Hof 's-Hertogenbosch, 10-03-2015, nr. HD 200.114.109/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat [appellant] het griffierecht inderdaad tijdig had voldaan, zodat de procedure kon worden voortgezet. De kosten van de eerdere aktewisseling werden daarbij tussen partijen gecompenseerd.

In r.o. 2.1.-2.4 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het gaat in hoger beroep kort gezegd nog om het volgende.

In 2006 heeft Rabobank [appellant] gedagvaard ter zake een door [appellant] aan Rabobank verstrekte borgtocht voor schulden van twee inmiddels gefailleerde vennootschappen (R&M en R&M Data, hierna samen aangeduid als R&M c.s.). De rechtbank heeft bij vonnis van 15 november 2006 de vorderingen van Rabobank afgewezen, omdat, voor zover thans van belang, [appellant] slechts borg stond voor de schulden van R&M, terwijl R&M niet hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van R&M Data. Verder overwoog de rechtbank dat de omvang van de aan Rabobank verpande vorderingen in verhouding tot de schuld van R&M aan Rabobank zodanig was, dat niet viel in te zien hoe na de afwikkeling van het faillissement van R&M nog een schuld zou kunnen resteren waarvoor [appellant] op grond van de borgstelling aansprakelijk zou zijn. Daarbij oordeelde de rechtbank: “De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld, waarbij de rechtbank opmerkt dat zij in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om van het in de regel toegepaste liquidatietarief af te wijken”. Rabobank werd veroordeeld ter zake de door [appellant] gemaakte proceskosten van € 1.120,00 aan vast recht en € 2.842,00 aan salaris procureur. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Rabobank is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij tussenarrest van 27 januari 2009 heeft dit hof de grief van Rabobank tegen het vonnis, die zag op het oordeel dat R&M niet hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van R&M Data gegrond geacht. Vervolgens heeft het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de verweren van [appellant] besproken die in eerste aanleg niet behandeld waren. In dat kader werd een bewijsopdracht aan [appellant] verstrekt, in verband met de voorshands bewezen geachte stelling dat de borgstelling van [appellant] ook betrekking had op de schulden van R&M Data waarvoor R&M hoofdelijk aansprakelijk is.

Daarna overwoog het hof: “Vervolgens beroept [appellant] zich op een opschortingsrecht omdat hij informatie van de Rabobank wil ontvangen over de (hoogte van de) restantvordering van de Rabobank na afwikkeling van het faillissement.

Krachtens artikel 7:852 lid 1 BW kan de borg verweren voeren die de hoofdschuldenaar jegens de crediteur heeft (onder meer) indien deze verweren het bestaan of de inhoud van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Het hof begrijpt dat [appellant] met dit verweer naar de kern genomen de hoogte van de restantvordering van de Rabobank betwist en aldus een verweer als bedoeld in voornoemd wetsartikel voert.”

Rabobank diende (na de bewijslevering door [appellant]) de hoogte van haar restantvordering te verduidelijken.

Bij tussenarrest van 22 december 2009 heeft het hof – alvorens op de bewijslevering door [appellant] in te gaan - overwogen dat:

Bij eindarrest van 22 juni 2010 heeft het hof geoordeeld dat ter zake de vorderingen van Rabobank uitgegaan zal (blijven) worden van het bedrag van € 210.572,35. Voorts overwoog het hof dat Rabobank ter voldoening aan het hierboven onder 2. vermelde een pandlijst d.d. 15 januari 2004 had overgelegd. Op grond daarvan, in samenhang bezien met de stellingen van partijen, kwam het hof tot het oordeel dat Rabobank onvoldoende duidelijk had gemaakt dat zij een restantvordering op R&M c.s. heeft tot minimaal het bedrag waarvoor [appellant] zich borg heeft gesteld. Het hof hield het ervoor dat Rabobank op grond van haar pandrecht minimaal € 118.480,31 had ontvangen en dat zij op grond van dat pandrecht daarnaast € 98.610,14 had kunnen ontvangen. Het totale bedrag dat Rabobank had kunnen ontvangen was dus € 217.090,45, hetgeen meer was dan € 210.572,35 (het bedrag aan vorderingen van Rabobank waarvan het hof was uitgaan).

Het beroepen vonnis werd door het hof bekrachtigd met veroordeling van Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.136,- aan verschotten en € 9.212,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. Aan deze procedure wordt in het navolgende gerefereerd met de omschrijving : “de oorspronkelijke procedure”.

