het aangaan in september/oktober 1996 van de koopovereenkomst en het vorderen door hen van nakoming van die bedrieglijk tot stand gebrachte overeenkomst hebben ertoe geleid dat er tussen partijen vele geschillen zijn ontstaan en dat in verband daarmee de nodige procedures tussen hen zijn gevoerd. Hieraan zijn voor [verweerders] veel meer kosten verbonden geweest dan de proceskosten, waarin De Alternatieve in de diverse procedures is veroordeeld. Het in bedrog wortelend handelen van De Alternatieve en [eiser 2] jegens [verweerders] vormt een onrechtmatig daad van zodanig ernstige aard dat de wettelijke regeling van een forfaitaire vergoeding van gerechtelijke kosten er niet aan in de weg staat dat de in verband met rechtsbijstand daadwerkelijk gemaakte kosten (€ 359.521,35) voor volledige vergoeding in aanmerking komen. De als gevolg van de beslagleggingen geleden bijzondere schade (€ 37.374,27) dient te worden vergoed en ook de proceskosten, die krachtens het vernietigde arrest van het hof Den Haag zijn voldaan, dienen te worden terugbetaald (€ 18.540,94). Ook andere met het bedrieglijke handelen verband houdende kosten, zoals kosten van fiscale advisering (€ 39.669,92), komen voor vergoeding in aanmerking. Vanwege diens aandeel in het bedrieglijke handelen bestaat er ook voor [eiser 2] een verplichting om de proceskosten te vergoeden, waarin De Alternatieve in diverse procedures is veroordeeld (€ 20.755,11).

2.2

Van de kant van De Alternatieve en [eiser 2] zijn de nodige verweren tegen de vorderingen van [verweerders] aangevoerd. Sommige verweren betreffen alleen [eiser 2] . Deze laatste verweren houden in: het oordeel van het hof Amsterdam, dat De Alternatieve bedrieglijk heeft gehandeld, bindt [eiser 2] niet en deze heeft zich ook niet aan bedrieglijk handelen schuldig gemaakt; de vordering tegen [eiser 2] is verjaard, althans stuit af op rechtsverwerking dan wel op niet-naleving van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Verweren, die zowel De Alternatieve als [eiser 2] betreffen, komen neer op: er ontbreekt causaal verband tussen het gestelde bedrieglijke handelen en de opgevoerde schade; naast de proceskostenveroordelingen is er geen grond voor vergoeding van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand in de diverse procedures; de opgevoerde schadeposten zijn onjuist; het gestelde bedrieglijke handelen heeft ook tot voordeel geleid, zodat dat voordeel op de voet van artikel 6:100 BW voor verrekening in aanmerking komt.

De Alternatieve heeft harerzijds nog een reconventionele eis ingesteld. Zij vordert een veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 186.772,25 als vergoeding voor haar inspanningen om de onteigening van de het Wateringse deel van de twee percelen te voorkomen. De daaraan verbonden kosten heeft De Alternatieve voldaan. Deze vordering is door [verweerders] onder meer met een beroep op verjaring bestreden.

2.3

Bij vonnis d.d. 25 juni 2014 heeft de rechtbank, na de gevoerde verweren van De Alternatieve en [eiser 2] vrijwel algeheel verworpen te hebben, de schadevorderingen van [verweerders] op een klein bedrag na als ook hun andere vorderingen toegewezen. De reconventionele vordering van De Alternatieve heeft de rechtbank afgewezen na het daartegen aangevoerde verjaringsverweer gegrond te hebben gevonden.

2.4

De Alternatieve en [eiser 2] zijn van het vonnis van 25 juni 2014 van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Dat vonnis hebben zij met veertien grieven bestreden, waarmee vrijwel alle vragen, die zij met de door hun gevoerde verweren in de eerste aanleg aan de orde hadden gesteld, ook in appel weer voor beoordeling voorlagen. De grieven zijn door [verweerders] bestreden. Op 27 oktober 2015 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand zijn van de kant van De Alternatieve c.s. nog 32 producties in het geding gebracht. Het hof heeft op 15 december 2015 zijn arrest uitgesproken. Het hof vernietigt het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin een vergoeding toekent voor de kosten voor ontvangen fiscaal advies (€ 36.023,92), maar voor het overige beslist het hof tot bekrachtiging van het vonnis.

2.5

Tegen het arrest van het hof wordt door De Alternatieve en [eiser 2] principaal cassatieberoep ingesteld en door [verweerders] voorwaardelijk incidenteel cassatie-beroep. Ten aanzien van beide beroepen is voor antwoord tot verwerping geconcludeerd. Alleen [verweerders] hebben hun standpunt in cassatie nog door hun advocaten doen toelichten.

3. Bespreking van het principaal cassatieberoep en onderdeel 4 van het incidenteel cassatiemiddel

3.1

Het in het principaal beroep voorgedragen cassatiemiddel bevat onder 1. een inleiding en onder 2. een groot aantal klachten verdeeld over de onderdelen 2.1 tot en met 2.10. In de meeste onderdelen treft men een over meer paragrafen verspreid betoog aan.

Onderdeel 2.1

3.2

Na een korte weergave in rov. 6 van de door De Alternatieve c.s. opgevoerde grieven, merkt het hof in rov. 7 op dat de advocaat van De Alternatieve c.s. bij gelegenheid van de op 27 oktober 2015 gehouden pleidooien de grieven in vergaande mate en op detailniveau heeft uitgewerkt. Daarop laat het hof volgen:

“De in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van een incidenteel beroep) in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906). Geen van die uitzonderingen doet zich in deze zaak voor, terwijl [verweerders] zich er nadrukkelijk tegen hebben verzet dat de De Alternatieve c.s. nieuwe grieven tegen het bestreden vonnis aandragen. Het hof zal daarom de tijdens het pleidooi ingenomen stellingen, voor zover die in strijd komen met bovenstaande regel, onbesproken laten.”

Bij de bespreking vervolgens van enkele grieven – het betreft de grieven 3 (verjaring; rov. 13), 4 (artikel 6:89 BW; rov. 14), 1 (bewijs van geen schade als gevolg van het onrechtmatige gedrag van [eiser 2] ; rov. 25) en 5 (causaal verband; rov. 27) – besluit het hof om voorbij te gaan aan die stellingen, die naar het oordeel van het hof door De Alternatieve c.s. bij de pleidooizitting van 27 oktober 2015 in strijd met de in het citaat genoemde twee conclusie-regel naar voren zijn gebracht.

3.3

In onderdeel 2.1 bestrijden De Alternatieve c.s niet slechts het algemene oordeel van het hof in rov. 7 over het voorbijgaan aan door hen bij pleidooi in appel aangevoerde stellingen, maar ook het oordeel van het hof in rov. 13 over het voorbijgaan aan stellingen bij pleidooi in appel in verband met het beroep op verjaring. Voor zover klachten ertoe strekken om het voorbijgaan aan bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen meer in het algemeen te bestrijden, worden zij hierna in 3.4, 3.5 en 3.6 besproken. Op de met het beroep op verjaring verband houdende klachten wordt hierna bij de bespreking van onderdeel 2.2 ingegaan. In dat onderdeel wordt de verwerping van het beroep op verjaring bestreden.

3.4

De bestrijding in meer algemene zin van het voorbijgaan door het hof aan tijdens het pleidooi door De Alternatieve c.s. ingenomen stellingen komt hierop neer dat het hof heeft miskend dat de zgh. twee-conclusie-regel wel in beginsel het opvoeren van nieuwe grieven bij pleidooi in de weg staat maar niet het verder uitbouwen van al aangevoerde grieven met nieuwe feiten, te meer niet wanneer die nieuwe feiten al in de eerste aanleg aan de orde gestelde feiten betreffen; zie met name de paragrafen 2.1.1 en 2.1.4.

3.5

Met het instellen van een hoger beroep wordt het geschil in eerste aanleg aan de appelrechter voorgelegd. Maar het voor de appelinstantie geldende grievenstelsel brengt mee dat de omvang van het geschil in appel, voor zover het niet betreft vraagpunten die door regels van openbare orde worden beheerst, begrensd wordt door de aangevoerde grieven. Onder grieven wordt naar de thans geldende opvatting begrepen al datgene wat in appel wordt aangevoerd met het oogmerk dat de bestreden uitspraak niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het begrip omvat derhalve niet slechts dat wat wordt aangevoerd om aan te tonen dat een beslissing van de rechter in eerste aanleg onjuist is in het licht van wat is gesteld en van wat daarbij rechtens geldt. Onder het begrip grief is mede te begrijpen het ter onderbouwing van een in eerste aanleg al ingestelde vordering of gevoerd verweer aanvoeren van feitelijke en/of juridische gronden, die in verband met de betrokken vordering of het betrokken verweer niet eerder zijn aangevoerd, of het wijzigen van eis.(5.) Voor het aanvoeren van grieven geldt de twee-conclusie-regel of de ‘in beginsel strakke regel’. Deze regel houdt in dat alle grieven niet later dienen te worden aangevoerd dan bij gelegenheid van de in artikel 347 Rv bedoelde conclusie van eis (memorie van grieven) respectievelijk conclusie van antwoord (memorie van antwoord). Er is in beginsel(6.) geen ruimte voor het aanvoeren van grieven of verweren in een later stadium van de appelprocedure.(7.) Hierachter steekt de overweging het door concentratie van het debat bevorderen van een vlot verloop van de appelprocedure. Het gewenste vlotte verloop brengt ook mee dat de aangevoerde grieven en gevoerde verweren ook van een zo volledig mogelijke onderbouwing dienen te worden voorzien. Dat stelt de wederpartij in de gelegenheid om in één weerwoord te reageren.(8.) Een en ander betekent intussen niet dat er geen ruimte is om bij pleidooi de eerder aangevoerde grieven of het eerder gevoerde verweer nader toe te lichten.(9.) Maar wanneer dat toelichten er op neerkomt dat een inhoudelijk nieuwe grief wordt aangevoerd of een inhoudelijk nieuw verweer wordt gevoerd, zal vanwege de hier genoemde twee-conclusie-regel aan die nieuwe grief of aan dat nieuwe verweer moeten worden voorbijgegaan. Of die situatie van een nieuwe grief of van een nieuw verweer zich voordoet staat ter beoordeling van de appelrechter. Diens oordeel vormt, cassatietechnisch gezien, een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts in beperkte mate voor toetsing in aanmerking komt.(10.) Ook los van de twee conclusie-regel kunnen de eisen van een goede procesorde er aan in de weg staan dat dat wat bij pleidooi alsnog wordt aangevoerd buiten aanmerking wordt gelaten. Daartoe zal vooral aanleiding bestaan in geval dat de wederpartij geen redelijke mogelijkheid van het voeren van een weerwoord heeft.(11.)

3.6

Met zijn oordeel in rov. 7 dat de twee-conclusie-regel meebrengt dat de appelrechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven dan wel in geval van een incidenteel appel in de memorie van antwoord worden aangevoerd, geeft het hof, gelet op wat hiervoor in 3.5 is opgemerkt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover er over wordt geklaagd dat het hof in rov. 7 van oordeel is dat genoemde regel ook in de weg staat aan het uitbouwen of nader onderbouwen van een reeds bestaande grief, mist die klacht feitelijke grondslag. Dat oordeel valt in rov. 7 zelf niet te lezen. Kortom, voor zover onderdeel 2.1 er toe strekt rov. 7 te bestrijden, treft het onderdeel geen doel.

3.7

In onderdeel 2.1 wordt nog in meer algemene zin geklaagd over onvoldoende motivering in die zin dat het hof nalaat duidelijk te maken welke stellingen het buiten beschouwing laat of wat als nieuwe grief dan wel als uitwerking van een grief moet worden beschouwd; zie met name paragraaf 2.1.1 en paragraaf 2.1.4. Op deze klacht zal hierna, althans voor zover dat dan nog nodig blijkt, worden ingegaan bij de bespreking van die onderdelen, die betrekking hebben op oordelen van het hof waarbij het buiten beschouwing laten door het hof van bij pleidooi in appel gestelde stellingen een rol speelt. Dan zal tevens worden bezien of het hof wel of niet terecht uitgaat van het opvoeren van een nieuwe grief met tijdens het pleidooi in appel alsnog aandragen van stellingen dan wel miskent dat eerder aangevoerde grieven bij pleidooi nader mogen worden toegelicht.

3.8

In paragraaf 2.8.1 komt een zelfstandige betekenis missende klacht voor, die bijgevolg geen aparte bespreking behoeft.

Onderdeel 2.2

3.9

Onderdeel 2.2 keert zich tegen de verwerping door het hof in de rov. 9 t/m 13 van het bestreden arrest van grief 3. Met die grief werd de afwijzing door de rechtbank van het op artikel 3:310 BW stoelende beroep van [eiser 2] op verjaring van de schadevordering van [verweerders] bestreden.

3.10

In rov. 10 stelt het hof voorop dat de in artikel 3:310 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaren start op de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen en dat daarvan sprake is zodra de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen – wat niet hoeft te zijn absolute zekerheid – dat de schade veroorzaakt is door tekortschietend of foutief handelen of nalaten van de aangesproken persoon.(12.) Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat de eerste handeling tot stuiting van de verjaring op 28 april 2008 heeft plaatsgevonden, de datum waarop [verweerders] de vrijwaringsprocedure tegen [eiser 2] bij de rechtbank Den Haag aanhangig hebben gemaakt. Dit betekent dat van verjaring van de schadevordering sprake kan zijn geweest, indien bij [verweerders] de hiervoor bedoelde bekendheid met de schade en de persoon, die deze schade heeft veroorzaakt, vóór 28 april 2003 aanwezig is geweest.

3.11

Voor zover in paragraaf 2.2.6 erover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een voor het starten van de verjaringstermijn geen absolute bekendheid vereist is, faalt de klacht. Uit rov. 10 valt niet af te leiden dat het hof van absolute bekendheid uitgaat.

3.12

In het kader van de toelichting op grief 3 in de memorie van grieven wordt betoogd dat [verweerders] in ieder geval vóór het aangaan in september/oktober 1997 van de koopovereenkomst met De Alternatieve met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend waren, want reeds ten tijde van de onderhandelingen over die overeenkomst waren zij ervan overtuigd dat [eiser 2] een aanmerkelijk belang in De Alternatieve had en daarvan de feitelijke beleidsbepaler was. Hiervoor wordt een beroep gedaan op uitlatingen van de zijde [verweerders] , die voorkomen in een beschikking van de rechtbank van 16 juli 1998(13.) en in het verzoekschrift d.d. 17 november 2003, waarin [verweerders] om het houden van een voorlopig getuigenverhoor verzoeken. In de beschikking wordt melding gemaakt van de beantwoording door [verweerders] op een op 28 april 1998 gehouden mondelinge behandeling van de vraag met wie de koopovereenkomst is gesloten. Als door hen verklaard wordt onder meer vermeld: “dat ze eigenlijk niet weten met wie die overeenkomst is aangegaan, wellicht met de makelaar en tussenpersoon [eiser 2] .” In het verzoekschrift komt de volgende passage voor: “uit alle feiten en omstandigheden gedurende de onderhandelingen is steeds duidelijker geworden dat [eiser 2] niet (alleen) de onderhandelingen namens [verweerders] voerde, maar (vergaand) betrokken is bij De Alternatieve. [verweerders] is de overtuiging toegedaan dat [eiser 2] in feite niet alleen betrokken is bij De Alternatieve, maar daarvan de (enige) aandeelhouder en feitelijke beleidsbepaler.”

3.13

In rov. 11 oordeelt het hof dat uit de in de beschikking d.d. 16 juli 1998 van de rechtbank weergegeven verklaring niet kan worden afgeleid dat [verweerders] op het moment van het afleggen van de verklaring met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve bekend waren. Dit oordeel wordt, naar het voorkomt, in de paragrafen 2.2.1 t/m 2.2.4 als zodanig niet bestreden. Dat zou overigens ook tevergeefs zijn gedaan. De uitleg van de verklaring uit de beschikking d.d. 16 juli 1998 vormt een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is.

3.14

De verklaring in het verzoekschrift van 17 november 2003 legt het hof in rov. 12 zo uit dat daaruit blijkt dat [verweerders] wel op 17 november 2003 de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste bekendheid met de schade en de persoon, die de schade heeft veroorzaakt, hadden, maar niet al op 28 april 2003. Wellicht was er op dat moment daaromtrent wel al een vermoeden, maar dat is niet voldoende om de verjaringstermijn al te laten gaan lopen. In rov. 13 geeft het hof te kennen dat het ook bij een beschouwing van beide verklaringen in onderling verband niet tot een ander oordeel komt. Verder besluit het hof in rov. 13 tot het passeren van het bewijsaanbod van De Alternatieve c.s. en in de slotzin van rov. 13 besluit het hof – in vervolg op rov. 7 – om de door De Alternatieve c.s. in appel bij pleidooi naar voren gebrachte nieuwe stellingen omtrent de bekendheid [verweerders] met de schade en de veroorzaker daarvan vóór 28 april 2003 buiten beschouwing te laten.

3.15

Voor zover in de paragrafen 2.2.1 t/m 2.2.4 de uitleg van de verklaring in het verzoekschrift van 17 november 2003 als zodanig, d.w.z. los van de verklaring in de beschikking d.d. 16 juli 1998 van de rechtbank Den Haag én het buiten beschouwing laten van de nieuwe stellingen bij pleidooi, dan wel de uitleg van de verklaring in het verzoekschrift in samenhang met de verklaring in de beschikking, wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, eveneens tevergeefs. Ook nu is er van uit te gaan dat hof geen blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste van bekendheid. Verder vormt de hier aan de orde zijnde uitleg een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is. Weliswaar wordt in de verklaring in het verzoekschrift het bekend raken [verweerders] met de vergaande betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve afgeleid uit ‘uit alle feiten en omstandigheden gedurende de onderhandelingen’, maar daarmee is nog niet gezegd dat de vereiste bekendheid ook reeds tijdens de onderhandelingen er was. Op welk moment die bekendheid uit die feiten en omstandigheden er was, hangt af van het moment waarop door [verweerders] een zodanige kennis van die feiten en omstandigheden was verkregen dat gezegd kan worden dat zij bij die mate van kennis ook de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste bekendheid bezaten. Dat kan een groeiproces zijn. In die zin heeft het hof de verklaring opgevat en ook kunnen opvatten. Er wordt in de verklaring immers ook gesproken van: ‘steeds duidelijker geworden’. Bij die passage haakt het hof in rov. 12 aan. Bij een beschouwen van de verklaring in het verzoekschrift in samenhang met de verklaring in de beschikking heeft het hof niet tot een andere uitleg van eerstgenoemde verklaring hoeven komen. Dat maakt het hof voldoende duidelijk met de in cassatie als zodanig onbestreden gebleven overweging dat de beschikking en het verzoekschrift daartoe niet in een voldoende verband met elkaar staan.

3.16

Uit paragraaf 2.2.1 valt af te leiden dat de stellingen die het hof volgens De Alternatieve c.s. ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, stellingen betreffen die de advocaat van De Alternatieve c.s. van destijds, mr. Alt, bij gelegenheid van het pleidooi in appel naar voren heeft gebracht en opgetekend staan in zijn pleitnota sub 6.1. en 6.2. Het zijn stellingen die ertoe strekken dat [verweerders] in 2001 en 2002 ermee bekend waren dat [eiser 2] een eigen belang bij De Alternatieve had. Aldaar wordt in verband daarmee gewezen op wat bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg door de toenmalige advocaat van De Alternatieve c.s., mr Lauxtermann, is aangevoerd. Het gaat vooral om een gesprek dat in september 2001 tussen mr. Gompen, raadsman van [verweerders] , en [eiser 2] heeft plaatsgevonden, en om een door [getuige] in februari-maart 2002 als getuige afgelegde verklaring. In rov. 4.7 van haar vonnis d.d. 25 juni 2014 komt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerders] niet, zoals [eiser 2] stelt, al in 2001/2002 bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijk te houden persoon en, indien dat wel al op 19 april 2004 het geval was, dan de verjaring met het starten van de vrijwaringsprocedure op 28 april 2008, tijdig is gestuit. In grief 3 wordt de beslissing van de rechtbank bestreden op de voet dat [verweerders] reeds tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst, dus in 1997, ervan op de hoogte waren geraakt dat [eiser 2] in feite niet alleen betrokken was bij De Alternatieve maar daarvan de (enige) aandeelhouder was; zie de memorie van grieven, met name sub 78 en 83 (“De verjaringstermijn neemt dan ook uiterlijk vóór oktober 1997 een aanvang en is uiterlijk op 1 november 2002 voltooid.”). Aan 2001 en 2002 als jaren waarin de verjaringstermijn is gaan lopen, wordt niet gerefereerd, ook niet subsidiair. Een en ander komt hierop neer dat, vergeleken met de onderbouwing in de memorie van grieven, de stellingen, die ter bestrijding van de verwerping door de rechtbank van het beroep van verjaring bij pleidooi in appel zijn aangevoerd en door het hof buiten beschouwing zijn gelaten, een aanvullende maar niettemin nieuwe onderbouwing vormen. Dit vormt niet een toelichten van een al eerder aangevoerde grief. Het hof geeft dan ook in de slotzin van rov. 13 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17

Bij de klachten in de paragrafen 2.2.5 en 2.2.9 wordt verondersteld dat één of meer andere klachten uit onderdeel 2.2. doeltreffen. Nu dit laatste niet het geval is, slagen de klachten in de zojuist genoemde paragrafen evenmin.

Onderdeel 2.3

3.18

In onderdeel 2.3 worden klachten aangevoerd tegen de verwerping van het beroep van [eiser 2] op rechtsverwerking (rov. 4.8 en 4.9) en op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW (rov. 4.10 t/m 4.4.15)

3.19

Voor zover klachten in verband met rechtsverwerking worden opgeworpen – de term rechtsverwerking wordt met zoveel woorden gebezigd in de paragrafen 2.3.3., 2.3.7, 2.3.8, 2.3.11en 2.3.12 – gebeurt dat tevergeefs. Tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser 2] op rechtsverwerking is geen grief aangevoerd. Vanwege het hierboven besproken grievenstelsel hoefde het hof aan het thema rechtsverwerking geen aandacht te schenken. De op rechtsverwerking betrekking hebbende klachten stuiten hierop af.

3.20

In rov. 14 bespreekt het hof grief 4, waarmee de verwerping door de rechtbank van het beroep van [eiser 2] op artikel 6:89 BW wordt bestreden. Het hof acht dit artikel evenals de rechtbank niet van toepassing omdat de vordering jegens [eiser 2] niet hierop stoelt dat een prestatie krachtens een tussen [verweerders] en [eiser 2] gesloten overeenkomst niet beantwoordt aan wat ter zake van de prestatie mocht worden verwacht, maar hierop dat [eiser 2] betrokken is geweest bij het bedrog dat voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst tussen De Alternatieve en [verweerders] is gepleegd. Het hof geeft geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent artikel 6:89 BW door het artikel niet van toepassing te achten bij deze laatste grondslag van de schadevordering van [verweerders] jegens [eiser 2] . Het te dezen niet van toepassing zijn van artikel 6:89 BW brengt mee dat de klachten, die in de paragrafen 2.3 t/m 2.3.13 naar voren wordt gebracht ten betoge dat het hof ter zake van artikel 6:89 BW een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, geen doel treffen.

3.21

Omdat de eerder in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten niet slagen, slaagt ook niet de op die klachten voortbouwende veegklacht in paragraaf 2.3.13.

Onderdeel 2.4

3.22

Omdat de eerder in de onderdelen 2.1 t/m 2.3 aangevoerde klachten niet slagen, slaagt ook niet de op die klachten voortbouwende veegklacht in onderdeel 2.4.

Onderdeel 2.5

3.23

Na de vaststelling in rov. 15 dat is uit te gaan van een onrechtmatig handelen van De Alternatieve jegens [verweerders] omdat het bedrieglijk handelen van De Alternatieve bij het aangaan van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 in rechte vaststaat, onderzoekt het hof in de rov. 16 t/m 24 of er ook voor wat [eiser 2] betreft sprake is geweest van een onrechtmatig handelen bij het aangaan van de koopovereenkomst. In dat verband beslist het hof in rov. 25 om voorbij te gaan aan het aanbod van De Alternatieve c.s. om door middel van deskundigen de juistheid aan te tonen van hun stelling dat de in september/oktober 1997 overeengekomen koopprijs naar de toen geldende maatstaven de hoogst haalbare opbrengst van de percelen was. Die stelling vat het hof op als samenhangend met de stelling dat er geen oogmerk tot misleiding is geweest. In onderdeel 2.5 zijn klachten opgenomen die ertoe strekken om het oordeel van het hof te bestrijden dat [eiser 2] bij het aangaan in september/oktober 1997 onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld.

3.24

Het hof stelt in de rov. 17 t/m 19 voorop dat het onrechtmatig handelen van [eiser 2] niet, zoals de rechtbank doet, moet worden aangenomen op grond van vereenzelviging van [eiser 2] met De Alternatieve, maar op grond van een eigen doen of nalaten van [eiser 2] . Dat oordeel is in het kader van het principaal cassatieberoep onbestreden gebleven.

3.25

De onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 2] in verband met het aangaan van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 acht het hof, kort samengevat, vooral hierin gelegen dat hij, optredend binnen het verband van Akromak B.V. als daadwerkelijke bemiddelaar [verweerders] bij de verkoop van de twee percelen aan De Alternatieve, hen niet in kennis heeft gesteld van zijn betrokkenheid en belang bij De Alternatieve. Door als bemiddelaar van [verweerders] te adviseren het koopaanbod van De Alternatieve te accepteren diende hij mede een eigen belang en dat was een voor [verweerders] relevante omstandigheid.

