Rb. Utrecht, 12-09-2007, nr. 199702 / HA ZA 05-1722, nr. 204876 / HA ZA 05-2483

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

Vonnis in incidenten in gevoegde zaken van 12 september 2007

in zaaknummer / rolnummer: 199702 / HA ZA 05-1722 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OPG GROOTHANDEL GROEP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie in de hoofdzaak,

verweerster in reconventie in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

procureur mr. J.N. Kopp,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUIGLEY HOLDING B.V.,

gevestigd te Groningen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie in de hoofdzaak,

eisers in reconventie in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

procureur mr. E.J. Bijleveld.

alsmede in zaaknummer / rolnummer: 204876 / HA ZA 05-2483 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MMG MEDISCHE MIDDELEN GROOTHANDEL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie in de hoofdzaak,

verweerster in reconventie in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

procureur mr. J.N. Kopp,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUIGLEY HOLDING B.V.,

gevestigd te Groningen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie in de hoofdzaak,

eisers in reconventie in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

procureur mr. E.J. Bijleveld.

Partijen zullen hierna OPG Groothandel, MMG en Quigley c.s. (afzonderlijk: Quigley, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]) genoemd worden.

1. De procedure in de zaak 05-1722

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie

- de incidentele conclusie tot inzage in en afschrift van bescheiden (artikel 843a Rv)

- de incidentele conclusie van antwoord

- het pleidooi in het incident.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De procedure in de zaak 05-2483

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie

- de incidentele conclusie tot inzage in en afschrift van bescheiden (artikel 843a Rv)

- de incidentele conclusie van antwoord

- het pleidooi in het incident.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

3. De beoordeling

in het incident in de zaak 05-1722

De vordering

3.1. Quigley c.s. vordert dat OPG Groothandel veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken:

a. de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence;

b. de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd;

c. de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG;

d. het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence;

e. de (e-mail) correspondentie tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer [naam] en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de vragenlijsten van PWC;

f. de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.;

g. uit het systeem MMG Admin:

de volgende gegevens:

1. klantnaam

2. subgroep

3. artikel MMG artikelnummer

4. ordernummer

5. orderdatum

6. factuurnummer

7. factuurdatum

8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid)

9. BTW %

10. BTW bedrag

11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW

12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW

13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs)

14. kostprijs

15. marge ten opzichte van AIP

16. marge ten opzichte van de inkoopprijs

ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen:

Cross Pharma:

- de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625

- de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791

- de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751

- de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492

- de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021

MTE Inc.:

- de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001

Eurohealth Care:

- de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001

Pharafarm:

- de factuur c.q. boeking van 12 november 2001

Dunker:

- de factuur c.q. boeking van 27 november 2001.

Voorts heeft Quigley c.s. gevorderd dat OPG Groothandel veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.2. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zijn vordering als volgt gewijzigd:

- dat de onder a en e bedoelde vragenlijsten primair de ingevulde vragenlijsten betreffen, subsidiair de niet ingevulde vragenlijsten;

- dat de onder e bedoelde correspondentie primair betreft alle correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en subsidiair alle correspondentie die OPG Groothandel in haar bezit heeft.

OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.3. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Algemene beschouwingen

3.4. Quigley c.s. baseert zijn vordering tot overlegging van de gevraagde bescheiden op het bepaalde in artikel 843a Rv. Deze bepaling luidt (sinds 2002) als volgt:

1. Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2. De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3. Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4. Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.5. Uit deze bepaling blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Quigley c.s. aan deze bepaling jegens OPG Groothandel een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen:

- rechtmatig belang,

- bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. of zijn rechtsvoorgangers partij zijn,

- bepaalde bescheiden,

- van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

3.6. Partijen hebben in dit incident enkele algemene beschouwingen gewijd aan de wijze waarop deze voorwaarden moeten worden uitgelegd. Voordat de rechtbank onderzoekt of Quigley c.s. recht heeft op verstrekking van de gevraagde bescheiden, zal de rechtbank op deze beschouwingen ingaan.

Rechtmatig belang

3.7. OPG Groothandel heeft aangevoerd dat pas sprake kan zijn van een rechtmatig belang, indien de gevraagde bescheiden van (doorslaggevende) betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing.

3.8. Met deze uitleg miskent OPG Groothandel dat artikel 843a Rv niet alleen ziet op de verstrekking van bescheiden in het kader van een gerechtelijke procedure, maar tevens op verstrekking buiten rechte.

Bovendien gaat OPG Groothandel uit van een te beperkte uitleg van het begrip rechtmatig belang. In de Memorie van Toelichting ten aanzien van artikel 843a Rv zoals het sinds 2002 luidt (hierna te noemen: artikel 843a Rv of artikel 843a Rv-nieuw), wordt door de wetgever geen invulling aan deze term gegeven. Wel wordt daarin het doel van deze voorwaarde (in combinatie met de voorwaarde ‘bepaalde bescheiden’) van de exhibitieplicht aangegeven: met het stellen van deze voorwaarden wordt beoogd zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Het begrip ‘rechtmatig belang’ behoeft dan ook niet beperkter te worden uitgelegd dan noodzakelijk is voor het bereiken van dit doel. Met de beperkte uitleg die OPG Groothandel voorstaat, zou ook degene van wie buiten rechte de verstrekking wordt verzocht, of de rechter in het incident teveel vooruit moeten lopen op beslissingen die in de hoofdzaak moeten worden genomen. In het licht van het doel van deze voorwaarde en de toepasselijkheid binnen en buiten rechte is de rechtbank van oordeel dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Indien het verzoek in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, is onder meer aan deze eis voldaan, indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer.

Aangaande een rechtsbetrekking

3.9. OPG Groothandel stelt zich in haar conclusie van antwoord in het incident - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak News International/ABN (HR 18 februari 2000, LJN AA2877) - op het standpunt dat deze voorwaarde meebrengt dat de gevraagde bescheiden de neerslag moeten zijn van de rechtsbetrekking tussen partijen. De rechtbank begrijpt dat OPG Groothandel bij pleidooi heeft erkend dat dit eerder ingenomen standpunt niet juist is. Voor zover OPG Groothandel dit standpunt echter handhaaft, overweegt de rechtbank als volgt.

3.10. Uit de formulering “aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn” in artikel 843a Rv blijkt reeds dat alleen vereist is dat de bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij de verzoekende partij partij is, en dat niet vereist is dat ook degene tot wie het verzoek zich richt, partij bij de betreffende rechtsbetrekking is.

3.11. Afgezien daarvan gaat OPG Groothandel naar het oordeel van de rechtbank ook hier uit van een te beperkte uitleg van artikel 843a Rv-nieuw. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw is expliciet overwogen dat de wetgever een verruiming van de exhibitieplicht heeft beoogd en is in dat kader opgemerkt dat ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad als een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd (vgl. Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Mierlo/Bart, p. 554). De door OPG Groothandel gegeven uitleg valt met deze verruiming niet te verenigen. Immers, niet valt in te zien hoe een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad zijn neerslag kan vinden in bescheiden.

Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 843a-Rv nieuw dat de wetgever heeft beoogd dat in een geval als aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1998, NJ 1998, 459 onder de nieuwe bepaling - anders dan de Hoge Raad had geoordeeld - in beginsel wel een plicht tot verstrekking zou bestaan. In dit arrest achtte de Hoge Raad een verkoper niet gehouden om aan zijn koper een koopovereenkomst ter beschikking te stellen die deze verkoper met een derde had gesloten. Deze overeenkomst vormde niet de neerslag van de rechtsbetrekking tussen koper en verkoper, zodat uit de Memorie van Toelichting moet worden opgemaakt dat de wetgever niet de beperkte uitleg van OPG Groothandel voorstaat.

3.12. De verwijzing naar het arrest News International/ABN kan OPG Groothandel niet baten, nu dit arrest is gewezen onder het oude recht, en de exhibitieplicht destijds beperkt was tot onderhandse akten. In een dergelijk geval is eerder voorstelbaar dat bescheiden de neerslag zullen vormen van de rechtsbetrekking van partijen, dan indien het - zoals in artikel 843a Rv-nieuw - gaat om allerlei soorten bescheiden. Voorts is in dit arrest nog uitdrukkelijk in het midden gelaten of een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad een rechtsbetrekking in de zin van deze bepaling zou kunnen vormen, terwijl dit inmiddels bevestigend is beantwoord door de wetgever.

Bepaalde bescheiden

3.13. OPG Groothandel stelt zich op het standpunt dat aan deze voorwaarde pas is voldaan, indien uit het verzoek tot verstrekking van bescheiden blijkt dat de verzoekende partij met de inhoud van de betreffende bescheiden in beginsel bekend is. OPG Groothandel baseert deze uitleg op een uitlating van de minister bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 843a Rv zoals het voor 2002 luidde, hierna te noemen: artikel 843a Rv-oud (Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, G.J. Boom, Kluwer 1988, p. 417).

3.14. De rechtbank constateert ten eerste dat deze uitlating dateert van 1988 en in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 843a Rv-nieuw niet is herhaald.

Ten tweede acht de rechtbank deze uitlating van de minister begrijpelijk, indien wordt bedacht dat artikel 843a Rv-oud beperkt was tot onderhandse akten en het begrip “rechtsbetrekking” nog niet in de jurisprudentie zo werd uitgelegd dat de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad daar ook onder viel.

Ten derde komt deze uitleg in de huidige jurisprudentie met betrekking tot de exhibitieplicht niet dan wel nauwelijks voor, maar wordt een ruimere uitleg gehanteerd.

Tenslotte zou deze uitleg tot gevolg hebben dat van de wetgever met artikel 843a Rv-nieuw gewenste verruiming van de exhibitieplicht weinig tot niets terecht zou komen. Immers, indien pas een recht op verstrekking van bescheiden zou bestaan op het moment dat de verzoekende partij met de inhoud daarvan bekend is, zal slechts bij hoge uitzondering een dergelijk recht bestaan. Deze uitleg verdraagt zich ook niet met de onder 3.11 bedoelde opmerking van de wetgever ten aanzien van het aldaar bedoelde arrest, nu in dat geval de betreffende koper - naar moet worden aangenomen - niet met de inhoud van de overeenkomst tussen verkoper en derde bekend was, maar alleen met het bestaan ervan.

3.15. De door OPG Groothandel voorgestane beperkte uitleg zou ook verder gaan dan noodzakelijk is in het kader van het doel van de voorwaarde, namelijk het voorkomen van ‘fishing expeditions’. Ook zonder dat de verzoekende partij met de inhoud van een bescheid bekend is, kan zij van het bestaan ervan op de hoogte zijn, en - mits voldaan is aan het vereiste van een rechtmatig belang - zich niet schuldig maken aan een ‘fishing expedition’. Ter voorkoming van fishing expeditions is voldoende om de eis te stellen dat het gaat om bescheiden waarvan het bestaan in voldoende mate vaststaat, en die - afhankelijk van de concrete omstandigheden - voldoende concreet worden aangeduid. De door OPG Groothandel gewenste individualisering van bescheiden, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat in het verzoek ten aanzien van elk gevraagd bescheid altijd moet worden aangegeven van welke datum deze dateert, van wie deze afkomstig is, en aan wie deze is gezonden, is in dit licht ook een te strenge eis.

Ter beschikking of onder berusting

3.16. In het licht van de jurisprudentie op dit punt - en zoals OPG Groothandel kennelijk ook zelf van mening is - moet ervan worden uitgegaan dat bescheiden niet alleen kunnen worden opgevraagd bij degene die deze in bezit heeft, maar tevens bij degene die het recht heeft om deze bescheiden door een derde aan hem te doen verstrekken.

De gevraagde bescheiden

3.17. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van de stellingen van partijen nagaan of aan voormelde voorwaarden ten aanzien van de gevraagde bescheiden is voldaan.

ad a-e: Due diligence-bescheiden

3.18. De gevraagde bescheiden hebben betrekking op zowel het door OPG Groothandel zelf voorafgaande aan de overname van MMG uitgevoerde due diligence onderzoek, alsmede op het due diligence onderzoek en het onderzoek naar de jaarrekening 2001 dat door PWC in opdracht van de moedermaatschappij van OPG Groothandel, de naamloze vennootschap OPG Groep N.V. (verder: OPG Groep) kort na de overname is verricht. OPG Groothandel heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze due diligence onderzoeken als onderdelen van één due diligence onderzoek moeten worden beschouwd, de uitvoering waarvan partijen zijn overeengekomen in de (aan de koopovereenkomst voorafgaande en daarvan onderdeel uitmakende) Heads of Agreement. In het navolgende zal dan ook worden gesproken over: het due diligence onderzoek.

3.19. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft een partij bij een overeenkomst, waarin overeengekomen wordt om een due diligence onderzoek te verrichten, op grond van artikel 843a Rv recht op verstrekking van het rapport van het betreffende onderzoek. Om deze reden is de vordering ten aanzien van de bescheiden onder b en d in beginsel voor toewijzing vatbaar. De omstandigheid dat Quigley c.s. als productie 2 bij conclusie van antwoord een concept van het due diligence rapport van PWC heeft overgelegd, brengt hierin geen verandering, nu het de conceptversie betreft, deze voorts niet in zijn geheel is overgelegd, alsmede (in de overgelegde versie) niet voorzien is van de gevraagde bijlagen, zodat moet worden betwijfeld of Quigley c.s. over de volledige definitieve versie van het rapport beschikt.