[appellant] heeft Rabobank in de onderhavige procedure betrokken en veroordeling van Rabobank gevorderd van € 57.395,64 wegens het op onrechtmatige wijze procederen,

€ 1.251,13 wegens onrechtmatige beslaglegging, € 1.189,48 wegens laattijdige betaling van de proceskosten (waaronder € 836,79 aan rente over de proceskosten uit het vonnis van

15 november 2006, € 320,37 aan afwikkelkosten van de deurwaarder ter zake inning van deze proceskosten en € 32,32 aan rente over de proceskosten uit het arrest van 22 juni 2010), en

€ 262,- wegens nasalaris. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat Rabobank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij misbruik heeft gemaakt van haar procesbevoegdheid. Kort gezegd stelt [appellant] dat Rabobank tegen hem een procedure heeft aangespannen (in twee instanties) terwijl zij wist dat de verpande vorderingen meer hadden opgeleverd of hadden kunnen opleveren dan de restschuld waarvoor [appellant] borg stond, en terwijl zij de cruciale pandlijst niet bij dagvaarding maar eerst op een zeer laat stadium in de procedure heeft overgelegd. De schade van [appellant] bestaat uit de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten met rente, kosten van uren van [appellant] zelf, immateriële schade en proceskosten.

Als tweede grondslag van zijn vorderingen heeft [appellant] aangevoerd dat Rabobank op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een bepaling in haar algemene voorwaarden, welke (vermoedelijk) deel uitmaakt van de borgtochtovereenkomst tussen hem en Rabobank, tegen zich moet laten gelden, met dien verstande dat Rabobank contractueel gehouden is [appellant] schadeloos te stellen.

De rechtbank heeft [appellant] in zijn de vordering ter zake de proceskosten niet ontvankelijk verklaard omdat hierover door rechtbank en hof al uitspraak is gedaan (en [appellant] in dat kader tevergeefs om afwijking van het liquidatietarief heeft verzocht). De beslissing hierover in het eindarrest van het hof in de oorspronkelijke procedure heeft gezag van gewijsde gekregen, aldus de rechtbank.

De overige vorderingen ter zake andere schade dan de proceskosten heeft de rechtbank afgewezen omdat zij van oordeel is dat Rabobank niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft geprocedeerd. Het beroep op de algemene voorwaarden van Rabobank als grondslag voor die vorderingen wees de rechtbank af omdat uit de redelijkheid en billijkheid niet voortvloeit dat, naast de in de algemene voorwaarden opgenomen bepaling ten gunste van Rabobank, tussen Rabobank en [appellant] tevens een soortgelijke verbintenis uit overeenkomst bestaat op grond waarvan de (potentiele) schuldenaar recht heeft op schadeloosstelling van de schuldeiser.

De vordering ter zake onrechtmatige beslaglegging is door de rechtbank toegewezen. Deze speelt in hoger beroep geen rol meer.

De vorderingen ter zake rente over de proceskosten zijn eveneens afgewezen omdat door de proceskostenveroordeling een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven is geroepen en niet gebleken is dat Rabobank ter zake in verzuim is geweest.

De vordering ter zake afwikkelkosten van de deurwaarder is deels toegewezen en de nakosten zijn afgewezen. [appellant] is als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met vijf grieven. Hij heeft daarbij zijn eis gewijzigd en vordert thans € 80.027,52 wegens onrechtmatig procederen, de advocaatkosten van dit hoger beroep nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2013, € 1.189,48 wegens te late betaling van de proceskosten en € 262,00 aan nasalaris advocaat. Gedeeltelijk subsidiair vordert [appellant] de proceskosten in beide instanties in deze procedure.

Op bladzijde 2 van zijn memorie van grieven stelt [appellant] dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt en dat het appel niet geacht wordt beperkt te worden in de specifieke grieven. Voorts vermeldt [appellant] onder nr 31 van de memorie van grieven dat de grieven zich richten “tegen alle rechtsoverwegingen en feitelijke vaststellingen” in het vonnis (met uitzondering van r.o. 4.6-4.8).