3.26

Vanwege de in cassatie niet bestreden vaststellingen in rov. 2 sub b, c en d en in rov. 23, kan het volgende als te dezen vaststaand worden aangenomen. Hoewel er een bemiddelingsovereenkomst met Agromak B.V. was gesloten, is [eiser 2] degene geweest die daadwerkelijk voor [verweerders] als bemiddelaar en daarmee als de daadwerkelijke behartiger van hun belangen is opgetreden. Hij heeft [verweerders] als bemiddelaar van hen geadviseerd om het koopaanbod van De Alternatieve te aanvaarden. Toen was hij tevens indirect aandeelhouder van De Alternatieve. Hij is verder degene geweest die feitelijk de koopovereenkomst namens De Alternatieve tot stand heeft gebracht. Deze bemiddelingssituatie, die een belangenverstrengeling aan de kant van [eiser 2] inhield, bracht voor laatstgenoemde de verplichting mee om bij de aanvaarding en uitvoering van de bemiddelingstaak ervoor te zorgen dat [verweerders] van deze situatie op de hoogte werden gesteld. Voor het aannemen van een dergelijke verplichting van [eiser 2] in genoemde situatie valt steun te vinden in de artikelen 7:418 jo. 7:427 BW. Ingevolge deze artikelen dient hij, die als tussenpersoon in de zin van artikel 7:425 BW bij het tot stand brengen van een rechtshandeling optreedt, zijn opdrachtgever ervan in kennis te stellen dat hij direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft. In rov. 21 merkt het hof op, in cassatie niet bestreden, dat [eiser 2] niet heeft gesteld dat hij [verweerders] van zijn betrokkenheid bij De Alternatieve op de hoogte heeft gesteld. Een en ander komt hierop neer dat [eiser 2] een jegens [verweerders] na te leven zorgverplichting niet heeft nageleefd. Dat is reeds voldoende om te concluderen dat [eiser 2] jegens [verweerders] onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW heeft gehandeld. De hiertegen aangevoerde klachten in paragraaf 2.5.1 treffen geen doel. Dit geldt ook voor zover die klachten inhouden dat het hof bij de beoordeling of er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [eiser 2] ook had moeten betrekken of [verweerders] als gevolg van het niet-melden van de belangenverstrengeling vermogensschade hebben geleden. De door [eiser 2] jegens [verweerders] in acht te nemen zorgverplichting strekte er niet toe, althans niet in de eerste plaats, om bij hen het ontstaan van vermogensschade te voorkomen. Die verplichting diende reeds nageleefd te worden om degene die de opdracht tot bemiddeling geeft, in staat te stellen om te beoordelen of hij met de bemiddelaar, bij wie een belangenverstrengeling zich voordoet, wel of niet in zee wil gaan. Dat valt af te leiden uit het HR-arrest van 6 april 2007(14.), waarin de Hoge Raad in rov. 3.3 omtrent de in artikel 7:418 vervatte mededelingsplicht van een lasthebber in het geval hij belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft overweegt: “De in de genoemde bepaling neergelegde mededelingsplicht doet zich – (…) – gelden zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. De mededelingsplicht geldt dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever.”

3.27

Maar over de vraag of het niet in kennis stellen van [verweerders] van de belangenverstrengeling een onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens hen vormt, kan, aldus het hof aan het slot van rov. 21, anders worden geoordeeld, indien [verweerders] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op een andere manier van de belangenverstrengeling op de hoogte zou zijn geweest. Bij dit punt staat het hof in rov. 22 nader stil. Op de grond, kort samengevat, dat [verweerders] voldoende hebben onderbouwd hun stelling dat zij van de belangenverstrengeling ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst niet afwisten en dat [eiser 2] die stelling onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, komt het hof tot de slotsom dat ervan uit is te gaan dat [verweerders] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet ervan op de hoogte waren dat [eiser 2] bij De Alternatieve betrokken was. Deze vaststelling wordt binnen het kader van de bestrijding van het oordeel van het hof dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld bij het optreden als bemiddelaar van [verweerders] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet apart nog eens bestreden. Voor zover die bestrijding geacht moet worden plaats te hebben gevonden in het kader van het aanvechten van de verwerping van het beroep op verjaring, volgt met name uit wat hierboven in 3.12 t/m 3.15 is opgemerkt dat tevergeefs de beslissing van het hof wordt bestreden dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst bij [verweerders] het toenmalige belang van [eiser 2] bij De Alternatieve niet bekend was.

3.28

Het hof kwalificeert het gedrag van [eiser 2] tegenover [verweerders] in rov. 24 als bedrog. In paragraaf 2.5.4 wordt hiertegen aangevoerd dat voor het kunnen kwalificeren van gedrag als bedrog nodig is dat er sprake is geweest van opzet om de andere partij bij een rechtshandeling door misleidend gedrag/verzwijgen tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen en dat het hof door dit essentiële element van bedrog onbesproken te laten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten van bedrog dan wel zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. Daaraan wordt in paragraaf 2.5.5 nog de klacht toegevoegd dat het hof in rov. 25 ten onrechte het beroep van [eiser 2] op het ontbreken van het oogmerk tot misleiding als een nieuwe grief aanmerkt, en in paragraaf 2.5.6 de klacht dat voor het vaststellen van bedrog vereist is dat er een causaal verband bestaat tussen de kunstgreep en de rechtshandeling.

3.28.1

Deze klachten stuiten op het volgende af. In met name rov. 26 geeft het hof nader aan waarin volgens het hof het laakbare van het gedrag van [eiser 2] in ieder geval is gelegen. Het hof neemt daar aan dat het gedrag van [eiser 2] bij het tot stand brengen van de koopovereenkomst in ieder geval hieruit heeft bestaan, dat [eiser 2] het sluiten door [verweerders] van de koopovereenkomst met De Alternatieve als koper heeft laten plaatsvinden in de wetenschap dat [verweerders] niet van zijn rol daarbij afwisten, te weten dat hij ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst een belang had bij De Alternatieve, de kopende partij, – door het hof aan het slot van rov. 25 aangemerkt als een voor [verweerders] relevant gegeven – en dat hij bovendien ook degene was die aan de kant van De Alternatieve de koopovereenkomst feitelijk tot stand bracht. Zeker in het licht van het in onwetendheid laten van [verweerders] van diens rol hoewel – zoals hierboven toegelicht – spreken geboden was, valt het gedrag van [eiser 2] bij het sluiten van de koopovereenkomst al als laakbaar en daarmee als onrechtmatig aan te merken. Daarmee vervalt voor het beantwoorden van de vraag of [eiser 2] jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld het belang van de vaststelling of het gedrag van [eiser 2] geheel, dus ook voor wat het vereiste van misleiding betreft, voldoet aan de – in artikel 3:44 lid 3 BW voorkomende – beschrijving van bedrog. Ook al zou de opzet tot misleiding in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW niet zijn vastgesteld, dan nog kan er van onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] worden gesproken. Intussen valt op te merken dat, doordat [eiser 2] [verweerders] in hun onwetendheid omtrent de het belang van [eiser 2] bij De Alternatieve heeft gelaten hoewel er voor hem een gehoudenheid bestond om hen over dat belang in te lichten, de laakbaarheid van het gedrag van het gedrag van [eiser 2] niet in grote mate onderdoet voor de aan bedrog te verbinden laakbaarheid. Hij onthield daarmee hen de voor hen van belang zijnde mogelijkheid om zich erover te beraden of het vanwege diens betrokkenheid bij De Alternatieve wel aanbeveling verdiende met De Alternatieve als koper in zee te gaan. Dat wordt niet anders, wanneer dat beraden wellicht hierin zou hebben geresulteerd dat [verweerders] toch de koopovereenkomst met De Alternatieve zouden hebben gesloten of dat de in september/oktober 1997 overeengekomen koopprijs naar de toenmalige maatstaven de hoogst haalbare opbrengst was. Overigens staat ten aanzien van de met tussenkomst van [eiser 2] afgesloten koopovereenkomst vast – zie hierboven sub 1.3 –, dat zij slechts mondeling is afgesloten en dat daarbij geen duidelijke afspraken over het tijdstip van afname van de percelen en betaling van de koopprijs zijn gemaakt.

onderdeel 2.6

3.29

Onderdeel 2.6 heeft betrekking op rov. 27 waarin het hof beslist dat grief 5 niet slaagt. Met deze grief bestreden De Alternatieve c.s. de verwerping door de rechtbank van hun standpunt dat de in februari 2002 tussen [verweerders] en De Alternatieve gesloten overeenkomst, inhoudende dat gezamenlijk verweer zou worden gevoerd tegen de door de gemeente Wateringen voorgenomen onteigening van het Wateringse deel van de twee percelen, het mogelijke verband tussen het mogelijk eerder tekortschieten van [eiser 2] en de daarna gemaakte kosten waarvoor nu een vergoeding wordt gevorderd, heeft doorbroken. Immers, [verweerders] wisten ten tijde van het sluiten van die tweede overeenkomst met De Alternatieve van de betrokkenheid van [eiser 2] , waaruit blijkt dat zij ervoor hebben gekozen om het verleden te laten rusten en toch met De Alternatieve verder te gaan.

3.29.1

Het hof is in rov. 27 evenals de rechtbank van oordeel dat [verweerders] ook ten tijde van het sluiten in februari 2002 van de overeenkomst met De Alternatieve nog niet met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve op de hoogte waren. Het hof verwijst in dit verband naar zijn oordeel, dat hij in verband met de verwerping van het beroep op verjaring al had gegeven, dat [verweerders] pas in november 2003 echt kennis droegen van de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve in september/oktober 1997, toen de koopovereenkomst met De Alternatieve werd gesloten. Voor zover dit oordeel in paragraaf 2.6.2 wordt bestreden met een beroep op de stellingen dat het ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst met De Alternatieve naar zeggen van mr. Gompen en [getuige] voldoende duidelijk was dat [eiser 2] bij De Alternatieve betrokken was, gaat het beroep op die stellingen niet op. In het kader van de vaststelling van het tijdstip waarop de verjaringstermijn is gaan lopen, heeft het hof geoordeeld dat die stellingen als te laat in appel aangevoerd buiten aanmerking dienen te worden gelaten. Hierboven in 3.16 is uiteengezet dat dit oordeel voor juist is te houden. Dat oordeel doet ook hier opgeld. De klacht in paragraaf 2.6.2 slaagt derhalve niet.

3.29.2

Het niet opgaan van de stelling inzake het ontbreken van het causale verband betekent dat ervan is uit te gaan (i) dat, toen De Alternatieve nakoming door [verweerders] van de koopovereenkomst verlangde, zij zich niet al erbij hadden neergelegd dat die overeenkomst van de kant van De Alternatieve en [eiser 2] op een niet betamelijke wijze tot stand was gebracht, en (ii) dat dus er sprake is geweest van een aandringen door De Alternatieve – en op de achtergrond door [eiser 2] – op nakoming van die aan hun zijde niet betamelijk tot stand gebrachte koopovereenkomst.

3.30

Ter bestrijding van de verwerping door de rechtbank van het ontbreken van causaal verband is in het kader van grief 5 – zie sub 96 van de memorie van grieven – nog aangevoerd dat, voor zover een vergoeding wordt gevorderd voor kosten van rechtsbijstand die na het sluiten van de koopovereenkomst in september/oktober 1997 in verband met het verweer tegen de onteigening van de gemeente Wateringen is verleend, die kosten toch hadden moeten worden gemaakt ook wanneer er bij het sluiten van die overeenkomst geen sprake van bedrog zou zijn geweest. Een optimale prijs voor het Wateringse deel van de percelen was niet dan met – door De Alternatieve verzorgd – verweer tegen de onteigening te verkrijgen. Ter verwerping van deze betwisting overweegt het hof in rov. 27: “ [verweerders] hebben immers weersproken dat de tot dat moment gemaakte kosten betrekking hadden op de onteigeningsprocedure, terwijl zij er verder op hebben gewezen dat niet kan worden aangenomen dat de onteigening zou zijn doorgezet als [verweerders] hun percelen niet aan de De Alternatieve hadden verkocht.” Deze overweging moet worden bezien in samenhang met de stellingen van [verweerders] sub 43 van hun memorie van antwoord (a) dat het gaat om kosten van rechtsbijstand in de periode februari 2002 tot 6 augustus 2002 (de datum waarop het voornemen tot onteigening verviel), welke kosten geen betrekking hebben op de onteigeningsprocedure, en (b) dat de onteigening door de gemeente Wateringen ook niet zou zijn doorgezet, wanneer [verweerders] die percelen aan een andere ontwikkelaar zou hebben verkocht, die voor de gemeente wel een aanvaardbare ontwikkelingspartner zou zijn geweest.

3.30.1

In paragraaf 2.6.4 wordt geen klacht aangevoerd tegen het in aanmerking nemen door het hof van stelling a. Die stelling kan reeds ten volle de verwerping van grief 5 dragen, voor zover in die grief wordt uitgegaan van kosten van rechtsbijstand in verband met de door de gemeente Wateringen voorgenomen onteigening. Vanwege die stelling is er, anders dan in grief 5 wordt aangenomen, van uit te gaan dat er geen vergoeding is gevorderd voor kosten die te maken hebben met rechtsbijstand in verband met de onteigening van het Wateringse gedeelte van de percelen. Bij deze stand van zaken slagen de overige klachten in paragraaf 2.6.3 reeds wegens gemis aan belang niet.

3.31

De klacht in paragraaf 2.6.4 inzake miskenning door het hof dat op [verweerders] de last drukte om bewijs van het causaal verband te bewijzen, faalt, omdat met hetgeen in die paragraaf verder wordt aangevoerd geen genoegzame onderbouwing van de beweerde miskenning wordt gegeven.

Onderdelen 2.5, 2.7, 2.8 en onderdeel 4 van het incidenteel cassatiemiddel

3.32

In rov. 26 beoordeelt het hof of ook het aandringen – mede in rechte – bij [verweerders] op nakoming van de koopovereenkomst een onrechtmatig handelen van De Alternatieve en [eiser 2] jegens [verweerders] vormt. Het hof komt tot een bevestigend oordeel en voortbouwend op dat oordeel komt het hof in de rov. 28 t/m 31 tot de slotsom dat de hoofdvordering van [verweerders] , te weten veroordeling van De Alternatieve c.s. tot betaling aan hen van een vergoeding voor alle door hen in verband met gerechtelijke gedingen tegen De Alternatieve daadwerkelijk gemaakte en niet in de proceskostenveroordelingen begrepen (buiten)gerechtelijke kosten, voor toewijzing in aanmerking komt. In de onderdelen 2.5, 2.7 en 2.8 zijn klachten opgenomen, waarmee De Alternatieve c.s. beogen te bestrijden het hen aansprakelijk houden voor alle (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de tegen De Alternatieve c.s. gevoerde gerechtelijke gedingen daadwerkelijk hebben gemaakt. In onderdeel 4 van het incidenteel cassatiemiddel, waaraan werking toekomt in het geval een klacht van De Alternatieve c.s. doel treft, wordt door [verweerders] betoogd dat het hof bij de beoordeling of ook [eiser 2] gehouden is de hiervoor genoemde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten te betalen ten onrechte ook ten aanzien van [eiser 2] de – hierna te noemen – restrictieve maatstaf voor toekenning van een vergoeding voor alle in verband met een geding gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten heeft toegepast.

3.33

De vraag waarom het vooral gaat, is of voor in verband met een gerechtelijk geding gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, voor zover die bij toepassing van de regeling van de forfaitaire vergoeding van proceskosten als voorzien in de artikelen 237 t/m 240 Rv onvergoed blijven, op grond van artikel 6:162 BW toch een vergoeding kan worden verkregen. Zoals het hof in rov. 28 onder verwijzing naar het door de Hoge Raad op 12 juni 2016 uitgesproken arrest(15.) ook opmerkt, staat het in de artikelen 241 Rv en 6:96 lid 3 BW bepaalde daaraan in beginsel in de weg. Maar ook dit uitgangspunt kent een uitzondering. In zijn arrest van 6 april 2012(16.) geeft de Hoge Raad te kennen dat er ruimte is voor toekenning van een vergoeding van de in het verband met een geding werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten ingeval dat het (buiten)gerechtelijke optreden misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen vormt. Daarvan is echter naar het oordeel van de Hoge Raad pas sprake: “als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007,/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”(17.) Aan deze maatstaf, die een hoge drempel opwerpt voor het kunnen aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW voor met een geding verband houdende (buiten)gerechtelijke kosten, refereert het hof in rov. 29.

3.34

In rov. 30 oordeelt het hof dat er ruimte is voor toewijzing van een volledige vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de gedingen tegen De Alternatieve hebben gemaakt. Daartoe overweegt het: “Bij de bespreking van grief 2 is hierboven reeds geconcludeerd dat de De Alternatieve c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door in rechte nakoming te willen afdwingen van een overeenkomst die, naar zij wisten, tot stand was gekomen door bedrog of in ieder geval bij onwetendheid van de feitelijke rol van [eiser 2] .”

3.35

Dat wat in de onderdelen 2.7 en 2.8 wordt aangevoerd houdt ook de klacht in dat het hof zijn oordeel in rov. 30 onvoldoende heeft gemotiveerd mede gelet op het feit dat dat het hof Den Haag in het arrest, dat het op 7 juni 2007 in de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedure heeft uitgesproken, heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van bedrog aan de zijde van De Alternatieve. Met name vanwege deze omstandigheid valt inderdaad zonder nadere toelichting niet goed in te zien waarom De Alternatieve wegens evidente ongegrondheid van haar tegen [verweerders] ingestelde vordering van het voeren van een procedure tegen laatstgenoemden had moeten afzien. In rov. 30 zelf geeft het hof die toelichting niet. Gelet op de verwijzing in die overweging naar de eerdere bespreking van grief 2, moet dat wat het hof in rov. 26 over de betekenis van het arrest van het hof Den Haag overweegt als de nadere toelichting worden beschouwd. Maar die toelichting komt niet genoegzaam voor. Het hof merkt in rov. 26 op dat het niet aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die op bedrog is gebaseerd. Maar het arrest van 7 juni 2007 van het hof Den Haag roept de vraag op of op het moment dat De Alternatieve de procedure tot nakoming van de koopovereenkomst tegen [verweerders] startte het al zo evident was dat de rechter in de aanwezigheid van bedrog aan de kant van De Alternatieve aanleiding zou gaan vinden om te oordelen dat [verweerders] zich aan de koopovereenkomst konden onttrekken en er om die reden in redelijkheid niet tot het starten van de procedure had kunnen worden besloten. Daar komt voor wat [eiser 2] betreft nog bij dat het hof voor de onrechtmatigheid van diens optreden bij het sluiten van de koopovereenkomst in 1997 niet door hem gepleegd bedrog doorslaggevend acht, maar reeds dat hij toen handelde in de wetenschap dat [verweerders] niet wisten van zijn belang bij De Alternatieve. Het hof laat voor wat [eiser 2] betreft uiteindelijk in het midden of hij echt bedrog heeft gepleegd.

3.36

Een en ander voert tot de slotsom dat terecht de beslissing van het hof wordt bestreden om het vonnis van de rechtbank in stand te laten, voor zover dat vonnis inhoudt de toewijzing van de vordering tot vergoeding van dat gedeelte van de (buiten)gerechtelijke kosten aan de zijde van [verweerders] , dat in principe ingevolge het in de artikelen 241 Rv en 6:96 lid 3 BW bepaalde niet op de voet van artikel 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

3.37

Onderdeel 4 van het incidentele cassatiemiddel noopt evenwel de vraag onder ogen te zien of de zojuist in 3.36 verwoorde slotsom ook ten opzichte van [eiser 2] stand houdt. Hij was geen procespartij in de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures. Moet dan niettemin worden aangenomen dat ook hij pas aansprakelijk kan worden gehouden voor de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] in verband met de procedures tegen De Alternatieve hebben gemaakt en waarvoor hen geen proceskostenvergoeding is toegekend, nadat in rechte is vastgesteld dat het voeren van de procedures tegen [verweerders] misbruik van recht of onrechtmatig jegens hen was? Of kan de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de genoemde proceskosten ook op grond van een ander onrechtmatig handelen worden gebaseerd? Zo ja, dan betekent dat dat het niet in stand kunnen blijven van het door het hof in rov. 30 uitgesproken oordeel [eiser 2] mogelijk toch niet baat. Dat laatste zal het geval zijn wanneer de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de proceskosten van [verweerders] op een andere grond valt aan te nemen.

3.38

In rov. 3.4.1 van zijn arrest van 12 juni 2015(18.) licht de Hoge Raad met een citaat uit de wetsgeschiedenis van artikel 57 lid 6 (oud) Rv(19.), waarmee het huidige artikel 241 Rv correspondeert, toe welke overwegingen achter de limitering van de vergoeding voor in verband met een gerechtelijk geding gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten steken. Dat citaat houdt onder meer in:

“Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt (…) niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen, die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over de partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in het gevaar zou worden gebracht (…). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. (…) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.”

Dit citaat maakt in de eerste plaats duidelijk dat de regeling van de vergoeding van de proceskosten in de artikelen 237 t/m 240 Rv niet gegrond is op onrechtmatigheid van het optreden in rechte. Die regeling houdt een begrenzing in van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om aan de andere partij de (buiten)gerechtelijke kosten te vergoeden die deze in verband met het geding tussen partijen heeft moeten maken. Met die begrenzing, zo blijkt uit het citaat, wordt beoogd om het in rechte als eisende dan wel verwerende partij optreden meer mogelijk te maken. De in artikel 241 Rv voorziene exclusiviteit van de kostenregeling strekt tot instandhouding van dat oogmerk. Een en ander impliceert dat de regeling in de artikelen 237 t/m 241 Rv gericht is op hen die in een geding als partij optreden ter verdediging van rechten. Uit het citaat blijkt verder dat de in de artikelen 237 t/m 241 Rv voorziene begrenzing onder bijzondere omstandigheden geen opgeld doet, en dat van die bijzondere omstandigheden sprake is in het geval dat het in rechte optreden misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen vormt. Uit de hieraan gewijde uitspraken van de Hoge Raad valt af te leiden dat het hier om een strikte maatstaf ter bepaling van de aanwezigheid van onrechtmatig handelen gaat. Omdat de strikte maatstaf duidelijk is geformuleerd met het oog op de opheffing van de in de artikelen 237 t/m 241 voorziene begrenzing van de plicht van de in een geding in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de wederpartij in het geding te vergoeden, dient te worden aangenomen dat de strikte maatstaf ook slechts voor die situatie geldt. Dit betekent dat de vraag of een derde op de voet van artikel 6:162 BW aansprakelijk is te houden voor de (buiten)gerechtelijke kosten, die een ander heeft moeten maken in verband met een geding waarin die derde geen partij is geweest, niet aan de hand van die strikte maatstaf is te beantwoorden. Anders gezegd, de aansprakelijkheid van een derde voor de zojuist bedoelde (buiten)gerechtelijke kosten kan op grond van ander onrechtmatig handelen worden aangenomen dan dat waarop de strikte maatstaf ziet.

3.39

Bezien vanuit de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures, is [eiser 2] te beschouwen als een derde. [eiser 2] trad nl. niet zelf in die procedures op ter verdediging van rechten van hemzelf. Het feit dat hij inmiddels ook formeel bestuurder van De Alternatieve was geworden en hij ook anderszins belanghebbende bij die vennootschap was, maakte hem niet tot partij in de procedures. Ook artikel 236 lid 2 Rv was en is niet op hem van toepassing. Het onrechtmatige handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] acht het hof in de eerste plaats hierin gelegen dat [eiser 2] [verweerders] tot het aangaan van de koopovereenkomst met De Alternatieve heeft bewogen onder verzaking van zijn plicht om hen van zijn belang in De Alternatieve in kennis te stellen en in de wetenschap dat [verweerders] de koopovereenkomst aangingen zonder kennis van dat belang te hebben (rov. 21). Het hof acht het onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] verder gelegen in het bewerkstelligen niet alleen dat De Alternatieve de koopovereenkomst afsloot maar ook dat De Alternatieve in rechte nakoming is gaan vorderen van de koopovereenkomst, terwijl die overeenkomst met de zojuist vermelde achtergrond was tot stand gekomen (rov. 23). [verweerders] hebben de vordering tot nakoming bestreden onder meer met een beroep op bedrieglijk handelen van de kant van De Alternatieve. Ter onderbouwing van dat beroep hebben zij op de zojuist vermelde achtergrond van de totstandkoming van de koopovereenkomst gewezen. In de tussen De Alternatieve en [verweerders] gevoerde procedures is dat beroep uiteindelijk ook gehonoreerd. Dat heeft geleid tot afwijzing van de vordering tot nakoming van De Alternatieve. Het door het hof onbetamelijk geoordeelde gedrag van [eiser 2] in verband met de koopovereenkomst heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de opstelling van [verweerders] tegenover De Alternatieve in verband met de koopovereenkomst. Onder genoemde omstandigheden kan worden geoordeeld dat het zojuist genoemde onrechtmatige gedrag van [eiser 2] als grondslag kan dienen voor het aannemen van een verplichting van hem tot vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten, die [verweerders] hebben gemaakt in de procedures, die zij in verband met de koopovereenkomst tegen De Alternatieve hebben gevoerd, en waarvoor zij nog geen vergoeding hebben ontvangen. Daaraan staat niet in de weg dat het beroep van [verweerders] op bedrog aanvankelijk niet is gehonoreerd.