3.20. In het navolgende gaat het dan ook slechts om de vraag of de exhibitieplicht van artikel 843a Rv zich ook uitstrekt over de bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van de due diligence-rapporten alsmede over de correspondentie die ten aanzien daarvan is gevoerd.

rechtmatig belang

3.21. Ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang bij de onder a, c en e bedoelde bescheiden heeft Quigley c.s. aangevoerd dat partijen in de onderhavige bodemprocedure van mening verschillen over de uitleg van onder meer het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst, dat aan (een deel van) de vorderingen van OPG Groothandel ten grondslag ligt.

3.22. Blijkens de tot op heden gewisselde conclusies verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of het bepaalde in artikel 2.3 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd als een garantie (standpunt OPG Groothandel), dan wel als een bepaling waarmee partijen de uitkomst van het due diligence onderzoek, die gedeeltelijk pas werd uitgevoerd nadat de overname reeds zijn beslag had gekregen, nog in de koopprijs tot uiting konden laten komen (standpunt Quigley c.s.). De uitleg van deze bepaling zal plaats dienen te vinden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium, waarbij alle omstandigheden een rol kunnen spelen, waaronder de vraag op welke wijze een partij van de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek gebruikt heeft gemaakt (diepgaand onderzoek of niet), en of zij daarmee bepaalde risico's voor lief heeft genomen dan wel heeft beoogd deze door middel van garanties af te dekken. De rechtbank is - anders dan OPG Groothandel - van oordeel dat deze diepgang in ieder geval uit het overgelegde conceptrapport van PWC niet, althans onvoldoende is af te leiden. Op pagina 3 van dat rapport wordt alleen verwezen naar een opdrachtbevestiging (waarvan Quigley c.s. in deze verstrekking vordert) en is niet aangegeven wat het bereik van het onderzoek is geweest. De rechtbank acht aannemelijk dat de gevraagde stukken meer duidelijkheid over de diepgang van het due diligence onderzoek zullen kunnen geven.

3.23. De diepgang kan niet alleen van belang zijn voor de uitleg van voormelde bepaling, doch tevens voor de uitleg van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarover partij in deze verschillen, alsmede voor het onderbouwen van het verweer van Quigley c.s. tegen het door OPG Groothandel gedane (voorwaardelijke) beroep op vernietiging van deze overeenkomst op grond van dwaling of bedrog. Voor het antwoord op de vraag of deze overeenkomst moet worden gezien als sluitstuk van de gehele overname (standpunt Quigley c.s.), dan wel ter beslechting van slechts kleine verschillen van mening over de uitkomsten van het due diligence onderzoek (standpunt OPG Groothandel), kan het relevant zijn om de diepgang van het onderzoek vaststellen, althans moet Quigley c.s. in de gelegenheid worden gesteld om zijn verweer dienaangaande meer handen en voeten te geven door middel van de gevraagde bescheiden.

Voor een verweer tegen het beroep op vernietiging is voorts de wetenschap van OPG Groothandel voorafgaande aan het totstandkomen van deze overeenkomst, alsmede de wijze waarop zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, relevant.

3.24. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gevraagde bescheiden onder a, c en e van belang zijn voor het onderbouwen door Quigley c.s. van een niet bij voorbaat kansloos verweer, zodat Quigley c.s. een rechtmatig belang bij verstrekking van deze stukken heeft.

aangaande een rechtsbetrekking

3.25. Het due diligence onderzoek vloeit voort uit een overeenkomst waarbij Quigley c.s. partij is, namelijk de Heads of Agreement en de koopovereenkomst. Daarmee is aan dit vereiste voldaan.

Het verweer van OPG Groothandel dat de gevraagde bescheiden interne documenten betreffen, kan niet worden aanvaard. Het due diligence onderzoek is een uitvloeisel van voormelde met een derde (Quigley c.s.) gesloten overeenkomst, en heeft daarmee externe werking. De omstandigheid dat OPG Groothandel ervoor heeft gekozen een deel van het due diligence onderzoek zelf uit te voeren (althans door een tot de OPG Groep behorende onderneming), en een deel aan PWC uit te besteden, betekent niet dat daarmee het eerste deel van het onderzoek als intern moet worden beschouwd. Daarmee zou immers een partij het in zijn macht hebben om toegang tot het due diligence rapport aan een contractspartij te ontzeggen, hetgeen niet in lijn is met de huidige jurisprudentie.

De gestelde interne werking geldt in het bijzonder niet voor de gevraagde vragenlijsten en de correspondentie, nu deze aan derden (zoals MMG en Quigley c.s.) zijn verstrekt.

bepaalde bescheiden

3.26. Ten aanzien van de onder a, c en e bedoelde stukken is in de vordering aangegeven wie destijds de verzendende en ontvangende persoon was en wat het onderwerp van de betreffende bescheiden was. Naar het oordeel van de rechtbank is de omschrijving van de gewenste bescheiden daarmee voldoende concreet en voldoende beperkt in de tijd om OPG Groothandel in staat stellen om vast te stellen om welke bescheiden het gaat. Dit geldt temeer, nu een deel van het due diligence onderzoek waarop de gevraagde bescheiden betrekking heeft, door OPG Groothandel, althans haar moedermaatschappij is verricht, zodat Quigley c.s. niet kan volstaan met de enkele stelling dat zij niet begrijpt over welke stukken het gaat.

ter beschikking en onder berusting

3.27. Voor zover OPG Groothandel zich verweert met de stelling dat zij afzender noch geadresseerde is van de betreffende bescheiden, miskent zij dat artikel 843a Rv slechts de eis stelt dat de bescheiden ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene van wie de verstrekking wordt verzocht.

3.28. Voor zover OPG Groothandel heeft gesteld dat het betreffende due diligence onderzoek is verricht in opdracht van haar moedermaatschappij (OPG Groep) en niet van haarzelf, baat het haar niet. De overeenkomst waarin het recht tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek is opgenomen, is gesloten tussen Quigley c.s. en een zustermaatschappij van OPG Groothandel, OPG Deelnemingen. Vervolgens zijn de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst overgedragen aan OPG Groothandel. Het was dan ook in beginsel het recht van OPG Groothandel om opdracht te geven voor het betreffende due diligence onderzoek. Nu zij dit heeft overgelaten aan haar moedermaatschappij, kan zij zich er niet op beroepen dat de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek haar niet ter beschikking staan of onder haar berusting zijn. OPG Groothandel heeft op grond van het voorgaande jegens haar moedermaatschappij recht op afgifte van bescheiden die op het onderzoek betrekking hebben. Voor zover de bescheiden met betrekking tot het due diligence onderzoek van PWC niet (meer) onder berusting van OPG Groep zouden zijn, valt niet in te zien waarom OPG Groothandel niet kan worden beschouwd als degene niet de beschikking heeft over de betreffende stukken, nu OPG Groep als opdrachtnemer tegenover PWC in beginsel recht heeft op verstrekking van deze bescheiden aan haar.