Dit standpunt van [appellant] gaat niet op. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [appellant] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen en dat hij grieft tegen alle rechtsoverwegingen en alle feitelijke vaststellingen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellant] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Daar komt bij dat het hoger beroep van [appellant] geen betrekking heeft op zijn door de rechtbank toegewezen vorderingen.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover deze zien op de proceskosten, omdat de beslissing in het arrest van het hof van 22 juni 2010 die hierop ziet, gezag van gewijsde heeft gekregen.

De grief slaagt reeds omdat, ondanks het feit dat reeds zou zijn beslist over de proceskostenveroordeling, [appellant] deze vordering aanhangig mag maken. Hij is in beginsel dus wel ontvankelijk in zijn vordering. Indien het principale verweer van Rabobank, dat de beslissing van het hof hierover gezag van gewijsde heeft gekregen, zou slagen, zou de vordering van [appellant] op die grond dienen te worden afgewezen.

De vordering van [appellant] zal echter niet worden afgewezen met een beroep op het gezag van gewijsde. Naar het oordeel van het hof wijkt de grondslag van de vordering van [appellant] tot vergoeding door de Rabobank van zijn werkelijk gemaakte proceskosten af van de grond waarop Rabobank is veroordeeld tot betaling van de (forfaitaire) kosten in de oorspronkelijke procedure. Zoals de rechtbank in het thans beroepen vonnis in een ander verband in r.o. 4.10 oordeelde, berust een veroordeling op de voet van art. 237 Rv in de proceskosten niet op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad: procederen kan, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daarmee hangt ook samen dat het hierbij gehanteerde forfaitaire tarief veelal niet een volledige vergoeding inhoudt van alle door de winnende partij in verband met de procedure gemaakte kosten.

In dit verband – en ook in het kader van de beoordeling van de tweede grief – is van belang dat in de parlementaire geschiedenis bij art. 51 (thans: 241) Rv is opgemerkt:

“Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht (..). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten “liquidabel” zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in “buitengewone omstandigheden” (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.” (MvT. Inv. blz. 36).

In de onderhavige procedure heeft [appellant] zijn vordering tot betaling van de werkelijk gemaakte (proces)kosten gebaseerd op de grondslag dat Rabobank in dit geval onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door te procederen, zoals zij heeft gedaan. Daar doet niet aan af dat [appellant] in de oorspronkelijke procedure in eerste aanleg gemotiveerd heeft verzocht om bij de begroting van de proceskosten af te wijken van het liquidatietarief en rekening te houden met de inspanningen die [appellant] zich had getroost en in hoger beroep heeft verzocht om bij die begroting rekening te houden met het gedrag van Rabobank bij de toekenning van de proceskosten.

De vordering die [appellant] thans instelt bevat bovendien daarnaast ook substantiële onderdelen (naast de proceskosten zelf), die in de oorspronkelijke procedure niet aan de orde zijn geweest.

De grief slaagt. Daarmee ligt de vordering van [appellant] tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten in verband met de oorspronkelijke procedure, ter beoordeling voor.

De tweede grief ziet op die vordering en op de vraag of Rabobank, zoals [appellant] stelt en Rabobank betwist, jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door te procederen, zoals zij deed en of Rabobank daarom gehouden is aan [appellant] alle in verband met deze procedure door hem gemaakte kosten te vergoeden. Terecht neemt de rechtbank als uitgangspunt dat een dergelijke onrechtmatigheid pas aan de orde is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Het hof verwijst verder naar het hiervoor in r.o. 6.5.4 opgenomen citaat.

[appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van een situatie, waarin de ingestelde vordering evident ongegrond is. Daartoe wijst [appellant] (samengevat) op de navolgende feiten en omstandigheden:

(i) geen vordering:

Rabobank heeft in de oorspronkelijke procedure van [appellant] gevorderd € 233.497,95. Zij had ter zake aan haar verpande vorderingen kunnen ontvangen € 217.090,45, zo is in het oorspronkelijke arrest beslist. Rabobank had dus maar (maximaal) € 16.407,50 van [appellant] kunnen vorderen. (Uiteindelijk bleek, na het arrest van het hof in de oorspronkelijke procedure, dat de vordering van Rabobank geen € 233.497,95 was, maar € 210.572,35, zodat Rabobank in het geheel geen vordering op [appellant] had).

