HR, 14-11-2023, nr. 22/00545

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 11 juli 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte

Bewezenverklaring, bewijsvoering en overwegingen in verband met het ontslag van alle rechtsvervolging

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 22 december 2018 te Almere, opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering krachtens artikel 19 van de Wet op de economische delicten, gedaan door een hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, immers heeft hij, verdachte, niet de bij de uitnodiging tot verhoor gevorderde gegevens overgelegd aan deze agent.’

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van politie Eenheid Midden-Nederland, (…) d.d. 13 oktober 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie en [verbalisant 2] , hoofdagent van politie (…), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als relaas van verbalisanten:

Vanuit het onderzoeksteam van de Landelijke Eenheid van Politie was er informatie gedeeld dat er op diverse adressen binnen ons werkgebied postpakketten waren afgeleverd met daarin illegaal vuurwerk. (...) Dit betreft een onderdeel uit het landelijk onderzoek 26MCloud.

Uit bovenstaande onderzoek bleek dat er minimaal één postpakket was afgeleverd op het adres: [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] . Van dit postpakket was het volgende bekend:

Track en Trace:

[001]

Verzonden aan:

[verdachte]

[a-straat 1]

[postcode] [plaats]

Bezorgd op:

Dinsdag 29 mei 2018 te 20:16 uur

Gewicht en afmeting:

14,1 kg

29,5 x 43,5 x 44 cm

Nadat ik de telefoon van [betrokkene 1] had overgenomen, stelde ik mij voor en vroeg ik aan de persoon hoe hij heette. Ik hoorde de man zeggen dat hij was genaamd [verdachte] . Ik deelde [verdachte] de reden van onze komst mede. Tevens deelde ik hem mede dat wij een machtiging hadden tot binnentreden in zijn woning. Nadat ik aan [verdachte] de cautie had medegedeeld, vroeg ik aan hem of er vuurwerk in de woning was en dat als dit zo was ik de uitlevering hiervan vorderde. Ik hoorde [verdachte] aan mij verklaren dat hij alleen consumentenvuurwerk in zijn schuur in de tuin had liggen. Dit was over van de vorige jaarwisseling. Ik hoorde [verdachte] verklaren dat hij voor de rest geen vuurwerk in de woning had liggen. Ik vroeg aan [verdachte] of hij ons toestemming gaf om de woning binnen te gaan middels de sleutel van de buurvrouw. Ik hoorde [verdachte] ons toestemming geven.

In de schuur troffen wij een plastic tas met daarin een kleine hoeveelheid consumentenvuurwerk. Dit vuurwerk hebben wij laten liggen.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van politie Eenheid Midden-Nederland, (…), d.d. 12 december 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (…), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als relaas van verbalisant:

Vanuit het onderzoeksteam van de Eenheid Noord-Holland was er informatie gedeeld dat er op diverse adressen binnen ons werkgebied illegaal vuurwerk was besteld bij buitenlandse webshops voor professioneel vuurwerk. (...)onderzoeksnaam: Oorworm/NHRJBAI7006.

Uit bovenstaande onderzoek bleek dat er een bestelling was gedaan door [verdachte] , te [plaats] . Van deze bestellingen was het volgende bekend:

Bankrekeningnummer:

ING Bank, [rekeningnummer 1]

Op naam van:

[verdachte]

[b-straat 1]

[postcode] [plaats]

Tegenrekening:

[rekeningnummer 2]

Eigenaar tegenrekening/ naam webshop:

www. [webshop] .com

Boekingsdatum:

dinsdag 15 mei 2018 een overgemaakt bedrag van 395,50 euro

Hierop heb ik mijn collega, [verbalisant 3] , welke toegang heeft tot de hem beschikbare politiesysteem, te weten Verificatiemodule, gevraagd om te onderzoeken of [verdachte] , wonende op de [a-straat 1] te [plaats] , in het verleden mogelijk op de [b-straat] te [plaats] heeft gewoond. Kort hierop kreeg ik een overzicht met de historische verblijfplaatsen van [verdachte] .Ik zag op het overzicht dat [verdachte] sinds 02 november 2016 was ingeschreven in de gemeente [plaats] .Ik zag dat [verdachte] zich op deze datum heeft ingeschreven op het adres [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] .Ik zag dat [verdachte] zich op 30 maart 2017 heeft ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats] en hiermee zich automatisch uitschrijft op zijn vorige adres.

Ik stelde hiermee vast dat de geadresseerde, [verdachte] , uit onderzoek 26MCloud en onderzoek Oorworm, één en dezelfde persoon zijn.

Aangezien [verdachte] op dinsdag 15 mei 2018 een bedrag van 395.50 euro heeft overgemaakt naar www. [webshop] .com en er op dinsdag 29 mei een postpakket is afgeleverd met een gewicht van 14.1 kilogram ten name van [verdachte] acht ik dat er voldoende aanwijzingen zijn om [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] , aan te merken als verdachte van overtreding van artikel 9.2.2.1 van de Wet Milieubeheer, juncto artikel 1.2.2 lid 1 en 5 van het Vuurwerkbesluit.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (inclusief bijlage ‘ontbiedingsbrief’) van politie Eenheid Midden-Nederland, (…), d.d. 22 december 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (…), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als relaas van verbalisant:

Op zaterdag 22 december 2018 was ik, verbalisant [verbalisant 1] , belast met opsporingswerkzaamheden voor het basisteam Almere-Stad/Haven. Tevens ben ik als Milieuagent belast met vuurwerkgerelateerde zaken.

Op bovengenoemde datum had ik omstreeks 09.00 uur een verhoor gepland staan met de verdachte [verdachte] . [verdachte] is middels een ontbiedingsbrief ontboden voor verhoor. In deze brief heb ik [verdachte] tevens het volgende gevorderd:

"Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc. Ik wil u er op wijzen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten"

Tijdens het verhoor vroeg ik [verdachte] of hij de gevorderde gegevens bij zich had. Ik hoorde [verdachte] verklaren dat hij dit besproken heeft met zijn advocaat en het naar eigen zeggen in het midden wilde laten.Ik wees [verdachte] op het feit dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en artikel 26 van de Wet op de Economische Delicten.Ik hoorde dat [verdachte] zich verder beriep op zijn "zwijgrecht” aangaande vragen omtrent deze vordering.

Ik zag tijdens het verhoor dat [verdachte] de door mij verzonden brief bij zich had.

Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 1] , de verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] , aangemerkt van verdachte van overtreding van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten.

Ik heb een kopie van de ontbiedingsbrief als bijlage aan de dit proces-verbaal toegevoegd onder vermelding van bijlage I.

Bijlage I

(…)

Afz.: Postbus 8300 3503 RH Utrecht

[verdachte]

[a-straat 1]

[postcode] [plaats]

Ons kenmerk : (…)

Uw kenmerk :

In beh. bij : [verbalisant 1] (…)

Datum : 12 december 2018

Onderwerp: Uitnodiging voor verhoor

Geachte [verdachte] ,

Hiermee verzoek ik u om op zaterdag 22 december 2018 om 09:00 uur te verschijnen in het politiebureau Almere-Stad, Baljuwstraat 2, 1315 HG Almere, om als verdachte te worden verhoord over overtreding van artikel 9.2.2.1 van de Wet Milieubeheer, juncto artikel 1.2.2 lid 1 en 5 van het Vuurwerkbesluit gepleegd in mei 2018 in Almere. Samengevat betekent dit dat u wordt verdacht dat u illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet. Wij hebben informatie dat u vuurwerk heeft besteld bij " [webshop] ". Wij hebben onder andere betalingsgegevens en afleverinformatie.

Daarnaast vorder ik u het volgende:

Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc. Ik wil u er op wijzen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte van politie Eenheid Midden-Nederland, (…), d.d. 22 december 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (…), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als weergave van het verhoor:

O: In de ontbiedingsbrief voor verhoor, welke ik op woensdag 12 december 2018 aan u heb verstuurd, heb ik u gevorderd om gegevens, welke betrekking hebben op het bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor.

V: Heeft u deze gegevens voor mij ?A: Dat heb ik met mijn advocaat besproken en dat laat ik ook in het midden.’

7. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens artikel 19 van de Wet op de economische delicten gedaan door een opsporingsambtenaar’.

8. Het hof heeft de volgende overwegingen ten grondslag gelegd aan het ontslag van alle rechtsvervolging (met overneming van voetnoten):

‘Buiten toepassing laten op grond van artikel 94 Grondwet

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat er geen sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Volgens de advocaat-generaal is de vordering gedaan op basis van een wettelijke bevoegdheid waardoor zij de stukken mochten vorderen. De vordering is duidelijk en voldoende gespecifieerd. Daarnaast is het bestaan van de verzochte stukken onafhankelijk van het wilsbesluit van verdachte. Immers, de bestelgegevens en de facturen zijn correspondentie van het bedrijf in Polen. Deze ontvangt verdachte onafhankelijk van zijn wil. De advocaat-generaal heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL0666).

Standpunt verdediging

De raadsman zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Volgens de raadsman mocht de politie verdachte niet tegen zijn wil dwingen informatie te verstrekken. De bestelgegevens en factuurgegevens zijn immers afhankelijk van de wil van verdachte.

Oordeel hof

Feiten en omstandigheden

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Uit het landelijk onderzoek genaamd 26MCloud blijkt volgens het proces-verbaal van opsporing dat op 29 mei 2018 te 20.16 uur een postpakket met professioneel illegaal vuurwerk op naam van verdachte is bezorgd op het adres [a-straat 1] te Almere. Op dit adres staat verdachte ook ingeschreven. Vervolgens bleek vanuit het landelijke onderzoek genaamd Oorworm dat er vanaf het bankrekeningnummer ING Bank [rekeningnummer 1] op 15 mei 2018 een bedrag van € 395,50,- was overgemaakt naar een bankrekeningnummer in Polen, welke op naam staat van www. [webshop] .nl. [webshop] betreft een webshop voor professioneel, voor particulieren verboden, vuurwerk. Verder blijkt uit het onderzoek dat het hiervoor genoemde bankrekeningnummer op naam van verdachte staat. Naar aanleiding hiervan wordt verdachte ervan verdacht dat hij een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer, heeft overtreden.

Op 12 december 2018 ontvangt verdachte een ontbiedingsbrief. In deze brief wordt verdachte verzocht om op 22 december 2018 om 09.00 uur te verschijnen in het politiebureau te Almere om als verdachte te worden verhoord over het overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer. In de brief staat verder vermeld dat hij ervan wordt verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet, dat de politie informatie heeft dat hij vuurwerk heeft besteld bij " [webshop] " en dat de politie onder andere betalingsgegevens en afleverinformatie heeft. Tevens wordt in de brief op grond van artikel 19 van de Wet op de economische delicten gevorderd dat verdachte alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk meeneemt naar het verhoor. Daaraan is toegevoegd dat hierbij wordt gedacht aan facturen en bestelbevestigingen et cetera.