3.40

Het hiervoor in 3.38 gestelde brengt mee dat de veroordeling van [eiser 2] tot vergoeding aan [verweerders] van de (buiten)gerechtelijke kosten, die zij in verband met de procedures tegen De Alternatieve hebben gemaakt, toch in stand kan blijven.

Onderdeel 2.9

3.41

[verweerders] hebben naar de mening van De Alternatieve c.s. in tweeërlei opzicht voordeel gehad van de inspanningen van De Alternatieve om ten faveure van hen de onteigening van het Wateringse gedeelte van de twee percelen af te wenden: de inspanningen zijn op kosten van De Alternatieve verricht en het resultaat ervan, het wegvallen van het voornemen van onteigening, heeft geleid tot een aanmerkelijke waardevermeerdering van het Wateringse gedeelte van de twee percelen, waardoor [verweerders] bij de verkoop van dat gedeelte aan Westgronden B.V. een aanmerkelijk hogere prijs hebben kunnen bedingen. Op dat voordeel hebben De Alternatieve c.s. zich beroepen ten einde te bereiken dat het op de voet van artikel 6:100 BW verrekend zou worden met de schade, waarvoor van hen een vergoeding wordt gevorderd.(20.) De rechtbank heeft dat beroep afgewezen (rov. 4.33 en 4.34 van het vonnis d.d. 25 juni 2014), waartegen De Alternatieve c.s. in hoger beroep met grief 12 zijn opgekomen. Die grief laat het hof op de in rov. 39 vermelde gronden niet slagen. Daarover wordt in onderdeel 2.9 geklaagd.

3.42

Omtrent de in artikel 6:100 BW voorziene voordeelverrekening overweegt de Hoge Raad in rov. 4.4.3 van zijn arrest d.d. 8 juni 2016(21.) het volgende:

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelverrekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met in achtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeeltoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(22.)

3.43

Het citaat valt, naar het voorkomt, niet zo te verstaan dat niet langer voor verrekening van voordeel met schade op de voet van artikel 6:100 BW het in dat artikel geformuleerde uitgangspunt geldt dat de schade en het voordeel uit een zelfde gebeurtenis voortvloeien. In het citaat wordt, zo schijnt het toe, niet meer aangegeven dan dat het voordeel met dezelfde gebeurtenis in een conditio sine qua non-verband dient te staan en dat, indien dat het geval is, dan ook nog op de voet van de in artikel 6:98 BW vermelde maatstaf dient te worden beoordeeld hoe redelijk het is om dat voordeel voor verrekening in aanmerking te nemen.

Uit met name het door de Hoge Raad op 29 april 2011 uitgesproken arrest [van der H.]/ Dexia valt wel af te leiden dat de Hoge Raad geneigd is het begrip ‘een zelfde gebeurtenis’ iets ruimer te interpreteren dan voorheen. Het door een bank bij het afsluiten van meer effecten lease-overeenkomsten telkenmale dezelfde cliënt niet goed voorlichten over de risico’s valt aan te merken als ‘een zelfde gebeurtenis’, zodat de voordelen uit sommige overeenkomsten te verrekenen zijn met de schade uit andere overeenkomsten.(23.)

3.44

De schadevordering van [verweerders] ziet vrijwel geheel op de kosten die zij in verband met de rechtsbijstand in de procedures tegen De Alternatieve c.s. hebben moeten maken. De Alternatieve en/of [eiser 2] zijn voor die schade aansprakelijk gehouden op grond van een gebeurtenis, die bestaat uit het in rechte van [verweerders] nakoming vorderen van een koopovereenkomst die op een niet betamelijke wijze tot stand is gekomen. Van het voordeel waarvan De Alternatieve c.s verrekening verlangen kan niet worden gezegd dat het uit die gebeurtenis is voortgevloeid. Dat voordeel staat niet, ook niet naar de stellingen van De Alternatieve c.s, in een verband met het pogen in rechte nakoming te verkrijgen van een op een niet betamelijke wijze tot stand gebrachte overeenkomst. Er is, anders gezegd, geen sprake van een zelfde gebeurtenis ter zake van de schade waarvoor [verweerders] een vergoeding vorderen en het voordeel ter zake waarvan door Alternatieve c.s. verrekening wordt verlangd. Dit levert reeds een afdoende grond op voor de afwijzing van het beroep van De Alternatieve c.s. op verrekening van het door [verweerders] genoten voordeel met de schade waarvoor zij van De Alternatieve c.s. een vergoeding vorderen. De afwijzing door het hof van het beroep op verrekening kan dan ook in stand blijven wat er ook zij van de door het hof daarvoor aangevoerde grond.

3.45

Onderdeel 2.9, zo is de slotsom, treft geen doel.

Onderdeel 2.10

3.46

Omdat één van de eerder aangevoerde klachten doel treft, slaagt ook de mede op die klacht voortbouwende klacht in onderdeel 2.10, althans voor zover zij tegen rov. 43 en het dictum is gericht. Voor zover deze laatste klacht ook ziet op rov. 44, treft zij echter geen doel. Uit het slagen van de eerst genoemde klacht volgt niet dat het passeren van het bewijsaanbod in rov. 44 ten onrechte is geschiedt. Derhalve wordt onvoldoende aangetoond waarom rov. 44 een onjuist oordeel bevat.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Zoals hierboven in 3.35 uiteengezet, treft de in het principale beroep voorgedragen klacht doel dat het hof in rov. 30 onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het door De Alternatieve c.s. in rechte nakoming vorderen van de koopovereenkomst misbruik van procesrecht vormde omdat zij wisten dat de overeenkomst door bedrog tot stand was gekomen en derhalve er ruimte is voor toewijzing aan [verweerders] van een volledige vergoeding van de proceskosten die zij in de eerder tegen De Alternatieve gevoerde procedures hebben gemaakt. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, te weten dat het principaal beroep doel treft. Het incidenteel cassatiemiddel omvat vier onderdelen. De in die onderdelen opgenomen klachten kunnen echter pas dan tot cassatie leiden, indien [verweerders] daarbij belang hebben. Dat belang ontbreekt bij die klachten, die betrekking hebben op die oordelen van het hof die in het principaal cassatieberoep tevergeefs worden bestreden en die verder geen afbreuk doen aan wat [verweerders] in de procedure tegen De Alternatieve c.s. beogen te bereiken.

Onderdeel 1

4.2

De klachten in onderdeel 1 hebben betrekking op het tijdstip waarop [verweerders] zodanig bekend zijn geraakt met de betrokkenheid van [eiser 2] bij De Alternatieve dat gezegd kan worden dat vanaf dat tijdstip de vijfjarige verjaringstermijn uit artikel 3:310 BW is gaan lopen. De klachten die De Alternatieve c.s. tegen de op dat tijdstip betrekking hebbende oordelen van het hof aanvoeren, falen. De verwerping van het beroep van De Alternatieve c.s. op verjaring blijft derhalve in stand. Dit betekent dat [verweerders] geen belang bij de klachten in onderdeel 1 hebben.

Onderdelen 2, 3 en 4

4.3

In hetgeen het hof in de rov. 16 en 19 overweegt ligt het oordeel besloten dat aan het arrest, dat het hof in de procedure van De Alternatieve tegen [verweerders] op 23 augustus 2011 heeft uitgesproken, tegenover [eiser 2] geen gezag van gewijsde toekomt en dat derhalve nog dient te worden onderzocht of ook [eiser 2] aansprakelijk is te houden voor de door [verweerders] gestelde schade. Het hof komt tot de slotsom dat dit laatste het geval is. Het hof is van oordeel dat ook [eiser 2] onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld bij het tot stand brengen van de koopovereenkomst in september/oktober 2007 als ook bij het in rechte nakoming vorderen door De Alternatieve van die overeenkomst. Voor zover hiertegen klachten in het principaal beroep zijn gericht, gaan zij niet op. Er is derhalve in het kader van het incidentele cassatieberoep uit te gaan van een onrechtmatig handelen van [eiser 2] jegens [verweerders] Het onrechtmatige handelen van [eiser 2] bij het in rechte nakoming vorderen door De Alternatieve van die overeenkomst acht het hof in rov. 30 van zodanig ernstige aard dat er ruimte is voor het maken van een uitzondering op de in de wet (artikelen 237 t/m 241 Rv) voorziene limitering van aansprakelijkheid voor (buiten)gerechtelijke kosten, die een ander in het kader van het voeren van een geding heeft moeten maken en waarvoor met de proceskostenveroordeling geen vergoeding wordt verkregen. Tegen dit laatste oordeel wordt, zoals hierboven in 3.35 uiteengezet, in het kader van het principaal beroep een klacht aangevoerd die doel treft. Dit benadeelt [verweerders] ook voor wat betreft hun vordering jegens [eiser 2] tot schadevergoeding. Daarmee hebben zij belang bij de in onderdeel 4 aangevoerde klacht dat het hof een onjuiste, want te strenge, maatstaf heeft aangelegd voor het beoordelen of [eiser 2] aansprakelijk is voor de werkelijke proceskosten die [verweerders] hebben moeten maken om zich te verweren tegen rechtsvorderingen van De Alternatieve. Deze klacht is hierboven in 3.37 t/m 3.40 al besproken en gegrond bevonden. Daaraan is de gevolgtrekking te verbinden dat ook zonder toepassing van de door het hof aangehouden strenge maatstaf [eiser 2] aansprakelijk is te houden voor de werkelijke proceskosten die [verweerders] hebben moeten maken. De Hoge Raad kan zelf in die zin beslissen. Beslist de Hoge Raad aldus, dan ontbreekt het belang om het arrest van het hof te vernietigen naar aanleiding van de in de onderdelen 2, 3 en 4 opgenomen klachten.

5. Conclusie

De bovenstaande beschouwingen voeren tot de volgende conclusie:

-

inzake het principaal cassatieberoep: het bestreden arrest komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarin wordt toegewezen de vordering van [verweerders] tegen De Alternatieve om deze laatste te veroordelen tot het vergoeden aan [verweerders] van de (buiten)gerechtelijke kosten, die zij in verband met de procedures tegen De Alternatieve inzake de nakoming van de koopovereenkomst van september/ oktober 1997 hebben gemaakt en waarvoor hen geen vergoeding is toegekend met de in die procedures ten laste van De Alternatieve uitgesproken veroordelingen in de proceskosten.

-

inzake het incidenteel cassatieberoep: voor zover het beroep ertoe strekt om vernietiging van het arrest van het hof te verkrijgen, faalt het bij gemis aan belang daarbij.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 23‑09‑2016

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Datum : 23 september 2016

CONCLUSIE VAN ANTWOORD, TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Inzake:

1.

[eiser 1]; en

2.

[eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

verweerders in het principale cassatieberoep, eisers in het incidentele cassatieberoep, hierna: ‘[eisers] c.s.’

advocaten: mr. M.S. van der Keur

mr. R.L. Bakels

Tegen

1.

Alternatieve Bouw en Ontwikkelings-combinatie Wateringse Veld B.V., gevestigd te Delft,

2.

[verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

gemeente [gemeente]

eisers in het principale cassatieberoep, verweerders in het incidentele cassatieberoep, hierna: ‘De Alternatieve c.s.’

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

Edelhoogachtbaar College!

In het principale beroep

[eisers] c.s. menen dat het Gerechtshof Den Haag met het arrest dat door dat hof onder zaaknummer 200.152.923/01 tussen partijen is gewezen, en dat is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 niet om de in de cassatiedagvaarding van De Alternatieve c.s. vermelde redenen het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden.

In het incidentele beroep

[eisers] c.s. stellen, onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt, cassatieberoep in tegen het hiervoor genoemde arrest van 15 december 2015 met het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het gerechtshof heeft overwogen en beslist ais vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Bekendheid van [eisers] c.s.

1.

Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, acht het hof in rov. 11 en 12 voor de aanvang van de verjaring van de vordering van [eisers] c.s. beslissend wanneer zij op de hoogte waren van de betrokkenheid van [verweerder 2] bij De Alternatieve.

1.1

Hoewel het hof in rov. 10 de juiste maatstaf vooropstelt, past het hof in rov. 11 en 12 die maatstaf onjuist toe. Ingevolge art. 3:310 BW begint de korte verjaringstermijn pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is met zijn schade én de daarvoor aansprakelijke persoon. Naar vaste rechtspraak gaat het hier om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van schade niet volstaat.1.

Uit het enkele feit dat [eisers] c.s. op 17 november 2003 schreven dat tijdens de onderhandelingen steeds duidelijker was geworden dat [verweerder 2] (op de één of andere wijze) betrokken was bij De Alternatieve blijkt niet dat zij er toen daadwerkelijk mee bekend waren dat zij (daardoor) schade hadden geleden. Uit dat feit blijkt immers niet dat [eisers] c.s. wisten

(i)

op welke wijze en/of in welke mate [verweerder 2] bij De Alternatieve betrokken was,

(ii)

dat zijn betrokkenheid bij De Alternatieve van dien aard was dat hij feitelijk in staat was en er belang bij had een koopovereenkomst te bemiddelen die De Alternatieve bevoordeelde ten koste van [eisers] c.s. (zijn cliënten), en

(iii)

dat De Alternatieve c.s. de dubbele positie van [verweerder 2] hebben uitgebuit dóór een koopovereenkomst te sluiten die hen bevoordeelde ten koste van [eisers] c.s. Het hof had (dus) beslissend moeten achten en moeten onderzoeken wanneer [eisers] c.s. van (al) deze omstandigheden op de hoogte zijn geraakt.

Zij hebben immers betoogd dat zij pas met deze feiten bekend raakten ná het voorlopig getuigenverhoor.2.

Het hof miskent voorts dat zolang [eisers] c.s. geen voldoende zekerheid hadden over deze feiten sub (i) t/m (iii) en de bewijsbaarheid daarvan,3. hun niet bekend was dat zij De Alternatieve en [verweerder 2] aansprakelijk konden stellen voor hun schade. Daaruit volgt dat [eisers] c.s. op 17 november 2003 dus niet (reeds) daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade in te stellen, zoals naar vaste rechtspraak wel vereist is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW.

1.2

Althans is het oordeel van het hof — zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk, in het licht van het gemotiveerde betoog van [eisers] c.s.4. dat zij pas met hun schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend waren, nadat [betrokkene 1] (de voormalige bestuurder van De Alternatieve (rov. 2.5)) tijdens het door [eisers] c.s. geëntameerde voorlopige getuigenverhoor op 29 april 2004 onder ede had verklaard5. (1) dat [verweerder 2] in die mate betrokken was bij De Alternatieve dat hij haar handelen ten opzichte van [eisers] c.s. had bepaald én (2) dat het de bedoeling was dat die dubbelrol voor [eisers] c.s. verborgen moest blijven.

[eisers] c.s. hebben (op de in voetnoot 4 genoemde plaatsen) immers betoogd dat uit deze verklaring voor het eerst bleek wat (i) de positie van [verweerder 2] bij De Alternatieve was, en dat De Alternatieve c.s. die positie bewust voor hen verborgen hebben gehouden. Verder blijkt uit deze verklaring dat [eisers] c.s. pas nadien ervan op de hoogte waren, dat (ii en iii) de positie van [verweerder 2] bij De Alternatieve zó belangrijk was, dat De Alternatieve c.s. dóór die dubbelrol van [verweerder 2] een koopovereenkomst hebben kunnen stuiten en hebben gesloten, die niet de uitkomst was van faire onderhandelingen, maar die (onevenredig) in het voordeel van De Alternatieve was — en dus in het nadeel was van [eisers] c.s. Uit deze verklaring blijkt dat [eisers] c.s. eerst op 29 april 2004 wisten ‘hoe de vork aan de steel zat, dit gebeurde niet eerder’.6.

Onbegrijpelijk is voorts dat het hof de bekendheid met de schade en de aansprakelijke personen afleidt uit (één zinsnede uit) het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Een dergelijk verzoekschrift is immers juist bedoeld7. om na te gaan of (bange) vermoedens feitelijke grondslag hebben en om uit te zoeken wie de aansprakelijke personen zijn. Zo kan men de eigen bewijspositie en de haalbaarheid van een nog aanhangig te maken rechtsvordering inschatten.

Uit § 16–17 van het verzoekschrift van 17 november 2003 blijkt die doelstelling ook duidelijk. [eisers] c.s.8. schrijven daarin dat zij ‘de overtuiging’ (dat slechts een vermoeden is) waren toegedaan dat [verweerder 2] niet alleen betrokken was bij De Alternatieve, maar daarvan de (enige) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler was. Dat vermoeden wilden zij op juistheid toetsen: [eisers] c.s. schreven dat zij deze feiten wilden aantonen en zo hun proceskansen wilden beoordelen.9.

Ook om die reden is onbegrijpelijk dat het hof uit de enkele zinsnede in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van 17 november 2003 dat ‘steeds duidelijker’ is geworden dat [verweerder 2] betrokken was bij De Alternatieve, heeft afgeleid dat [eisers] c.s. bekend waren met hun schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

1.3

Om de in de hiervoor genoemde klachten sub 1.1 t/m 1.2 genoemde redenen is de bekendheid van [eisers] c.s. met de betrokkenheid van [verweerder 2] bij De Alternatieve evenmin het juiste criterium om te beoordelen of het causaal verband tussen het handelen van De Alternatieve c.s. en de door [eisers] c.s. geleden schade ontbreekt, zoals het hof in rov. 27 doet.

Voor het ontbreken van dat causaal verband is immers niet doorslaggevend, of [eisers] c.s. in 2002 wisten dat [verweerder 2] betrokken was bij De Alternatieve. Van belang is dat zij — zoals blijkt uit de klachten sub 1.1 t/m 1.2 — in 2002 niet wisten wat de positie van [verweerder 2] binnen De Alternatieve was; laat staan dat zij wisten dat De Alternatieve c.s. die positie (daadwerkelijk) hadden gebruikt om het onderhandelingsresultaat in het voordeel van De Alternatieve te laten uitpakken, zulks ten koste van [eisers] c:s.

Gebondenheid van [verweerder 2] aan het arrest van het Hof Amsterdam

2.

Ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, oordeelt het hof in rov. 16 en 19 dat het gezag van gewijsde van het arrest van het Hof Amsterdam van 23 augustus 2011 niet geldt voor [verweerder 2], reeds omdat hij geen procespartij in die procedure was (art. 236 lid 1 Rv).

2.1

Dat oordeel is onjuist, omdat het gezag van gewijsde niet beperkt is tot uitsluitend de (formele) procespartijen. Het geldt óók voor een ‘derde’ die in een vereenzelvigingsrelatie staat tot een procespartij, althans indien vaststaat dat deze derde het geding ook in feite heeft gevoerd (zij het onder de naam van die procespartij).10. Die ‘derde’ heeft in dat geval rechtens mede als (materiële) partij in de zin van art. 236 lid 1 Rv te gelden, of is daarmee althans op één lijn te stellen.11. De binding van partijen door het gezag van gewijsde aan een tussen hen gewezen eerdere uitspraak wordt immers gerechtvaardigd door de invloed die zij op de inhoud van die uitspraak hebben kunnen uitoefenen door standpunten naar voren te brengen en rechtsmiddelen in te stellen.12. Die ratio geldt in gelijke zin voor de hiervoor bedoelde ‘derde’. Daarom is het ongewenst dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure door een dergelijke ‘derde’ opnieuw ter discussie kan worden gesteld.13. De ratio van art. 236 Rv is immers dat er einde behoort te komen aan een eenmaal gevoerd geschil.

Daaraan doet niet af dat de inzet van de onderhavige procedure de vraag is of De Alternatieve c.s. schadeplichtig zijn wegens het plegen van een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW, terwijl in de eerdere procedure bij het Hof Amsterdam de vraag voorlag of de koopovereenkomst vernietigbaar was wegens bedrog ex art. 3:44 BW. Uit rov. 15 volgt dat de (feitelijke) grondslag voor beide (rechts)vorderingen van [eisers] c.s. volledig samenvallen. Dat geldt — zoals [eisers] c.s. gesteld hebben — (dus) ook voor de verweren van De Alternatieve c.s., die dus al zijn beoordeeld en verworpen.14. Er is geen rechtvaardiging waarom dat verweer ten aanzien van [verweerder 2] nogmaals beoordeeld zou moeten worden, temeer nu in cassatie (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat [verweerder 2] in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven ten opzichte van de eerdere procedure die eindigde met het arrest van het Hof Amsterdam geen nieuwe stellingen heeft aangevoerd waaruit kan volgen De Alternatieve c.s. géén bedrog zouden hebben gepleegd.15.

2.2

Indien het hof mocht hebben bedoeld dat [verweerder 2] niet in een relatie staat tot De Alternatieve die vereenzelviging in de hiervoor bedoelde zin rechtvaardigt, en/of de procedure die eindigde voor het Hof Amsterdam niet (mede) heeft gevoerd, dan is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de hier onder genoemde in cassatie (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten en omstandigheden:

a.

[verweerder 2] was de aandeelhouder met het grootste belang in De Alternatieve.16. Hij was initiatiefnemer van De Alternatieve17. en de vennootschap was gevestigd op het kantooradres van [verweerder 2].18.

b.

[verweerder 2] was de enige feitelijke beleidsbepaler van De Alternatieve.19.

c.

[verweerder 2] zelf heeft willens en wetens de gewraakte feiten tegenover [eisers] c.s. verzwegen.20.

d.

[verweerder 2] (en dus niet iemand anders bij De Alternatieve) heeft [eisers] c.s. geadviseerd de koopovereenkomst aan te gaan (rov. 23).21.

e.

[verweerder 2] was de natuurlijke persoon die namens De Alternatieve feitelijk de koopovereenkomst tot stand bracht (rov. 23).22.

f.

[verweerder 2] was verantwoordelijk voor de keuze van De Alternatieve om conservatoir beslag te leggen, in rechte nakoming van de koopovereenkomst af te dwingen en daarover tot in drie instanties door te procederen (rov. 23 en 26).23.

g.

[verweerder 2] heeft het geding in feite gevoerd. Hij nam stelling in namens De Alternatieve.24. [verweerder 2] was na het vertrek van [betrokkene 1] in augustus 2003 als bestuurder de enige statutaire bestuurder van De Alternatieve.25. Tijdens vrijwel de volledige nakomingsprocedure was hij dus ook formeel de enige bestuurder.26.

h.

[verweerder 2] heeft zijn verweren — via De Alternatieve — naar voren (kunnen) laten brengen.27.

De feiten en omstandigheden sub a t/m e kunnen immers slechts tot de conclusie leiden dat het handelen van De Alternatieve dat als bedrog is gekwalificeerd door het Hof Amsterdam volledig samenvalt met het handelen van [verweerder 2]: het bedrog van De Alternatieve bij het stuiten van de koopovereenkomst bestaat immers uitsluitend uit gedragingen van [verweerder 2].28. Ook de feiten en omstandigheden sub f t/m h kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat ook het optreden van De Alternatieve als procespartij volledig is bepaald door [verweerder 2] en dat hij zijn eigen verweren — via De Alternatieve — naar voren heeft kunnen brengen.

3.

Indien onderdeel 2 mocht falen en het gezag van gewijsde van het arrest van het Hof Amsterdam niet voor [verweerder 2] geldt, heeft het volgende te gelden. Uit rov. 4.5–4.15 van het arrest van het Hof Amsterdam van 23 augustus 2011 blijkt dat de opstelling van [verweerder 2] jegens [eisers] c.s. bedrog (van De Alternatieve) oplevert. Volgens het Hof Amsterdam is er causaal verband aanwezig tussen dit bedrieglijke gedrag en het aangaan van de koopovereenkomst door [eisers] c.s.

Uit de in onderdeel 2.2 sub a t/m h genoemde omstandigheden kan geen andere conclusie volgen dan dat dat bedrog door [verweerder 2] is gepleegd én dat ook het optreden van De Alternatieve als procespartij volledig is bepaald door [verweerder 2] en dat die zijn eigen verweren — via De Alternatieve — naar voren heeft kunnen brengen. [verweerder 2] heeft bovendien ten opzichte van de eerdere procedure die eindigde met het arrest van het Hof Amsterdam geen nieuwe stellingen aangevoerd waarom De Alternatieve of hijzelf géén bedrog zou hebben gepleegd en causaal verband zou ontbreken.29.

Bij die stand van zaken is onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 16–27 bij de beoordeling van het handelen van [verweerder 2] niet (behoudens tegenbewijs) het oordeel van het Hof Amsterdam tot uitgangspunt heeft genomen (a) dat door [verweerder 2] bedrog is gepleegd, (b) dat [eisers] c.s. daarvan niet op de hoogte waren en (c) dat indien zij daarvan wel op de hoogte waren geweest, zij niet met [verweerder 2] een bemiddelingsovereenkomst waren aangegaan en de koopovereenkomst met De Alternatieve evenmin tot stand zou zijn gekomen (in welk geval de procedures daarover niet nodig waren geweest).30.

Althans rustte er op het hof in een geval als het onderhavige een verhoogde motiveringsplicht. Het hof had moeten aangeven waarom het in rov. 16–26 niet de conclusie van het Hof Amsterdam overneemt dat [verweerder 2] (zelf) bedrog heeft gepleegd, en waarom het in rov. 27 opnieuw beoordeelt of [eisers] c.s. de koopovereenkomst met De Alternatieve zouden hebben gesloten indien zij alle relevante feiten hadden gekend.

Althans had het hof dat oordeel van het Hof Amsterdam als een bijzondere omstandigheid moeten meewegen.

4.

In rov. 26 en 29–30 heeft het hof een onjuiste, want te strenge, maatstaf aangelegd om te beoordelen of [verweerder 2] aansprakelijk is voor de werkelijke proceskosten die [eisers] c.s. hebben moeten maken om zich te verweren tegen de rechtsvorderingen van De Alternatieve.