Rabobank heeft echter niet alleen het door het hof in het oorspronkelijke arrest genoemde bedrag van € 217.090,45 ontvangen of kunnen ontvangen, maar had daarnaast nog eens bijna € 300.000,- kunnen ontvangen terzake uitstaande, aan haar verpande vorderingen, die zij niet (meer) heeft geïncasseerd. Rabobank had dus in het geheel geen vordering op [appellant] toen zij [appellant] in rechte betrok, aldus [appellant]. Rabobank heeft borg [appellant] uit de borgtochtovereenkomst aangesproken, terwijl zij wist dat de vordering, waarvoor [appellant] borg stond, al teniet was gegaan.

(ii) pandakte achtergehouden

Rabobank moet dit hebben geweten. Zij heeft achterwege gelaten [appellant] hierover te informeren, terwijl zij daartoe gehouden was. [appellant] kon zich daarom niet goed verweren tegen de jegens hem ingestelde vordering. In de oorspronkelijke procedure zou dit ook veel eerder bekend hebben kunnen zijn, als Rabobank de cruciale pandakte niet achter had gehouden.

(iii) zekerheidsrechten prijsgegeven

Rabobank heeft haar zekerheidsrechten zonder meer prijs gegeven, in plaats van daarover met de curator te discussiëren. Als zij dit niet had gedaan, dan was haar vordering reeds voorafgaand aan de procedure voldaan en had de procedure niet gevoerd hoeven te worden. Met die afstand heeft zij bovendien afbreuk gedaan aan de rechten van [appellant], die in de zekerheidsrechten zou zijn gesubrogeerd als hij onder de borgtocht zou hebben betaald.

Met deze drie punten onderbouwt [appellant] zijn stelling dat Rabobank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, door te procederen, zoals zij deed. Centraal in de redenering van [appellant] is de pandlijst van 15 januari 2004, die eerst na het tussenarrest van het hof d.d. 22 december 2009 in de oorspronkelijke procedure door Rabobank in die procedure is ingebracht. De rechtbank heeft in het thans beroepen vonnis geoordeeld dat uit het oorspronkelijke arrest van het hof niet valt af te leiden dat uit deze enkele pandlijst op voorhand zou kunnen zijn afgeleid dat de door Rabobank jegens [appellant] geëntameerde procedure kansloos was. De rechtbank citeert ter onderbouwing van dit oordeel de rechtsoverwegingen 12.3.1-12.3.1.3 van het eindarrest in de oorspronkelijke procedure. Deze geciteerde overwegingen van het hof komen er kort gezegd op neer dat uit de overgelegde pandlijst blijkt dat door de pandgever R&M aan Rabobank zijn verpand alle toekomstige vorderingen op derden uit ten tijde van het ondertekenen van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen en dat het niet aannemelijk is dat in de periode tussen deze ondertekening en het faillissement van R&M nog nieuwe rechtsverhoudingen zijn ontstaan (r.o. 12.3 en 12.3.1. van het oorspronkelijke arrest).

Hierna overwoog het hof in r.o. 12.3.1.1- 12.3.1.3 van dit arrest in de oorspronkelijke procedure dat Rabobank over een aantal kwesties niets had gesteld (“zonder toelichting van de Rabobank, die ontbreekt”). Daarom was het voor het hof onduidelijk waarom bepaalde door Rabobank geïnde bedragen niet onder het pandrecht van Rabobank zouden vallen. Evenmin viel voor het hof daarom in te zien waarom die bedragen (als zijnde verpand) niet aan Rabobank ten goede zouden zijn gekomen, waardoor de restantvordering van Rabobank lager zou zijn geworden (hetgeen ten voordele van [appellant] zou zijn geweest). Rabobank had zich hierover met de curator moeten verstaan en het feit dat zij dat - zonder daarvoor een verklaring te geven - niet heeft gedaan, kon in het kader van de berekening van de restantvordering van Rabobank, niet ten laste van [appellant] komen, aldus nog steeds het hof in het bedoeld eindarrest.