3.29. Ten aanzien van de gevraagde e-mail correspondentie geldt bovendien dat OPG Groothandel niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij (althans OPG Groep) na de schorsing van Quigley c.s. e-mail bestanden die aan Quigley c.s. zijn gericht, heeft geïsoleerd en bekeken, zodat ook in zoverre in voldoende mate aannemelijk is dat deze ter beschikking staan van OPG Groothandel.

3.30. Uit de gang van zaken rond de overname blijkt dat aan de zijde van de overnemende partij als groep is geopereerd in die zin dat uit de overname voortvloeiende rechten en verplichtingen van de ene tot de groep behorende vennootschap (OPG Deelnemingen) na de overname aan een andere tot de groep behorende vennootschap worden overgedragen (OPG Groothandel), dan wel worden uitgeoefend door een andere tot de groep behorende vennootschap (OPG Groep) dan de rechthebbende (OPG Groothandel). Onder deze omstandigheden komt OPG Groothandel in dat kader geen beroep op verschil in rechtspersoonlijkheid toe.

gewichtige reden

3.31. OPG Groothandel heeft nog als verweer tegen overlegging van de betreffende bescheiden aangevoerd dat zij bij het ter beschikking stellen van bescheiden van PWC in strijd zou handelen met een contractuele geheimhoudingsverplichting, en dat dit een gewichtige reden vormt in de zin van lid 4 van artikel 843a Rv.

3.32. De rechtbank passeert dit verweer. OPG Groothandel heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd door niet aan te geven hoe deze contractuele geheimhoudingsverplichting luidt, alsmede door - in het licht van het feit dat het conceptrapport van PWC kennelijk wel reeds aan Quigley c.s. is verstrekt - na te laten te stellen of PWC jegens haar dan wel OPG Groep aanspraak heeft gemaakt of zal maken op geheimhouding.

ad f: Correspondentie Turnpoint-MMG/Quigley c.s.

rechtmatig belang

3.33. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van haar vordering tot verstrekking van deze bescheiden aangevoerd dat zij daarmee haar verweer en reconventionele vordering kan onderbouwen voor zover het betreft de uitleg van de garanties in de koopovereenkomst en het zogenaamde resultaatafhankelijke deel van de koopprijs.

3.34. Ook hier geldt dat correspondentie die in het kader van onderhandelingen is gevoerd die hebben geleid tot een overeenkomst, relevant kan zijn voor de uitleg van bepalingen uit die overeenkomst. Partijen verschillen van mening over de uitleg van diverse bepalingen in de tussen hen in het kader van de overname gesloten overeenkomsten, in het bijzonder over de uitleg van de bepalingen omtrent het resultaatafhankelijke deel van de koopprijs. Quigley c.s. neemt het standpunt in dat het een zogenaamde ‘earn-out regeling’ (Quigley c.s.) betreft; OPG Groothandel is van mening dat een bonusregeling is beoogd. Quigley c.s. heeft er belang bij om haar terzake gevoerde - niet bij voorbaat kansloze - verweer alsmede daarop gebaseerde reconventionele vordering met de gevraagde correspondentie van een nadere onderbouwing te voorzien. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is ook voldaan.

bepaalde bescheiden

3.35. Ook ten aanzien van deze bescheiden heeft OPG Groothandel naar voren gebracht dat deze onvoldoende specifiek zijn beschreven alsmede dat niet duidelijk is tussen wie en wanneer de betreffende correspondentie zou zijn gevoerd.

3.36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Quigley c.s. in de incidentele vordering voldoende duidelijk aangegeven dat zij verstrekking van correspondentie wenst die is gevoerd tussen Turnpoint, de vertegenwoordiger van OPG Groep bij de onderhandelingen met betrekking tot de overname, en (vertegenwoordigers van) Quigley c.s., zodat voldoende duidelijk is tussen wie de gevraagde correspondentie is gevoerd. Door de inhoud te beperken tot de onderhandelingen over de overname van MMG, heeft Quigley c.s. ook voldoende de periode afgebakend waarop de gevraagde correspondentie ziet.

ter beschikking en onder berusting

3.37. Het verweer van OPG Groothandel dat zij ook van deze bescheiden niet de afzender of de geadresseerde is, wordt onder verwijzing naar het overwogene onder 3.27 afgewezen.

Evenmin kan zij zich er - in het licht van het onder 3.30 overwogene - op beroepen dat de correspondentie niet haar vertegenwoordiger, maar de vertegenwoordiger van OPG Groep betrof. Voor zover Turnpoint al niet als vertegenwoordiger van OPG Groep een kopie van de correspondentie aan OPG Groep heeft verstrekt, moet MMG als geadresseerde van de correspondentie over een kopie beschikken. In het licht van het onder 3.30 overwogene valt niet in te zien waarom in een dergelijk geval OPG Groothandel als de vennootschap in de groep waar de rechten en verplichtingen uit de overname van MMG terecht zijn gekomen, het recht zou missen op afgifte door deze vennootschappen van de betreffende bescheiden.

ad g: Uitdraai administratie MMG

rechtmatig belang

3.38. Quigley c.s. heeft ter onderbouwing van de aanwezigheid van een rechtmatig belang aangevoerd dat zij de betreffende bescheiden nodig heeft voor de onderbouwing van haar verweer tegen de stelling van OPG Groothandel dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude door in de boekhouding van MMG fictieve omzet te boeken. Volgens hem dient hij te beschikken over de betreffende stukken, nu hij aan de hand daarvan kan bepalen of terzake een kostprijs is geboekt.

3.39. Volgens OPG Groothandel is het vaststellen van het boeken van een kostprijs niet van doorslaggevende betekenis voor de beantwoording van de vraag of Quigley c.s. fraude heeft gepleegd.

3.40. De rechtbank herhaalt dat voor de aanwezigheid van een rechtmatig belang niet vereist is dat de gevraagde stukken van doorslaggevende betekenis zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Voor zover OPG Groothandel het standpunt inneemt dat het boeken van een kostprijs niet van belang is voor de conclusie dat fraude is gepleegd, constateert de rechtbank dat OPG Groothandel in haar dagvaarding onder punt 14, waar zij het frauduleuze handelen van Quigley c.s. onderbouwt, onder meer zelf het volgende stelt:

"Immers een verhoging van de omzet, zonder daartegen kosten te boeken, resulteert rechtstreeks in winst."

In het rapport van KPMG (p. 13), waarop OPG Groothandel haar vordering baseert, wordt onder meer opgemerkt:

"Wij hebben nog niet vastgesteld of voor de op de pro forma factuur in rekening gebrachte goederen een kostprijs is verantwoord."

Tenslotte stelt OPG Groothandel onder punt 28 van de conclusie van repliek:

"Naar het oordeel van OPG Groothandel moeten er - behoudens door Quigley c.s. te leveren tegenbewijs - voor worden gehouden dat voor de (handmatig) geboekte pro forma verkopen geen kostprijs is geboekt en dat deze verkopen direct ten gunste van het resultaat zijn gekomen."