Het hof heeft getoetst aan de in rov. 28–30 genoemde terughoudende maatstaf uit HR 29 juni 2007, NJ 2007/353 en HR 6 april 2012 (Grand Café Duka/ Achmea), NJ 2012/233, rov. 5.1. Daarom heeft het hof beoordeeld of [verweerder 2] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, doordat hij (via De Alternatieve) een procedure tot nakoming van de koopovereenkomst heeft geïnitieerd, die is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan [verweerder 2] de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat die een kans van slagen hadden.

(i)

Deze terughoudende maatstaf vormt een uitzondering op het uitgangspunt dat geen volledige vergoeding van proceskosten kan worden gevorderd van de wederpartij, maar dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op de in de artt. 237–240 Rv geregelde de forfaitaire kosten. Blijkens de wetsgeschiedenis worden met deze artikelen de proceskosten over partijen verdeeld.31. Er wordt beoogd te voorkomen dat voor procespartijen de toegang tot de rechter wordt belemmerd door het vooruitzicht van een hoge proceskostenveroordeling.32. Een tussen partijen uitgesproken kostenveroordeling heeft bovendien gezag van gewijsde. Het hof miskent dat — indien onderdeel 2 faalt en dus heeft te gelden dat [verweerder 2] niet op één lijn kan worden gesteld met De Alternatieve en hij daarmee (ook materieel) géén partij was bij de eerdere procedures — (dus) ook niet geldt dat [eisers] c.s. in beginsel jegens hem slechts aanspraak kunnen maken op de proceskosten van artt. 237–240 Rv, zodat de terughoudende maatstaf die daarop een (zeer beperkte) uitzondering vormt, evenmin geldt.33.

(ii)

Het hof miskent voorts dat er in het onderhavige geval geen grond is voor toepassing van de terughoudende maatstaf, omdat [verweerder 2] De Alternatieve bewust heeft gebruikt als (leeg) vehikel voor zijn eigen doeleinden34. en daarmee ‘een spel zonder nieten’ speelde: [verweerder 2] liet De Alternatieve de koopovereenkomst sluiten, beslag leggen en de procedure tot nakoming voeren teneinde er zelf beter van te worden (rov. 26). Voorts was voorzienbaar dat zelfs indien De Alternatieve de procedures uiteindelijk zou verliezen, [verweerder 2] er niet slechter van zou worden, maar [eisers] c.s. wél met een aanzienlijke schadepost zouden blijven zitten: [eisers] c.s. zouden dan immers (in beginsel) slechts jegens De Alternatieve aanspraak kunnen maken op een beperkte proceskostenveroordeling,35. terwijl De Alternatieve geen verhaal biedt.36. Ten slotte heeft te gelden dat [verweerder 2] De Alternatieve een procedure tegen [eisers] c.s. heeft laten starten, waarvan hij op voorhand wist dat die niet zou mógen slagen omdat de koopovereenkomst door bedrog tot stand was gekomen.37. Om die (in onderlinge samenhang te beschouwen) reden doet het principe dat geen hoge drempels mogen worden opgeworpen voor toegang tot de rechter geen opgeld.

Met conclusie:

dat het de Hoge Raad behage:

—

in het principale cassatieberoep: dat beroep te verwerpen, met veroordeling van eiser in de kosten van het geding in cassatie;

—

in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: het arrest waarvan beroep te vernietigen op de in het incidentele cassatiemiddel aangevoerde gronden, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, mede ten aanzien van de kosten.

Advocaten

Beroepschrift 15‑03‑2016

Heden, de vijftiende maart tweeduizendzestien (2016), op verzoek van:

1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEALTERNATIEVE BOUW EN ONTWIKKELINGSCOMBINATIE WATERINGSEVELD B.V. 1., statutair gevestigd te Delft en

2.

[requirant 2], wonende te [woonplaats],

beiden voor deze zaak domicilie kiezende te (2582 GM) Den Haag aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, requiranten als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld;

Heb ik,

[Linda de Lucia-Belonje als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Christine Wilhelmina Bakhuis-van Kesteren, gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht 23]

AAN:

1.

[gerequireerde 1], wonende te [woonplaats],

2.

[gerequireerde 2], wonende te [woonplaats],

voor wie beiden in hoger beroep als (proces)advocaat is opgetreden mr. D.M. de Knijff (Ekelmans & Meijer) kantoorhoudende te (2593 HT) Den Haag aan de Anna van Saksenlaan 30 Den Haag, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar op haar kantoor doende en een afschrift dezes latende aan:

[mevrouw J. Wetters]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

requiranten bij deze beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 15 december 2015, gewezen in hoger beroep onder het zaaknummer: 200.152.923/01, tussen requiranten als appellanten en gerequireerden als geïntimeerden;

en dat;

a.

indien zich een verweerder advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad verstek tegen die verweerder verleent en het diens recht om in cassatie verweer te voeren dan wel om in cassatie te komen vervalt;

b.

indien ten minste één van de verweerders advocaat bij de Hoge Raad heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen partijen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

c.

bij verschijning in het geding van ieder van de gedaagden een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel of http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarieven-griffierecht/Pages/Griffierecht-Civiele-zaken-bij-de-Hoge-Raad.aspx

e.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel:

2.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

f.

van verweerders in cassatie die bij dezelfde advocaat bij de Hoge Raad verschijnen en een gelijkluidende conclusie van antwoord nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de vijftiende april tweeduizendzestien (2016) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens requirante tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest, gewezen onder het zaaknummer 200.152.923/01, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

Inleiding

1.1

In de jaren '90 van de vorige eeuw werd duidelijk dat er rond Den Haag Vinex-locaties zouden worden ontwikkeld. De grond waarop dit diende te gebeuren was op dat moment veelal in handen van agrarische en (glas) tuinbouwbedrijven. De leiding van deze operatie was de facto in handen van de toenmalige wethouder van de gemeente Den Haag, [naam 1]. Die had er zijn persoonlijke speerpunt van gemaakt om een recent ontwikkeld wettelijk instrument voor uitbreidingslocaties toe te passen, de Wet Voorkeursrecht Gemeenten. Die zou daartoe ook nog worden aangepast.2. Voorkomen zou daarmee moeten worden dat de agrarische en (glas) tuinbouwbedrijven te zeer zouden profiteren van de te verwachten waardestijging als gevolg van het feit dat agrarische grond een woon- of bedrijfsbestemming zou krijgen.

1.2

Noordanus heeft woord gehouden en heeft in 1996, daags na die wijziging van de WVG diverse gronden aangewezen als in aanmerking komend voor toepassing van de WVG. Op de gronden van verweerders in cassatie, hierna: ‘[gerequireerden] c.s.’ is eveneens WVG gevestigd.3.

1.3

[gerequireerden] c.s. hadden een vaste adviseur in de persoon van mr. Keulers.4. Die heeft eind 1995 Adviesbureau [requirant 2] (Agromak B.V.) benaderd in verband met de op handen zijnde ontwikkelingen. In het bijzonder was mr. Keulers geïnteresseerd in de WVG ontwijkingsconstructies die Agromak B.V. kon bieden. Door een vroegtijdige registratie van overeenkomsten kon worden voorkomen dat de in het vorige punt genoemde WVG maatregelen doel troffen.

1.4

Agromak B.V. heeft in die periode in paginagrote advertenties in de Haagsche Courant erop gewezen dat partijen via Agromak B.V. in contact konden worden gebracht met een marktpartij die een alternatief kon bieden voor de WVG en de door gemeentes Den Haag en Wateringen naar voren geschoven Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld, de samenwerking tussen gemeente Den Haag en Bouwfonds Woningbouw (veelal afgekort als: OCWV)’.

1.5

[gerequireerden] c.s. zijn onder leiding van mr. Keulers met dit alternatieve aanbod dat via Agromak B.V. beschikbaar was in zee gegaan. Zij hebben daartoe een overeenkomst gesloten met eiseres in cassatie sub 1, hierna ‘de Alternatieve’. De naam zegt het al, het diende een alternatief te zijn voor de OCWV.

1.6

De bedoeling daarvan was te trachten een WVG ontwijkingsconstructie te bewerkstelligen waarbij een hogere opbrengst zou worden gegenereerd dan er aan de orde zou zijn wanneer er zou worden onteigend. Betreffende het Haagse gedeelte was van meet af aan duidelijk dat op die percelen niet een afzonderlijk deel van het bestemmingsplan geprojecteerd zou gaan worden. De percelen lagen verspreid ten opzichte van elkaar en waren elk individueel te gering van oppervlakte. Ten aanzien van de Wateringse percelen, die een aaneengesloten percelencomplex vormden met een oppervlakte van een aantal hectaren, werd ingeschat dat daarop vermoedelijk wel een afzonderlijk gedeelte van het bestemmingsplan geprojecteerd zou gaan worden. Dit leidt tot de navolgende getallen5.:

—

de OCWV bood voor de twee percelencomplexen NLG 3.000.000, = (cva 3o en 3p en 5, mvg punt 5)

—

de Alternatieve bood NLG 6.000.000 voor de twee percelen (1997) (zie bijvoorbeeld productie 17 en productie 26 cvr p. 2);

—

door onteigening van het Haagse gedeelte is NLG 1.500.000,= toegekend (1998)

—

de Alternatieve bood daarna NLG 4.500.000, = minus 8000 m2 door [gerequireerden] c.s. teveel opgegeven meters (1998) zie mvg punt 39;

—

in 2001/2003 was de Alternatieve bereid tot aanpassing prijs aan tijdsverloop (cva punten 3ad, 3ae en productie 10 t/m 12 cva waarin zelfs van overeenstemming door mr. Gompen wordt gesproken en mvg 31);

—

in 2002 is door het KB de onteigening definitief van de baan;

—

in 2004 en 2007 verkopen respectievelijk leveren [gerequireerden] c.s. de Wateringse percelencomplexen aan Westgronden voor NLG 6.516.200,78 (€ 2.956.923,=).

Totaal hebben de gronden dus NLG 8.016200.78 (€ 3.637591,59) opgebracht. Dat is dus in totaal ongeveer 5 mio gulden (€ 2.2689 mio) meer dan de OCWV bood. En dat dankzij ‘de methode [requirant 2]’, zoals [gerequireerden] c.s. dat aanduiden.

1.7

Voor [gerequireerden] c.s. is de samenwerking met De Alternatieve en de betrokkenheid van Agromak daarbij een erg lucratieve gebleken.

1.8

Omgekeerd is dat (bepaald) niet het geval geweest. Waar Agromak zelfs niet betaald heeft gekregen voor een asbestsanering, verricht voor [gerequireerden] c.s.6. en de Alternatieve niet voor de door haar voor [gerequireerden] c.s. gevoerde procedures ter afwending van de onteigening, realiseren [gerequireerden] c.s. wanneer de onteigening definitief van de baan is en er daardoor een aanzienlijke waardesprong is ontstaan, opgemelde vermogenswinst.

1.9

In onderhavige procedure vorderen [gerequireerden] c.s. alle door hen gemaakte werkelijke buitengerechtelijke en gerechtelijk kosten van de Alternatieve en van [requirant 2] privé.

1.10

De Alternatieve c.s. hebben zich onder meer op het ontbreken van bedrog, gezag van gewijsde voor wat betreft de Alternatieve en voordeelstoerekening beroepen en op het feit dat er geen sprake is geweest van misbruik van procesrecht. Ook is betwist dat [requirant 2] in privé in dit kader kan worden aangesproken. Voorts is een tegenvordering ingesteld voor gemaakte kosten.

1.11

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank grotendeels bekrachtigd en de verweren en de vorderingen van de Alternatieve c.s. afgewezen.

1.12

De Alternatieve c.s. kunnen zich daarin niet vinden en voeren daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten.
Tweeconclusieleer
2.1

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rovv. 7 en 13 waarin het hof overweegt:

‘7.

Tijdens het pleidooi op 27 oktober 2015 heeft de (opvolgend) advocaat van de Alternatieve c.s. de grieven in vergaande mate en op detailniveau uitgewerkt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginset niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 2 oktober 2015, ECLI;NL:HR.:2015:2906). Geen van die uitzonderingen doet zich in deze zaak voor, terwijl [gerequireerden] c.s. zich er nadrukkelijk tegen hebben verzet dat de Alternatieve c.s. nieuwe grieven tegen het bestreden vonnis aandragen. Het hof zal daarom de tijdens het pleidooi ingenomen stellingen, voor zover die in strijd komen met bovenstaande regel, onbesproken laten;

13.

(…) Het hof gaat voorbij aan de nieuwe stellingen die door de Alternatieve c.s. ter zitting in dit verband naar voren zijn gebracht en die (deels) zijn gebaseerd op de eerste ten behoeve van het pleidooi overgelegde producties, omdat die in strijd met de tweeconclusieregel niet in de memorie van grieven zijn opgenomen.’

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.1.1

Op zichzelf genomen is het juist dat de tweeconclusieregel meebrengt dat geen nieuwe grieven bij pleidooi mogen worden aangevoerd. Dat ligt echter anders met het in detail verder uitwerken van de grieven, waarvan het bof in rov 7 spreekt. Het hof heeft dan ook hetzij het verder uitbouwen van de grieven verward met het aanvoeren van nieuwe grieven en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ook motiveert het hof hier niet welke stellingen en stukken het buiten beschouwing laat en waarom die in strijd zouden komen met de tweeconclusieregel.

2.1.2

Daarnaast miskent het hof in rov 7 en 13 dat er een verschil moet worden gemaakt tussen nieuwe grieven enerzijds en feiten in het kader van de uitwerking van een bestaande grief anderzijds. In het arrest Kleuterschool Babbel (dat ook om andere redenen bekend is) besliste de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid onjuist is dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen.7. Het is ook toegestaan om na memorie van grieven eerder aangevoerde feiten verder uit te werken.8. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed.

2.1.3

Het hof miskent met de in de aanhef van dit middelonderdeel 2.1 geciteerde rechtsoverwegingen 7 en 13 dan ook het navolgende. De tweeconclusieleer schrijft voor dat een partij nieuwe grieven zoveel mogelijk in het eerste inhoudelijke processtuk (memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord en uiteraard grieven en antwoord in het incidentele appel) naar voren moet brengen. Dat betekent dat een grondslag van een vordering of weer na dat eerste inhoudelijke processtuk, behoudens de door de rechtspraak aangenomen uitzonderingen,9. in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten.

2.1.4

Dat geldt echter niet voor nieuwe feiten voor zover die als een uitbouwen of nader onderbouwen van een bestaande grief gelden en zeker niet indien het gaat om feiten die in eerste aanleg ook al aan de orde zijn gesteld. In dat geval zou onverminderde toepassing van de in beginsel strakke regel, voor zover die hier al aan de orde zou zijn, betekenen dat de waarheidsvinding geweld wordt aangedaan en er de facto dus op onjuiste of onvolledige feiten recht wordt gedaan. Het hof volstaat dienaangaande met een weergave van de vaste jurisprudentie en, zonder deze jurisprudentie toe te passen op de naar voren gebrachte stellingen, met de verzuchting dat (rov 7) tijdens het pleidooi op 27 oktober 2015 de (opvolgend) advocaat van de Alternatieve c.s. de grieven in vergaande mate en op detailniveau heeft uitgewerkt. Het hof is niet nagegaan, althans niet kenbaar, welke stellingen buiten beschouwing moesten worden gelaten en welke stellingen niet omdat die stellingen slechts een reeds aangevoerde grief nader invullen. Het hof heeft aldus oordelend, in rov. 7 en 13 onvoldoende gemotiveerd, war exact van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd moet worden gezien als nieuwe grief of weer en wat wordt beschouwd als het onderbouwen van een bestaande grief. Indien we de pleitnotities van de Alternatieve c.s. in hoger beroep er op naslaan dan blijkt daaruit, het navolgende:

—

§ 1 somt feiten op die al lang bekend waren maar die de zaak wat betreft door [gerequireerden] c.s. ontvangen bedragen (1.4) en voor wat betreft het tijdschema (1.5) nog eens op een rijtje zetten. Daar wordt ook telkens de vindplaats bij genoemd. Niets nieuws onder de zon dus.

—

§ 2 werkt de grieven 2, t/m 9 en 11 uit door juridisch-technisch nog eens uiteen te zetten waarom, op basis van het nota bene in grief 7 genoemde arrest van 6 april 2012 NJ 2012/233 (zie punt 2.2 van de pleitnotities) en het recente arrest van 12 juni 2015 (pleitnotities punt 2.1) er van een werkelijke proceskostenveroordeling geen sprake kan zijn. Ook hier dus geen nieuwe grieven of weren, maar het uitbouwen.

—

§ 3 werkt grief 5 uit, te weten dat er geen sprake is van een gepleegd bedrog door [requirant 2] of de Alternatieve, door onder meer door het betwisten van de stelling van [gerequireerden] c.s. in de mva punt 4 dat [gerequireerden] c.s. eenvoudige agrariërs zijn, door te wijzen op de nauwe betrokkenheid van hun vaste adviseur mr. Keulers en zijn rol zoals die blijkt uit de overgelegde facturen en specificaties (punt 3.2 pleitnotities). Verder wordt gewezen op het feit dat Agromak geen ‘gewone makelaar was met een verwijzing naar de mvg punt 22 (pleitnotities punt 3.3.). In punt 3.4 t/m 3.9 volgt een uitwerking van de mvg punt 34 en grief 5 punt 92 t/m 96. In punt 3.10 t/m 3.14 wordt betwist dat er sprake zoo zijn van een onjuiste voorstelling van zaken. In punt 3.15 t/m 3.18 wordt betwist dat [gerequireerden] c.s. via een andere route een vergelijkbaar of beter resultaat hadden kunnen bereiken. In punt.3.19 en 3.20 wordt betwist dat er sprake is van een causaal verband en van een onrechtmatige daad, hetgeen een uitwerking is van grief 2 (zie punt 3.20 van de pleitnotities) en een reactie op de mva punt 36 t/m 39. Ook hier dus geen nieuwe grieven of weren.

—

In § 4 worden de grieven 2, 5 en 10 ten aanzien van de nota's van mr. Keulers verder uitgewerkt;

—

§ 5 werkt grief 1 verder uit (vereenzelviging);

—

§ 6 ziet op de verjaring (grief 3) en werkt die grief verder uit;

—

§ 7 ziet op de klachtplicht van grief 4;

—

§ 8 behandelt de voordeelstoerekening en werkt daarmee grief 12 verder uit;

—

§ 9 betreft de reconventionele vordering (grief 14);

—

§ 10 tenslotte verduidelijkt het al bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod.

2.1.5

Tijdens het pleidooi heeft [gerequireerden] c.s. slechts in algemene bewoordingen bezwaar gemaakt tegen nieuwe stellingen. Dit terwijl De Alternatieve c.s. in de pleitnota steeds per paragraaf heeft aangegeven welke grief nader werd ingevuld en welke informatie reeds eerder in de procedure naar voren is gebracht en wat de vindplaats daarvan was10..

2.1.6

Een voorbeeld van dit invallen van grieven is het beroep op verjaring dat is te vinden in § 6. Daarin doet De Alternatieve c.s. bij de stelling dat de verjaring al éérder is gaan lopen dan [gerequireerden] c.s. stellen, niet alleen een beroep op een stuk uit de eerste aanleg (zie pleitnotities punt 6.1 verwijzend naar de pleitnota in eerste aanleg van mr. Lauxtermann punt 50 sub v en vii), maar wordt dat laatste punt nota bene door het hof bij de vaststelling van de feiten in rov. 2 onder u geciteerd. De referte aan de bespreking met mr. Gompen was evenmin nieuw omdat dit, als gezegd al bij pleidooi in eerste aanleg aan de orde is gesteld.

2.1.7

Het gaat dan dus niet om nieuwe feiten, maar om feiten die in eerste aanleg ook al naar voren waren gebracht en dan in het bijzonder bij pleidooi in eerste aanleg. Voorts betreft het stellingen ter uitwerking van de stelling dat de vorderingen zijn verjaard omdat [gerequireerden] c.s. in een (veel) eerder stadium op de hoogte waren van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve. Blijkens Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/162 geldt in dat geval de in beginsel strakke regel c.q. de tweeconclusieleer niet. Aldus gaat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit door die stellingen zonder meer (met een beroep op de tweeconclusieleer) buiten beschouwing te laten, althans heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, waarom deze stellingen als nieuwe feiten moeten worden beoordeeld, althans is het oordeel dat dit laatste het geval is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In 2.2 wordt nader op de stellingen met betrekking tot de verjaring ingegaan.

2.1.8

Het slagen van één van de volgende klachten vitiëert ook rovv 9 t/m 13 en 15 ter zake van de verjaring en ook de rov. 14 en rov. 16 voor wat betreft de vraag of de aansprakelijkheid van [requirant 2] nog moet worden onderzocht (die is dan immers verjaard) en hetgeen het hof daaromtrent verder behandelt in rovv. 16 t/m 36, 38, 39, 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

Verjaring van de vordering van [gerequireerden] c.s.
2.2

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov 9 t/m 13 en rov 15 dat hier als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, waarin het hof overweegt dat (i) de Alternatieve c.s. zich (slechts) op de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 16 juli 1998 en het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor baseren (rov. 9) en dat (ii) het beroep op verjaring niet opgaat (rovv. 10 t/m 13), zodat (iii) het hof het bewijsaanbod ter zake passeert (rov 13) en (iv) dat het hof bovendien voorbijgaat aan de nieuwe stellingen bij pleidooi omdat die in strijd zijn met de tweeconclusieregel (rov 13 in fine), dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

Ad i, iii en iv: de omvang van het beroep op verjaring
2.2.1

In casu is niet in geschil dat de Alternatieve c.s. zich op verjaring beroepen met de stelling dat [gerequireerden] er blijk van hebben gegeven eerder van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve te hebben geweten. In grief 3 (memorie van grieven p. 14 en de toelichting in punt 74 t/m 84) klagen de Alternatieve c.s. zakelijk weergegeven, dat [gerequireerden] c.s. al veel eerder dan de tweede helft van 2003 de overtuiging (dus niet slechts een vermoeden) hadden dat [requirant 2] betrokken was bij de Alternatieve. Zij stellen daartoe onder meer, na in punt 74 en 75 de algemene regels van de aanvang van de verjaring te hebben besproken, in punt 76 van de MvG dat dit blijkt uit productie 5 bij cva (een beschikking van de rechtbank uit 1998) en het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (MvG punt 77). In punt 78 wordt gesteld dat het e.e.a. al bekend was in 1997. In punt 79 wordt gesteld dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in rov 4.7 overweegt dat [gerequireerden] c.s. pas in de tweede helft van 2003 sterke vermoedens had dat [requirant 2] feitelijk beleidsbepaler was van de Alternatieve, nu uit het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor nu juist blijkt dat het verzoekschrift van [gerequireerden] c.s. weliswaar inderdaad van de tweede helft van 2003 dateert, maar dat daarin melding is gemaakt van een overtuiging die is gestoeld op feiten die zich hebben voorgedaan in een veel eerdere periode, namelijk tijdens de onderhandelingen die hebben geresulteerd in de koopovereenkomst uit 1997 en dus reeds daaraan voorafgaand bekend waren bij [gerequireerden] c.s. In punt 80 wijst de Alternatieve c.s. erop dat het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor spreekt van ‘de overtuiging’ dat [requirant 2] daarvan de (enige) aandeelhouder zou zijn en de feitelijke beleidsbepaler. In dat kader komt aan de stelling dat [gerequireerden] c.s. door middel van een getuigenverhoor de juistheid van hun vermoeden willen laten toetsen geen onderscheidende betekenis toe (MvG punt 82), waarop zij (letterlijk) aanvoeren:

‘(…) Het is immers niet noodzakelijk dat de eiser volstrekte zekerheid moet hebben over de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat voor een beroep op verjaring voldoende is dat de eiser bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en daaromtrent niet slechts een vermoeden heeft.’

In punt 83 en 84 concluderen zij dat de verjaring, gelet op het feit dat de dagvaarding in vrijwaring (die volgens de memorie van grieven punt 84 als een stuitingshandeling zou kunnen worden opgevat) is uitgebracht op 28 april 2008, niet tijdig is gestuit. Bij pleidooi is het navolgende aangevoerd:

‘6. Verjaring (grief 3)
6.1

Uit de eigen stellingen van [gerequireerden] c.s. zelf blijkt dat de verjaring veel eender is gaan lopen, dan het getuigenverhoor in 2004. Dit ook blijkt uit de pleitnota van mr. Lauxterman punt 50 sub waarin (iv) wordt verwezen naar het citaat uit do beschikking van de rechtbank van 16 juli 1998 zoals geciteerd in punt 23 van de mvg. In punt (v) wordt gerefereerd aan en gesprek bij Ekelmans en Meijer in aanwezigheid van mr. Gompen, mr. Wagemakers en [requirant 2]:

‘Mr. Gompen min of meer letterlijk: ‘Voor ons staat wel vast dat [requirant 2] een eigen belang heeft bij de Alternatieve.’ Door geen van de aanwezigen is dit weersproken. Zie ook de conclusie van dupliek sub 9.d. Hiervan wordt zonodig bewijs aangeboden.’