Op 22 december 2018 wordt verdachte bij de politie gehoord. Tijdens het verhoor vraagt verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte of hij de gevorderde gegevens bij zich heeft, waarop verdachte verklaart dat hij dit heeft besproken met zijn advocaat en het - naar eigen zeggen - in het midden laat. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens verdachte op het feit verwezen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en artikel 26 van de Wet op de Economische Delicten, waarna verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen ten aanzien van de vragen over deze vordering.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij tijdens het verhoor op 22 december 2018 veel dingen in het midden heeft gelaten, dan wel zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, omdat zijn voormalige raadsman dit had geadviseerd. Verder verklaart verdachte dat hij achteraf de vragen makkelijk had kunnen beantwoorden, omdat hij de gevraagde stukken niet had. De betaal- en aflevergegevens waren al in handen van de politie. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte een overeenkomstige verklaring afgelegd.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 2 februari 2022 heeft advocaat-generaal desgevraagd medegedeeld dat het hierbij gaat om stukken die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, [webshop] .

Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de aan verdachte gerichte vordering strekkende tot het meenemen van gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk (zoals bestelgegevens en facturen) naar een verhoor in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

Nemo tenetur-beginsel

Het uit het eerste lid van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) voortvloeiende nemo tenetur-beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat dit beginsel kan worden ingeroepen op het moment dat er sprake is van een criminal charge. Een criminal charge bestaat vanaf het moment dat een individu officieel ervan op de hoogte wordt gebracht dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit of als de autoriteiten handelingen hebben verricht waardoor diens situatie substantially affected is.1.In het arrest Saunders is door het Hof bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen én dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging.2.Materiaal dat door dwang wordt verkregen maar onafhankelijk van de wil bestaat, valt niet onder de werking van het beginsel. Hierbij kan gedacht worden aan bloed, DNA, documenten of iets dergelijks. Echter kan volgens de rechtspraak van het Hof ook de dwang tot het uitleveren van documenten onder omstandigheden schending van het nemo tenetur-beginsel opleveren bijvoorbeeld wanneer de autoriteiten niet kunnen uitsluiten dat de informatie in een (reeds lopende) strafprocedure tegen een verdachte zou kunnen worden gebruikt of als de autoriteiten het materiaal niet zelfstandig kunnen verkrijgen.3.

Beoordeling

Het hof stelt ten eerste vast dat de verzochte gegevens als eventuele bewijsmiddelen ten behoeve van een andere strafzaak waarin tegen verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond, gebruikt kunnen worden. Immers, verdachte moest alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk naar het verhoor meenemen, terwijl hij ervan werd verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk via internet kocht.

Het hof stelt ten tweede vast dat de gevorderde gegevens niet eigenmachtig door de politie konden worden verkregen, nu - naar de advocaat-generaal heeft medegedeeld - het om gegevens gaat die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, [webshop] .

Gelet op het voorgaande, constateert het hof dat verkrijging van de gevorderde stukken, die niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen, afhankelijk was van de wil van verdachte. Daarnaast kan niet uitgesloten worden dat de informatie die uit de verzochte stukken blijken in die andere strafzaak tegen verdachte zou kunnen worden gebruikt. Door uitvoering te geven aan de vordering zou verdachte dus kunnen meewerken aan het verkrijgen van belastend bewijs tegen hem. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van een schending met het uit het eerste lid van artikel 6 van het EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel, nu verdachte tegen zijn wil, zelf onder dwang de gevorderde gegevens - die eventueel later als bewijs gebruikt kunnen worden - moest aanleveren aan de politie die hem in het kader van een overtreding op grond van de Wet milieubeheer in het vizier had.

Artikel 94 Grondwet bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval toepassing van artikel 19, 26 en 1 onder ten vijfde van de Wet op de economische delicten in strijd met artikel 6 van het EVRM is. Derhalve zal het hof artikel 19 van de Wet op de economische delicten overeenkomstig artikel 94 van de Grondwet buiten toepassing laten.

Nu het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, dient de verdachte derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

9. Het nemo tenetur-beginsel is verwoord in artikel 14, derde lid, sub g, IVBPR: de verdachte heeft het recht ‘not to be compelled to testify against himself or to confess guilt’. In artikel 6 EVRM is een vergelijkbare bepaling niet te vinden. Het beginsel heeft echter wel erkenning gevonden in rechtspraak van het EHRM, voor het eerst in Funke tegen Frankrijk.4.

10. Uit de weergave van de feiten in deze zaak volgt dat bij een doorzoeking van het huis van Funke ‘statements and cheque-books from foreign banks’ werden gevonden (§ 7). De douane-ambtenaren vroegen hem om – onder meer – nader omschreven ‘statements’ inzake een aantal bankrekeningen te overhandigen; Funke deed dat niet. Ruim twee jaar later werd Funke gedagvaard door de douane-autoriteiten ‘seeking to have him sentenced to a fine (…) and a further penalty (…) of 50 French francs (FRF) a day until such time as he produced the bank statements; they also made an application to have him committed to prison’ (§ 11). Enkele maanden later legde de rechtbank hem een boete op van FRF 1.200 en beval hem ‘the bank statements of his accounts’ bij drie banken en nog een aantal documenten te produceren ‘on penalty of FRF 20 per day’s delay’ (§ 12). In appel werd de boete verhoogd tot ‘FRF 50 per day’s delay’. Het cassatieberoep werd verworpen. Het EHRM oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden: ‘The Court notes that the customs secured Mr Funke’s conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (…) cannot justify such an infringement of the right of anyone "charged with a criminal offence", within the autonomous meaning of this expression in Article 6 (art. 6), to remain silent and not to contribute to incriminating himself’ (§ 44).

11. In het enkele jaren later gewezen Murray tegen het Verenigd Koninkrijk was de verdachte aangetroffen in het huis waar een persoon wederrechtelijk van zijn vrijheid was beroofd (§ 19).5.De rechter had in zijn bewijsmotivering consequenties verbonden aan de omstandigheid dat Murray geen verklaring had gegeven voor deze belastende omstandigheid (§ 25). De vraag was of dat een schending van artikel 6 EVRM opleverde. Het EHRM overwoog dat ‘there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (…). By providing the accused with protection against improper compulsion by the authorities these immunities contribute to avoiding miscarriages of justice and to securing the aims of Article 6’ (§ 45). In het onderhavige geval was ‘the drawing of inferences’ uit het zwijgen van Murray ‘not unfair or unreasonable’ (§ 56).6.Het verschil met Funke zit volgens het EHRM in de ‘degree of compulsion in that case’ (§ 49). Daarmee verheldert deze uitspraak dat niet elke druk ontoelaatbaar is. En de uitspraak bevat een (begin van een) duiding van de ratio van het nemo tenetur beginsel.

12. In Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk ging het EHRM kort daarna uitgebreider in op het ‘right not to incriminate oneself’.7.Saunders werd gehoord in het kader van een onderzoek naar een ‘unlawful share-support operation’ (§ 16, 25). Hij was in dat kader verplicht om documenten te overhandigen en (onder ede) vragen te beantwoorden (§ 47-49). Nadien werd Saunders in een strafzaak veroordeeld (§ 34). Het EHRM stelt in een algemene overweging voorop dat ‘(t)he right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ (§ 68).8.Het recht is volgens het EHRM ‘primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing’ (§ 69). In Straatsburg stond niet ter discussie of aan Saunders informatie mocht worden gevraagd. De vraag waar het in Saunders om draaide was ‘whether the use made by the prosecution of the statements obtained from the applicant by the inspectors amounted to an unjustifiable infringement of the right not to incriminate onseself’ (§ 69). Het EHRM beantwoordde die vraag bevestigend.

13. Het enkele jaren later gewezen Quinn tegen Ierland had betrekking op een in het strafrecht gesitueerde verplichting tot het verschaffen van informatie.9.Quinn was gearresteerd op de verdenking van lidmaatschap van de Irish Republican Army, en werd acht keer ondervraagd (§ 10, 11). In het begin kreeg hij de cautie. Tijdens de verhoren werd hem evenwel een aantal keren verzocht ‘to account for his movements during certain periods of time on 6 and 7 June 1996’; daarbij werd hem verteld dat ‘a failure to provide this information would constitute an offence under section 52 of the 1939 Act’, waar maximaal zes maanden gevangenisstraf op stond (§ 12). Hem werd verteld dat de cautie bij die vraag niet gold. Quinn werd uiteindelijk tot zes maanden gevangenisstraf veroordeeld op grond van ‘section 52’ (§ 14). Hij klaagde in Straatsburg dat ‘section 52’ zijn ‘rights to silence, against self-incrimination and to be presumed innocent’ schond. Ierland beriep zich op waarborgen waar de toepassing van deze bepaling mee gepaard ging. Het EHRM overwoog evenwel dat die toepassing ‘in an entirely lawful manner and in circumstances which conformed with all of the safeguards referred to above, could not alter the choice presented by section 52 of the 1939 Act: either the information requested was provided by the applicant or he faced potentially six months imprisonment’ (§ 51). Het EHRM wijst erop dat ‘the legal position as regards the admission into evidence of section 52 statements was particularly uncertain in July 1996 when the applicant was questioned’ (§ 53). Daarom kon de mogelijkheid van bewijsuitsluiting niet bijdragen aan ‘restoring the essence of the present applicant’s rights to silence and against self-incrimination’ (§ 55). Het EHRM is van oordeel dat ‘the “degree of compulsion”, imposed on the applicant by the application of section 52 of the 1939 Act with a view to compelling him to provide information relating to charges against him under that Act, in effect, destroyed the very essence of his privilege against self-incrimination and his right to remain silent’ (§ 56).10.Het EHRM ziet in deze uitspraak in bewijsuitsluiting een element dat aan herstel van de essentie van het ‘right not to incriminate oneself’ kan bijdragen.11.

14. Na Saunders kon de gedachte opkomen dat het EHRM bij schriftelijk bewijsmateriaal was teruggekomen op de lijn die in Funke was ingezet. Het EHRM noemt ‘documents acquired pursuant to a warrant’ immers als voorbeeld van ‘material which has an existence independent of the will of the accused’.12.Dat deze gedachte niet juist was bleek in J.B. tegen Zwitserland.13.Uit onderzoek naar het dossier van een zekere P. was gebleken dat J.B. had geïnvesteerd in bedrijven van een zekere P. en deze bedragen niet aan de belastingdienst had opgegeven (§ 9). De Bezirkssteuerkommission vroeg aan J.B. ‘to submit all the documents he had concerning these companies’ (§ 10). J.B. voldeed niet aan dat verzoek, en evenmin aan een later verzoek ‘to declare the source of the income (…) which he had invested with P’ (§ 11 en 12) Nadat J.B. ook op een volgend verzoek niet had gereageerd legde de kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer een boete van CHF 1.000 op, die J.B. betaalde (§ 15). Nadien werd aan J.B. nog enkele malen een boete van CHF 2.000 opgelegd (§ 18, 19, 33). J.B. klaagde in Straatsburg ‘that the proceedings in which he was involved were unfair in that he was obliged to submit documents which could have incriminated him’ (§ 40). Het EHRM was van oordeel dat artikel 6 EVRM geschonden was. Het overwoog onder meer dat ‘the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person’ (§ 68). En het EHRM overwoog dat het er niet van overtuigd is dat ‘the authorities were in fact already aware of the information in question (…) in view of the persistence with which the domestic tax authorities attempted to achieve their aim’ (§ 69).