Uit het voorgaande volgt dat OPG Groothandel haar stelling dat de Quigley c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, onder meer baseert op het ontbreken van een boeking van de kostprijs, zodat het belang van het vaststellen daarvan voor de rechtspositie van Quigley c.s. vaststaat, en daarmee tevens het rechtmatig belang bij bescheiden waaruit het al dan niet boeken van de kostprijs zou kunnen worden afgeleid.

3.41. De omstandigheid dat de vordering tot verstrekking van deze bescheiden ook tegen MMG is ingesteld, doet hier niet aan af. Deze omstandigheid betekent niet dat Quigley c.s. er geen belang bij heeft om verstrekking van deze bescheiden op straffe van een dwangsom ook via OPG Groothandel te verzekeren.

aangaande rechtsbetrekking

3.42. Volgens OPG Groothandel in deze geen sprake van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is.

3.43. De rechtbank volgt OPG Groothandel niet in deze stelling. OPG Groothandel stelt in deze procedure Quigley c.s. onder meer aansprakelijk voor schade die zij heeft geleden ten gevolge van handelingen die Quigley c.s. als voormalig bestuurder c.q. feitelijk leidinggevende van MMG heeft verricht ten aanzien van de administratie van MMG. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de stukken betrekking hebben op een rechtsbetrekking tussen Quigley c.s. en MMG.

ter beschikking of onder berusting

3.44. OPG Groothandel stelt dat zij niet kan beschikken over de bescheiden van MMG. Zij heeft echter niet betwist dat zij ter gelegenheid van het tussen partijen gevoerde kort geding een grootboekkaart afkomstig uit de administratie van MMG heeft overgelegd. Daarmee staat vast dat OPG Groothandel toegang heeft dan wel kan krijgen tot de administratie van MMG.

Behoorlijke rechtsbedeling ook anderszins gewaarborgd

3.45. OPG Groothandel heeft nog naar voren gebracht dat de gevraagde bescheiden niet noodzakelijk zijn voor een behoorlijke rechtsbedeling in de zin van artikel 843a lid 4 Rv, nu de feiten die Quigley c.s. met de bescheiden wenst aan te tonen, tevens door middel van het horen van getuigen dan wel een deskundigenonderzoek boven water kunnen worden gebracht.

3.46. Met dit verweer miskent OPG Groothandel dat aan bewijslevering door middel van het horen van getuigen dan wel het gelasten van een deskundigenbericht pas wordt toegekomen, indien de rechter van oordeel is dat beide partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd. In dit kader wordt van Quigley c.s. verwacht dat zij de stellingen van OPG Groothandel, alsmede de bescheiden waarop deze zich beroept (waaronder het rapport van KPMG), voldoende gemotiveerd weerlegt. Door de gevraagde bescheiden wordt hij daartoe in staat gesteld.

Daarbij komt dat de onderhavige feiten zich ruim 6 jaar geleden hebben voorgedaan, en het horen van getuigen in verband met het noodzakelijkerwijs teruglopen van het geheugen niet gelijkgesteld kan worden met de inhoud van bescheiden die destijds zijn opgemaakt. Bovendien zijn de stukken niet alleen nodig als bewijs voor het standpunt van Quigley c.s. in conventie, maar tevens als bewijs voor het bestaan van een vorderingsrecht in reconventie. In de reconventionele procedure gelden eventuele getuigenverklaringen van Quigley c.s. zelf in beginsel als partij-getuigenverklaringen, terwijl bescheiden in beginsel volledig tot bewijs kunnen dienen.

Tenslotte zijn deskundigenonderzoeken kostbaar en tijdrovend en verdient het uit oogpunt van een goede procesorde in beginsel de voorkeur om - indien het bewijs ook door middel van overlegging van bescheiden kan worden geleverd - het gelasten van een deskundigenonderzoek te voorkomen. Bovendien kan een deskundigenonderzoek ook in die zin niet gelijkgesteld worden met verstrekking van stukken, dat Quigley c.s. in beginsel geen recht heeft op inzage in bescheiden waarover de deskundige in het kader van zijn onderzoek kan beschikken.

Belangenafweging

3.47. Ook een belangenafweging valt in deze in het nadeel uit van OPG Groothandel. Doordat OPG Groothandel Quigley c.s. vanaf het moment van schorsing als bestuurder van MMG de toegang tot de onderneming heeft ontzegd, kon hij niet meer beschikken over bescheiden waarover hij voorheen wel de beschikking had. Dit, terwijl uit de door OPG Groothandel overgelegde bescheiden blijkt dat deze wel volledige toegang heeft tot alle bescheiden van de diverse vennootschappen van de OPG-groep die relevant kunnen zijn voor de onderhavige procedure. Het nadeel van OPG Groothandel dat het debat zich toespitst op volgens haar irrelevante zaken en zij mogelijk ten aanzien van bepaalde bescheiden moeite zou moeten doen en kosten zou moeten maken om deze te verkrijgen, wegen - afgezien van het feit dat deze kosten in beginsel voor rekening zijn van Quigley c.s. - naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op tegen het voordeel dat de ‘equality of arms’ wordt hersteld en Quigley c.s. met bescheiden zijn verweer en reconventionele vordering van een voldoende onderbouwing kan voorzien.

Termijn en dwangsom

3.48. OPG Groothandel heeft verzocht om een ruimere termijn voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te bepalen dan gevorderd, alsmede matiging van de dwangsom.

3.49. Quigley c.s. heeft zich tegen het bepalen van een langere termijn verzet. Volgens haar heeft OPG Groothandel zich op een voor haar ongunstige uitspraak kunnen voorbereiden, en levert een termijn van langer dan vier weken een probleem op met het verwerken van de betreffende bescheiden in de door Quigley c.s. te nemen conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie.

3.50. Naar het oordeel van de rechtbank is het geven van een termijn van drie werkdagen na betekening van het vonnis te kort voor verstrekking van bescheiden met een omvang als de onderhavige, waarbij mogelijk ook bescheiden bij andere vennootschappen moeten worden opgevraagd. Anderzijds heeft Quigley c.s. rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhavige vordering zou worden toegewezen. De rechtbank zal dan ook een termijn bepalen van vier weken na betekening van het vonnis.

3.51. De gevorderde dwangsom zal als volgt worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

Kosten

3.52. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft OPG Groothandel verzocht te bepalen dat zij jegens Quigley c.s. aanspraak kan maken op EUR 50,- voor elk uur dat zij aan het verstrekken van de betreffende bescheiden moet besteden.

3.53. Quigley c.s. heeft zich tegen het verzoek verzet met de stelling dat het tardief is gedaan, alsmede te onbepaald is, aangezien er geen maximum aan de kosten verbonden wordt. Zij verzoekt (naar de rechtbank begrijpt: subsidiair) een maximum tussen

EUR 1.500,- en EUR 2000,- te bepalen.