In punt (vii) van die pleitnota wordt verwezen naar het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [getuige 1]:

‘Februari/maart 2002: proces verbaal voorlopig getuigenverhoor [getuige 1] ‘Toen mr. Gompen mij in februari/maart vroeg of [requirant 2] aandeelhouder was in de Alternatieve heb ik ‘neen’ geantwoord: ik heb in de daarop volgende discussie desgevraagd geantwoord dat ik mij zou kunnen voorstellen dat [requirant 2] op een andere wijze gehaat was bit een goede afloop van de transactie’ (productie 2 VE)’

6.2

Blijkens productie 7 bij conclusie van antwoord heeft mr. Gompen rond oktober 2001 gedreigd met aansprakelijkstelling wegens onvoldoende informeren over de transactie met de Alternatieve. Op 17 juni 2002 heeft een aansprakelijkstelling van Adviesbureau [requirant 2] plaatsgevonden. Uit dit alles kan en moet worden afgeleid dat er ruim vóór 8 april 2003 (5 jaar vóór de dagvaarding in vrijwaring) voldoende bekendheid was met schade die thans wordt gevorderd en de aansprakelijke persoon. Naar aanleiding daarvan hadden [gerequireerden] c.s. immers met als getuige [getuige 1] (zelf) tot actie in rechte kunnen overgaan. De Alternatieve c.s. bieden uitdrukkelijk bewijs aan onder meer door middel van het horen van de betrokkenen van de bespreking van 11 september 2001. Het is gelet op het voorgaande niet juist dat het aan De Alternatieve c.s. ligt dat [gerequireerden] c.s. niet eerder een procedure konden beginnen en gelet op de stellingname in 2001 en 2002 en de overeenkomst van 13 februari 2002 is een beroep op verjaring geenszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’

2.2.2

Het hof heeft ten aanzien van de door mij —HJWA— met i en iv aangeduide oordelen, allereerst miskend dat bij pleidooi in punt 6.l en 6.2 wordt voortgebouwd op hetgeen al in de memorie van grieven in grief 3 is gesteld zoals hierboven weergegeven, te weten dat de verjaring al veel eerder is gaan lopen.11. Weliswaar wordt daarbij het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst genoemd12., hetgeen aansluit bij de letterlijke tekst, maar dat mag worden aangevuld met hetgeen in punt 6.1 van het pleidooi wordt gesteld, hetgeen nota bene verwijst naar de pleitnota in eerste aanleg en het debat in hoger beroep moet worden beschouwd als een voortzetting van het debat in eerste aanleg. Het onderbouwt immers de stelling dat de vordering verjaard is omdat de kennis er eerder was dan ten tijde van het indienen van het rekest ter zake van het voorlopig getuigenverhoor.

2.2.3

Indien de tweeconclusieregel aan een dergelijke invulling in de weg zou staan, dan valt niet goed in te zien wat überhaupt nog de toegevoegde waarde van een pleidooi zou zijn, alsook betekent dit dat de waarheidsvinding geweld wordt aangedaan en betekent dit een feitelijke uitholling van de effectieve toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM. Een partij beeft dan weliswaar recht op pleidooi, maar mag dan in de praktijk niets meer toevoegen aan wat er al ligt. Juist in een geval als het onderhavige waarin een nieuwe advocaat de zaak bij pleidooi overneemt en daar dus met een frisse blik naar kijkt zal het toch mogelijk moeten zijn om grief 3 in te vullen zoals in punt 6.1 en 6.2 is gedaan. Bovendien is het pleidooi ook nog bedoeld om te kunnen en mogen reageren op stellingen van de wederpartij, in casu dus op de memorie van antwoord van [gerequireerden] c.s. Het hof heeft dat hetzij miskend in rovv 9 t/m 13 door die stellingen buiten beschouwing te laten, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2.4.

Ook omdat, zoals blijkt uit punt 6.1 van de pleitnota van de Alternatieve c.s., het gaat om stellingen die al in extenso bij pleidooi in eerste aanleg naar voren zijn gebracht (en dus ook uit dien hoofde niet nieuw zijn voor [gerequireerden] c.s.) is het oordeel in rov 13 dat die stellingen buiten beschouwing moeten blijven, zoals door het hof gedaan, rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Er is dus om twee redenen geen sprake van een nieuwe grief of weer, zodat aldus de twee-conclusieleer toepassing mist. Ten pleidooie is zijdens [gerequireerden] tegen hetgeen verwoord is in 6.1 en 6.2 van het pleidooi als aanvulling op de grieven niet geprotesteerd.

Ad iii het passeren van het bewijsaanbod
2.2.5

Het slagen van subonderdeel 2.2.1 of van één of meer van de andere subonderdelen van middelonderdeel 2.2 vitiëert ook het oordeel in rov. 13 en rov 44 met betrekking tot het passeren van het bewijsaanbod, nu het ten zeerste relevant is dat de bewuste aangeboden getuigen ook — zo nodig onder ede kunnen bevestigen, dat [gerequireerden] c.s. eerder op de hoogte waren van de dubbele hoedanigheid van [requirant 2] zodat ook op dit punt het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, hetzij dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Ad i t/m iv: geen absolute zekerheid vereist
2.2.6

Daarnaast miskent het hof in rovv 9 t/m 13, in het bijzonder in rov. 12 waar het overweegt dat in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van 17 november 2003 is opgenomen dat ‘steeds duidelijker’ is geworden dat [requirant 2] betrokken was bij de Alternatieve, maar dat op 28 april 2003 ‘hooguit een vermoeden bestond’, dat voor de aanvang van verjaring geen absolute zekerheid is vereist, maar voldoende zekerheid omtrent schade alsmede de daarvoor verantwoordelijke persoon. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De Alternatieve c.s. voerden daaromtrent het navolgende aan in de toelichting van grief 3 in punt 80 t/m 82:

‘80.

Eveneens onjuist is daarom ook het oordeel van do rechtbank dat [gerequireerden] c.s. slechts ‘sterke vermoedens’ had dat [requirant 2] in feite niet alleen betrokken was bij De Alternatieve, maar daarvan de(enige) aandeelhouder was en feitelijke beleidsbepaler. [gerequireerden] c.s. stelt zich in het verzoekschrift immers op het standpunt dat zij daarvan de ‘overmiging’ had, hetgeen betekent dat hij er wetenschap van had, nies slechts een vermoeden.

81.

De vordering van [gerequireerden] c.s. is in de kem gebaseerd op zijn stelling dat [requirant 2] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en daarvan de feitelijke beleidsbepaler was. Op deze stelling is ook het verweer in de procedure die geleid heeft tot het arrest van het gerechtshof Amsterdam .d.d. 23 augustus 2011 gebaseerd (r.o. 4.8 van het arrest).

82.

Anders dan de rechtbank overweegt komt aan het feit dat [gerequireerden] c.s. de juistheid van hun vermoeden door middel van een getuigenvehoor hebben. willen toetsen geen onderscheidende betekenis toe. Het is immers niet noodzakelijk dat de eiser volstrekte zekerheid moet hebben over de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat voor een beroep Op verjaring voldoende is dat de eiser bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en daaromtrent niet slechts een vermoeden heeft.’

2.2.7

Het hof geeft aldus allereerst een onjuiste en onbegrijpelijk uitleg aan het bewuste verzoekschrift en geeft daarnaast hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting door klaarblijkelijk absolute zekerheid te vereisen voor het gaan lopen verjaringstermijn, terwijl een ‘overtuiging’ voldoende is om die verjaringstermijn te doen ingaan, hetzij is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.2.8

Indien de stelling over de uitleg van het verzoekschrift wordt gekoppeld aan de uitwerking van punt 6.1 en 6.2 dan hebben de Alternatieve c.s. haar stelling zodanig onderbouwd, met verwijzing naar de in punt 6.1. geciteerde uitlatingen van mr Gompen en de heer [getuige 1], dat het hof die stellingen bij zijn oordeel had moeten betrekken en hetzij de zaak jegens [requirant 2] dadelijk als verjaard had moeten aanmerken, hetzij de Alternatieve c.s., althans [requirant 2], tot het bewijs moeten toelaten zoals in het bewijsaanbod aangeboden in punt 6.2. van de pleitnota van de Alternatieve c.s. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2.9

Het slagen van één van de klachten van dit onderdeel maakt dat naast rov 7 en 11,12 en 13 dit ook raakt rovv. 16 voor wat betreft de vraag of de aansprakelijkheid [requirant 2] nog moet worden onderzocht (die is dan immers verjaard) en hetgeen het hof daaromtrent verder behandelt in rovv. 16 t/m 36, 38, 39, 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

Klachtplicht, rechtsverwerking
2.3

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt ís onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het hof in rov 14 waarin het hof overweegt dat een beroep op de klachtplicht niet opgaat. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.3.1

De MvG stelt met betrekking lot dat beroep op de klachtplicht onder meer het volgende:

‘Grief 4

Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.10 overwogen dat het beroep van [requirant 2] op artikel 6:89 BW niet slaagt en dat [gerequireerden] c.s. de daarin neergelegde klachtplicht niet heeft geschonden.

85.

[requirant 2] heeft zich, onder verwijzing naar artikel 6:89 BW, in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [gerequireerden] c.s. niet tijdig heeft geklaagd. [gerequireerden] c.s. is uiterlijk op 19 april 2004 (de dag waarop [requirant 2] [getuige 1]-HJWA) als getuige is gehoord, zie r.o. 4.7 van het vonnis) ermee bekend geworden dat [requirant 2] als beleidsbepaler en aandeelhouder betrokken was bij De Alternatieve.

‘Zie in dit verband ook paragraaf 28 van de conclusie van repliek in vrijwaring zijdens [gerequireerden] c.s. d.d. 3 december 2008, waarin [gerequireerden] c.s. met zoveel woorden stelt dat het vanaf die datum voor hen duidelijk was dat [requirant 2], Agromak en De Alternatieve één en dezelfde waren.’

86.

Vast staat dat [gerequireerden] c.s. zich pas bij dagvaarding in vrijwaring van 28 april 2008 op het standpunt heeft gesteld dat [requirant 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade als gevolg van (kort gezegd) het bedrog van De Alternatieve. Indien artikel 6:89 BW op de daarop gefundeerde vordering van [gerequireerden] c.s. van toepassing is, is de klachtplicht evident geschonden. Tussen de ontdekking van hot gebrek in de prestatie en de klacht rust in dat geval immers ten minste vier jaar, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een klacht binnen bekwame tijd.

(…)’

2.3.2

Deze toelichting kan niet anders worden begrepen als klagend en dat hieruit volgt dat de grief dus in elk geval er over klaagt dat:

—

[gerequireerden] c.s. zich pas bij dagvaarding in vrijwaring van 28 april 2008 op het standpunt hebben gesteld dat [requirant 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade als gevolg van (kort gezegd) het bedrog van De Alternatieve,

—

indien artikel 6:89 BW op de daarop gefundeerde vordering van [gerequireerden] c.s. van toepassing is, is de klachtplicht evident geschonden,

—

tussen de ontdekking van het gebrek in de prestatie en de klacht rust in dat geval immers ten minste vier jaar, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een klacht binnen bekwame tijd.

Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat — in de visie van de Alternatieve c.s. — de klachtplicht geschonden is in die zin dat [gerequireerden] c.s. te lang heeft gewacht met [requirant 2] (en overigens ook de Alternatieve) aansprakelijk te stellen. Uit punt 7.3 van de pleitnota van de Alternatieve c.s. blijkt eveneens dat de Alternatieve c.s. de klachtplicht in de ruime context van rechtsverwerking zien.

‘7.3

Juist het jaren procederen jegens de Alternatieve en Agromak B.V. zonder [requirant 2] daarin te betrekken levert, anders dan de rechtbank in rov. 4.9 overweegt, een vorm van rechtsverwerking op, waardoor er sprake is van een schending van de klachtplicht. (Zie ook pleitnota van mr. Lauxterman punt 49). In zoverre is grief 4 dan ook gericht tegen rov. 4.8 en 4.9. Dat [requirant 2] en de Alternatieve door die feiten en omstandigheden in hun bewijspositie worden geschaad behoeft nauwelijks betoog. Eén van de getuige die een aantal contacten met [gerequireerden] zelf heeft gevoerd (vgl. bijvoorbeeld cvr productie 40), de destijds 81 jarige vader van [requirant 2] was ten tijde van de eerste aansprakelijkstelling in 2008 niet meer aanspreekbaar en is inmiddels al weer geruime tijd overleden. Een andere getuige was de heer [getuige 2] van het gelijknamige bedrijf. Die heeft zich in oktober 2013 van het leven beroofd.13. Dus ook schending van de klachtplicht staat aan de toewijzing van de vorderingen in de weg. Daarbij is het een feit van algemene bekendheid dat naar mate de tijd vordert het geheugen van mensen slechter wordt. We spreken hier thans over feiten die zich tussen de 15 en 20 jaar geleden hebben afgespeeld.’

De Alternatieve c.s. wijst er verder onder meer op dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW niet is beperkt tot verbintenissen uit overeenkomst maar ook tot verbintenissen uit zuivere onrechtmatige daad. Dat dit ook zo is opgevat door [gerequireerden] c.s. blijkt uit de MvA p. 9 punt 20:

‘(…)Meent [requirant 2] nu werkelijk dat artikel 6:89 BW van toepassing is op een verbintenis uit onrechtmatige daad? (…)’

Bij. pleitnotities werken de Alternatieve c.s. dat verder uit in §7:

‘7.1

(…) Zoals uit de toelichting van grief 4 blijkt bestaat ook bij onrechtmatige daad een klachtplicht omdat 6:89 BW ziet op alle verbintenissen.

Zie: HR 23 november 2007 LJN BB3722 en zie ook HR 8 februari 2013 LJN: BY 4600 dat artikel 6:89 BW zich uitstrekt over alle verbintenissen. (rov. 4.2.1).

7.2

De uit art. 6:162 BW voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding vormt een verbintenis. Dat ligt ook in lijn met de plaatsing van van art. 6:89 BW in de wet.

Vgl. A-0 Wissink voor HR 2 september 2011 NJ2012/75, sub 2,50.2 (Van den Eijnde/Fuchs); alsmede de concl. van A-G De Vrics-Lentsch-Kostense voor HR 8 februari 2013, LJNBX7195, sub 8, 14 en 22 en HR 8 februari 2013, LJNBX78446. sub 10, 16 en 23.. mr. M.S.E. van Beurden De klachtplicht van artikel 6:89 BW en letselschade, in het nummer van September 2013 van het PIV p. 15 t/m 18 Bulletin van de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars;

(…)

7.3

Juist het jaren procederen jegens de Alternatieve en Agromak B.V. zonder [requirant 2] daarin te betrekken levert, anders dan de rechtbank in rov. 4.9 overweegt, een vorm van rechtsverwerking op, waardoor er sprake is van een schending van de klachtplicht, (Zie ook pleitnota van mr. Lauxtenman punt 49). (…)’

2.3.3

Kort gezegd komt de grief inclusief toelichting er dus op neer dat [requirant 2] (ook) stelt dat er ook sprake is van rechtsverwerking, althans van schending van de klachtplicht, in het geval van een zuivere onrechtmatige daad, bijvoorbeeld omdat hij bedrog pleegt en in rechte nakoming vordert van een overeenkomst die leidt aan een wilsgebrek en dat [gerequireerden] c.s. die hebben geschonden.

2.3.4

In het hierboven geciteerde punt 86 van de MvG wordt aangegeven dat een eerste aansprakelijkheidstelling op 28 april 2008 heeft plaatsgevonden, terwijl het voorlopig getuigenverhoor waarbij — volgens [gerequireerden] — het gestelde bedrog duidelijk werd reeds plaatsvond op 19 april 2004, derhalve meer dan vier jaar na dato.

2.3.5

Het lange wachten met het betrekken van [requirant 2] in persoon in de procedures heeft tot gevolg gehad dat [requirant 2] zijn stellingen in de procedures waarvan nu de kosten worden gevorderd niet heeft kunnen verdedigen. [requirant 2] is door dit lange tijdsverloop benadeeld omdat hem de kans is ontnomen de schade te beperken dan wel zijn eigen rechten beter veilig te stellen.14. Althans is hij door dit lange wachten en het enkel in rechte betrekken van de handelende BV de gerechtvaardigde verwachting ontstaan dat hij niet in persoon aansprakelijk zou worden gehouden.

2.3.6

Ten aanzien van de Alternatieve geldt dat zij destijds indien er tijdig was geklaagd zich omtrent haar rechtspositie had kunnen laten voorlichten en zo nodig haar positie kunnen bijstellen. Dat alles is door de claim na afloop onmogelijk geworden. Vergelijk het met de lekkende kraan, waar pas wordt geklaagd als werkelijk alles is ondergelopen, waarna de totale schade wordt gevorderd.

2.3.7

Voor beiden, zowel [requirant 2] in persoon als de Alternatieve geldt, dat nu er belangrijke getuigen door het lange tijdsverloop van het toneel zijn verdwenen, zij ernstig zijn benadeeld in hun processuele positie. De getuigen kunnen niet meer verklaren over hetgeen [gerequireerden] c.s. hebben geweten over de betrokkenheid van [requirant 2], noch over het feit dat er geen andere marktpartijen waren die hetzelfde te bieden hadden als de Alternatieve. Dit had door, onder meer de vader van [requirant 2] kunnen worden verklaard. Die heeft ook regelmatig zelf contact gehad met [gerequireerden] c.s. in die tijd. Hij had ook kunnen verklaren hoe de markt op dat moment was..

Er is dus niet alleen sprake van een enkel tijdsverloop waarbij bij de Alternatieve c.s. gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de rechten niet meer geldend zouden worden gemaakt, maar, zoals bij pleidooi in nr 7.3 aangevoerd, ook van substantieel nadeel aan de zijde van [requirant 2] en de Alternatieve. Het hof had gezien deze feiten en omstandigheden niet slechts mogen oordelen over de klachtplicht en verjaring, maar gezien de context van rechtsverwerking en de aangevoerde feiten, inzicht moeten geven in zijn gedachtegang waarom er, naast het enkele tijdsverloop, geen sprake was van benadeling van [requirant 2] en de Alternatieve in hun processuele positie, danwel schending van hun gerechtvaardigd vertrouwen dat de gehele proceskosten niet meer zouden worden gevorderd. Het hof had hiertoe, gezien het ruime kader waarin het beroep op de klachtplicht werd gedaan (zie pleitnota 7.3), voor zover nodig de rechtsgronden moeten aanvullen en het beroep op rechtsverwerking moeten honoreren, althans daarover zijn gedachtegang duidelijk moeten weergeven, hetgeen niet is gebeurd.

2.3.8

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven in het bijzonder door te oordelen in rov 14 dat de stelling van [requirant 2] dat de vordering van [gerequireerden] c.s. feitelijk is gegrond op de koopovereenkomst met de Alternatieve miskent dat [gerequireerden] c.s. niet die koopovereenkomst — waarbij [requirant 2] overigens geen partij was — aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, maar het gestelde door de Alternatieve c.s. gepleegde bedrog voorafgaande aan de overeenkomst en het handelen van [requirant 2] in dat verband. Blijkens de MvG punten 85 en 86 voeren zij weldegelijk ook dat laatste aan, zodat dit oordeel, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

2.3.9

Voor zover rov 14 aldus moet worden begrepen dat het hof oordeelt dat er geen klachtplicht of mogelijkheid tot rechtsverwerking bestaat in een situatie als de onderhavige, waarbij een partij op de hoogte is van het gestelde bedrog, alsook van de thans in onderhavige procedure aan de orde zijnde onrechtmatige daad te weten het in en buiten rechte vorderen van nakoming van een overeenkomst die onder invloed van bedrog tot stand zou zijn gekomen, en dat [gerequireerden] c.s. konden en mochten volstaan met een algemene aansprakelijkstelling in 2008 en eerst een specifieke in 2012 bij inleidende dagvaarding, dan getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.3.10

Voor zover het hof in rov. 14 oordeelt dat er bij een zuivere onrechtmatige daad geen klachtplicht bestaat gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.3.11

In alle gevallen miskent het hof in rov. 14 dat zowel rechtsverwerking als de klachtplicht een uitvloeisel zijn van de redelijkheid en billijkheid, rechtsgronden die het hof had moeten aanvullen voor zover zij niet duidelijk genoeg door [requirant 2] en de Alternatieve zijn genoemd en dat het een grondbeginsel van ons verbintenissenrecht is dat ook in het geval van een onrechtmatige daad een partij niet achterover kan leunen. Zo bepaalt artikel 6:101 BW dat een partij een schadebeperkingsplicht heeft en in het voorbeeld van de lekkende kraan, niet mag wachten totdat alles ondergelopen is om vervolgens die schade te claimen indien, bij tijdige melding van de lekkage een groot deel van de schade had kunnen worden voorkomen. Als gezegd hadden de Alternatieve c.s. bij tijdig klagen ook tijdig zo nodig kunnen bijsturen. In het bijzonder maakt de afwezigheid van enig klagen jegens [requirant 2] dat hij buitengewoon is beperkt in zijn mogelijkheden maatregelen te treffen die de schade waarvoor hij aansprakelijk wordt gesteld te beperken. Althans heeft hij er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hij niet ia persoon zou worden aangesproken voor de werkelijke proceskosten en andere kosten aan het eind van jarenlange procedures. Dit klemt temeer daar in die bewuste procedures zelf, naar vaststaat, geen werkelijke proceskosten of schade is gevorderd. Vast staat dat de onderhavige schade niet eerder dan in 2012 is gevorderd en dat er in 2008 slechts een algemene aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden. Vast staat ook dat de gevorderde proceskosten ook niet in de vorm van werkelijke proceskosten in een eerdere procedure zijn gevorderd, of het nu de Alternatieve of [requirant 2] betreft.

2.3.12

Het hof had dan ook, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend uit de grief 4 en de toelichting (met name in 7.3 pleitnota) daarop, niet alleen voor wat betreft de bovengenoemde alinea's, maar ook de punten 88 t/m 91 van de MvG voor zover niet hierboven geciteerd, moeten oordelen dat [gerequireerden] c.s. jegens [requirant 2] de klachtplicht heeft geschonden, althans heeft nagelaten tijdig te klagen waardoor [requirant 2] en de Alternatieve zijn benadeeld (rechtsverwerking), althans bij [requirant 2] de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat de aanspraak niet jegens hem geldend zou worden gemaakt (eveneens rechtsverwerking) door hetgeen de Alternatieve c.s. in punt 85 en 86 van de MvG als volgt omschrijft:

‘86.

[requirant 2] beeft zich, onder verwijzing naar artikel 6:89 BW. in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [gerequireerden] c.s. niet tijdig heeft geklaagd. [gerequireerden] c.s. is uiterlijk op 19 april 2004 (de dag waarop [requirant 2] als getuige is gehoord, zie r.o. 4.7 van het vonnis) ermee bekend geworden dat [requirant 2] als beleidsbepaler en aandeelhouder betrokken was bij De Alternatieve..

‘Zie in dit verband ook paragraaf 28 van de conclusie van repliek in vrijwaring zijdens [gerequireerden] c.s. d.d. 3 december 2008, waarin [gerequireerden] c.s. met zoveel woorden stelt dat het vanaf die datum voor hen duidelijk was dat [requirant 2], Agromak en De Alternatieve één en dezelfde waren.’

87.

Vast staat dat [gerequireerden] c.s. zich pas bij dagvaarding in vrijwaring van 28 april 2008 op het standpunt heeft gesteld dar [requirant 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade als gevolg van (kort gezegd) het bedrog van De Alternatieve. Indien artikel 6:89 BW op de daarop gefundeerde vordering van [gerequireerden] c.s. van toepassing is, is de klachtplicht evident geschonden. Tussen de ontdekking van het gebrek in de prestatie en de klacht rust in dat geval immers ten minste vier jaar, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een klacht binnen bekwame tijd.’

althans heeft het hof door te oordelen als het heeft gedaan in rov 14 een onbegrijpelijke, althans op dit punt onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven.

2.3.13

Het slagen van één of meer van de klachten van dit onderdeel vitiëert ook 16 voor wat betreft de vraag of de aansprakelijkheid van [requirant 2] nog moet worden onderzocht en hetgeen het hof ter zake van de aansprakelijkheid van de Alternatieve c.s. behandelt in rovv. 16 t/m 36, 38, 39, 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

2.4

Het slagen van één van de voorgaande klachten (in het bijzonder onderdeel 2.2 en 2.3) vitiëert in het bijzonder ook rov 15, die daarop voortbouwt:

‘15.

Nu het beroep op verjaring en het beroep op de klachtlicht falen, moet in ieder geval worden geconcludeerd dat de Alternatieve, wier bedrog op grond van het arrest van het hof Amsterdam vast staat, onrechtmatig jegens [gerequireerden] c.s. heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [gerequireerden] c.s. als gevolg daarvan hebben geleden.’

alsmede de rovv. 16 t/m 36, 38, 39, 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen. 40, 43, 44 en, het dictum die daarop voortbouwen

Beweerdelijk onrechtmatig handelen van [requirant 2] als adviseur
2.5
(i)

Het hof oordeelt in rovv 16 t/m 27 over de afzonderlijke aansprakelijkheid van [requirant 2]. In rov. 16 oordeelt het hof dat grief 1 slaagt, nu er van vereenzelviging geen sprake kan zijn. In rov. 17 oordeelt het hof dat er in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. In rov. 18 haalt het hof het Spaanse Villa arrest aan15. en oordeelt dan dat (daarom?) de aansprakelijkheid van [requirant 2] zelfstandig moet worden beoordeeld, los van enige vereenzelvigingsgedachte, en zoals door [gerequireerden] c.s. volgens het hof ook is bepleit, (zelfstandig) een onrechtmatige daad jegens [gerequireerden] c.s. heeft gepleegd. (rov. 19). In rov 20 neemt het hof daarbij tot uitgangspunt dat op [gerequireerden] c.s. de stelplicht en de eventuele bewijslast rusten van het gestelde onrechtmatig handelen van [requirant 2] en dat [gerequireerden] c.s. in dit verband stellen — samengevat weergegeven — dat [requirant 2] als feitelijk beleidsbepaler — niet zijnde bestuurder — van de Alternatieve een overeenkomst tot stand heeft gebracht door bedrog, en in rechte nakoming van die overeenkomst heeft proberen af te dwingen. [requirant 2] heeft betwist, aldus het hof in rov. 20, dat van onrechtmatig handelen sprake is. Hij stelt in dit verband dat [gerequireerden] c.s. zijn betrokkenheid bij de Alternatieve wel degelijk kenden en dat het overigens niet onrechtmatig is om (in rechte) nakoming van een overeenkomst na te streven.