15. In J.B. probeerde het EHRM de beslissing in lijn met Saunders te brengen door de documenten in kwestie niet als materiaal afhankelijk van de ‘person concerned’ aan te merken.14.Enkele jaren later koos het EHRM in Jalloh tegen Duitsland een andere route om de uitspraak in deze zaak met Saunders te verenigen.15.Opsporingsambtenaren hadden het vermoeden dat Jalloh een plastic zakje met verdovende middelen had ingeslikt (§ 11). De aanklager gaf het bevel tot toediening van een braakmiddel (§ 12). Terwijl vier opsporingsambtenaren Jalloh vasthielden, bracht een arts via een door zijn neus ingebrachte buis een zoutoplossing en een braakmiddel in zijn maag. Ook werd een braakmiddel geïnjecteerd. Daarop braakte Jalloh een plastic zakje met een kleine hoeveelheid cocaïne op (§ 13). Het EHRM stelt vast dat ‘the administration of emetics was used to retrieve real evidence in defiance of the applicant’s will’ en dat (aan de andere kant) ‘the bodily material listed in Saunders concerned material obtained by coercion for forensic examination with a view to detecting, for example, the presence of alcohol or drugs’ (§ 113). En dat ‘the degree of force used in the present case differs significantly from the degree of compulsion normally required to obtain the types of material referred to in the Saunders case’ (§ 114). Het EHRM noemt als derde argument dat ‘the evidence in the present case was obtained by means of a procedure which violated Article 3’ (§ 115). Bij het oordeel of Jalloh’s ‘right not to incriminate himself’ is geschonden houdt het EHRM rekening met vier factoren: ‘the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put’ (§ 117). In het licht van een en ander zou het EHRM, zo overweegt het, bereid zijn geweest ‘to find that allowing the use at the applicant’s trial of evidence obtained by the forcible administration of emetics infringed his right not to incriminate himself and therefore rendered his trial as a whole unfair’ (§ 122).

16. De overwegingen 113-117 uit Jalloh werden (deels) geciteerd in O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk, een uitspraak die bijna een jaar later werd gewezen.16.In de zaken van beide klagers was een auto die op hun naam stond geflitst bij een snelheidsovertreding (§ 9, 17). Hen werd schriftelijk gevraagd wie ten tijde van de overtreding bestuurder was (§ 11, 18). O’Halloran antwoordde dat hij dat was; Francis beriep zich op zijn ‘right to remain silent and privilege against self-incrimination’ (§ 12, 19). Beide kregen een boete en klaagden in Straatsburg ‘that they had been subject to compulsion to give incriminating evidence in violation of the right to remain silent and the privilege against self-incrimination’ (§ 32). Het EHRM stelt inzake de ‘nature and degree of compulsion’ vast dat ‘the compulsion was of a direct nature, as was the compulsion in other cases in which fines were threatened or imposed for failure to provide information’. Maar het overweegt ook dat personen die ervoor kiezen ‘to keep and drive motor cars can be taken to have accepted certain responsibilities and obligations as part of the regulatory regime relating to motor vehicles, and in the legal framework of the United Kingdom these responsibilities include the obligation, in the event of suspected commission of road-traffic offences, to inform the authorities of the identity of the driver on that occasion’ (§ 57). Het EHRM wijst voorts op ‘the limited nature of the inquiry which the police were authorised to undertake’ (§ 58). In verband met de ‘existence of relevant safeguards’ attendeert het EHRM erop dat van een overtreding geen sprake is ‘if the keeper of the vehicle shows that he did not know and could not with reasonable diligence have known who the driver of the vehicle was’ (§ 59). ‘Having regard to all the circumstances of the case, including the special nature of the regulatory regime in issue and the limited nature of the information sought (…), the Court considers that the essence of the applicants’ right to remain silent and their privilege against self-incrimination has not been destroyed’ (§ 62). Een verplichting voor de kentekenhouder om de bestuurder van de auto ten tijde van een verkeersovertreding bekend te maken, kan dus (in beginsel) door de beugel.

17. In Allan tegen het Verenigd Koninkrijk was enkele jaren eerder een andere situatie aan de orde waarin het ‘right not to incriminate oneself’ een rol speelde.17.Allan werd verdacht van (betrokkenheid bij) een moord (§ 8, 11). Een informant werd bij de verdachte op cel geplaatst (§ 13). Die verklaarde later op schrift dat de verdachte tegenover hem zijn aanwezigheid bij het doodschieten van de bedrijfsleider van een supermarkt had toegegeven (§ 16). Het EHRM was van oordeel dat ‘the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit, from the suspect, confessions or other statements of an incriminatory nature, which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial’ (§ 50).18.

18. In Allen tegen het Verenigd Koninkrijk, niet te verwarren met de vorige uitspraak, had het EHRM enkele maanden eerder vastgesteld dat art. 6 EVRM niet was geschonden.19.Allen had (uiteindelijk) bij de belastingdienst een ‘schedule of his assets as at 31 January 1991’ ingeleverd. Later werd hij vervolgd wegens ’13 counts of cheating the public revenue of income tax and corporation tax’ en veroordeeld tot gevangenisstraf en een ’confiscation order’. Hij klaagde in Straatsburg ‘that he was required to incriminate himself’. Het EHRM stelde vast dat Allen was veroordeeld wegens ‘the offence of making a false declaration of his assets’. Dat was niet een voorbeeld van ‘forced self-incrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself’. Het EHRM onderkent dat Allen kan hebben gelogen om te voorkomen dat de belastingdienst strafbaar gedrag ontdekte. Maar ‘the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigation by the revenue authorities’.

19. De vraag of het EHRM de in Saunders gekozen lijn genuanceerd heeft, kwam (weer) op naar aanleiding van het in 2012 gewezen Chambaz tegen Zwitserland.20.Chambaz werd door fiscale autoriteiten om overlegging van gegevens betreffende (onder meer) bankrekeningen verzocht (§ 10). Chambaz weigerde dat, daarop werden boetes van enkele duizenden euro’s opgelegd (§ 11, 12). Het EHRM was van oordeel dat artikel 6 EVRM in deze zaak geschonden was. Het stelt in deze (alleen in het Frans gepubliceerde) uitspraak centraal dat ‘qu’en infligeant des amendes au requérant, les autorités ont fait pression sur lui pour qu’il leur soumette des documents qui auraient fourni des informations sur son revenu et sa fortune en vue de son imposition, plus particulièrement en ce qui concerne ses comptes auprès de la Banque S.’ (§ 53). Dat het bestaan van deze documenten onzeker was, een argument dat in Funke een (belangrijke) rol speelde, keerde in Chambaz niet expliciet terug, en ook de regel uit Saunders inzake materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat werd niet herhaald. Het EHRM wees er voorts op dat de wet later was gewijzigd, ‘de manière à donner aux personnes faisant l’objet d’une enquête fiscale des garanties suffisantes, dont la garantie que les informations fournies lors d’une procédure purement fiscale ne seront pas utilisées au cours de l’enquête pour soustraction d’impôts’ (§ 56). Jörg noemde als mogelijkheid dat het EHRM in die latere wet ‘een gemakkelijke uitweg heeft gevonden voor een principieel probleem. Met andere woorden: waarom zullen wij, Hof, moeilijk doen in deze Zwitserse zaak als de Zwitsers zelf er inmiddels anders over denken?’21.En hij wees erop dat Chambaz van importance level 2 was voorzien.

20. Vorig jaar heeft de Grand Chamber van het EHRM in De Legé tegen Nederland uitgebreide overwegingen gewijd aan het nemo tenetur-beginsel.22.Deze uitspraak betreft een zaak waarin de belastingkamer van Uw Raad op 29 mei 2015 arrest heeft gewezen.23.Uit de weergave van de feiten in dat arrest volgt dat de Belgische fiscale autoriteiten de Belastingdienst op 18 februari 2005 in het bezit hebben gesteld van een (geanonimiseerde) nota met bijlagen waarin gegevens zijn vermeld van bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen, met saldi per 21 december 1994, 5 september 1996 en 28 november 1996, bij F. van Lanschot Bankiers (Luxembourg) S.A. De Belastingdienst heeft De Legé geïdentificeerd als rekeninghouder van één of meer van deze bankrekeningen. Daarop heeft de inspecteur De Legé bij brief verzocht ‘opgave te doen van (het verloop van) bij buitenlandse banken aangehouden bankrekeningen’. Per brief liet de gemachtigde van De Legé de inspecteur weten dat De Legé geen informatie zou verstrekken. De inspecteur heeft hetzelfde verzoek gericht tot de echtgenote van De Legé, ook daar kreeg hij nul op het rekest. De inspecteur heeft De Legé vervolgens in kennis gesteld van zijn voornemen navorderingsaanslagen op te leggen naar aanleiding van een geschat inkomen en hem nogmaals in de gelegenheid gesteld te reageren. Na het uitblijven van een reactie zijn navorderingsaanslagen opgelegd. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter De Legé en zijn echtgenote bij vonnis van 27 november 2008 bevolen te verklaren ‘of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden of nog aanhouden, en indien het antwoord bevestigend is, opgave van die buitenlandse rekeningen te doen met verstrekking van bescheiden’. De gemachtigde van De Legé heeft vervolgens formulieren aan de inspecteur gestuurd met gegevens van de door De Legé en zijn echtgenote in het buitenland aangehouden bankrekening bij Van Lanschot Bankiers (Luxembourg) S.A., waaronder het saldo per 31 december 1995. De Legé heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen, is tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen en heeft tegen die uitspraken hoger beroep ingesteld. Het cassatieberoep is gericht tegen de uitspraken van het hof in hoger beroep.

21. A-G Niessen besprak in zijn conclusie voor dit arrest de relevante rechtspraak van het EHRM. Hij leidde uit Chambaz af dat het nemo tenetur-beginsel ook ziet ‘op het gebruik van methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused bij het afdwingen van reeds bestaand (wilsonafhankelijk) materiaal, zoals documenten’ (randnummer 4.38). Wilsonafhankelijk materiaal dat onder dwang – tenzij deze heel licht is – is verkregen zou niet tegen de belanghebbende mogen worden gebruikt bij een vervolging wegens belastingfraude. Hiertoe diende volgens Niessen aan de belanghebbende vooraf een garantie te worden verstrekt (randnummer 4.41). Bewijsuitsluiting is volgens Niessen ‘het enige juiste gevolg dat de belasting- of de strafrechter kan verbinden aan het gebruik van onder last van een dwangsom verstrekt materiaal’ (randnummer 4.51). Dat leidde ertoe dat Niessen, nu het hof de verstrekte informatie ‘daadwerkelijk heeft gebruikt bij de beoordeling van de verhogingen’ (randnummer 4.58) tot cassatie concludeerde.