3.54. In het licht van het feit dat Quigley c.s. op grond van artikel 843a Rv gehouden is de kosten voor verstrekking van de gevraagde bescheiden te dragen, heeft hij ook zelf er belang bij, dat wordt bepaald welke kosten voor zijn rekening kunnen worden gebracht. Voorts betreft het een verzoek van geringe omvang en heeft Quigley c.s. gelegenheid gehad om op dit verzoek te reageren. Dat dit verzoek pas ter gelegenheid van het pleidooi is gedaan, is dan ook niet strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.55. OPG Groothandel heeft ter zitting aangegeven dat zij verwacht dat de kosten die door haarzelf zullen moeten worden gemaakt in het kader van de verstrekking van de stukken maximaal EUR 5.000,00 zullen bedragen, en dat zij kan instemmen met het bepalen van een dergelijk maximum, mits tevens volledige vergoeding van de kosten van door haar ingeschakelde derden door Quigley c.s. zal plaatsvinden.

Het door OPG Groothandel voorgestelde maximum voor eigen kosten komt de rechtbank in het licht van de omvang van de te verstrekken bescheiden niet onredelijk voor. Ten aanzien van de kosten van derden die door OPG Groothandel worden ingeschakeld, ziet de rechtbank aanleiding om de draagplicht van Quigley c.s. voor deze kosten van een beperking te voorzien, een ander met het oog op een mogelijke onevenwichtigheid tussen de kosten van en het belang bij de betreffende bescheiden. De rechtbank zal dan ook bepalen dat eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten voor rekening komen van Quigley c.s., voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was en de omvang van de kosten redelijk is.

Uitvoerbaarheid bij voorraad en openstellen hoger beroep

3.56. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. zich aangesloten bij het verzoek van OPG Groothandel om hoger beroep van het onderhavige vonnis open te stellen, waarop de rechtbank dit als een gezamenlijk verzoek heeft beschouwd. Indien geen tussentijds hoger beroep van dit vonnis zou worden opengesteld, zou het instellen van hoger beroep hiertegen na het eindvonnis in deze procedure geen enkele zin meer hebben, omdat de in geschil zijnde bescheiden dan reeds op basis van het onderhavige vonnis aan Quigley c.s. zijn verstrekt. Het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen zal dan ook worden toegewezen.

3.57. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis zou een eventueel ingesteld tussentijds hoger beroep zinloos maken, zodat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Verbod openbaarmaking

3.58. Ten slotte heeft OPG Groothandel de rechtbank verzocht om Quigley c.s. een verbod ex artikel 29 lid 1 aanhef en sub b Rv op te leggen om aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van de documenten waarvan de vordering tot verstrekking in deze procedure is toegewezen.

3.59. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OPG Groothandel - mede in het licht van het feit dat de stukken inmiddels een periode betreffen van zes jaar geleden - haar stelling niet voldoende onderbouwd dat de te verstrekken bescheiden zodanig vertrouwelijk van aard zijn dat beperkingen moeten worden aangebracht in het gebruik daarvan door Quigley c.s. Onder meer ten aanzien van het due diligence rapport van PWC staat vast dat dit in concept reeds door Quigley c.s. in het geding is gebracht. Daarbij betreffen de bescheiden met betrekking tot de due diligence - zoals onder 3.25 is overwogen - geen interne bescheiden. Ook een eventuele contractuele geheimhoudingsplicht jegens PWC brengt niet mee dat beperkingen van het gebruik door Quigley c.s. van de bescheiden gerechtvaardigd is. Afgezien van hetgeen dienaangaande onder 3.32 is overwogen, is van enige dreiging van het doen van mededelingen over de inhoud van de bescheiden door Quigley c.s. (anders dan door overlegging in deze procedure) niets gesteld of gebleken. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten in het incident

3.60. OPG Groothandel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

in het incident in de zaak 05-2483

De vordering

3.61. Quigley c.s. vordert dat MMG veroordeeld wordt binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom afschrift van (of subsidiair: inzage in) de volgende bescheiden te verstrekken:

a. de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005 en de e-mail correspondentie tussen eiseres in het incident sub 3 en de heer [naam 2] in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari; subsidiair: de e-mail correspondentie van eiseres in het incident sub 3 met de heren [naam 3] en [naam 4] in de periode vanaf 12 januari 2005 tot en met 26 januari 2005;

b. het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

c. de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin,

Voorts heeft Quigley c.s. gevorderde dat MMG veroordeeld wordt in de kosten van het incident.

3.62. Ten pleidooie heeft Quigley c.s. zijn vordering gewijzigd in die zin dat de onder a bedoelde bescheiden subsidiair moeten worden verstrekt voorzover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. OPG Groothandel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. De verandering van eis is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank uitgaat van de aldus gewijzigde eis.

3.63. OPG Groothandel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Algemeen

3.64. Voorzover de stellingen van partijen in dit incident gelijk zijn aan die in het incident in de zaak 05-1722, verwijst de rechtbank mutatis mutandis naar hetgeen zij dienaangaande in die zaak heeft overwogen.

De gevraagde bescheiden

ad a (deel 1): De e-mail correspondentie van [gedaagde sub 3] in de periode 12 januari tot en met 26 januari 2005, subsidiair de e-mail correspondentie van [gedaagde sub 3] met [naam 3] en [naam 4]

3.65. Aan haar vordering tot verstrekking van de deze e-mail correspondentie heeft Quigley c.s. ten grondslag gelegd dat hij deze stukken nodig heeft om de door MMG geschetste gang van zaken omtrent het gebrek aan de medewerking van Quigley c.s. aan een audit van PWC in 2005 te weerleggen.

3.66. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Quigley c.s. gesteld dat deze stukken met name dienen ter weerlegging van de in de dagvaarding opgeroepen sfeer dat Quigley c.s. niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van PWC, en dat de stukken slechts van indirect belang zijn voor wat er zich tussen partijen heeft afgespeeld.

De rechtbank constateert dat MMG het gebrek aan medewerking niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en evenmin ten grondslag heeft gelegd aan de beëindiging van de managementovereenkomst. De gevraagde stukken betreffen dan ook geen relevant verweer of relevante onderbouwing van een vordering en zijn ook overigens niet van belang voor het bepalen door Quigley c.s. van zijn rechtspositie, zodat niet voldaan is aan het vereiste van het bestaan van een rechtmatig belang.