(ii)

Het hof oordeelt in rov. 21 dat het onrechtmatig is wanneer een bemiddelaar en adviseur zijn cliënten een koopovereenkomst adviseert terwijl hij zelf indirect bij de koper is betrokken, zonder dat hij zijn cliënten van die betrokkenheid op de hoogte stelt. Het hof stelt vast dat [requirant 2] wel stelt dat [gerequireerden] c.s. van zijn betrokkenheid bij de Alternatieve op de hoogte waren, maar dat hij niet stelt dat hij hen daarvan op de hoogte heeft gebracht. Het hof oordeelt vervolgens in rov 21 dat ‘in zoverre gegeven is dat [requirant 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat het op zijn weg als professioneel bemiddelaar lag [gerequireerden] c.s. van dit uiterst relevante gegeven op de hoogte te stellen.’

(iii)

Daarover kan slechts, volgens het hof, anders worden geoordeeld wanneer kan worden aangenomen dat [gerequireerden] c.s. van dit feit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op een andere manier op de hoogte waren (geraakt).

(iv)

Het hof bouwt daarop voort in rov. 22 en 23, waarbij het oordeelt dat [gerequireerden] c.s. voldoende hebben onderbouwd dat zij ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met de Alternatieve niet op de hoogte waren van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve.

(v)

In rov 24 herhaalt het hof zijn oordeel dat [requirant 2] [gerequireerden] c.s. op de hoogte had moeten stellen van zijn betrokkenheid bij de Alternatieve, omdat hij volgens het hof een persoonlijk financieel belang bij de Alternatieve had en door [gerequireerden] c.s. te adviseren het aanbod van de Alternatieve te accepteren, diende hij (mede) zijn eigen belang en het spreekt vanzelf dat dit voor [gerequireerden] c.s. als verkopers een relevante omstandigheid was. Dat dit belang een minderheidsbelang was, is niet relevant, aldus het hof, omdat [requirant 2] zijn positie als bemiddelaar ook heeft kunnen aanwenden om een minderheidsbelang te dienen.

(vi)

Vervolgens oordeelt het hof dat [requirant 2] door met het bedrog zijn privé-belang in de Alternatieve te dienen, en vervolgens ook daarnaar te handelen door via de Alternatieve nakoming van de overeenkomst na te streven, onrechtmatig jegens [gerequireerden] c.s. heeft gehandeld. Het slagen van grief 1 kan dan, aldus nog steeds het hof, niet tot een andere conclusie leiden dan de rechtbank heeft getrokken.

(vii)

In rov 25 passeert het hof het aanbod om door middel van een deskundige aan te tonen dat de overeengekomen opbrengst van de grond naar de toen geldende maatstaven het hoogst haalbare was (paragraaf 3.7 pleitnota hoger beroep). Dit aanbod haagt volgens het hof kennelijk samen met de stelling dat niet het oogmerk tot misleiding bestond en dat het [gerequireerden] c.s. er slechts om ging de onteigening af te wenden. Deze stellingen hebben volgens het hof te gelden als nieuwe grieven die in een te laat stadium van het geding naar voren zijn gebracht en dus niet meer toelaatbaar zijn.

(viii)

Het hof voegt daar — eveneens in rov 25 — volledigheidshalve aan toe dat de onrechtmatigheid van het handelen van de Alternatieve c.s. (reeds) is gelegen in het tot stand brengen van een overeenkomst in de wetenschap dat [gerequireerden] c.s. onwetend waren van een zo relevant gegeven dat hun bemiddelaar een belang in de koper had. Of [requirant 2] daarbij het oogmerk tot misleiding had is een buiten de grieven om nieuw opgeworpen vraag en is overigens niet relevant.

(ix)

In rov. 26 verwerpt het hof grief 2, waarin de Alternatieve c.s. aanvoeren dat het aandringen op nakoming van de overeenkomst en het in rechte vorderen van nakoming, niet onrechtmatig is. Door aan te dringen op nakoming van de overeenkomst en te proberen die overeenkomst in rechte af te dwingen in de wetenschap dat die overeenkomst was gebaseerd op bedrog, althans onwetendheid bij [gerequireerden] c.s. over de rol van [requirant 2], hebben de Alternatieve c.s., aldus het hof, misbruik gemaakt van hun recht en daarmee onrechtmatig jegens [gerequireerden] c.s. gehandeld. Datzelfde geldt voor het leggen van conservatoir beslag. De procedure die op het leggen van het conservatoir beslag volgde, is bovendien niet in het voordeel- van de Alternatieve c.s. geëindigd, zodat ook op die grond de onrechtmatigheid met betrekking tot dat beslag is gegeven. Een en ander geldt niet alleen voor de Alternatieve, maar ook voor [requirant 2] die immers van zijn eigen belang bij de Alternatieve op de hoogte was en daarom ervan had moeten afzien dergelijk handelen te initiëren.

(x)

Het hof oordeelt in rov. 26 verder dat het feit dat dit hof [Den Haag-HJWA] in zijn arrest van 7 juni 2007 de vordering van de Alternatieve heeft toegewezen dit niet anders maakt. Weliswaar kan daaruit worden afgeleid dat de vordering van de Alternatieve in strikte zin niet kansloos was — de vordering is immers toegewezen geweest — maar dat laat onverlet dat de Alternatieve, die van de hoed en de rand wist, van het instellen van een dergelijke vordering had moeten afzien omdat het niet- aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die is gebaseerd op bedrog.

(xi)

Het hof oordeelt voorts in rov 26 dat van een ontoelaatbare belemmering van de toegang tot de rechter onder die omstandigheden niet kan worden gesproken. Grief 2 faalt daarom volgens hef hof. Hetzelfde geldt voor grief 7 die dezelfde vraag aan de orde stelt en grief 8 die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het feit dat de vordering van de Alternatieve door dit hof is toegewezen niet aan de conclusie in de weg staat dat sprake is van onrechtmatig handelen. Dat oordeel van de rechtbank is gelet op hetgeen hierboven is overwogen, juist.

Aldus oordelend getuigt het oordeel van het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd en wel om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het enkele niet inlichten niet onrechtmatig/geen bedrog
2.5.1

Het hof overweegt omtrent het onrechtmatige karakter van het procederen slechts dat bedrog of zelfs alleen onwetendheid bij [gerequireerden] c.s., althans het niet mededelen van de dubbele hoedanigheid van [requirant 2], een onrechtmatige daad van [requirant 2] is en dat zodoende door hem de gehele proceskosten van [gerequireerden] c.s. vergoed moeten worden. Het hof maakt niet duidelijk wat zijn oordeel nu is over de onderliggende overeenkomst en de rol van [requirant 2] bij het sluiten daarvan. Het hof verandert in het arrest steeds van gezichtspunt: dan weer betreft het onrechtmatig handelen (zie rov 21) dan weer betreft het kennelijk een overeenkomst die gesloten is op grond van bedrog van [requirant 2] persoonlijk (rov 26), dan weer is er slechts sprake van onwetendheid bij [gerequireerden] c.s.. Het oordeel van het hof is hiermee onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Bovendien miskent het hof hiermee dat eerst het door [requirant 2] gepleegde bedrog dan wel de door hem gepleegde onrechtmatige daad voldoende vast moet staan (waarbij het niet kan terugvallen op een in kracht van gewijsde gegaan eerder oordeel tussen partijen) en vervolgens nog moet worden nagegaan of de volledige proceskosten kunnen worden gevorderd, nu enkel bedrog en zeker onrechtmatige daad op grond van enkele onwetendheid bij [gerequireerden] c.s. onvoldoende is voor een veroordeling in de volledige proceskosten. Nagegaan moet worden of het bedrog dan wel de onrechtmatige daad in dit geval dermate laakbaar is dat het gaan procederen over nakoming van de overeenkomst misbruik van recht is.

Het hof redeneert hier echter te snel: er is verzwijging, onwetendheid, althans bedrog/onrechtmatige daad en dus is het misbruik van recht om te gaan procederen voor nakoming en zijn oordeel is hiermee rechtens onjuist en onbegrijpelijk.

2.5.2

Het hof miskent, aldus oordelend in rovv 20 t/m 24, 25 en 26, dat het enkele feit dat [requirant 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tussen de Alternatieve en [gerequireerden] c.s. niet aan [gerequireerden] heeft gemeld dat hij middellijk een minderheidsbelang in de Alternatieve had16., geenszins meebrengt dat hij daarom Onrechtmatig heeft gehandeld dan wel, zoals rov 26 lijkt te veronderstellen, bedrog Beeft gepleegd jegens [gerequireerden] c.s. Immers, er zijn allerhande situaties in het zakelijke en maatschappelijke verkeer denkbaar dat een adviseur een middellijk belang heeft bij het product wat hij adviseert, zonder dat dit onmiddellijk als onrechtmatig of als een onrechtmatige daad wordt gekwalificeerd indien die betrokkenheid niet (aantoonbaar) voorafgaand aan de overeenkomst of transactie naar aanleiding van dat advies is gemeld. Daartoe is onder meer van belang of de betrokken partij als gevolg van het niet-melden ook daadwerkelijk (vermogens) schade heeft geleden. In dat kader liggen de stelplicht en bewijslast daarvan op [gerequireerden] c.s. Deze vraag, of het handelen van [requirant 2] dermate laakbaar was dat er sprake is van bedrog of onrechtmatig handelen, moest het hof beantwoorden alvorens het hof kon toekomen aan de vraag of het vorderen van nakoming van de aldus gesloten overeenkomst misbruik van recht is waardoor een. volledige proceskostenveroordeling op zijn plaats is. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het met rovv 20 t/m 24 geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Hof miskent nadere overeenkomst
2.5.3

Bovendien miskent het hof in rovv 20 t/m 24, aldus oordelend als hierboven vermeld in 2.5 sub (i) t/m (vi), althans laat onbesproken dat in dat kader ook van belang is wat [gerequireerden] c.s. hebben gedaan op het moment dat zij wel een vermoeden hadden van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve. Met neme laat het hof onbesproken de stellingen in MvG punt 34 en grief 5 punt 92 t/m 96 en productie 25 bij pleidooi alsmede pleitnotities in appel van de Alternatieve c.s. de punten 3.4 t/m 3.7, waarin telkens wordt aangegeven dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst, het bestendigen van de afspraken en waarbij, in weerwil van de kennis van [gerequireerden] c.s. over de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve, zodat, anders dan het hof overweegt niet, althans niet uitsluitend bepalend is wat [requirant 2] voorafgaand en bij het aangaan van de overeenkomst door [gerequireerden] c.s. met de Alternatieve heeft medegedeeld, maar ook wat [gerequireerden] c.s. zelf daaromtrent hadden vernomen, en begrepen na die sluiting en dus ten tijde van het sluiten van de nieuwe overeenkomst wisten. Indien immers op dat moment de hoedanigheid van [requirant 2] in voldoende mate bekend was, dan kan ook om die reden niet van een onrechtmatig handelen van [requirant 2] bij het sluiten van de nieuwe overeenkomst en laat staan bij het procederen over de nakoming daarvan worden gesproken, althans had het hof hieromtrent uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd op moeten responderen, hetgeen het heeft nagelaten.

Voorts miskent het hof in rov 25 de relevantie van het bewijsaanbod dat de overeenkomst de hoogst haalbare prijs voor de percelen bewerkstelligde in het kader van de onrechtmatige daad. indien er geen schade is voor [gerequireerden] c.s. is er geen sprake van een aansprakelijkheid van de Alternatieve of [requirant 2] uit hoofde van onrechtmatige daad en staat de laakbaarheid van het gedrag eveneens op losse schroeven,

Niet (kenbaar) voldaan aan alle vereisten voor bedrog/onrechtmatige daad
2.5.4

Bovendien miskent het hof in rov 20 t/m 24 en 26 dat het enkele feit dat [gerequireerden] c.s. niet geweten zouden hebben dat [requirant 2] ook een middellijk minderheidsbelang had in de Alternatieve nog niet maakt dat. [requirant 2] bedrog dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarvoor zijn meer vereisten en relevante gezichtspunten. Immers, nodig voor bedrog is ook dat er opzet was de ander door misleidend gedrag/verzwijgen tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen. Het hof laat deze essentiale onbesproken, terwijl door De Alternatieve c.s. is aangevoerd dat de geheimzinnigheid rond de marktpartijen door andere factoren was ingegeven, hetgeen het verzwijgen onvoldoende laakbaar maakt voor het aannemen van een onrechtmatige daad.17. Het hof heeft dan ook in rov 20 t/m 24 en 26 hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten, aanzien van de vereisten voor bedrog, hetzij had het zijn oordeel hierover in respons op hetgeen hierover is aangevoerd moeten motiveren.

2.5.5

In dat kader getuigt het ook van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof overweegt in rov. 25 dat het wijzen op het feit dat oogmerk tot misleiding niet bestaan, heeft een nieuwe grief zou zijn. Dit oordeel is bovendien feitelijk onjuist en dus onbegrijpelijk, nu door de Alternatieve c.s. al in de MvG onder nr. 153 is aangeboden te bewijzen dat [requirant 2] niet het oogmerk van misleiding had, de overgelegde stukken in productie 30 ter adstructie van deze stelling dienen en het hof om tot het oordeel te komen dat [requirant 2] bedrog heeft gepleegd dit oogmerk daartoe zal moeien vaststellen. Ook voor het vaststellen hoe laakbaar/onrechtmatig het handelen van [requirant 2] was is dit relevant.

2.5.6

Ook miskent het hof dat voor het vaststellen van bedrog is vereist dat er een causaal verband tussen de kunstgreep en de rechtshandeling bestaat. Immers, noodzakelijk is ook dat de overeenkomst indien [gerequireerden] c.s. wel op de hoogte was geweest, niet was gesloten. Ook voor de laakbaarheid afgemeten aan de hand van wat ín het maatschappelijk verkeer betaamt is dit een relevant gezichtspunt. Hierover hebben de Alternatieve c.s. onder nr. 110 van de MvG expliciet aangevoerd dat dit causaal verband niet vast staat en dat daarmee met aan alle vereisten voor bedrog is voldaan en onder nr. 67 van de MVG aangevoerd dat [gerequireerden] c.s. op dit punt met het bewijs had moeten worden belast door de rechtbank en op dit punt heeft de Alternatieve voor zover nodig in de MvG onder het kopje ‘bewijsaanbod’ bewijs aangeboden. Bovendien past dit ook naadloos in de stellingen dat de overeenkomst ingegeven was door het idee een alternatief te bieden voor de slechte condities van de gemeente bij onteigening. Ook is in dit kader het bewijsaanbod (en hei bij productie 30 in appel overgelegde schriftelijk bewijs) over het reëel zijn van de koopprijs zoals genoemd in 3.7 van de pleitnotitie relevant (bij een goede koopprijs was de deal ook met wetenschap van de dubbele hoedanigheid van [requirant 2] gestoten), zodat het hof dit bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd. Voorts is dit relevant voor de voor een onrechtmatige daad benodigde schade die [gerequireerden] c.s. zou moeten hebben geleden.

Immers, eerst wanneer ook aan deze twee vereisten is voldaan kan het hof oordelen dat er sprake is van bedrog (het hof neemt bedrog bij het sluiten van de overeenkomst tot uitgangspunt in rov 26) en op grond daarvan dan verder redeneren dat dit zo laakbaar is dat de procedure die met deze wetenschap begonnen wordt chicaneus genoeg is om onder misbruik van procesrecht te vallen. Hetzelfde geldt voor de vereisten voor onrechtmatige daad waar het hof niets over overweegt, zoals de hierboven al genoemde schade, maar ook de toerekenbaarheid (zie 2.5.9), het causaal verband tussen schade en onrechtmatige daad (zie 2.6).

2.5.7

Hu het hof niet had kunnen en mogen vaststellen dat [requirant 2] bedrog heeft gepleegd, danwel niet vaststelt hoe laakbaar het verzwijgen door [requirant 2] nu was, had het daarmee dos ook niet kunnen en mogen vaststellen dat [requirant 2] onder misbruik van procesrecht een procedure is begonnen. Zoals in 2.5.5 opgemerkt heeft het hof voorts niet tot een onrechtmatige daad van [requirant 2] kunnen komen, nu [requirant 2] de schade heeft betwist en bewijs heeft aangeboden van het feit dat er geen schade is geleden omdat de koopprijs de hoogst haalbare was. Aldus vitiëren deze klachten van onderdeel 2.5 ook de rovv 25 t/m 26. Bovendien is dat oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk, nu door De Alternatieve c.s. onder 59 van de MvG duidelijk is aangevoerd dat het gehele onrechtmatige karakter van het handelen van [requirant 2] in volle omvang moet worden beoordeeld. Het gaat dan om, kort gezegd, de mate waarin het bedrog duidelijk was en zodanig laakbaar dat daarmee het procederen onrechtmatig was, Vervolgens wordt onder nr. 63 nog expliciet gezegd dat alle in eerste aanleg naar voren gebrachte argumenten van [requirant 2] waarmee hij weerlegt dat sprake is van bedrog in appel alsnog moeten worden beoordeeld.

2.5.8

Hei hof miskent bovendien, aldus oordelend in rovv 25 t/m 26 de gelaagdheid van de beoordeling van aansprakelijkheid voor misbruik van procesrecht. Immers, alleen indien inzicht wordt verkregen in hoe volledig kansloos een procedure is, kan iets worden gezegd over de onrechtmatigheid van het beginnen van die procedure, Een klacht over het feit dat de rechtbank de onrechtmatigheid/bedrog van het handelen van [requirant 2] volledig had moeten beoordelen ziet dus a fortiori op alle aspecten van de vermeende onnodige procedure en het onderliggende bedrog dan wel onrechtmatige daad.

2.5.9

Ten aanzien van [requirant 2] heeft dan bovendien nog te gelden dat zelfs indien het hof bedrog dan wel een onrechtmatig handelen vaststelt dit slechts een eerste stap is in hetgeen het hof heeft aangekondigd te doen nagaan of [requirant 2] persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van misbruik van procesrecht/onrechtmatige daad voor de proceskosten van [gerequireerden] c.s. Het hof moet daarvoor ook nog een toereikend en voldoende gemotiveerd oordeel geven over de toerekenbaarheid van deze daad aan [requirant 2]. Het hof overweegt hierover in rov. 23 slechts dat het [requirant 2] is die de overeenkomst feitelijk tot stand bracht en dat hij niet heeft betwist dat hij verantwoordelijk is geweest voor de keuze om in rechte nakoming van de overeenkomst af te dwingen. In het licht hiervan, vindt het hof het niet relevant dat [requirant 2] geen feitelijk beleidsbepaler bij De Alternatieve is, zodat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat hij dat niet was. Waarom [requirant 2], terwijl hij als niet feitelijk beleidsbepaler geen doorslaggevende invloed had dan toch verantwoordelijk is voor het voeren van de procedure laat het hof in het midden, hetgeen zijn oordeel onbegrijpelijk maakt.

2.5.10

Ook is volgens het hof niet van belang dat [requirant 2] slechts een minderheidsbelang in De Alternatieve heeft, zodat ook daarvan ais hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie van moet worden uitgegaan. Aldus heeft het hof in rov 24 hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf van onrechtmatige daad en van toerekening, hetzij dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed door te oordelen dat [requirant 2] desalniettemin aansprakelijk is. Immers het enkele feit dat iemand ergens middellijk een minderheidsbelang in heeft maakt nog niet dat hij daarmee automatisch mede zijn neigen belang dient, in het bijzonder als hij ook niet als feitelijke beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Wie bezit er niet, al dan niet middellijk via een beleggingsfonds, aandelen Shell/Koninklijke Olie. Dat maakt dan nog niet dat iemand die adviseert om een pomphouder een benzineleverantiecontract met Shell af te sluiten, zonder dat hij zijn middellijk aandelenbezit meldt, dus onrechtmatig handelt. Het hof heeft dat alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.5.11

Het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel 2.5 vitiëert ook rovv. 27, t/m 36, 38 t/m 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

Causaal verband (grief 5)
2.6

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 27 waarin het hof overweegt (door mij-HJWA- andermaal met Romeinse cijfers aangeduid):

‘(i)

Grief 5 heeft betrekking op het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade. De Alternatieve c.s. stellen in dit verband in de eerste plaats dat [gerequireerden] c.s. reeds voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte waren van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve. Dit betoog is hierboven reeds verworpen.

(ii)

In het verlengde daarvan gaat het hof voorbij aan do stelling van de Alternatieve c.s. dat het causaal verband tussen bet onrechtmatig handelen en de schade wordt doorbroken door de beslissing van [gerequireerden] O.S. in 2002 om een (nieuwe) overeenkomst met de Alternatieve aan te gaan. Het hof gaat ook voorbij aan de tijdens het pleidooi ingenomen stelling dat [gerequireerden] c.s. ‘de overeenkomst hadden gesloten ongeacht bel belang van [requirant 2] in de Alternatieve’ (paragraaf 3.19 pleitnota hoger beroep). Die stelling is immers gebaseerd op de overeenkomst van 13 februari 2002 en het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zoals hierboven reeds is overwogen, kan niet worden aangenomen dat [gerequireerden] c.s. eerder dan bij het indienen van voornoemd verzoekschrift op de hoogte waren van de betrokkenheid van [requirant 2] bij de Alternatieve.

(iii)

De stelling dat zonder het onrechtmatig handelen van de Alternatieve c.s. door [gerequireerden] c.s. ook kosten gemoekt hadden moeten worden om de onteigening tegen re gaan is niet van een voldoende onderbouwing voorzien, [gerequireerden] c.s. hebben immers weersproken dat de tot dat moment gemaakte kosten betrekking hadden op de onteigeningsprocedure, terwijl zij er verder op hebben gewezen dat niet kan worden aangenomen dat de onteigening zou zijn doorgezet als [gerequireerden] c.s. hun percelen niet aan de Alternatieve hadden verkocht. Grief 5 faalt daarom, (iv) Het hof passeert bef bewijsaanbod dat in paragraaf 4.3 van de pleitnota in hoger beroep is neergelegd omdat het kennelijk slechts betrekking heeft op het niet eerder ingenomen, maar ook in het pleidooi niet onderbouwde standpunt dat er geen sprake is van redelijke toerekening. Onduidelijk is, wat er overigens van de toelaatbaarheid van dit betoog in dit stadium van het geding zij, welke feiten in dit verband te bewijzen worden aangeboden.

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.6.1

Allereerst brengt het slagen van de klachten van onderdeel 2.5 mee dat rovv 27 sub (i) niet in stand kan blijven, althans irrelevant is voor de vraag of de vorderingen van [gerequireerden] c.s. moeten worden toegewezen.

2.6.2

Ten aanzien van. rov. 27 (ii) is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, mede gelet op de klachten hierboven in onderdeel 2.5.3 met betrekking tot de verjaring dat en waarom gelet op die nieuwe overeenkomst het causale verband tussen de verzwijging van de hoedanigheid van [requirant 2] en de verkoop van de grond niet doorbroken wordt. Immers op dat moment was ook naar zeggen van mr. Gompen en de heer [getuige 1] voldoende duidelijk dat [requirant 2] bij de Alternatieve betrokken was en kennelijk was dat geen beletsel om een nieuwe overeenkomst aan te gaan en door te gaan met de door de Alternatieve gefinancierde procedures teneinde de onteigening af te wenden. Daarmee is het procederen over nakoming van die nieuwe overeenkomst in elk geval niet als misbruik van recht te kwalificeren, niet van de Alternatieve noch van [requirant 2] in persoon.

2.6.3

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 27 (iii) dat niet kan worden aangenomen dat de onteigening zou zijn doorgezet als [gerequireerden] c.s. hun percelen niet aan de Alternatieve hadden verkocht. De Alternatieve c.s. hebben immers — onweersproken — gesteld (zie onder meer pleitnotities van de Alternatieve in appel punt 3.16 t/m 3.18) dat wethouder Noordanus van de WvG en van grondpolitiek inzet van de ontwikkeling van de Wateringse Veld als VINEX-locatie had gemaakt. Bovendien is aan de hand van productie 30 bij pleidooi (en pleitnotities punt 3.16) — eveneens onweersproken gesteld dat, ia de visie van Noordanus, de winst met betrekking tot de bestemmingsverandering niet bij de grondeigenaar terecht mocht komen. Voorts is betwist dat er enige andere marktpartij bereid was om hetzelfde te doen als wat via Agromak door de Alternatieve is gedaan een WvG ontwijkingsconstructie en vervolgens een beroep op zelfrealisatie zodat daarmee de onteigening kon worden voorkomen. Aldus getuigt het van een onjuiste- rechtsopvatting en is voorts zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat niet kan worden aangenomen dat de onteigening zou zijn doorgezet als [gerequireerden] c.s. hun percelen niet aan de Alternatieve hadden verkocht. Dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is volgt ook uit het feit dat [gerequireerden] c.s. de in rov (ii) genoemde nadere overeenkomst van 13 februari 2002 hebben gesloten, waarvan [gerequireerden] bij MvA punt 42 nota bene zeggen dat men geen andere keus had. De gemeente en [gerequireerden] voerden (nota bene betaald door de Alternatieve) een gerechtelijke procedure tegen de onteigening.