22. De belastingkamer van Uw Raad kwam anders uit. Uw Raad overwoog dat uit latere rechtspraak niet blijkt dat het EHRM is teruggekomen van de regel uit Saunders inhoudend dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie ‘zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Het zou niet met die regel verenigbaar zijn dat ‘het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert’. Bij bescheiden als ‘rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, staat buiten twijfel dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat’ (rov. 2.3.3).

23. Het EHRM citeert uitgebreid uit conclusie en arrest. Het heeft er iets van weg dat het EHRM in het verschil van opvatting tussen A-G Niessen en Uw Raad aanleiding heeft gezien nader in te gaan op de eigen rechtspraak inzake het nemo tenetur-beginsel (de zaak is aangemerkt als key case). De – voor deze zaak – belangrijkste overwegingen van het EHRM luiden als volgt (met weglating van verwijzingen):

‘THE FACTS

(…)

IV. INTERVENING CIVIL PROCEEDINGS

(…)

17. On an unspecified date the State (the Tax and Customs Administration Directorate-General of the Ministry of Finance) summoned the applicant to appear before the provisional measures judge (voorzieningenrechter) of the Civil Law Section of the Regional Court (rechtbank) of The Hague in summary injunction proceedings (kort geding). The purpose was to obtain an order for the applicant to disclose information concerning bank account(s) held abroad after 31 December 1995 and submit documents relating to such bank account(s) in respect of the years running from 1 January 1996 up to and including 1 January 2000. The State based its claim on the taxpayers’ duty to provide information to the Tax Inspector under section 47 of the Act (…).

18. Having heard the parties on 19 November 2008, the provisional measures judge gave judgment on 27 November 2008. He ordered the applicant to state on the form “Declaration; Bank account(s) held abroad” (..) if he (had) held bank accounts abroad after 31 December 1995 and, if so, to provide information about those accounts by answering the questions on the form “Statement (opgaaf); Bank account(s) held abroad” (ibid.) and to provide the documents indicated on that form, including copies of all bank statements of the account(s) concerned covering the period between 1 January 1996 and 31 December 2000. The applicant was to comply with the order within fourteen days from the day on which the judgment was served on him and on pain of a penalty payment (dwangsom) of 5,000 euros (EUR) for each day or part of a day thereafter that he failed to comply, to a maximum of EUR 50,000. The judgment was provisionally executable (uitvoerbaar bij voorraad).

19. The applicant did not appeal. On 9 December 2008 his counsel sent to the counsel of the State documents received from the applicant and his wife, which consisted of the forms that had previously been sent to them by the Tax Inspector (…) and in which they declared that they had held a bank account together at X Bank in Luxembourg after 31 December 1994. Bank statements and portfolio summaries relating to that account were also submitted.

(…)

RELEVANT LEGAL FRAMEWORK AND PRACTICE

(…)

II. EUROPAN UNION LAW

40. In its judgment of 18 October 1989 in Orkem v Commission (…) concerning European competition law, the Court of Justice of the European Communities (“the CJEC”, which on 1 December 2009 became known as the Court of Justice of the European Union (CJEU)) examined the powers of the Commission to obtain information from an undertaking under investigation. In so far as relevant, it held as follows:

“34 Accordingly, whilst the Commission is entitled, in order to preserve the useful effect of Article 11(2) and (5) of Regulation No 17, to compel an undertaking to provide all necessary information concerning such facts as may be known to it and to disclose to it, if necessary, such documents relating thereto as are in its possession, even if the latter may be used to establish, against it or another undertaking, the existence of anti-competitive conduct, it may not, by means of a decision calling for information, undermine the rights of defence of the undertaking concerned.

35 Thus, the Commission may not compel an undertaking to provide it with answers which might involve an admission on its part of the existence of an infringement which it is incumbent upon the Commission to prove.”

41. The European Union courts confirmed this case-law on many occasions, whilst also acknowledging the relevant developments in the caselaw of this Court which took place after the Orkem judgment. Thus, the CJEC referred for example to Funke, Saunders and J.B. v. Switzerland (…) in its ruling of 15 October 2002 in Limburgse Vinyl Maatschappij NV and others v Commission (…) and held that, for the privilege against self-incrimination to apply, “both the Orkem judgment and the recent caselaw of the European Court of Human Rights require, first, the exercise of coercion against the suspect in order to obtain information from him and, second, establishment of the existence of an actual interference with the right which they define” (…). In this judgment the CJEC also clarified that the right of an undertaking, as acknowledged in Orkem, not to be compelled by the Commission to admit their participation in an infringement of European competition law, means that, in the event of a dispute as to the scope of a question, it falls to be determined whether an answer from the undertaking to which the question was addressed was in fact equivalent to the admission of an infringement, such as to undermine the rights of the defence (…).

On 28 April 2010 the General Court of the European Union held that an undertaking could not be recognised as having an absolute right of silence. It considered that the mere fact of an undertaking being obliged to comply with the Commission’s request for the production of documents already in existence could not constitute a breach of the principle of respect for the rights of the defence or impair the right to fair legal process, which offered, in the specific field of competition law, protection equivalent to that guaranteed by Article 6 of the Convention. Moreover, where an undertaking was asked to describe the object, course, results and conclusions of meetings in which it had participated, when it was clear that the Commission suspected that the object of those meetings was to restrict competition, a request of that nature was of such a kind as to require the undertaking concerned to admit its participation in an infringement of the Community competition rules, so that the undertaking was not required to answer questions of that type. In such a situation, undertakings could not claim that their right not to incriminate themselves had been infringed when they had nevertheless, voluntarily, replied to such a request (see Amann & Söhne and Cousin Filterie v Commission (…)).

The Orkem case-law was most recently confirmed and clarified by the CJEU in its judgment of 28 January 2021 in Qualcomm (…). It found that in so far as the case-law arising from Amann & Söhne and Cousin Filterie v Commission (…) ruled out that the mere fact of being obliged to produce documents already in existence could infringe the rights of defence, that case-law could not be interpreted, a contrario, as meaning that any request for the production of a document which could not be regarded as “already in existence” necessarily infringed those rights, in particular the right to avoid self-incrimination (…). An undertaking would only be allowed to evade the obligation to communicate all necessary information where it was compelled to provide answers which might involve the admission on its part of the existence of an infringement (…).

42. In addition, in a judgment of 2 February 2021 – which concerned answers to questions to be provided rather than documentary material and is therefore of less relevance in the context of the present case – the Grand Chamber of the CJEU addressed the privilege against self-incrimination for the first time in the context of a natural person (Consob (…)). With reference to this Court’s judgments in Saunders (…) and Ibrahim and Others v. the United Kingdom (…), the CJEU held that the right to silence would be infringed where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify (…). It considered that the right to silence could not be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which directly incriminate the person questioned, but that it also covered information on questions of fact which may subsequently be used in support of the prosecution and may thus have a bearing on the conviction or the penalty imposed on that person (…). The CJEU specified that its case-law concerning the obligation for undertakings, in the framework of proceedings which may lead to the imposition of sanctions for infringements of EU competition rules, to provide information which may be used to establish the existence of anti-competitive conduct (such as Orkem, (…)) could not be applied by analogy in the determination of the scope of the right to silence of natural persons who are the subject of proceedings for an offence of insider dealing (…).

(…)

THE LAW

ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION

43. The applicant complained under Article 6 § 1 of the Convention that documents concerning a foreign bank account had been obtained from him under coercion for use in tax proceedings in which tax fines were imposed on him, in disrespect of the privilege against self-incrimination. Article 6 § 1 of the Convention reads as follows:

“In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ...”

(…)

General principles

(i) The right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention

60. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case (…). The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (…).

61. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings (…).

62. The Court has found that cases concerning tax surcharges – or tax fines – differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention, and that, consequently, the guarantees of Article 6 under its criminal head will not necessarily apply with their full stringency (…).

(ii) General approach to the privilege against self-incrimination

63. The Court has held that the right to remain silent and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 of the Convention. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (…).

64. The privilege against self-incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but against the obtaining of evidence by coercion or oppression. In this latter context, the Court has held as follows in its judgment in Ibrahim and Others (…):

“... The Court, through its case-law, has identified at least three kinds of situations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. The first is where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify. The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements. The third is where the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning.”

65. For an issue to arise from the perspective of the protection against self-incrimination, therefore, an applicant must firstly have been subject to some form of coercion or compulsion by the authorities (…). Secondly, for a case to fall within the scope of protection of the right not to incriminate oneself, either that compulsion must have been applied for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her, or the case must concern the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution (…).

66. The underlying principle for this is the fact that the right not to incriminate oneself presupposes, in particular, that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention (…).

67. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (…). However, where such evidence has been obtained by a measure which breaches Article 3, the privilege against self-incrimination remains applicable (…).

68. In cases where the privilege against self-incrimination is applicable (…), the Court has held – noting that the right not to incriminate oneself is not absolute (…) – that the degree of compulsion applied will be incompatible with Article 6 where it destroys the very essence of the privilege (…). Not all direct compulsion will destroy the very essence of the privilege against self-incrimination and thus lead to a violation of Article 6. In examining whether, in a given procedure, compulsion has extinguished the very essence of this privilege, the Court will consider, in particular, the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedure and, crucially, the use to which any material so obtained is put (…).

(iii) The privilege against self-incrimination and coercion to supply documents in the context of financial law matters

69. In principle, the privilege against self-incrimination can also apply in situations of coercion to supply documents. In developing its case-law in financial law matters falling under the criminal head of Article 6 § 1 of the Convention, the Court has however made distinctions, in particular as to the pre-existence of such materials and as to whether the authorities were aware of their existence. The following case-law of the Court is of relevance in this context.

70. The case of Funke (…) concerned compulsion in the shape of pecuniary penalties to produce foreign bank statements in the context of a suspicion of infringement of regulations governing foreign exchange controls. In its reasoning the Court placed emphasis on the fact that the customs authorities had sought documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact, and that they had been “unable or unwilling” to procure them by means other than compelling the applicant himself to provide evidence. It held that the special features of customs law could not justify such an infringement of the right to remain silent and not to contribute to incriminating himself and concluded that Article 6 had been breached (…).

71. In J.B. v. Switzerland (…) the tax authorities – having noted that the applicant had made investments with one P. and his companies that had not been declared – attempted to compel him by means of the imposition of fines to submit “all documents concerning the companies in which he had invested money” (…). In the applicant’s opinion, it was clear that the authorities suspected the existence of further items of income and assets which they could not prove, for which reason they requested the information. While the Court did not wish to speculate as to what the nature of such information would have been, it noted that the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion. In view of the persistence with which the tax authorities attempted to achieve their aim, the Court remained unconvinced by the Government’s argument that it could not be said that the authorities had gone out on a “fishing expedition” (…). Against the above background, the Court found a violation of the right under Article 6 § 1 of the Convention not to incriminate oneself.