3.67. Voorzover Quigley c.s. zijn vordering tot verstrekking van deze e-mail correspondentie heeft gebaseerd op artikel 843b Rv, is het evenmin toewijsbaar. Ook bij deze bepaling is (in het licht van de woorden “voor zover nodig”) het bestaan van een voldoende belang bij verstrekking vereist. Nu een rechtmatig belang in zin van artikel 843a Rv ontbreekt, moet geoordeeld worden dat aan dit vereiste niet is voldaan.

ad a (deel 2): De e-mail correspondentie tussen [gedaagde sub 3] en de controller van MMG ([naam 5]) in de jaren 2003 tot en met 2005

Rechtmatig belang

3.68. Quigley c.s. heeft in dit kader aangevoerd dat hij de gevraagde e-mail correspondentie nodig heeft in het kader van het geschil tussen partijen over de gang van zaken met betrekking tot het zogenaamde ‘verlonen’ van mevrouw [naam 6].

3.69. Volgens MMG zijn de gevraagde stukken niet van belang, nu - ook indien de juistheid van het standpunt van Quigley c.s. terzake door deze stukken zou komen vast te staan - dat niet betekent dat er een rechtsgeldige en onaantastbare overeenkomst tussen MMG en Quigley c.s. totstandgekomen is met betrekking tot de inzet van mevrouw [naam 6] ten behoeve van Quigley c.s.

3.70. De rechtbank leidt uit de tot op heden gewisselde conclusies af dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of Quigley c.s. een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt voor het feit dat mevrouw [naam 6] als werkster voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in privé actief is geweest, maar door MMG is betaald.

Volgens MMG heeft Quigley c.s. als bestuurders van MMG deze constructie doorgevoerd tegen het advies van de controller van MMG ([naam 5]), en zonder dat van enige doorbelasting van de kosten sprake is geweest.

Quigley c.s. neemt het standpunt in dat de betreffende constructie berust op een afspraak tussen [gedaagde sub 3] en de controller inhoudende dat mevrouw [naam 6] - vanwege de voordelen die te behalen zouden zijn als zij als langdurig werkloze door MMG in dienst zou worden genomen - in dienst zou komen van MMG en ook werkzaamheden voor MMG zou verrichten, en dat de uren die zij voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in privé zou werken, zouden worden doorbelast aan hen.

3.71. De rechtbank constateert dat MMG de gang van zaken met betrekking tot het verlonen van mevrouw [naam 6] ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering, nu zij de terzake door MMG gemaakte kosten terugvordert van Quigley c.s., alsmede dat MMG dit ten grondslag heeft gelegd aan de beëindiging van de managementovereenkomst tussen haar en Quigley. Quigley c.s. vordert in reconventie vergoeding van de schade die hij heeft geleden tengevolge van deze in zijn ogen onterechte beëindiging.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het verweer van Quigley c.s. als weergegeven onder 3.70 niet als een op voorhand kansloos verweer, dan wel als kansloze onderbouwing van zijn reconventionele vordering worden aangemerkt. Eventuele afspraken tussen Quigley c.s. en de controller van MMG terzake van het verlonen van mevrouw [naam 6] kunnen van belang zijn voor het bestaan van en de ernst van het verwijt dat terzake aan Quigley c.s. kan worden gemaakt. Quigley c.s. heeft dan ook een rechtmatig belang bij verstrekking van de gevraagde e-mail correspondentie.

Bepaalde bescheiden

3.72. Volgens MMG is niet verwachten dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven, alsmede is niet duidelijk waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben.

3.73. MMG heeft niet betwist de stelling van Quigley c.s. dat na diens op non-actiefstelling de e-mailbox van Quigley c.s. is geïsoleerd en alle e-mailbestanden zijn bekeken. Voorts heeft MMG in kader van de voorbereiding van haar verweer tegen de incidentele vordering de mogelijkheid gehad om te onderzoeken over welke e-mail bestanden van Quigley c.s. zij kan beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MMG onder deze omstandigheden niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat niet te verwachten is dat alle e-mail correspondentie bewaard is gebleven.

3.74. Voorzover MMG met de stelling dat niet duidelijk is waarop de gevraagde e-mail correspondentie betrekking moet hebben, beoogt te betogen dat de vordering te ruim is omschreven, treft het doel. Immers, Quigley c.s. vordert in deze de volledige, tussen [gedaagde sub 3] en de controller gevoerde correspondentie, terwijl niet de volledige correspondentie noodzakelijk is voor de onderbouwing van haar verweer of reconventionele vordering ten aanzien van het verlonen van mevrouw [naam 6]. De rechtbank zal de vordering dan ook beperkt toewijzen in die zin dat MMG alleen wordt verplicht de e-mail correspondentie tussen [gedaagde sub 3] en de controller te verstrekken in de jaren 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw [naam 6].

Behoorlijk rechtsbedeling

3.75. Volgens MMG is verstrekking van e-mail correspondentie voor een behoorlijke rechtsbedeling niet noodzakelijk en kan het bewijs voor de juistheid van de stellingen van partijen in dit verband ook geleverd worden door een getuigenverhoor van de controller.

3.76. De rechtbank verwijst vooreerst naar hetgeen zij onder 3.46 in de zaak 05-1722 heeft overwogen. De rechtbank begrijpt dat de controller nog immer in dienst is van MMG. Dit betekent dat de waarde die de rechtbank aan de getuigenverklaring van deze controller zou hechten ten aanzien van het te leveren bewijs niet noodzakelijkerwijs en op voorhand gelijkgesteld kan worden aan de waarde die toekomt aan e-mail correspondentie die destijds met de controller is gevoerd.

ad b: Rapport Internal Audit OPG Groep 2002

Rechtmatig belang

3.77. Volgens Quigley c.s. heeft hij een rechtmatig belang bij afgifte van het rapport om zijn stelling nader te kunnen onderbouwen dat MMG en OPG Groothandel bekend waren met het feit dat er verschillen waren tussen de administratieve systemen van MMG en dat deze niet sluitend waren.

3.78. MMG neemt het standpunt in dat dit niet relevant is voor door de rechtbank te nemen beslissing, nu uit een eventuele bekendheid niet volgt dat MMG of OPG Groothandel hebben geaccepteerd dat Quigley c.s. de administratie van MMG bewust heeft gemanipuleerd.

3.79. De rechtbank constateert dat MMG de gestelde handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie ten grondslag heeft gelegd aan haar bij repliek gedane eisvermeerdering strekkende tot een verklaring voor recht dat de door haar gedane resultaatsafhankelijke betalingen aan Quigley c.s. onverschuldigd zijn betaald, alsmede aan de beëindiging van de managementovereenkomst. Met name in het kader van de vraag of deze grond de beëindiging van de managementovereenkomst kan dragen, kan de bekendheid van MMG met het bestaan van administratieve verschillen een rol spelen. Quigley c.s. moet dan ook in staat worden gesteld om haar verweer en vordering terzake met stukken te onderbouwen.

Aangaande rechtsbetrekking

3.80. Volgens MMG is ten aanzien van dit rapport niet voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij is, alsmede betreft het een zuiver intern stuk dat nooit externe dienst heeft gedaan.