2.6.4

Het hof miskent bovendien in rov 27 (i t/m iv) dat het op de weg van [gerequireerden] c.s. ligt om bij betwisting het causaal verband te bewijzen. Het hof heeft het bedrog door de Alternatieve eenvoudigweg vereenzelvigd met het onrechtmatig handelen/ het bedrog van [requirant 2] (hoewel ook dit bedrog allerminst allerminst duidelijk was nu hierover het hof Den Haag hierover anders oordeelde dan het hof Amsterdam na verwijzing). Hierdoor heeft het hof nagelaten de vereisten voor bedrog na te gaan, dan wel de vereisten voor een eigen onrechtmatige daad van [requirant 2]. Naast het in de klachten 2.5.4 aan de orde gestelde vereiste van de opzet de ander door het misleidend gedrag tot het verrichten van de rechtshandeling te bewegen, behandelt het hof dus evenmin het causaal verband tussen de kunstgreep en de rechtshandeling. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.6.5

Het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel 2.6 vitiëert ook rovv. 28 t/m 36, 38 t/m 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen..

Werkelijke proceskostenveroordeling?
2.7

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov 21, 26, 28 t/m 37 waarin het hof overweegt:

‘21.

Het hof is van oordeel dat het onrechtmatig is wanneer een bemiddelaar en adviseur zijn cliënten een koopovereenkomst adviseert terwijl hij zelf indirect bij de koper is betrokken, zonder dat hij zijn cliënten van die betrokkenheid op de hoogte stelt. Het hof stelt vast dat [requirant 2] wel stelt dat [gerequireerden] c.s. van zijn betrokkenheid bij de Alternatieve op de hoogte waren, maar dat hij niet stelt dat hij hen daarvan op de hoogte heeft gebracht. In zoverre is gegeven dat [requirant 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat het op zijn weg als professioneel bemiddelaar lag [gerequireerden] c.s. van dit uiterst relevante gegeven op de hoogte te stellen. Daarover kan slechts anders worden geoordeeld wanneer kan worden aangenomen dat [gerequireerden] c.s. van dit feit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op een andere manier op de hoogte waren (geraakt).

(…)

26.

In grief 2 voeren de Alternatieve c.s. aan dat het aandringen op nakoming van de overeenkomst en het in rechte vorderen van nakoming, niet onrechtmatig is. Het hof verwerpt dat betoog. Door aan te dringen op nakoming van de overeenkomst en te proberen die overeenkomst in rechte af te dwingen in de wetenschap dat die overeenkomst was gebaseerd op bedrog, althans onwetendheid bij [gerequireerden] c.s. over de rol van [requirant 2], hebben de Alternatieve c.s. misbruik gemaakt van hun recht en daarmee onrechtmatig jegens [gerequireerden] c.s. gehandeld. Datzelfde geldt voor het leggen van conservatoir beslag. De procedure die op het leggen van het conservatoir beslag volgde, is bovendien niet in het voordeel van de Alternatieve c.s. geëindigd, zodat ook op die grond de onrechtmatigheid met betrekking tot dat beslag is gegeven. Een en ander geldt niet alleen voor de Alternatieve, maar ook voor [requirant 2] die immers van zijn eigen belang bij de Alternatieve op de hoogte was en daarom ervan had moeten afzien dergelijk handelen te initiëren. Het feit dat dit hof in zijn arrest van 7 juni 2007 de vordering van de Alternatieve heeft toegewezen maakt dit niet anders. Weliswaar kan daaruit worden afgeleid dat de vordering van de Alternatieve in strikte zin niet kansloos was — de vordering is immers toegewezen geweest — maar dat last onverlet dat de Alternatieve, die van de hoed en de rand wist, van het instellen van een dergelijke vordering had moeten afzien omdat het niet aangaat in rechte nakoming van een overeenkomst na te streven die is gebaseerd op bedrog. Van een ontoelaatbare belemmering van de toegang tot de rechter kan onder die omstandigheden niet worden gesproken. Grief 2 faalt daarom Hetzelfde geldt voor grief 7 die dezelfde vraag aan de orde stelt en grief 8 die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het feit dat de vordering van de Alternatieve door dit hof is toegewezen niet aan de conclusie in de weg staat dat sprake is van onrechtmatig handelen. Dat oordeel van de rechtbank is gelet op hetgeen hierboven is overwogen, juist.

(…)

28.

Met grief 6 stellen de Alternatieve c.s. aan de orde of [gerequireerden] c.s. in dit geding nog volledige vergoeding van de proceskosten kunnen vorderen. Zij stellen dat dit niet het geval is omdat het hof Amsterdam reeds onherroepelijk over de proceskosten heeft beslist. Bij beoordeling van die grief, die slechts relevant is voor de positie van de Alternatieve en niet voor die van [requirant 2], die immers geen partij was bij die procedure, stelt het hof het volgende voorop. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt is gehouden de schade die de ander daardoor lijdt, te vergoeden. De wetgever heeft op dit uitgangspunt een uitzondering gemaakt in de artikelen 6:96 lid 3 BW en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de art, 237–240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In zoverre kan de wederpartij geen schadevergoeding vorderen op de voet van art. 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing (vgl. HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).

29.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door arr. 6 EVRM.

30.

Bij de bespreking van grief 2 is hierboven reeds geoordeeld dat de Alternatieve c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door in rechte nakoming te willen afdwingen van een overeenkomst die, naar zij wisten, tot stand was gekomen door bedrog of in ieder geval bij onwetendheid van de feitelijke rol van [requirant 2]. Daarmee doet zich een uitzondering op het hierboven besproken stelsel omtrent de vergoeding van kosten voor en is ruimte voor toewijzing van een volledige (proces)kostenvergoeding.’

en de daarop voortbouwende rovv 31 t/m 37. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.7.1

Grief 7 stelt het juridisch kader van een volledige proceskostenveroordeling aan de orde. Die grief (zelf) klaagt er18. onder meer over dat de rechtbank in r.o. 4.24 ten onrechte heeft overwogen dat De Alternatieve c.s. aan het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 niet de door hen gewenste ‘bescherming’ kunnen ontlenen en dat toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde regels op de onderhavige situatie juist leidt tot de conclusie dat’ het door De Alternatieve instellen van de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst, achterwege had behoren te blijven. In de toelichting op die grief stellen de Alternatieve c.s. (in punt 105) dat de rechtbank nalaat uit te leggen hoe zij daartoe komt, bij gebreke waarvan haar redenering niet de conclusie kan dragen, dat de Alternatieve c.s. geen bescherming kunnen ontlenen aan de uitspraak van de Hoge Raad van 6 april 2012. In punt 106 van de MvG (p. 20) voegen de Alternatieve c.s. daar nog aan toe dat de belangen over en weer groot zijn en dat in het onderhavige geval de kans van slagen voor de Alternatieve zelfs alles behalve gering was, gezien het oordeel van het gerechtshof Den Haag d.d. 7 juni 2007, waarop bij de behandeling van grief 8 nog nader wordt ingegaan. In de toelichting op grief 8 voeren de Alternatieve c.s. vervolgens onder meer het navolgende aan:

‘110.

(…). De genoemde procedure bij het hof Den Haag zegt derhalve wel degelijk iets over de kans van slagen van de door De Alternatieve geïnitieerde procedure en wel dat hij een Nederlands gerechtshof niet alleen de vordering tot nakoming wordt toegewezen, maar zelfs dat het bedrog (dat in de onderhavige procedure centraal staat) niet aanwezig is.

111.

Het voorgaande bevestigt ook de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 van zijn arrest d.d. 4 september 2009 (welke rechtsoverweging het hof Amsterdam herhaalt in r.o. 4.15 van zijn arrest):

‘Voor een beroep op de in art. 3:44 en 6:228/ BW vermelde vernietigingsgronden is […] vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad.’

112.

Daar komt nog bij dat niet eens relevant is wat het gerechtshof Den Haag ter zake van het veronderstelde bedrog heeft overwogen. Ook alle andere wegen die tot toewijzing van de vordering van De Alternatieve hadden kunnen leiden, zijn relevant. Er zijn altijd meerdere argumenten (formele en materiele) op basis waarvan een positief resultaat kan worden behaald in een procedure. De kans van slagen van de procedure tot nakoming had niet noodzakelijk te worden beslist op het punt van wel of geen bedrog. Dus zelfs wanneer de redenering van de rechtbank — dat het hof Den Haag niet heeft geoordeeld dat geen sprake was van bedrog — al juist zou zijn, doet dit niet af aan de kans van slagen van de vordering tot nakoming van De Alternatieve.

113.

Kort samengevat en teruggekoppeld naar de uitspraak van de Hoge Raad van 6 april 2012, heeft De Alternatieve in het onderhavige geval haar vordering niet gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen en ook niet op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het hof Den Haag heeft de vordering van De Alternatieve immers op basis van de door haar gestelde feiren en omstandigheden toegewezen.

114.

De rechtbank wijst op grond van het voorgaande derhalve ten onrechte de vordering van [gerequireerden] c.s., strekkend tot integrale vergoeding van de declaraties van advocatenkantoor Ekelmans & Meijer, toe.’

Bij pleidooi hebben de Alternatieve c.s. dit verder uitgewerkt in § 2. In punt 2.1 wordt vooropgesteld dat er al beslissingen in de bewuste procedures zijn gegeven omtrent die proceskosten19. en dat die beslissingen vallen onder de regeling van art. 237–240 Rv. Die omvat, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk worde gesteld, kan worden veroordeeld.20. Voorts is in punt 2.1 van de pleitnota in hoger beroep door de Alternatieve c.s. aangevoerd dat ten aanzien van de Alternatieve die beslissingen daarnaast ook op grond van artikel 236 lid 3 Rv bindende kracht hebben, zodat de Alternatieve daarvoor in beginsel niet (meer) kan worden aangesproken en à fortiori [requirant 2] als beweerdelijk feitelijk beleidsbepaler ook niet (Grief 6 ).

Punt 2.2 gaat dan verder met de stelling dat, voor zover dit anders is er voor een werkelijke proceskostenvergoeding sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden in de vorm van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een bij voorbaat kansloze procedure. (Zie HR 6 april 2012, NJ 2012/233). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past dus terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Het enkele feit dat er een procedure wordt gevoerd naar aanleiding van een onrechtmatige daad is niet voldoende voor een werkelijke proceskostenveroordeling, aldus HR 12 juni 2015, RvdW 2015/747, aldus het vervolg van punt 2.2. van de pleitnota. In punt 2.3 t/m 2.6 wordt nog dieper ingegaan op het feit dat de procedure tegen de Alternatieve alles behalve kansloos was met verwijzing naar de eerdere processtukken in onderhavige zaak.

Er wordt derhalve uitvoerig aan de hand van het arrest MR 6 april 2012, NJ 2012/233 en ook van het recentelijk verschenen arrest HR 12 juni 2015, RvdW 2015/747 aangegeven dat en waarom er sprake is van een zeer terughoudende toets en waarom er in onderhavige zaak geen grond of ruimte is voor een werkelijke proceskostenveroordeling.

2.7.2

Het hof heeft in dat kader, ondanks mede de door de Alternatieve c.s. in 2.7.1 aangevoerde gronden, andermaal geoordeeld dat een werkelijke proceskostenveroordeling op zijn plaats is des dat de door [gerequireerden] c.s. gevorderde kosten van Ekelmans & Meijer integraal zijn toegewezen. Het hof gaat daarbij uit van een onjuiste, want te lichte maatstaf, dan wel heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dit ook gelet op het volgende. Van misbruik van bevoegdheid op grond van 3:13 BW (dat ingevolge 3:15 BW ook in het procesrecht geldt) is sprake volgens lid 2 van dat artikel indien een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden wordt uitgeoefend, met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven of als de bevoegde persoon gezien de onevenredigheid tussen gediend en geschaad belang in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Deze opsomming is niet limitatief maar wel illustratief voor de zwaarte van het criterium. Hef gaat in al deze gevallen om chicaneus gedrag waarbij men zich bedient van het (proces)recht. De vergoeding van de schade die hier uit voortvloeit loopt over de band van de onrechtmatige daad uit 6:162 BW. Het hof heeft in rov. 29 opgemerkt dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Daarvan is uiteraard geen sprake, althans kan geen sprake zijn in het geval zoals de onderhavige waarbij het hof Den Haar de vorderingen van de Alternatieve toewijst. Het hof gaat dus in het bijzonder in rovv 26, 29, 30 ( met een verwijzing naar rov 26 voor de behandeling van grief 2) uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit wordt hierna nog verder toegelicht.

2.7.3

De Hoge Raad vult misbruik van procesrecht als volgt in. Om te kunnen oordelen dat een partij gehouden is de gehele proceskosten van de wederpartij te vergoeden, moet er sprake zijn geweest van een evident ongegronde vordering gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan eiser wist of moest weten dat deze onjuist waren of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, en die dus gezien de belangen van de wederpartij niet ingesteld had behoren te worden, zie het in feitelijke instanties meerdere malen aangehaalde arrest HR 6 april 2012, NJ 2012, 233, rov 5.1:

‘Naar het hof terecht heeft geoordeeld, is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (rov. 11). Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan bij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ,LJN BA 3516, NJ 2007,353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.’

2.7.4

Deze overweging van dat arrest wordt door de rechtbank en het hof (rov. 29) geciteerd. Het vervolg in rov 5.2 echter niet en dat luidt:

‘Het hof heeft, uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaven, geoordeeld dat in dit geval niet kan worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat A. haar — later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeelde — feitelijke standpunt omtrent de brand verdedigde (rov. 11). Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan het standpunt van Achmea ligt de opvatting ten grondslag dat het enkele feit dat, naar het oordeel van rechtbank en hof, in dit geding in het kader van het bewijs van de door Achmea gestelde merkelijke schuld voldoende aanwijzingen zijn gebleken om aan te nemen dat de braad is gesticht in opdracht van B., zonder meer meebrengt dat tevens moet worden aangenomen dat A., nu B, haar enig bestuurder en aandeelhouder was, voorafgaande aan de procedure wist dat de vordering was gebaseerd op feiten en omstandigheden die niet juist waren en dat reeds daarom sprake is van een onrechtmatig handelen van A. dat verplicht tot vergoeding van de integrale proceskosten van Achmea. Deze opvatting is onjuist. De omstandigheid dat, hoewel daarover geen zekerheid is verkregen, door rechtbank en hof voldoende bewezen is geacht dat de brand is gesticht in opdracht van B., brengt immers niet zonder meer mee dat ook de vereiste mate van zekerheid is verkregen over het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door hef aanspannen van de onderhavige procedure, gelet op de hiervoor in 5.1 bedoelde terughoudendheid die in dat kader in acht dient te worden genomen. Dat geldt ook indien het handelen van B., anders dan het hof beeft geoordeeld, mede in dit verband kan worden toegerekend aan A.’

2.7.5

In het door de Hoge Raad behandelde geval ging het dus om iemand waarvan uiteindelijk in rechte aannemelijk is geworden dat hij brand had gesticht en die desondanks uitkering van zijn verzekeraar heeft proberen te verkrijgen middels een procedure. Zelfs in een zodanig geval is er volgens de Hoge Raad geen reden om over te gaan tot een volledige proceskostenveroordeling. De Hoge Raad hanteert dus een streng criterium, gelet op de terughoudendheid die betracht moet worden in verband met 6 EVRM. Misbruik van procesrecht leidt dan ook een marginaal bestaan.21. Dit omdat het procesrecht al ingebouwde mechanismen kent om een onterechte vordering te redresseren. Immers, de vordering kan gewoon worden afgewezen onder een proceskostenveroordeling, die in beginsel, behoudens uitzonderlijke omstandigheden een limitatieve en exclusieve regeling van de kosten is.22.

2.7.6

De ratio van de terughoudendheid is dat anders niemand meer zou durven procederen indien er maar enigszins een kans bestond dat een beroep op bedrag of merkelijke eigen schuld etc. enige kans van slagen had. Deze ratio wordt door het hof met voeten getreden door de redenering: er is bedrog dus aansprakelijkheid voor de volledige proceskosten van de wederpartij. In RvdW 2015, 747 rov 3.4.1 overweegt de Hoge Raad:

‘In cassatie dient tot uitgangspunt dat Rabobank onrechtmatig tegenover K. heeft gehandeld door het onderhavige beslag te leggen. Zij is dan ook in beginsel gehouden de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden (art. 6:162 lid 1 BW). Het middel miskent echter dat de wetgever op dit uitgangspunt een uitzondering heeft gemaakt in de art. 6:96 lid 3 en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de art. 237–240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In zoverre kan de wederpartij geen schadevergoeding vorderen op de voet van art. 6:96 lid 2 BW BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing. Zie aldus de M.v.T. Inv, bij art, 57 lid 6 (oud) Rv, dat correspondeert met het huidige art. 241 RV, waarin onder meer het volgende is opgemerkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36):

‘dat het [artikel een] geval regelt van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en die van artikel 6.1.9.2 lid 2 onder b en c Nieuw B.W. In de memorie van antwoord betreffende Boek 6 wordt bij dit artikel opgemerkt dat de kosten van lid 2 onder b en c niet mede de proceskosten omvatten. Dit behoeft echter verduidelijking, omdat beide groepen van kosten elkaar kunnen overlappen. Te denken valt met name aan de kosten van voorbereiding van de dagvaarding en andere gedingstukken en die van de instructie van de zaak. Zo het tot een proces komt, moeten deze kosten begrepen worden in de salarissen en verschotten en plegen zij in deze vorm in belangrijke mate te worden vergoed (…) Komt het echter niet tot een proces, dan zullen de kosten, voorzover zij redelijk zijn, krachtens artikel 6.1.9.1 lid 2 onder b en c voor vergoeding in aanmerking komen. (…)

Tegen deze achtergrond is het wenselijk dat komt vast te staan dat in geval de hier bedoelde bepalingen samenlopen, omdat een procedure is aangespannen, voor de onderhavige kosten geen vergoeding op grond van artikel 6.1.9.2 kan worden toegekend, maar dat dan uitsluitend de bepalingen betreffende proceskosten van toepassing zijn. (…)

Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt (…) niet zijn grond, in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in het gevaar zon worden gebracht (…). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’ (…). Daarbij dient te worden gedacht aart misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.’

2.7.7

Bovendien gaat het hof in het geheel niet in op de onder meer in punt 2.3 van de pleitnotities van de Alternatieve c.s. in hoger beroep naar voren gebrachte stellingen:

‘2.3

In punt 46 van de mva wordt gesteld dat bij de Alternatieve da wetenschap zou bestaan dat de vordering niet zou worden toegewezen. Dat is onzin. Partijen verschilden van mening of er op enig moment een overeenkomst tot stand was gekomen en zo ja of die vernietigbaar was wegens een wilsgebrek (waarbij [gerequireerden] c.s. voor meerdere ankers zijn gaan liggen). Dat dit geen evident kansloze procedure was blijkt uit het arrest van bet hof Den Haag d.d. 7 juni 2007 (mvg punt 106 en grief 8), waarin de Alternatieve in het gelijk wordt gesteld (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Het hof behandelt in rov. 4.1 en 5 bet gestelde bedrog (voor het geval er een overeenkomst zou bestaan) maar acht dat niet van belang

‘gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen zoals deze uit de vaststaande feiten blijkt. […] nu daaruit blijkt dat het [gerequireerden] c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinate konden verkrijgen.’’

In dat kader is het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rovv 26 en 30 aanneemt dat zij nakoming hebben willen afdwingen van een overeenkomst waarvan, naar zij wisten door bedrog of onwetendheid van de feitelijke rol van [requirant 2] tot stand was gekomen. Niet alleen neemt het hof te gemakkelijk bedrog aan (zie hierboven onderdeel 2.5), maar ook is onjuist en onbegrijpelijk in het licht van voormeld geciteerd punt 2.3 dat de Alternatieve c.s. ten tijde van het voeren van de procedure wisten dat die overeenkomst later als zodanig gebrekkig zou worden aangemerkt dat zij, op straffe van een werkelijke proceskostenveroordeling, zich van een dergelijke procedure hadden moeten onthouden, omdat dit misbruik van procesrecht zou opleveren. Ook hier geldt dat het hof hetzij een te ware maatstaf aanlegt (dan zouden immers alle overeenkomsten waarvan nakoming worden gevraagd en die later een wilsgebrek zouden opleveren grond zijn voor een werkelijke proceskostenveroordeling), althans is het zonder nadeer toelichting onbegrijpelijk dat de Alternatieve c.s. moesten of konden weten, zeker in het licht van de overwinning van de Alternatieve bij het Haagse hof, dat zij zich desalniettemin van een dergelijke actie hadden moeten onthouden, ook nog in het licht van de nadere overeenkomst (onderdeel 2.5.3). Zie verder voor de maatstaf onder meer ten aanzien van het door het hof ten onrechte aangenomen misbruik van procesrecht hierna onderdeel 2.8.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend in rovv 26. 28 t/m 30, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel vitiëert ook rovv 31 t/m 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

Het oordeel van het hof ten aanzien van de Alternatieve en [requirant 2]
2.8.1

Ten aanzien van de Alternatieve oordeelt het hof in rov 15 dat, nu er een arrest van het Hof Amsterdam is, gewezen tussen de Alternatieve en [gerequireerden] c.s. waarin bedrog door De Alternatieve bij het aangaan van de koopovereenkomst is vastgesteld en daardoor dit bedrog vaststaat, tevens vaststaat dat de Alternatieve onrechtmatig jegens [gerequireerden] c.s. heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade als gevolg daarvan. Wat het hof hier nu precies mee bedoelt motiveert het hof niet23. en is dus zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Bovendien geldt ook hier dat het enkele feit dat in een andere procedure (uiteindelijk) bedrog is aangenomen nog niet dat het in en buiten rechte nakoming vorderen dus onrechtmatig is. In rov 26 stelt het hof vervolgens dat het in rechte afdwingen van nakoming van een overeenkomst waarvan je weet dat die op bedrog is gebaseerd, althans op onwetendheid bij de ander, misbruik van recht is en daarmee onrechtmatig. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting om navolgende redenen.

I.

Hier gaat het hof, gelet op het hierboven in onderdeel 2.7.3 t/m 2.7.7 uiteen gezette kader uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat er in een andere procedure (uiteindelijk) een, overeenkomst is vernietigd wegens het wilsgebrek bedrog maakt nog niet dat het in en buiten rechten handhaven en dwingen tot nakoming in rechte een onrechtmatige daad oplevert. Er waren immers nogal wat procedures voor nodig om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake was van bedrog, waarbij het hof Den Haag nota bene (zelf) oordeelde dat van bedrog geen sprake was, onder meer omdat niet aannemelijk was geworden dat [gerequireerden] c.s. de overeenkomst, indien zij van de dubbele hoedanigheid hadden geweten, niet waren aangegaan.24. Deze twijfel omtrent het niet aangaan van de overeenkomst bij wetenschap van de dubbele hoedanigheid, raakt direct aan de eventuele laakbaarheid van het starten van een procedure tot nakoming. Hier had het hof op in moeten gaan om vast te kunnen stellen of sprake was van misbruik van recht. Wanneer in een geval als het onderhavige, waarin slechts is vastgesteld dat er sprake is van verzwijgen door [requirant 2], althans onwetendheid bij de wederpartij, al wordt overgegaan tot een volledige proceskostenveroordeling wordt de ratio van de beperkte proceskostenvergoeding en van de terughoudendheid met betrekking tot het toekennen van een volledige proceskostenveroordeling zoals in onderdeel 2.7.6 weergegeven met vossen getreden. Immers, wie durft dan nog zijn recht te halen wanneer er een kans bestaat dat er sprake is van een overeenkomst die vernietigbaar is op grond van bedrog of een ander wilsgebrek.

II.

De overweging van het hof dat geprocedeerd is terwijl er sprake is van enkele onwetendheid bij de wederpartij van een volgens het hof relevant feit (het hof overweegt immers ‘althans onwetendheid bij [gerequireerden] c.s.’) en dat dit al tot misbruik van procesrecht leidt, gaat al helemaal erg ver. De volgens de Hoge Raad vereiste terughoudendheid is ver te zoeken. Dat achteraf in een procedure met de Alternatieve bedrog is aangenomen, levert daarmee nog niet het bewezen zijn van misbruik van procesrecht op. Dat de vraag aan het hof is voorgelegd blijkt uit grief 1, 2, 7 en S is een en ander aan de orde gesteld en in pleidooi is dit volledig uitgewerkt in § 2.

III.

Blijft over dat er al een keer door een rechter over de proceskostenveroordeling is geoordeeld tussen de Alternatieve en [gerequireerden] c.s. Waar het oordeel over het gestelde bedrog gezag van gewijsde heeft gekregen, geldt dat uiteraard ook onverkort voor de proceskostenveroordelingen met betrekking tot die zaken. In dat geval staat het gezag van gewijsde er aan in de weg om dit nogmaals ia een nieuwe procedure te vorderen. Dit is alleen anders in een heel gelimiteerd aantal gevallen, zoals hierboven in 2.7.1 uiteengezet. Het hof heeft dat in rovv 21 , 26 en 30 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk, oordeel gegeven.