72. In Allen v. the United Kingdom (…), the Court held that the requirement on the applicant to make a declaration of his assets to the revenue service did not disclose any issue under Article 6 even though a separate penalty was attached to a failure to do so. The Court differentiated Allen from J.B. v. Switzerland on the grounds that the applicant in Allen had not been prosecuted for failing to provide information which might have incriminated him in pending or anticipated criminal proceedings but for the offence of making a false declaration of his assets, which was an offence itself. The Court held that the privilege does not act as a prohibition on the use of compulsory powers to require taxpayers to provide information about their financial affairs for the purpose of securing a correct tax assessment, noting that the obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax is a common feature of the tax systems of member States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it. The Court noted that “the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigations by the revenue authorities”. The Court followed the Allen approach in King v. the United Kingdom (…), which also raised the issue of sanctioning the applicant for making an inadequate tax return.

73. In Chambaz (…) two fines were imposed on the applicant for his refusal to comply with a request from the Swiss fiscal authorities to submit all documents concerning his business dealings with a company and with banks which held assets on that company’s behalf. While appeal proceedings against the imposition of those fines were pending, the federal tax authorities opened an investigation against the applicant for tax evasion.

Relying on Article 6 § 1, the applicant complained of a violation of his right not to incriminate himself due to the fact that he had been fined for his refusal to produce the requested documents which could have been used against him in the investigation for tax evasion. On this point, the Court noted that by fining the applicant, the authorities had put him under pressure to furnish documents which would have provided information on his income and assets. While the Court did not wish to speculate as to the nature of that information, it considered that the applicant could not exclude that any information relating to additional income from non-taxed sources exposed him to being accused of having committed the offence of tax evasion and was of such a nature as to compromise his position in the investigation for tax evasion (…). Even though, when reiterating the general principles (…), it made a reference to Saunders (…) the Court did not refer to the distinction made in that judgment between material the existence of which is dependent on the will of the person concerned, such as replies to questions put, and material, such as already existing documents, that exists independently of that person’s will. It concluded that in the specific circumstances of the case there had been a violation of Article 6 § 1.

(iv) Summary of the above case-law

74. In order for an issue to arise from the perspective of the privilege against self-incrimination, there must be some form of coercion or compulsion exerted on the person concerned. It is furthermore required that either that person is subject to existing or anticipated criminal proceedings – that is to say, a “criminal charge” within the autonomous meaning of Article 6 § 1 –, or incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings is used in a subsequent criminal prosecution (see paragraph 65 above). These may be considered the two prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination (…).

75. Where these prerequisites are met, it is necessary to determine whether the use of evidence obtained by means of coercion or compulsion should nevertheless be considered as falling outside the scope of protection of the privilege against self-incrimination. As it transpires from the Court’s caselaw, the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. When methods of coercion are used with the aim of having an accused person answer questions or make testimonial statements, either orally or in writing, the will to remain silent is clearly not respected and the privilege against self-incrimination thus applies. The privilege does not, however, extend to the use in criminal proceedings of materials obtained from an accused through methods of coercion when these materials have an existence independent of his or her will (…).

76. Where the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in the context of financial law matters is concerned, it may further be deduced from the Court’s case-law (…), that such use does not fall within the scope of protection of the privilege against selfincrimination where the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents – thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings – which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware. That situation is to be distinguished from the situation where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he or she has allegedly committed by forcing him or her to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (…). The latter situation the Court has described as “fishing expeditions”. The Court considers that in that context a parallel may be drawn with testimonial evidence: when a person makes a statement which incriminates him or her, he or she is similarly providing the authorities with information of whose existence those authorities were not yet aware. Where the making of that statement came about as a result of coercion or compulsion, an issue arises under the privilege against self-incrimination, since, as set out above (…), it is incumbent on the prosecution in a criminal case to prove their case without resort to evidence obtained through such methods.

77. Lastly, it follows from the case-law that, regardless of whether or not the authorities are aware of the existence of documentary or other material evidence, if this has been obtained by methods in breach of Article 3, its use will always fall within the scope of the privilege against self-incrimination (…).

78. If the prerequisites for the applicability of the privilege against selfincrimination are met (…), and the use of evidence obtained through coercion or compulsion does fall within the scope of protection of that privilege (…), it is necessary to examine whether the procedure did not extinguish the “very essence” of the privilege, that is to say, to determine the manner in which the overall fairness of the proceedings was affected. For this purpose, it will be necessary to have regard, in turn, to the factors set out in paragraph 68 above: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.

(b) Application of the above principles to the present case

79. Turning to the present case, the Court notes that the applicant complained that, in breach of the privilege against self-incrimination, he had been ordered, by judgment, to provide under the threat of penalty payments documents to the domestic fiscal authorities which were used in tax proceedings in which fines were imposed on him (…). Relying on the Court’s case-law, he argued that there were no grounds for concluding that this situation fell outside the scope of the privilege against self-incrimination (…).

80. The Court observes at the outset that the documents submitted by the applicant consisted of, firstly, two forms completed by the applicant in which he indicated that he had held a bank account at X Bank in Luxembourg and, secondly, bank statements and portfolio summaries relating to that account (…).

81. There is, however, no indication whatsoever in the file that use was made of the two forms in order to establish intent on the part of the applicant as required for the imposition or re-setting of a tax fine as at issue (…). Indeed, the Supreme Court explicitly stated that no use had been made of the forms for the imposition of the tax fine (…). The domestic proceedings solely concerned the use of bank statements and portfolio summaries that had been drawn up by X Bank and related to an account of which the applicant had already been identified as an account holder. That being the case, no issue can arise as to a breach of the right not to incriminate oneself in relation to the forms submitted by the applicant.

82. In examining whether the prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination are met in so far as the use of the bank statements and portfolio summaries is concerned, the Court firstly observes that at the time the provisional measures judge ordered the applicant, on pain of penalty payments, to disclose documents relating to bank accounts held by him abroad after 31 December 1995 (…), a tax fine for his failure to comply with his obligations under section 47 of the Act in respect of capital tax for 1996 had already been imposed on him (…). Secondly, it observes that although, strictly speaking, it might be true that the order of the provisional measures judge did not relate to the capital tax adjustment and tax fine already imposed and in respect of which objection proceedings were pending, it is a matter of fact that those latter proceedings had been adjourned awaiting the outcome of the summary injunction proceedings (…). This adjournment enabled the Tax Inspector subsequently to make use, in the decision on the objection lodged by the applicant against the tax adjustment issued and the accompanying fine imposed for the year 1996 (…), of the bank statements and portfolio summaries that had been provided by the latter pursuant to the order of the provisional measures judge.

83. As the Court has found above (…), the proceedings in which the applicant’s objection and appeals against the tax fine imposed on him were determined fell within the scope of Article 6 of the Convention under its criminal head. Further, the bank statements and portfolio summaries that were used for re-setting the fine were obtained from the applicant by means of compulsion, namely the order of the provisional measures judge for disclosure on pain of substantial penalty payments (…). In this context the Court reiterates that Article 6 § 1 – and thus also the right not to incriminate oneself – applies throughout the entirety of proceedings for “the determination of ... any criminal charge”, including proceedings whereby a sentence is fixed (…). As such, the two prerequisites for applicability of the privilege against selfincrimination have been met (…).

84. The Court will therefore next examine whether the use of the bank statements and portfolio summaries falls within the scope of the protection provided by that privilege (…).

85. The Court has no doubt that these were pre-existing documents. It further considers that the authorities were aware of their existence since it had already been established that the applicant had held a bank account in Luxembourg at the relevant time (…). It can therefore not be said that the authorities were engaging in a “fishing expedition” when they instituted summary injunction proceedings in order for the provisional measures judge to order the applicant to submit certain documents in relation to that account (…). The order subsequently issued by the provisional measures judge, moreover, specifically indicated what documents the applicant was to supply (…). The present case can thus be distinguished from the cases of J.B. v. Switzerland (where the applicant was to provide all documents which he had concerning certain companies; (…)) and Chambaz (where the applicant was fined for his failure to submit all documents concerning his business dealings with a particular company and with banks which held assets on that company’s behalf; (…)). Lastly, the imposition of penalty payments which the applicant would incur if he failed to comply with the order of the provisional measures judge (…) cannot be considered to amount to treatment in breach of Article 3 of the Convention (…).

86. For the above reasons the Court finds that in the circumstances of the present case the use of the bank statements and portfolio summaries concerning the applicant’s account with X bank that were obtained from him by a judicial order for disclosure on pain of penalty payments does not fall within the scope of the protection of the privilege against self-incrimination. There is, therefore, no reason for the Court to proceed to the examination as set out in paragraph 78 above.

87. In the light of the foregoing considerations, the Court concludes that it cannot be said that, due to the use of the aforementioned documents, the applicant was deprived of a fair trial.

88. Accordingly, the Court finds that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.’

24. De rechtspraak van het EHRM inzake het nemo tenetur-beginsel heeft kritiek opgeroepen.24.Op die rechtspraak is ook inderdaad wel wat aan te merken. Zo verdient de algemene overweging in Saunders die het gebruik van wilsonafhankelijk materiaal voor het bewijs in strafzaken buiten de reikwijdte van het ‘right not to incriminate oneself’ plaatste in samenhang met de uitspraken waarin het EHRM die regel interpreteerde en er uitzonderingen op formuleerde (J.B., Jalloh) geen schoonheidsprijs. Tegelijk is er als ik het goed zie niet heel veel kritiek op het uiteindelijke oordeel van het EHRM (schending of niet) in de zaken die ik in het voorgaande besprak.

25. De algemene overwegingen in De Legé trekken op een aantal punten de aandacht. Nieuw is, voor zover ik zie, de formulering van het beslisschema, voortbouwend op eerdere rechtspraak.25.Eerste stap in dat beslisschema zijn de twee voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, wil een ‘issue’ in verband met ‘the protection against self-incrimination’ rijzen (§ 65 en 74). De eerste is dat er sprake moet zijn van ‘some form of coercion or compulsion by the authorities’. De tweede voorwaarde is dat ofwel de druk is toegepast met het doel informatie te verkrijgen ‘which might incriminate the person concerned’ in hangende of verwachte strafzaken tegen hem of haar, ofwel belastende informatie die door dwang is verkregen buiten de context van ‘criminal proceedings’ wordt gebruikt in ‘a subsequent criminal prosecution’. De tweede stap houdt in dat het niet moet gaan om gebruik in een strafzaak van materiaal ‘which has an existence independent of the will of the suspect’ (§ 67, 75). Bij dergelijk materiaal is ‘the privilege against self-incrimination’ alleen van toepassing als het in strijd met art. 3 EVRM verkregen is. De derde stap betreft de beoordeling in concreto: ‘the degree of compulsion’ is onverenigbaar met art. 6 EVRM ‘where it destroys the very essence of the privilege’ (§ 68, 78). Het EHRM noemt drie factoren die het daarbij in ogenschouw neemt: ‘the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedure and, crucially, the use to which any material so obtained is put’.