Het is dus niet zo, zoals [appellant] meent, dat het hof in de oorspronkelijke procedure heeft vastgesteld dat Rabobank geen vordering op [appellant] had omdat zij veel meer verpande vorderingen had die zij had kunnen innen, en dat zij haar zekerheidsrechten had prijsgegeven ten gunste van de curator en ten detrimente van [appellant]. Veeleer constateerde het hof in de oorspronkelijke procedure dat Rabobank op cruciale onderdelen niets had gesteld. Hiermee voldeed Rabobank niet aan de aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht, hetgeen het hof ten voordele van [appellant] heeft uitgelegd. In zoverre is de uitleg die de rechtbank in het thans beroepen vonnis aan het oorspronkelijke arrest van het hof heeft gegeven juist: Rabobank heeft de procedure ook verloren vanwege het op deze punten niet voldoen aan haar stelplicht en het ligt niet alleen aan het in een zeer laat stadium overleggen van de betreffende pandlijst. In zoverre is het daarom nu niet meer relevant of Rabobank die pandlijst met opzet pas in een dergelijk laat stadium in het geding bracht (zoals [appellant] stelt en Rabobank betwist), omdat die pandlijst voor de beslissing van het hof niet doorslaggevend was, maar slechts een belangrijke reden was voor afwijzing van de vordering van Rabobank. (Waaraan het hof thans toevoegt dat reeds uit de stukken van de oorspronkelijke procedure bij de rechtbank was gebleken dat op 11 september 2000 alle (tegenwoordige en toekomstige) vorderingen van R&M c.s. aan Rabobank waren verpand, zodat de ontbrekende pandlijst slechts een laatste schakel was. )

Wat [appellant] Rabobank echter ook verwijt, is dat zij wist dat zij geen vordering op [appellant] had, toen zij de procedure begon. Door [appellant] is becijferd dat uit het eindarrest in de oorspronkelijke procedure blijkt dat Rabobank hooguit € 16.407,50 van hem te vorderen zou hebben gehad, omdat zij het grootste deel van de vorderingen, waarvoor [appellant] borg stond, op grond van haar pandrechten had geïnd of zou hebben kunnen innen. Ook hier heeft te gelden dat dit voor een deel aannames van het hof zijn, gebaseerd op het niet voldoen door Rabobank aan haar stelplicht. [appellant] gaat echter verder: hij stelt thans dat er zelfs nog meer niet geïnde, wel verpande, vorderingen waren, tot een totaal van bijna € 300.000,-.

Rabobank heeft zich in de thans aanhangige procedure onder meer verweerd door erop te wijzen dat zij op het moment dat zij [appellant] in de oorspronkelijke procedure dagvaardde, in het geheel niet beschikte over de pandakte. Ten tijde van de dagvaarding ging zij er van uit dat er onverpande vorderingen waren: “Dat dit achteraf, na kennisname van de pandakte, onjuist blijkt te zijn, en leidt tot afwijzing van haar vorderingen in de borgtochtprocedure, maakt nog niet dat zij die procedure onrechtmatig heeft gevoerd” aldus Rabobank.

Zoals reeds hiervoor overwogen, leidde overigens niet alleen deze verkeerde veronderstelling van Rabobank, maar ook het niet voldoen aan haar stelplicht, tot de afwijzing van haar vordering. Geconstateerd kan worden dat Rabobank in de oorspronkelijke procedure naar het middel van de procedure tegen borg [appellant] heeft gegrepen, terwijl zij intern haar zaakjes kennelijk niet op orde had en - zo lijkt het – geen inzicht had in haar pandrechten, noch in haar mogelijkheid om en wens tot het uitwinnen van die pandrechten, voordat de borg werd aangesproken. Dit is wellicht als onzorgvuldig jegens [appellant] te kenschetsen, maar deze onzorgvuldigheid heeft mede tot gevolg gehad dat Rabobank de procedure tegen [appellant] verloor. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat Rabobank hiermee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en evenmin dat sprake is van het instellen van een evident ongegronde vordering, die in verband met de betrokken belangen van [appellant] achterwege had behoren te blijven. Daar komt bij dat de vraag of het instellen van een vordering onrechtmatig is, moet worden beoordeeld naar het moment van ageren en niet achteraf met de kennis van nu. Het enkele feit dat Rabobank ten onrechte [appellant] in rechte heeft betrokken en dientengevolge uiteindelijk bij het eindarrest in de oorspronkelijke procedure in het ongelijk is gesteld, geeft wel grond voor een veroordeling van Rabobank in de proceskosten van [appellant] op basis van het liquidatietarief, zoals ook in het oorspronkelijke arrest is geoordeeld, maar geeft in dit geval geen grond om Rabobank thans op grond van onrechtmatige daad te veroordelen in de door [appellant] gevorderde schadevergoeding, gelet op de hiervoor bedoelde terughoudendheid die in dit kader in acht moet worden genomen.