2.8.2

Ten aanzien van [requirant 2] in privé heeft eveneens te gelden dat het hof, naast dat ten aanzien van [requirant 2] het bedrog/onrechtmatige daad niet is vastgesteld dan door te overwegen dat het onrechtmatig is als een adviseur een koopovereenkomst adviseert terwijl hij zelf indirect bij de koper is betrokken, de zware maatstaf zoals in onderdeel 2.7.1 t/m 2.7.4 uiteen is gezet miskend. Indien het hof die maatstaf niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit nog daargelaten dat als gevolg van de klachten in onderdeel 2.5 er in het geheel niet kan worden gesproken van bedrog of onrechtmatige daad en dit oordeel in rov 26 en 30 daarop voortborduurt.

2.8.3

Het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel vitiëert ook rovv 31 t/m 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

Voordeeltoerekening
2.9

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov 39 waarin het hof overweegt:

‘39.

Grief 12 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen plaats is voor voordeelstoerekening. Uit het bepaalde in artikel 6:100 BW volgt dat, wanneer een zelfde gebeurtenis naast schade voor de benadeelde tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening wordt gebracht voor zover dit redelijk is. De Alternatieve c.s. betogen in dit verband dat zonder de met de Alternatieve gesloten overeenkomst de latere ‘waardesprong’ van de percelen van [gerequireerden] c.s. niet zou zijn gerealiseerd zodat verrekening van het voordeel van [gerequireerden] c.s. met de door hen geleden schade op zijn plaats is. Hef hof verwerpt dat betoog. Uit artikel 6:100 BW volgt dat het genoten voordeel en de geleden schade een zodanig verband moeten hebben met de feiten waarop do aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel hij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. Het voordeel van [gerequireerden] c.s. is ontstaan door de verkoop van de percelen aan Westgronden B.V. Hun schade is bet gevolg van het feit dat de Alternatieve c.s. zonder openheid van zaken te geven een overeenkomst tot stand hebben gebracht die niet tot stand had mogen komen, en hebben getracht nakoming van die overeenkomst in rechte of te dwingen. Die gebeurtenissen staan niet in een zodanig verband met elkaar dat het gerechtvaardigd is het voordeel met de schade te verrekenen. Grief 12 faalt daarom.’

In rov. 39 verwerpt het hof immers het beroep van de Alternatieve c.s. op voordeelstoerekening omdat het voordeel van [gerequireerden] c.s. volgens het hof zon zijn ontstaan door de verkoop van de percelen aan Westgronden B.V. en hun schade het gevolg zou zijn van het feit dat de Alternatieve c.s. zonder openheid van zaken te geven een overeenkomst tot stand hebben gebracht die niet tot stand had mogen komen, en hebben getracht nakoming Van die overeenkomst in rechte af te dwingen. Volgens het hof staan die gebeurtenissen niet in een zodanig verband met elkaar dat het gerechtvaardigd is het voordeel met de schade te verrekenen.

Dit oordeel is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hetzij uitgaat van een onjuiste maatstaf ten aanzien van het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’, hetzij, indien het hof dat niet heeft gedaan dat oordeel dan onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende, waarbij het e.e.a. in onderling verband dient te worden gelezen..

2.9.1

Indien uit de verweten schadetoebrengende gedraging naast nadeel ook voordeel voortvloeit wordt dit niet elkaar verrekend op grond van 6:100 BW. In grief 12 is aan de orde gesteld dat de rechtbank dit ten onrechte heeft nagelaten door de onjuiste gedragingen met elkaar in verband te brengen. In de toelichting van grief 12 voeren de Alternatieve c.s. onder meer het navolgende aan:

‘130

In het onderhavige geval maakt de rechtbank aan De Alternatieve c.s. de volgende verwijten (zie r.o. 4.5), die aldus tezamen (en onlosmakelijk met elkaar verbonden) de gebeurtenis vormen die de schade heeft veroorzaakt:

‘verzwijgen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst dat [requirant 2] en De Alternatieve ‘één’ waren, zonder welke verzwijging de overeenkomst niet tot stand was gekomen:’

‘het vervolgens op nakoming van de overeenkomst aandringen door [requirant 2] (via De Alternatieve) en het in rechte eisen van nakoming en leggen van beslag.’

131

Vervolgens stele de rechtbank vast dat het voordeel voor [gerequireerden] c.s. (volgens haar bestaande in een ‘hogere verkoopopbrengst’) voortvloeide uit ‘de verkoop van de wateringse percelen aan Westgronden B.V.; en dit nadat onteigening van daze gronden door de gemeente niet langer aan de orde was en ten aanzien van de percelen mede daardoor een ‘waardesprong’ was opgetreden’. Dit betreft volgens de rechtbank niet dezelfde gebeurtenis als de onder r.o. 4.5 beschreven schadeveroorzakende onrechtmatige daad. Om die reden meent de rechtbank dat er geen grond is voor voordeelstoerekening.

Causale keten
132

De rechtbank heeft voor haar vergelijking echter een verkeerde gebeurtenis als uitgangspunt genomen. Dit komt doordat de rechtbank haas redenering begint met hot voordeel van [gerequireerden] c.s., terwijl zij als vertrekpunt de schadebrengende gebeurtenis (het verwijt aan De Alternatieve c.s. zoals verwoord in r.o. 4.5) had moeten nemen. Vervolgens had de rechtbank moeten nagaan of deze gebeurtenis (het verwijt dus) naast schade ook tot voordeel aan de zijde van [gerequireerden] c.s. heeft geleid. Aldus had de rechtbank de causale keten naar de toekomst moeten aflopen en op basis daarvan moeten beoordelen of het bedrog naast schade ook voordeel heeft opgeleverd.

133

Op die manier had de rechtbank waarschijnlijk ook ingezien dat ingezien dat in de keten van oorzaak en gevolg de (inhoud van de) tussen [gerequireerden] c.s. en De Alternatieve gesloten overeenkomst voorafgaat aan de ‘waardesprong’ van de percelen en de daaropvolgende hogere verkoopopbrengst. Zonder de gesloten overeenkomst, op basis waarvan De Alternatieve zich (met resultaat) heeft ingespannen en hoge kosten heeft gemaakt om onteigening van de percelen te voorkomen, zou immers geen ‘waardesprong’ of hogere verkoopopbrengst aan de orde zijn.

134

Voorts is van belang dat het verwijt aan De Alternatieve c.s. nu juist is dat zij (door middel van bedrog) hebben bewerkstelligd dat [gerequireerden] c.s. deze overeenkomst sloot. Daarmee staat vast dat deze overeenkomst op haar beurt niet gesloten zou zijn als er geen sprake was geweest van bedrog door De Alternatieve c.s. (de verwijtbare gedraging). De gebeurtenis die tot schade heeft geleid (het bedrog) heeft dus ook het bedoelde voordeel veroorzaakt.

135

De volledige chronologische causale keten (voor zover relevant) begint met het bedrog van De Alternatieve c.s., waardoor de overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en De Alternatieve tot stand komt. Vervolgens verricht De Alternatieve op basis van deze overeenkomst inspanningen en maakt zij kosten, die ertoe leidden dat de onteigening door de gemeente niet langer aan de orde was, waardoor een ‘waardesprong’ kon optreden die op zijn beurt via de verkoop van de percelen aan Westgronden B.V. leidde tot een hogere verkoopopbrengst (het voordeel aan de zijde van [gerequireerden]).

136

De rechtbank redeneert terug vanaf de hogere verkoopopbrengst tot aan de gebeurtenis dat de onteigening die niet meer aan de orde was, maar laat na een volgende stap te zetten naar de directe oorzaak daarvan (uitvoering van de overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en De Alternatieve). Nu in de procedure vaststaat dat deze overeenkomst onder invloed van bedrog tot stand is gekomen -en het bedrog de schadeveroorzakende gebeurtenis is waardoor [gerequireerden] c.s. meent schade te hebben geleden — staat eveneens vast dat zowel de schade als het voordeel voortvloeien uit dezelfde gebeurtenis.

Kosten voor rechtsbijstand
137

Het voorgaande geldt evenzeer voor de kosten van rechtsbijstand die De Alternatieve heeft gemaakt om te voorkomen dat de percelen onteigend zouden worden. Deze kosten zouden immers nooit gemaakt zijn wanneer de overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en De Alternatie niet tot stand zou zijn gekomen. Zoals hiervoor uitvoerig uiteen is gezet (aan de hand van de overwegingen van de rechtbank zelf), zou deze overeenkomst op haar beurt niet gesloten zijn, indien de onrechtmatige gedraging van De Alternatieve c.s. (het bedrog) niet had plaatsgevonden.

138

Volgens de rechtbank zijn de door De Alternatieve c.s. bedoelde kosten van rechtsbijstand niet terug te voeren op de onrechtmatige gedraging (bedrog) van De Alternatieve c.s., maar vloeien ze voort uit de tussen [gerequireerden] c.s. on Agromak gesloten overeenkomst. Hier valt direct op dat de rechtbank opmerkelijk genoeg op het punt van de kosten van rechtsbijstand opeens wel de causale keten verder afgaat, zij het deze keer een stap te ver.

139

Ook al zou het juist zijn dat in de causale keten ook de overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en Agromak heeft geteld tot het voordeel dat [gerequireerden] c.s. heeft genoten van de door De Alternatieve betaalde kosten voor rechtsbijstand, dan sluit dit niet uit dat ook het bedrog en de daaropvolgende totstandkoming van de overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en De Alternatieve evenzeer onmisbare schakels in de causale keten zijn. Zonder bedrog bestond er geen overeenkomst en zonder overeenkomst zonden de kosten voor rechtsbijstand niet zijn gefourneerd.’

De grief klaagt er dus, heel kort gezegd, over dat de rechtbank met twee maten meet, door wel alle door [gerequireerden] c.s. gestelde en gevorderde schade in causaal verband te stellen met de op grond van het beweerdelijke bedrog gesloten overeenkomst tussen [gerequireerden] c.s. en de Alternatieve, terwijl het de opbrengst daarvan geheel buiten beschouwing laat, omdat die zou voortvloeien uit een andere gebeurtenis. De grief klaagt er dus over dat die kosten en de opbrengst weldegelijk met elkaar moeten worden verrekend en doet daarbij een beroep op de causale keten. Als de onrechtmatige daad is gelegen in het nakomen van een overeenkomst met een wilsgebrek, dan staat de hogere opbrengst waartoe die overeenkomst met het daaraan klevende wilsgebrek eveneens in causaal verband.

Bij pleidooi hebben de Alternatieve c.s. dit als volgt uitgewerkt in § 8:

‘Voordeelstoerekening (grief 12)
8.1

Grief (2 klaagt er over dat de rechtbank voor wat betreft het c.s.q.n. verband met twee maten meet en van een verkeerd startpunt uitgaat. Gaat het om de gevorderde kosten dan van alles eronder, maar gaat het om een genoten voordeel dan is er opeens geen sprake van causaal verband. De overeenkomst weggedacht was ook het Wateringse gedeelte onteigend, omdat daarop een WVG aanwijzing restte (zie productie 33). In dat kader legt [requirant 2] het door de Alternatieve ontwikkelde bouwplan als productie 34. Het moet het gaan om ‘eenzelfde gebeurtenis’ en toerekening moet ‘redelijk zijn’. Daarvan is hier beide sprake. Verwezen wordt te dezen ook naar de pleitnota van mr Lauxterman in eerste aanleg punt 9.

Zie ook HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, (Dexia). rov. 4.3.4. staat (onderstreept door mij-HJWA); in de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden. doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige wijheid heeft toegekend (Part. Gesch. Boek 6 NBW. p. 348).

8.3

Aldus wordt in dat strest het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’ ruimer dan tot dan toe gebruikelijk was uitgelegd in die zin, dat verschillende contracten waarvan sommige verliesgevend waren en andere winstgevend daarin werden betrokken en wat de betrokken belegger had ‘verdiend’ afgetrokken van hetgeen het hem heeft ‘gekost’. In de visie van mr. Van Swaaij (WPNR 2012, 6925) laat de Hoge Raad hier zelfs de eis van het c.s.q.n. verband los en kijkt die of als gevolg van het gewraakte handelen bet redelijk is dat schade en voordeel met elkaar worden verrekend. Dat strookt ook met andere beginselen van ons schaderecht, bijvoorbeeld dat van artikel 6:101 BW waarin de leerstukken van eigen schuld en schadebeperking zijn vervat.

8.4

Zoals hierboven uit 1.4 blijkt zijn de inspanningen van de Alternatieve c.s. voor [gerequireerden] zeer profijtelijk geweest. (zie ook pleitnota mr Lauxterman punt 6.9 en 12). Zo er al causaal verband zou zijn tassen de gevorderde kosten en bet gestelde bedrog, dan is dat er ook ter zake van do gerealiseerde hogere opbrengst en de bespaarde proceskosten om dat te kunnen bereiken. Dat is dus één en dezelfde gebeurtenis, althans moet volgens het Dexia-arrest in redelijkheid als zodanig worden beschouwd. Het heeft — onweersproken — de Alternatieve aanzienlijke bedragen aan advocaatkosten gekost. Zie voor een erkenning bijvoorbeeld ook productie 36 zijdens De Alternatieve c.s. bij pleidooi in eerste aanleg.

8.5

Het argument bij mva, dat dit alles is gemaakt ten behoeve van het te verwachten voordeel van de Alternatieve, gaat niet op en doet aan dit alles niet af. Voordeelstoerekening is gelet op het in 1.4 gestelde is ook alleszins redelijk. Nu het voordeel van [gerequireerden] c.s. vele male groter is dan de geclaimde vergoeding (zie 1.4) dienen ook hierom de vorderingen van [gerequireerden] c.s. in appel geheel te worden afgewezen.’

Bij pleitnota hebben de Alternatieve c.s. ter uit- en onderbouwing van grief 12 dus niet alleen nog eens onderbouwd dat er sprake is van eenzelfde gebeurtenis, maar ook dat op grond van het Dexia arrest25. en de parlementaire geschiedenis26., waarnaar dat arrest verwijst het begrip thans ruimer wordt uitgelegd dan voorheen. Er moet dus als het ware niet geïsoleerd naar de verschillende transacties gekeken worden maar naar alle transacties als geheel. Alles is immers, volgens het hof zelf (zie rov 26), terug te voeren op een overeenkomst die [requirant 2] tot stand heeft gebracht met de Alternatieve en die ervoor heeft gezorgd dat de WVG zou worden ontgaan, alsook dat door zelfrealisatie onteigening kon worden voorkomen.Daardoor is een waardesprong ontstaan nadat die onteigening van de baan was en daardoor was Westgronden B.V. bereid om méér voor de gronden te betalen.27. Door die opeenvolgende feiten afzonderlijk te beschouwen in plaats van als één geheel, gaat het hof uit van een veel te beperkte maatstaf ten aanzien van het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’, althans is het oordeel gelet op de MvG punt 130 t/m 139 volstrekt onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

2.9.2

De Alternatieve c.s. stelt in grief 12 (zie hierboven onderdeel 2.9.1) dat door het gestelde bedrog de overeenkomst tot verkoop van de grond tot stand kwam en de Alternatieve c.s. alle inspanningen is gaan verrichten om onteigening af te wenden. De kosten gemaakt voor het afwenden van onteigening had [gerequireerden] c.s. anders zelf moeten maken. Zonder deze kosten was de waardesprong niet gerealiseerd.

Schadetoebrengend feit was, kennelijk als één geheel, de op onjuiste gronden gesloten overeenkomst met de Alternatieve c.s. en de afgedwongen nakoming daarvan overweegt het hof in rov 39. Onjuist is dan ook vervolgens de veronderstelling van het hof in rov 39 dat het voordeel dat voor [gerequireerden] c.s. is ontstaan bestaat uit de winst die kwam uit de verkoop aan Westgronden BV. Immers, dit voordeel, de waardesprong, is ontstaan door in zee te gaan met de Alternatieve c.s. die een mogelijkheid tot zelfrealisatie bood en aldus na flinke investeringen in procedures onteigening kon voorkomen. De waarde van de percelen is daardoor gestegen. Dat deze waardestijging eerst zichtbaar werd bij de daadwerkelijke verkoop aan Westgronden BV doet daar niet aan af.

Ten aanzien van dit leerstuk voordeelstoerekening en in het bijzonder ten aanzien van opgemelde maatstaf ten aanzien van het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’ dient het navolgende te worden vooropgesteld. Uit HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 blijkt dat het gaat om de vraag of de gebeurtenis waarop de schadeplichtigheid is gebaseerd voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. In HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 met noot Hijma was het volgende aan de orde. TSN onderhield de vrachtauto's van [naam 2].

[naam 2] ontbond zonder deugdelijke grand de overeenkomst. Ondertussen had TSN vervangende werkzaamheden gezocht en gevonden. TSN vorderde schade van [naam 2] vanwege de onterechte ontbinding. [naam 2] zei dat daar op in mindering moest worden gebracht hetgeen TSN vervangend had kunnen verdienen. De Hoge Raad vond dat niet omdat de inspanningen van TSN om ander, vervangend, werk te vinden de causale keten met de ontbinding van de overeenkomst door [naam 2] had verbroken. De schade is geleden door de onterechte ontbinding, het voordeel is gerealiseerd door de inspanning van TSN, Op deze uitspraak is veel commentaar gekomen en annotator Hijma merkt op:

‘Vóór deze zienswijze pleit, dat de eigen inspanning van TSN de status heeft van een zelfstandig element in het feitencomplex. De inspanning vloeit niet logisch uit de verdere gebeurtenissen voort, maar wordt door TSN eigener beweging toegevoegd. Kaar actie levert een nieuwe gebeurtenis op, met een nieuwe causaliteit.

Tegen deze visie pleit evenwel, dat het ontstaan van een nieuwe causale lijn niet betekent dat de bestaande causale banden worden, doorgesneden. De onderscheiden oorzaken staan niet naast, maar ‘achter’ elkaar. TSN ontplooide haar inspanningen in reactie op het wegvallen van het contract met [naam 2]; haar actie is ingegeven door en in zoverre ook veroorzaakt door de tekortkoming en ontbinding. Aldus bezien hebben schade en voordeel één gemeenschappelijke bron: ’[naam 2]’ tekortschieten. Zie ook Lindenbergh, WPNR2010/6867, p. 909.’

En even verderop:

‘De kortaffe wijze waarop de Hoge Raad art. 6:100 BW ecarteert doet intussen vermoeden, dat het college geen ruime mogelijkheden voor de leer der schadebeperking in gedachten heeft. De Raad positioneert de eigen inspanning van TSN als een volledig op zichzelf staande gebeurtenis (par. 7).’

Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-II, 2013, De verbintenis in het algemeen, nr. 99 merkt op dat dit arrest wellicht niet zo strikt is als het lijkt:

‘De Hoge Raad oordeelde dat dit resultaat niet kon worden gebaseerd op voordeelverrekening, omdat de schade en bet voordeel niet voortvloeiden uit dezelfde gebeurtenis. TSN kon daardoor zowel haar volledige winstderving in het contract met [naam 2] claimen, als de winst uit de nadien met derden gesloten contracten behouden. Bij de uitleg van dit arrest moet worden vooropgesteld dat, zoals ook uit de literatuur blijkt, onduidelijkheid bestaat over de vraag of de Hoge Raad is uitgegaan van de (al dan niet hypothetische) feitelijke grondslag dat de door TSN met derden gesloten servicecontracten uitsluitend vervangende contracten waren, in de zin van contracten die zij alleen kon sluiten omdat door de ontbinding van de overeenkomst met [naam 2] capaciteit was vrijgekomen, of dat de capaciteit van het bedrijf van TSN zou hebben toegelaten deze contracten (of een deel daarvan) ook te sluiten indien het contract met [naam 2] niet was ontbonden. In het eerste geval komt de door de Hoge Raad bereikte uitkomst ons niet acceptabel voor. Juist is om de besparingen en voordelen die voortvloeien uit de vervangende overeenkomsten te betrekken in de vermogensvergelijking en aldus in mindering te brengen op de geleden nadeien.’

In de zin die Hartkamp c.s. aan 6:100 BW geven: doordat het de Alternatieve c.s. was die de procedures heeft gevoerd om onteigening te voorkomen heeft [gerequireerden] c.s. zich die kosten bespaard en is hem een voordeel toegekomen in die zin dat de grond (niet langer bedreigd met onteigening) fors in waarde is gestegen, zodat [gerequireerden] c.s. vervolgens de waardestijging die daardoor ontstond als voordeel binnen kon halen.28. Het hof laat als het ware een hapje van de realiteit weg uit de causale keten: het hof springt van afdwingen van de op bedrog gebaseerde overeenkomst naar de uit de lucht komen vallende winst op de percelen en laat onbesproken de causale keten zoals in onderdeel 2.9.1 uit de memorie van grieven geciteerd.

In het reeds genoemde arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, (Dexia) oordeelde de Hoge Raad:

‘4.3.3

De klachten van onderdeel IV houden het volgende in.

4.3.4

Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van ‘een zelfde gebeurtenis’ in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).

4.3.5

Het gaat hier om een situatie waarin Dexia jarenlang en op grote schaal bepaalde financiële producten, met als kenmerk dat met geleend geld in effecten wordt belegd, aan het publiek heeft aangeboden. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).

De aanbieder heeft als professionele dienstverlener bij producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeks- en adviesplicht, teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt. Behoudens omstandigheden die op het tegendeel wijzen, moet worden aangenomen dat de bijzondere zorgplichten van de aanbieder voor alle hier bedoelde transacties op dezelfde wijze hebben gegolden. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer (rov. 5.2.1 [De T.]/Dexia).

4.3.6

Voor gevallen als de onderhavige betekent het vorenstaande dat de afnemer slechts recht heeft op vergoeding van het door hem geleden verlies als Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van de onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Dexia hem had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien. Tussen partijen staat vast dat Dexia structureel heeft nagelaten deze verplichtingen jegens haar afnemers na te komen. Indien zij deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks betrokkene in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het uit winstgevende transacties genoten voordeel is dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten, waarbij te bedenken valt dat het realiseren van winst of verlies op de belegging niet beïnvloed wordt door de nakoming van deze verplichtingen doch (zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen) enkel afhankelijk is van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten. Er is geen goede reden te aanvaarden dat degene die als gevolg van dit telkenmale tekortschieten van Dexia ervoor kiest achtereenvolgens een aantal soortgelijke effectenleasetransacties aan te gaan, moet worden gecompenseerd voor daarbij geleden verlies zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de door hem bij een deel van die transacties behaalde winst, zulks op de enkele grond dat sprake is van afzonderlijke transacties. Dit klemt temeer nu dit geval niet wezenlijk verschilt van het geval dat een afnemer — als gevolg van het hier aan de orde zijnde tekortschieten van Dexia — een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’ van art. 6:100. In de rov. 4.27–4.29 van het hof — weergegeven hiervoor in 3.3.2 — ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van art. 6:100 die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.3.7

Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel IV — weergegeven hiervoor in 4.3.3 falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van art. 6:100 aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of het voordeel en de schade uit ‘een zelfde gebeurtenis’ voortvloeien als bedoeld in dat artikel. De door het hof toegepaste voordeelstoerekening kan op de hiervoor genoemde grond in stand blijven. (…)’

De klacht in cassatie was dat, nu het hier om separate overeenkomsten ging, waarvan sommige een positief rendement hadden opgeleverd en sommige een negatieve en de schade als gevolg van dat negatieve rendement werd gevorderd, het feit dat er bij andere contracten ook winst is gemaakt niet als eenzelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW kon en mocht worden beschouwd. Het hof had geoordeeld dat dit wel zo was. De Hoge Raad oordeelde dat het ging om een reeks tekortkomingen in de nakoming van de op Dexia rustende zorgplicht op basis waarvan verschillende overeenkomsten zijn gesloten en legde het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’ zodanig ruim uit dat daaronder alle gesloten overeenkomsten vielen, zodat het voordeel dat met sommige overeenkomsten was behaald mocht worden verrekend met het nadeel dat bij andere was geleden. In het bijzonder wordt nog eens verwezen naar rov. 4.3.4. waarin staat (onderstreept door mij-HJWA); In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).

Zie in dit verband ook het artikel van mr. J.H.M. Van Swaaij (WPNR 2012, 6925). In zijn visie laat de Hoge Raad hier zelfs de eis van het c.s.q.n. verband los en kijkt die of als gevolg van het gewraakte handelen het redelijk is dat schade en voordeel met elkaar worden verrekend. Aldus volgt uit dit arrest dat de rechtsverhouding waarbij de baten en schade met elkaar moeten worden verrekend ruim moet worden gezien, waarbij moet worden gekeken of hetgeen een partij aan de ene kant er overall gezien beter van is geworden niet de facto is toe te schrijven aan eenzelfde gebeurtenis waarvan hij thans schade claimt. Dat is hier evident het geval: zonder Agromak en de Alternatieve hadden [gerequireerden] c.s. een fractie gekregen van wat zij thans als gevolg van de acties en procedures van de Alternatieve hebben ontvangen. Verwezen wordt naar 1.6 van deze dagvaarding. Het hof heeft dit in rov 39 hetzij miskend doordat het een veel te rigide criterium voor ‘eenzelfde gebeurtenis’ heeft aangelegd, dat van elke redelijkheid is gespeend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het slagen van één of meer klachten van dit onderdeel vitiëert ook rovv 40, 43, 44 en het dictum die daarop voortbouwen.

2.10

Het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten vitiëert ook rovv. 43, 44 en het dictum.

WESHALVE het de Hoge Raad moge behage op vorenstaande gronden, of op één of meer daarvan, te vernietigen de arresten van het Gerechtshof Den Haag van 15 december 2015, gewezen onder het zaaknummer: 200.094.352/01, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [94,08]

DEURWAARDER

[Exploot]

[€]

[77,75]

[art.10 Btag]

[€]

[16,33]

[Totaal]

[€]

[94,08]

[Requirante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting en kan derhalve de omzetbelasting niet verrekenen.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.