26. Eerder had het EHRM in Jalloh vier factoren genoemd die bij de beoordeling in concreto van belang waren. In De Legé is ‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue’ als factor weggevallen. Verder voegt het EHRM (in § 68, maar niet in § 78) het woord ‘crucially’ toe voor ‘the use to which any material so obtained is put’. Het is de vraag hoe de toevoeging van dit woord in een opsomming van factoren die naast de kennelijk cruciale factor ook twee andere bevat moet worden begrepen. Wellicht heeft het EHRM er vooral mee willen aangeven dat deze factor van cruciaal belang is in de tweede categorie gevallen die het eerder heeft geïdentificeerd; die welke ‘concern the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution’ (§ 65). Gebruik is in deze gevallen een noodzakelijke voorwaarde voor een schending. In de eerste categorie, de gevallen waarin de dwang is toegepast ‘for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her’ behoeft de dwang geen resultaat te hebben gehad; het gebruik dat van het verkregen materiaal is gemaakt kan dan moeilijk van doorslaggevend belang zijn.

27. De vraag rijst voorts hoe de factoren die volgens het EHRM bij de beoordeling in concreto de doorslag geven zich verhouden tot het criterium dat bij het vaststellen van een schending leidend is. Het criterium noemt alleen ‘the degree of compulsion’ (eerste zin van § 68); bij de factoren wordt ook de ‘nature’ van de druk genoemd (laatste zin van § 68). Dat de ‘nature’ mede bepalend is volgt bijvoorbeeld uit O’Halloran en Francis, waarin – naar ik begrijp – niet zozeer uit de mate van druk (de hoogte van de – verwachte of maximale – straf) als wel uit de aard daarvan (onderdeel van een ‘regulatory regime’) werd afgeleid dat art. 6 EVRM niet was geschonden. Ook het gebruik van het verkregen materiaal achteraf is niet bepalend voor de ‘degree of compulsion’ die is uitgeoefend om het materiaal te verkrijgen. Misschien kunnen de woorden ‘degree of’ beter uit de eerste zin van § 68 worden weggedacht; zij keren in § 78 ook niet terug.

28. Nieuw zijn (voorts) de overwegingen inzake ‘the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in the context of financial law matters’ die het EHRM formuleert (§ 76). Onder het kopje ‘The privilege against self-incrimination and coercion to supply documents in the context of financial law matters’ vat het EHRM rechtspraak die hiervoor is besproken samen. In de ‘Summary of the above case-law’ bespreekt het EHRM eerst in het algemeen de mogelijkheid dat gevallen waarin aan de voorwaarden voor een schending is voldaan, toch buiten de ‘scope of protection of the privilege against self-incrimination’ vallen (§ 75). Daarna, en dat is nieuw, gaat het EHRM specifiek in op het gebruik van ‘documentary evidence’ dat onder dreiging met straffen is verkregen in de context van ‘financial law matters’ (§ 76). De gekozen benadering duidt erop dat het EHRM de beoordeling van dwang in verband met schriftelijk bewijs enigszins wil losweken van die van dwang in verband met (ander) wilsonafhankelijk materiaal.

29. Het EHRM formuleert in § 76 een regel voor ‘the use of documentary evidence in financial law matters’. Het EHRM leidt uit eigen rechtspraak af dat zulk gebruik niet onder de ‘scope of protection of the privilege against self-incrimination’ valt als de autoriteiten kunnen aantonen dat ‘the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents’ die relevant zijn voor het betreffende onderzoek en van het bestaan waarvan de autoriteiten ‘aware’ zijn. Het EHRM onderscheidt deze schriftelijke stukken van documenten ‘created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings’.26.Voortbouwend op dat onderscheid, zo begrijp ik, maakt het EHRM bij de ‘Application of the above principles to the present case’ in De Legé onderscheid tussen ‘two forms completed by the applicant in which he indicated that he had held a bank account’ en ‘bank statements and portfolio summaries’ (§ 80). Het EHRM stelt vast dat er ‘no indication whatsoever in the file’ is dat van de ‘two forms’ gebruik is gemaakt, zodat ‘no issue can arise as to a breach of the right not to incriminate oneself in relation to the forms’ (§ 81). Van de andere documenten wordt wel vastgesteld dat zij ‘were used in tax proceedings in which fines were imposed on him’ (§ 79).

30. Voor toepasselijkheid van de uitzondering is niet alleen vereist dat de autoriteiten kunnen aantonen dat de druk gericht is op het verkrijgen van ‘pre-existing documents’. Zij moeten ook aantonen dat de druk gericht is op het verkrijgen van ‘specific’ documents, die ‘relevant for the investigation in question’ zijn en waarvan de autoriteiten ‘aware’ zijn (§ 76). Het EHRM maakt ter verduidelijking een onderscheid met de situatie waarin de autoriteiten een individu proberen te dwingen bewijs te verschaffen van ‘offences he or she has allegedly committed by forcing him or her to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it’. Het EHRM spreekt van ‘fishing expeditions’. Dat het enkel geloven dat documenten bestaan niet volstaat om druk te mogen uitoefenen teneinde ze in handen te krijgen, verheldert vooral de eis dat de autoriteiten ‘aware’ moeten zijn van de documenten.

31. Het EHRM trekt vervolgens een ‘parallel’ met ‘testimonial evidence’. Als een persoon een verklaring aflegt ‘which incriminates him or her’ verschaft hij of zij de autoriteiten ‘similarly (…) information of whose existence those authorities were not yet aware’. Uit de context en bewoordingen van deze zin kan worden afgeleid dat het EHRM deze vergelijking maakt om te verhelderen waarom druk die wordt uitgeoefend om ‘pre-existing documents’ te verkrijgen van welker bestaan de autoriteiten niet ‘aware’ zijn binnen de reikwijdte van het ‘right not to incriminate oneself’ valt. Het is de vraag of deze vergelijking, op zichzelf beschouwd, de geformuleerde rechtsregel verheldert. De verklaring waarin een persoon zichzelf beschuldigt, kan ook informatie bevatten waarmee de autoriteiten bekend waren. Anders gezegd: de kenmerken van ‘testimonial evidence’ verklaren niet waarom het privilege alleen bescherming biedt bij dwang tot het verstrekken van documenten waar de autoriteiten niet reeds van afwisten.

32. De vergelijking verheldert de geformuleerde rechtsregel mogelijk wel als de vermoedelijke achtergrond daarvan bij de interpretatie wordt betrokken. Die achtergrond lijkt gelegen te zijn in rechtspraak van het Supreme Court van de Verenigde Staten.27.Het vijfde amendement bij de Amerikaanse grondwet houdt onder meer in dat niemand ‘shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself’. Dit amendement ziet op ‘witness testimony’. Uit Fisher v. United States kan evenwel worden afgeleid dat ook een verplichting tot het overhandigen van documenten onder de reikwijdte van het amendement kan vallen. Die uitkomst wordt bereikt door een vergelijking met ‘testimonial evidence’: ‘The act of producing evidence in response to a subpoena nevertheless has communicative aspects of its own, wholly aside from the contents of the papers produced. Compliance with the subpoena tacitly concedes the existence of the papers demanded and their possession or control by the taxpayer. It also would indicate the taxpayer’s belief that the papers are those described in the subpoena.’ Maar in het concrete geval was het amendement niet geschonden: ‘The existence and location of the papers are a foregone conclusion, and the taxpayer adds little or nothing to the sum total of the Government’s information that he, in fact, has the papers. (…) The question is not of testimony, but of surrender’.28.Mogelijk gaat ook het EHRM ervanuit dat het bij dwang gericht op het overhandigen van materiaal waarvan de autoriteiten op de hoogte zijn gaat om ‘surrender’, en dat een gelijkstelling met ‘testimonial evidence' (en de toepasselijkheid van het ‘privilege against self-incrimination’) alleen aan de orde is bij materiaal waarvan de autoriteiten nog niet op de hoogte waren.29.

33. Dat het EHRM in De Legé een regel formuleert voor het gebruik van ‘documentary evidence’ in ‘financial law matters’ roept in de eerste plaats de vraag op of buiten die context andere rechtsregels van toepassing zijn op het gebruik van dergelijk bewijsmateriaal. Dat de geformuleerde regel alleen ziet op het gebruik roept in de tweede plaats de vraag op of zij ook van betekenis is voor de verkrijging van dergelijk bewijsmateriaal.

34. Naar het mij voorkomt kunnen aan de overwegingen in De Legé een aantal aanwijzingen worden ontleend dat de normering van het gebruik van ‘documentary evidence’ buiten die context niet wezenlijk anders ligt. Een eerste aanwijzing volgt uit de tekst en opbouw van die overwegingen. Het EHRM zet in § 69 voorop dat het ‘privilege against self-incrimination can also apply in situations of coercion to supply documents’. En vervolgt met de vaststelling dat het EHRM terzake rechtsregels heeft ontwikkeld in zaken die ‘financial law matters’ betreffen. Dat het ‘right not to incriminate oneself’ van toepassing kan zijn bij dwang om documenten te overhandigen wordt derhalve in den brede erkend. De beperking tot ‘financial law matters’, een term die het EHRM nergens nader omschrijft, vloeit vooral voort uit de onderwerpen die in eerdere arresten aan de orde waren. Het EHRM noemt ook geen argument dat zou meebrengen dat het buiten deze context anders ligt.

35. Een tweede aanwijzing volgt uit de vergelijking die het EHRM trekt met ‘testimonial evidence’. De persoon die een verklaring aflegt die hem of haar beschuldigt, verschaft de autoriteiten ‘similarly’ informatie van het bestaan waarvan zij eerder niet afwisten. En als zo’n verklaring het resultaat is van ‘coercion or compulsion’ rijst (naar ik begrijp: altijd) ‘an issue under the privilege against self-incrimination’. Die verklaring kan ook op een strafzaak betrekking hebben die andere dan ‘financial law matters’ betreft. Het is niet eenvoudig in te zien waarom de gemaakte vergelijking dan niet op zou gaan. Ook de vermoedelijke achtergrond van de geformuleerde rechtsregel in rechtspraak van het Supreme Court wijst niet in die richting. De toepasselijkheid van de rechtsregels uit Fisher v. United States wordt voor zover ik zie ook niet tot ‘financial law matters’ beperkt.

36. Een en ander doet er evenwel niet aan af dat het EHRM in De Legé enkel een (specifiek) regime voor ‘the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in financial law matters’ formuleert. Dat brengt mee dat moet worden nagegaan in welke richting andere regimes die op het gebruik van afgedwongen ‘documentary evidence’ in strafzaken zien van het regime in ‘financial law matters’ zouden kunnen afwijken.

37. De Legé zelf bevat een aanwijzing dat in andere dan ‘financial law matters’ minder ruimte is voor het gebruik van afgedwongen informatie. Het EHRM overweegt in het kader van de ‘general principles’ dat ‘cases concerning tax surcharges – or tax fines – differ from the hard core of criminal law for the purpose of the Convention, and that, consequently, the guarantees of Article 6 under its criminal head will not necessarily apply with their full stringency’ (§ 62). Dat zou erop duiden dat aan het nemo tenetur-beginsel in de regel meer gevolgen verbonden zijn als de waarborgen van art. 6 EVRM in volle omvang gelden.30.