De grief faalt.

Met de derde grief klaagt [appellant] over de afwijzing door de rechtbank van zijn tweede grondslag voor zijn vordering tot schadevergoeding. [appellant] heeft in eerste aanleg gewezen op art. 2.11 sub a van de Algemene voorwaarden voor borgtocht 2006 van Rabobank (die, zo stelde [appellant] door Rabobank onbetwist, inhoudelijk weinig zullen verschillen van de op de borgtochtovereenkomst van toepassing zijnde Algemene voorwaarden van 1992). Art. 2.11a bepaalt: “Alle kosten die de bank mocht maken terzake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht komen ten laste van de borg.” Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet Rabobank deze bepaling ook tegen zich laten gelden en is zij op haar beurt contractueel gehouden [appellant] schadeloos te stellen, aldus [appellant].

De rechtbank heeft dit afgewezen omdat zij van oordeel was dat de redelijkheid en billijkheid niet met zich brengen dat de overeenkomst van borgtocht met een bepaling als door [appellant] voorgestaan, wordt aangevuld. Hooguit zou de aanvullende [bedoeld zal zijn: beperkende, hof] werking van de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat Rabobank harerzijds geen beroep op art. 2.11 zou kunnen doen, aldus de rechtbank.

Het hof overweegt als volgt. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Als algemene regel kan men vooropstellen dat de redelijkheid en billijkheid slechts verbintenissen tussen de contractanten doen ontstaan, voor zover deze hun rechtsverhouding niet volledig hebben geregeld. Of een bepaalde overeenkomst een leemte bevat dient in beginsel te worden beantwoord door uitleg van die overeenkomst. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of er een leemte is in de bij de overeenkomst van borgtocht behorende Algemene Voorwaarden voor borgtocht 1992 van Rabobank, nu daarin een bepaling ontbreekt met de door [appellant] bedoelde strekking.

Over de inhoud van dergelijke algemene voorwaarden - waarvan niet in geschil is dat deze eenzijdig door Rabobank zijn opgesteld - pleegt in de regel niet te worden onderhandeld. Als uitgangspunt voor de uitleg daarvan geldt in beginsel dat de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de algemene voorwaarden deel uitmaken, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de algemene voorwaarden zijn gesteld. Bij de opvulling van een gestelde leemte in een overeenkomst is een rechter terughoudend omdat een dergelijke opvulling op gespannen voet staat met de contractsvrijheid. Bij de invulling van een leemte zal de rechter daarom goed oog moeten hebben voor de bedoelingen die hetzij partijen hebben gehad bij het opstellen van de overeenkomst, hetzij – zoals in het onderhavige geval – de bedoelingen die via objectieve uitleg van de overeenkomst kunnen worden achterhaald.

In dit licht beschouwd, is door [appellant] onvoldoende gesteld waarom de algemene voorwaarden een leemte - te weten: het ontbreken van een bepaling die spiegelbeeldig is aan art. 2.11a - bevatten.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat Rabobank aan [appellant] geen vergoeding van zijn schade hoeft te betalen omdat er sprake zou zijn van onrechtmatig procederen. Mede in het licht hiervan ziet het hof evenmin in waarom uit de redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien dat de algemene voorwaarden moeten worden aangevuld in die zin dat [appellant] toch aanspraak zou kunnen maken op de gevorderde schadevergoeding. Dat wordt niet anders door het feit dat in de algemene voorwaarden wel een dergelijke bepaling ten gunste van Rabobank is opgenomen.

De grief faalt.

Met grief 4 klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10 van het beroepen vonnis.

De rechtbank heeft overwogen dat, nu een proceskostenveroordeling een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom doet ontstaan, de wettelijke rente daarover verschuldigd is over de periode dat de schuldenaar in verzuim is geweest met de betaling daarvan. Niet is gebleken dat vóór de betaling (van de proceskostenvergoeding) het verzuim van Rabobank is ingetreden, aldus de rechtbank.

[appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank niet in verzuim was. Hij heeft bij memorie van grieven een brief overgelegd van zijn advocaat d.d. 27 november 2006 aan de advocaat van Rabobank waarin wordt geschreven: “Ik verzoek u te bevorderen dat uw cliënte binnen 14 dagen na heden de kosten veroordeling voldoet (..) Indien betekend dient te worden, komt er nog eens € 68,00 bij (..)” (prod. 4 mvg). De (advocaat van de) Rabobank heeft hierop op 30 november 2006 geantwoord: “Het is U ongetwijfeld opgevallen dat de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. (..) U moet er echter ernstig rekening mee houden dat mijn cliënte hoger beroep zal instellen (..). Betekening is thans ook niet aan de orde, zulks omdat (..) de proceskostenveroordeling thans niet opeisbaar is. Zolang van het vorenstaande geen sprake is, zijn kosten van betekening ook niet verschuldigd.” (prod. 7 akte [appellant])

Uit deze alsnog overgelegde correspondentie blijkt dat [appellant] aan Rabobank een termijn heeft gesteld om de proceskosten aan hem te betalen. Eerst na verloop van die termijn zou Rabobank, indien zij niet zou hebben betaald, op de voet van art. 6:83 sub a BW in verzuim zijn geraakt (omdat de wettelijke rente over de proceskosten niet lopende de oorspronkelijke procedure door [appellant] was gevorderd). In het onderhavige geval heeft [appellant] echter terecht gesteld dat het verzuim op de voet van art. 6:83 sub c BW eerder is ingetreden, namelijk op 30 november 2006, toen de advocaat van Rabobank duidelijk maakte dat zijn cliënte de proceskostenveroordeling niet zou voldoen. Het instellen van het hoger beroep schorst de executie van een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Op de door dat vonnis ontstane rechtsverhouding tussen partijen heeft het instellen van hoger beroep echter geen invloed, die rechtsverhouding kan hooguit veranderen indien het vonnis zou worden vernietigd. De verplichting tot betalen op grond van het vonnis blijft tot die tijd bestaan, evenals de schadevergoeding indien niet tijdig wordt betaald (de wettelijke rente).

In het onderhavige geval is het oorspronkelijke vonnis niet vernietigd. Dit betekent dat de wettelijke rente over de proceskostenvergoeding van de oorspronkelijke eerste aanleg is gaan lopen op 30 november 2006 en dat grief 4 in zoverre slaagt. Nu gesteld noch gebleken is dat er sprake was van betekening door [appellant] voor het moment waarop hoger beroep werd ingesteld, zijn de door de advocaat van [appellant] in zijn brief van 27 november 2006 voorwaardelijk gevorderde betekeningskosten niet verschuldigd.

Voor zover grief 4 mede ziet op de door [appellant] gevorderde en door de rechtbank afgewezen wettelijke rente over de proceskostenveroordeling van het oorspronkelijke hoger beroep, heeft te gelden dat [appellant] in het onderhavige hoger beroep niets heeft gesteld waaruit kan volgen dat Rabobank reeds voor de betaling van die proceskosten in verzuim was. Voormelde correspondentie uit 2006 mist in dit verband in elk geval relevantie, omdat Rabobank pas in 2010 is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van het oorspronkelijke hoger beroep.

Rabobank is daarom aan [appellant] nog verschuldigd de gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 3.962,00 (€ 1.120,00 plus € 2.842,00) vanaf 30 november 2006 tot aan de dag waarop zij deze hoofdsom heeft voldaan. De grief slaagt.

Bij het oorspronkelijke vonnis en arrest is Rabobank in de kosten veroordeeld. Dat levert een titel op voor eventueel verschuldigde nakosten. Deze nakosten worden door het hof – in overeenstemming met het liquidatietarief – begroot op 2 maal € 131,- en zullen alsnog worden toegewezen.

Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch slechts voor zover [appellant] daarin niet ontvankelijk is verklaard in zijn vordering betreffende de werkelijke (proces)kosten van de oorspronkelijke procedure en voor zover daarbij zijn vordering met betrekking tot de gevorderde rente over de proceskosten uit de oorspronkelijke eerste aanleg procedure is afgewezen en voor zover hij nakosten heeft gevorderd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de eerstbedoelde vordering van [appellant] afwijzen en bedoelde vorderingen terzake rente en nakosten toewijzen. Hieruit volgt dat [appellant] materieel, zowel in de eerste aanleg, als in hoger beroep, voor het overgrote deel in het ongelijk is gesteld, nu slechts een zeer gering deel van het door hem gevorderde zal worden toegewezen.

Grief V, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt dus.

[appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.