3.81. Quigley c.s. wordt in de bodemprocedure door MMG aangesproken op zijn handelwijze in zijn hoedanigheid van bestuurder en feitelijk leidinggevende van MMG, en in het bijzonder op de interne gang van zaken met betrekking tot de vennootschap. Onder deze omstandigheden komt MMG jegens Quigley c.s. geen beroep toe op de omstandigheid dat het rapport een intern stuk zou betreffen.

Doordat het stuk betrekking heeft op de gang van zaken in de onderneming ten tijde dat Quigley c.s. daarvan bestuurder en feitelijk leidinggevende was, is aan het vereiste van een rechtsbetrekking waarbij Quigley c.s. partij was, voldaan.

ad c: Uitdraai administratie MMG

3.82. Deze vordering komt overeen met de vordering die terzake is ingesteld in het incident in de zaak 05-1722. Hetgeen ten aanzien daarvan in die zaak door de rechtbank is overwogen geldt mutatis mutandis ook hier. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de handelwijze van Quigley c.s. ten aanzien van de administratie zoals gezegd één van de gronden is geweest voor beëindiging van de managementovereenkomst, welke beëindiging in de onderhavige bodemprocedure ter toetsing aan de rechtbank is voorgelegd.

Conclusie

3.83. Het voorgaande volgt dat terzake van de vordering tot verstrekking van stukken zal worden toegewezen:

- de e-mail correspondentie van [gedaagde sub 3] en de heer [naam 2] in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw [naam 6];

- het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

- de onder 3.1 sub g bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin.

3.84. Ten aanzien van de verzoeken betreffende de termijn, de dwangsom, de kosten, de uitvoerbaarheid bij voorraad, het openstellen van hoger beroep en verbod op openbaarmaking wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de zaak 05-1722 is overwogen en beslist.

Proceskosten in het incident

3.85. MMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

4. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 05-1722

in het incident

4.1. veroordeelt OPG Groothandel om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken:

a. de ingevulde versie van de vragenlijsten die vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. hebben verstrekt aan (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de in het kader van de overname van het aandelenbelang van Quigley c.s. in MMG bij MMG uitgevoerde due diligence;

b. de rapportage(s) met bijlagen van de vertegenwoordigers van OPG Groep N.V. c.q. OPG Groothandel B.V. die voornoemde due diligence hebben uitgevoerd;

c. de opdrachtbevestiging van PWC aan OPG Groep N.V. d.d. 18 december 2001 voor de uitvoer van de due diligence bij MMG;

d. het due diligence rapport van PWC uit 2002 met bijlagen van de door PWC bij MMG uitgevoerde due diligence;

e. de (e-mail) correspondentie waarover OPG Groothandel de beschikking heeft, en die is gevoerd tussen PWC en (vertegenwoordigers) van MMG c.q. Quigley c.s. met betrekking tot de due diligence en de jaarrekening 2001 van MMG, waaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen de correspondentie tussen de heer [naam] en PWC in de periode tussen 3 december 2001 en 1 juni 2002 en de ingevulde versie van de vragenlijsten van PWC;

f. de volledige correspondentie tussen Turnpoint, vertegenwoordiger van OPG Groep N.V. bij de onderhandelingen over de overname van MMG en (de vertegenwoordigers van) Quigley c.s.;

g. uit het systeem MMG Admin:

de volgende gegevens:

1. klantnaam

2. subgroep

3. artikel MMG artikelnummer

4. ordernummer

5. orderdatum

6. factuurnummer

7. factuurdatum

8. aantal VE (VE=verpakkings eenheid)

9. BTW %

10. BTW bedrag

11. subtotaal verkoopprijs excl. BTW

12. subtotaal verkoopprijs incl. BTW

13. AIP (AIP= Apothekers Inkoop Prijs)

14. kostprijs

15. marge ten opzichte van AIP

16. marge ten opzichte van de inkoopprijs

ten aanzien van de volgende facturen c.q. boekingen:

Cross Pharma:

- de verkoopfactuur 27 juli 2001; boekstuknummer 114625

- de restant factuur 31 oktober 2001; boekstuknummer 1192791

- de verkoopfactuur 21 december 2001; boekstuknummer 1220751

- de verkoopfactuur 27 december 2001; boekstuknummer 122492

- de verkoopfactuur 31 december 2001; boekstuknlnmmer 1223021

MTE Inc.:

- de factuur c.q. boeking van 27 juli 2001

Eurohealth Care:

- de factuur c.q. boeking van 26 augustus 2001

Pharafarm:

- de factuur c.q. boeking van 12 november 2001

Dunker:

- de factuur c.q. boeking van 27 november 2001;

4.2. bepaalt dat OPG Groothandel aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- (tienduizend euro) voor iedere dag dat OPG Groothandel in gebreke blijft aan het onder 4.1 bepaalde te voldoen, tot een maximum van EUR 2.000.000,--;

4.3. bepaalt dat Quigley c.s. aan OPG Groothandel de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van EUR 5.000,--, alsmede eventuele door derden bij OPG Groothandel in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is,

4.4. veroordeelt OPG Groothandel in de kosten van het incident, aan de zijde van Quigley c.s. tot op heden begroot op EUR 1.356,00,

4.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

4.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

4.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,

4.8. houdt de beslissing voor het overige aan,

in de zaak 05-2483

in het incident

4.9. veroordeelt MMG om binnen vier weken na betekening van dit vonnis een afschrift van de navolgende bescheiden aan Quigley c.s. te verstrekken:

a. de e-mail correspondentie van [gedaagde sub 3] en de heer [naam 2] in 2003, 2004 en 2005 tot en met 26 januari 2005, voorzover deze betrekking heeft op het verlonen van mevrouw [naam 6];

b. het rapport uit 2002 van het in 2002 door de afdeling Internal Audit van OPG Groep bij MMG uitgevoerde onderzoek;

c. de onder 4.1 bedoelde gegevens uit het systeem MMG Admin,

4.10. bepaalt dat MMG aan Quigley c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- (tienduizend euro) voor iedere dag dat MMG in gebreke blijft aan het onder 4.9 bepaalde te voldoen, tot een maximum van EUR 500.000,--;

4.11. bepaalt dat Quigley c.s. aan MMG de kosten dient te vergoeden die laatstgenoemde zelf zal maken bij de uitvoering van het onder 4.1 bepaalde, tot een maximum van EUR 5.000,--, alsmede eventuele door derden bij MMG in rekening gebrachte kosten, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van het onder 4.9 bepaalde en de omvang van de kosten redelijk is,

4.12. veroordeelt MMG in de kosten van het incident, aan de zijde van Quigley c.s. tot op heden begroot op EUR 1.356,00,

4.13. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

4.14. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

4.15. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 oktober 2007 voor conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,

4.16. houdt de beslissing voor het overige aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. De Weerd en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007.

w.g. griffier w.g. rechter