38. Een tweede vraag is, als gezegd, of de geformuleerde regel ook van betekenis is voor de verkrijging van bewijsmateriaal. Naar het mij voorkomt ligt het in de rede deze vraag bevestigend te beantwoorden. De rechtspraak die het hof weergeeft onder het kopje ‘The privilege against self-incrimination and coercion to supply documents in the context of financial law matters’ ziet namelijk – zo volgt al uit dat kopje - ook niet alleen op het gebruik van bewijsmateriaal. In Funke werd geklaagd over de druk die op Funke was uitgeoefend om documenten af te geven. Dat was ook het geval in J.B. en Chambaz. Die druk leverde in deze gevallen een schending van art. 6 EVRM op. Op die rechtspraak wordt in § 76 voortgebouwd. Dat het EHRM in die overweging alleen spreekt over ‘the use of documentary evidence’ lijkt in de eerste plaats verklaard te worden door het verband met de voorafgaande overweging, waarin het EHRM aangeeft dat het gebruik van – kort gezegd – wilsonafhankelijk materiaal buiten ‘the scope of protection of the privilege against self-incrimination’ valt. En een verklaring lijkt in de tweede plaats gelegen in de omstandigheid dat het in De Legé gaat om een geval dat ‘the use of compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution’ betreft (vgl. § 65). Waar het gaat om dwang die is uitgeoefend met enkel een strafrechtelijk doel, en die daarin derhalve zijn rechtvaardiging dient te vinden, stelt de in De Legé geformuleerde benadering beperkingen.

39. Dat het onder dwang verkrijgen van bewijs daarbij niet in alle situaties in strijd komt met art. 6 EVRM blijkt in het bijzonder uit O’Halloran en Francis, waarin het EHRM er de aandacht op vestigde dat iedereen die een auto aanschaft en daarin gaat rijden daarmee verantwoordelijkheden en verplichtingen op zich neemt. Dat is ook in het licht van een belangrijke ratio van het nemo tenetur-beginsel een relevante omstandigheid; wie kentekenhouder wordt van een auto, kiest er zelf voor iets van de procesautonomie die hij in andere context geniet op te geven. Het EHRM wijst er voorts op dat de politie alleen naar de identiteit van de bestuurder mocht vragen, en dat het onderzoek dus een beperkt karakter had. O’Halloran en Francis maakt duidelijk dat in een bijzonder ‘regulatory regime’ zelfs een informatieplicht die met een spreekplicht kan worden gelijkgesteld door de beugel kan.

40. Buiten situaties waarin betrokkenen ervoor gekozen hebben zich te onderwerpen aan een regime waarin verantwoordelijkheden en verplichtingen besloten liggen, kan – meen ik – niet worden aangenomen dat (als regel) dwang tot het verschaffen van ‘documentary evidence’ toelaatbaar zou zijn die het EHRM in het kader van ‘financial law matters’ niet aanvaardbaar acht.

41. Een belangrijke vraag is hoe het criterium dat het EHRM geeft bij ‘documentary evidence’ in concreto zal worden ingevuld. Wanneer mag worden aangenomen dat de druk (alleen) gericht is op het verkrijgen van ‘specific pre-existing documents’; wanneer kan worden aangenomen dat die documenten ‘relevant for the investigation in question’ zijn, en wanneer mag worden aangenomen dat autoriteiten van hun bestaan ‘aware’ zijn?

42. In verband met het specifieke van de documenten is (de samenvatting van) het vonnis van de voorzieningenrechter die het EHRM in De Legé geeft (§ 18) een indicatie. Het EHRM spreekt over een verplichting tot het verstrekken van ‘the documents indicated on that form, including copies of all bank statements of the account(s) concerned covering the period between 1 January 1996 and 31 December 2000’. Dat de verzochte documenten voldoende specifiek waren wordt, zo begrijp ik, afgeleid uit de omstandigheid dat de verzochte documenten op het formulier dat betrokkene diende in te vullen omschreven waren, dat het (zo volgt uit de context) alleen ging om documenten betreffende buitenlandse bankrekeningen, en dat de periode waarop het verzoek betrekking heeft nauwkeurig begrensd is. Dat het de autoriteiten nog niet duidelijk was om precies welke bankrekening(en) het ging (dat moest betrokkene op het formulier verklaren) ontneemt aan de verzochte documenten (zo begrijp ik) niet het specifieke karakter.

43. In De Legé was het kort geding aangespannen door de Staat en stond het in het teken van een onderzoek door de Belastingdienst dat verband hield met door de betrokkene verschuldigde belastingen. Tegen die achtergrond is het verzoek om de omschreven specifieke documenten te verstrekken over de jaren waar het onderzoek op zag bij alle buitenlandse bankrekeningen van de betrokkene, naar ik begrijp, ‘relevant for the investigation in question’. Bij een strafrechtelijk onderzoek dat gericht is op het ophelderen van een specifieke verdenking is deze eis naar het mij voorkomt een wezenlijke beperking. De verdenking terzake van het onderzochte feit kan een vordering tot het verstrekken van specifieke documenten die eraan kunnen bijdragen deze verdenking op te helderen rechtvaardigen, maar legitimeert – meen ik – in het licht van dit vereiste niet een verzoek tot het verstrekken van (specifieke) documenten waarmee de verdachte de autoriteiten op de hoogte brengt van andere strafbare feiten.

44. Dat de autoriteiten op de hoogte waren van het bestaan van de betreffende documenten leidt het EHRM, zo begrijp ik, af uit de omstandigheid ‘that the authorities were aware of their existence since it had already been established that the applicant had held a bank account in Luxembourg at the relevant time’ (§ 85). Het EHRM eist, zo leid ik daaruit af, niet dat de autoriteiten op de hoogte zijn van de precieze documenten. Vereist is in ieder geval wel dat de autoriteiten ervan op de hoogte zijn dat de betrokkene over documenten beschikt die onder de omschrijving van de vordering vallen. Die wetenschap elimineert het risico van een ‘fishing expedition’ en voorkomt dat de betrokkene zelf documenten gaat vervaardigen die onder de omschrijving vallen om aan de vordering te kunnen voldoen.

45. Niet meteen duidelijk is hoe de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het mededingingsrecht die het EHRM in De Legé noemt (§ 40-42) zich tot de door het EHRM geformuleerde rechtsregels inzake ‘documentary evidence’ verhoudt. In Orkem overwoog het HvJEG in 1989 (Funke was nog niet gewezen) dat de Commissie de onderneming niet kan verplichten ‘antwoorden te geven, waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen’ (§ 35).31.De formulering maakt duidelijk dat het HvJEG vooral de bewijswaarde van de informatie centraal stelde.

46. In Amann & Söhne en Cousin Filterie heeft het Gerecht (vijfde kamer), daarop voortbouwend (§ 325), overwogen dat de verplichting om ‘zuiver feitelijke vragen van de Commissie te beantwoorden en gevolg te geven aan haar verzoeken om overlegging van reeds bestaande documenten’ hoe dan ook geen schending van het recht op een eerlijk proces oplevert omdat niets ‘de adressaat van een verzoek om inlichtingen (belet) om later (…) aan te tonen dat de in zijn antwoorden uiteengezette feiten of de overgelegde documenten een andere betekenis hebben dan de Commissie daaraan heeft gegeven’ (§ 328).32.Maar wanneer de Commissie in een verzoek om inlichtingen ‘niet alleen feitelijke vragen stelt en om overlegging van bestaande documenten verzoekt, maar een onderneming ook verzoekt, het voorwerp en het verloop, alsook de resultaten of de conclusies te beschrijven van diverse bijeenkomsten die zij heeft bijgewoond, terwijl het duidelijk is dat de Commissie vermoedt dat deze bijeenkomsten tot doel hadden de mededinging te beperken, verplicht dit verzoek de ondervraagde onderneming als het ware, haar deelneming aan een inbreuk op de communautaire mededingingsregels toe te geven’ (§ 329). In deze overwegingen wordt bij bestaande documenten die antwoorden bevatten op feitelijke vragen niet de eis gesteld dat het om specifieke documenten gaat van welker bestaan de Commissie op de hoogte is.

47. In Qualcomm heeft het HvJEU de rechtspraak die voortvloeit uit Amann & Söhne en Cousin Filterie vervolgens aldus uitgelegd ‘dat deze rechtspraak, voor zover daarmee wordt uitgesloten dat de verplichting om reeds bestaande documenten over te leggen de rechten van de verdediging schendt, a contrario niet aldus kan worden uitgelegd dat elk verzoek om overlegging van een document dat niet als „reeds bestaand” kan worden aangemerkt, noodzakelijkerwijs een inbreuk vormt op deze rechten, in het bijzonder op het recht om niet bij te dragen aan de eigen beschuldiging’ (§ 146).33.Het HvJEU overweegt dat uit eerdere rechtspraak volgt dat ‘een onderneming zich slechts kan onttrekken aan de verplichting om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken (…) wanneer zij anders antwoorden zou moeten geven waarmee zij erkent dat er sprake is van een inbreuk’. Dat was in casu niet het geval aangezien verzoekers ‘geen enkel concreet argument hadden aangevoerd waaruit kon blijken dat het feit dat zij ter beantwoording van de vragen van de Commissie genoopt waren de gevraagde feitelijke gegevens te formaliseren in een document dat de Commissie in staat moest stellen deze gegevens gemakkelijker te begrijpen, op zich schending van het recht om niet aan de eigen beschuldiging bij te dragen kon opleveren’ (§ 147). Aldus neemt het HvJEU niet het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal tot uitgangspunt maar het criterium dat het al vanaf Orkem centraal stelt. Mogelijk kunnen de rechtspraak van het HvJEU inzake het mededingingsrecht en de rechtspraak van het EHRM het best in onderlinge samenhang worden begrepen vanuit de gedachte dat het bij mededingingsrecht om een specifiek ‘regulatory regime’ gaat waarin ook een verplichting tot het verstrekken van wilsafhankelijke informatie door de beugel kan. Zolang het maar niet gaat om een verplichting tot het verstrekken van antwoorden die het bewijs van de overtreding opleveren.

48. Dat het bij (deze rechtspraak inzake) het mededingingsrecht om een specifiek regime gaat, kan ook worden afgeleid uit het door het EHRM aangehaalde Consob, waarin de interpretatie van de artikelen 47 en 48 van het Handvest aan de orde was.34.Art. 47, tweede alinea, geeft eenieder het recht op een eerlijk en openbare behandeling van zijn zaak. Art. 48, eerste lid, van het Handvest bepaalt dat eenieder tegen wie een vervolging wordt ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Art. 48, tweede lid, bepaalt dat aan eenieder tegen wie een vervolging is gesteld de eerbiediging van de rechten van de verdediging wordt gegarandeerd. Het HvJEU bespreekt eerst rechtspraak van het EHRM en leidt daaruit onder meer af dat het zwijgrecht redelijkerwijs niet kan worden beperkt ‘tot bekentenissen van wandaden of opmerkingen die de ondervraagde persoon rechtstreeks in opspraak brengen’, maar ook van toepassing is ‘op informatie over feitelijke kwesties die later kan worden gebruikt om de tenlastelegging te staven en aldus van invloed kan zijn op de schuldigverklaring of de sanctie die aan deze persoon wordt opgelegd’ (§ 40). Het HvJEU overweegt vervolgens dat de genoemde artikel(led)en van het Handvest ‘het zwijgrecht omvatten van een natuurlijke persoon “tegen wie een vervolging is ingesteld”’ en dat dit recht zich er onder andere tegen verzet ‘dat een dergelijke persoon een sanctie wordt opgelegd voor zijn weigering om de bevoegde autoriteit krachtens richtlijn 2003/6 of verordening nr. 596/2014 antwoorden te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is’ (§ 45). Aan deze analyse wordt, aldus het HvJEU, ‘niet afgedaan door de rechtspraak van het Hof inzake de mededingingsregels van de Unie’ (§ 46). ‘Ten eerste heeft het Hof in dit verband namelijk ook geoordeeld dat deze onderneming niet kan worden verplicht antwoorden te geven waardoor zij het bestaan van een dergelijke inbreuk zou moeten erkennen’ (§ 47). ‘Ten tweede ziet de in de twee vorige punten van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak, zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, op procedures die kunnen leiden tot de oplegging van sancties aan ondernemingen en ondernemersverenigingen. Zij kan niet naar analogie worden toegepast wanneer de reikwijdte moet worden vastgesteld van het zwijgrecht van natuurlijke personen, zoals DB, tegen wie een procedure wegens handel met voorwetenschap is ingesteld’ (§ 48). Voor ondernemingen en ondernemersverenigingen is (in het kader van het mededingingsrecht) naar het oordeel van het HvJEU een ander regime gerechtvaardigd.

49. Het EHRM vermeldt niet dat in het kader van de Europese Unie ‘Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn’ tot stand is gekomen.35.Artikel 7, tweede lid, bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen ‘dat verdachten of beklaagden het recht hebben om zichzelf niet te belasten’. Het derde lid bepaalt vervolgens: ‘De uitoefening van het recht om zichzelf niet te belasten mag de bevoegde autoriteiten niet beletten bewijsmateriaal te vergaren dat rechtmatig wordt verkregen door gebruik van legale dwang en dat onafhankelijk van de wil van de verdachten of beklaagden bestaat’. In de overwegingen bij de richtlijn wordt vermeld dat het recht om zichzelf niet te belasten ‘een belangrijk aspect van het vermoeden van onschuld (is) . Wanneer verdachten en beklaagden wordt gevraagd verklaringen af te leggen of vragen te beantwoorden, mogen zij niet worden gedwongen bewijzen of documenten over te leggen of inlichtingen te verstrekken die tot zelfincriminatie kunnen leiden’ (ov. 25). Het recht om zichzelf niet te belasten impliceert ‘dat de bevoegde autoriteiten verdachten of beklaagden niet tegen hun wil mogen dwingen informatie te verstrekken. Bij de beoordeling of sprake is van schending van het recht om te zwijgen of het recht om zichzelf niet te belasten moet rekening worden gehouden met de uitleg die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geeft aan het recht op een eerlijk proces uit hoofde van het EVRM’ (ov. 27). In het licht van de bewoordingen van artikel 7 en de genoemde overwegingen ga ik ervanuit dat de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen in lijn zijn met de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder ook De Legé. Dat is wellicht ook de achtergrond van het niet vermelden van de richtlijn door het EHRM.

50. Art. 19, eerste lid, WED bepaalt dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn in het belang van de opsporing ‘inzage te vorderen van gegevens en bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is’. De formulering van deze bepaling is op 1 januari 1998 aangepast.36.Die aanpassing strekte ertoe de formulering ‘te harmoniseren ten opzichte van de toezichtsbevoegdheden omschreven in artikel 5.2 Awb. (…) Deze wijzigingen beogen geen veranderingen aan te brengen in de voorwaarden waaronder de WED-bevoegdheden mogen worden uitgeoefend en zoals deze blijken uit de jurisprudentie’.37.In art. 19, eerste lid, WED is bij deze gelegenheid de clausule ‘in het belang van de opsporing’ ingevoegd. ‘Deze clausule maakte duidelijk dat ‘de WED-bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend met als uitsluitend doel een strafrechtelijke afdoening’.

51. De bevoegdheid vertoont een zekere verwantschap met art. 18, eerste lid, WED, dat opsporingsambtenaren bevoegd verklaard ‘uitlevering’ van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te vorderen. Het bevel tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen kan bij toepassing van de bevoegdheden die in de artikelen 96a en 105 Sv zijn opgenomen niet aan de verdachte worden gegeven. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat deze beperking niet doorwerkt naar bevoegdheden tot uitlevering in bijzondere wetten.38.Daaruit volgt – a fortiori – dat er geen grond is om een dergelijke beperking bij de bevoegdheid tot het vorderen van inzage uit de wetssystematiek af te leiden.

52. Uw Raad heeft zich eerder uitgesproken over de vraag of een vordering op grond van artikel 19 WED verenigbaar was met (het nemo tenetur-beginsel en) artikel 6 EVRM. In een arrest van 21 oktober 1997, dus voordat het EHRM zich had uitgesproken in onder meer J.B. en Chambaz, was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij opzettelijk niet had voldaan aan een krachtens artikel 19, eerste lid, WED door een opsporingsambtenaar gedane vordering om de registratiebladen die werden gebezigd door bemanningsleden die bij een rechtspersoon in dienstbetrekking waren ter inzage te geven.39.In cassatie werd geklaagd dat het hof het verweer dat deze vordering in strijd was met artikel 6 EVRM ten onrechte had gepasseerd. Uw Raad verwierp het middel met een verwijzing naar Saunders; daaruit werd afgeleid dat artikel 6, eerste lid, EVRM ‘zich niet verzet tegen het gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat’.

53. Borgers en Kooijmans wijzen ook op andere oudere rechtspraak van Uw Raad waarin is neergelegd dat het aan artikel 29 Sv ten grondslag liggende beginsel zich niet verzet tegen een verplichting tot het afgeven van administratieve bescheiden, ook niet als al een verdenking bestaat of door de afgifte van die bescheiden een verdenking ontstaat.40.Zij signaleren dat Uw Raad in een arrest uit 2006 spreekt over ‘het recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen’.41.Zij leiden uit die formulering af dat Uw Raad de mogelijkheid openliet ‘dat die informatie en opheldering uit iets anders dan een mondelinge of schriftelijke verklaring bestaat’. Uit arresten van 21 december 2010 en 5 juli 2011 lijkt evenwel te kunnen worden afgeleid dat Uw Raad voor de vraag of het nemo tenetur-beginsel geschonden is, doorslaggevend achtte of het ging om (gebruik tot het bewijs van) ‘een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte’.42.

54. Uit de bespreking van De Legé volgt dat de belastingkamer van Uw Raad zich na Chambaz heeft uitgelaten over het nemo tenetur-beginsel. De civiele kamer wees daaraan voorafgaand op 12 juli 2013 al een arrest waarin op dit beginsel werd ingegaan.43.A-G Wattel leidde in zijn conclusie voor dit arrest uit (in het bijzonder) J.B af dat van wilsonafhankelijk materiaal sprake is als (i) het materiaal reeds bestaat op het moment van vorderen en (ii) de vorderende overheidsinstanties er de hand op kunnen leggen ‘door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen (zonder afgedwongen actieve medewerking van de verdachte) zoals doorzoeking en inbeslagneming (…), een telefoontap, een ademproef, of de afname van urine- of bloedmonsters of wangslijm’ (randnummer 6.7; vgl. ook 6.3). Wattel leidde uit Chambaz af dat ‘zodra de om medewerking gevraagde belastingplichtige niet kan uitsluiten dat zijn medewerking (mede) strekt tot bewijsverwerving ten dienste van een mogelijke strafvervolging ter zake van dezelfde feiten, zijn weigering om mee te werken niet bestraft mag worden met’ een hoge geldsanctie laat staan een vrijheidsbenemende straf en dat als Staten dat onwenselijk vinden ‘zij procedurele garanties moeten inbouwen dat de afgedwongen heffingsinformatie niet gebruikt wordt voor substantiëring van een criminal charge ter zake van dezelfde feiten’ (randnummer 7.4).

55. De civiele kamer gaf in het arrest een ruimere omschrijving van wilsonafhankelijk materiaal: ‘bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’ (rov. 3.6). De civiele kamer overwoog voorts: ‘In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing’. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag volgens de civiele kamer ‘niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige’ (rov. 3.9).

56. Kort voordat de belastingkamer het arrest wees dat in De Legé bij het EHRM voorlag, wees de civiele kamer (op 24 april 2015) weer enkele arresten waarin op het nemo tenetur-beginsel werd ingegaan.44.Daarin werd wel een uitzondering aangenomen op de mogelijkheid om tot het verstrekken van materiaal te verplichten: ‘De omstandigheid dat art. 47 AWR een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden’ (rov. 3.6.3).

57. De civiele kamer herhaalde voorts de omschrijving van wilsonafhankelijk materiaal uit het arrest van 12 juli 2013 als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Daaruit volgt ‘dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ (…) is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene)’ (rov. 3.7.2).

58. De strafkamer van Uw Raad heeft zich in een arrest van 15 juni 2021 over het nemo tenetur-beginsel uitgelaten.45.Het arrest betrof de op marktdeelnemers rustende verplichting om de bevoegde instanties onverwijld in kennis te stellen van elk voorval dat erop kan wijzen dat in de handel te brengen geregistreerde stoffen ‘wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen’. Uw Raad was van oordeel dat ’s hofs oordeel dat ‘de veroordeling wegens het niet-nakomen van deze verplichting tot het verstrekken van informatie geen schending van het (…) nemo tenetur-beginsel oplevert’, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde. Daaraan deed volgens Uw Raad niet af ‘dat als die verplichting wel wordt nageleefd het gevolg daarvan kan zijn dat een verdenking ontstaat ter zake van overtreding van de Opiumwet’. Uw Raad achtte van belang dat de verplichting om de bevoegde autoriteiten in kennis te stellen van een voorval ertoe strekt ‘het door de Verordening beoogde toezicht mogelijk te maken en de bevoegde instanties in staat te stellen hun controle- en toezichtstaken uit te oefenen’. Artikel 6 EVRM en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM konden volgens Uw Raad wel ‘meebrengen – mede gelet op de zwaarte van de op het opzettelijk niet-naleven van artikel 8 lid 1 Verordening gestelde straf – dat op grond van deze bepaling verstrekte informatie niet mag worden gebruikt voor het bewijs van een door de verstrekker van die informatie begaan strafbaar feit, voor zover die informatie een door hem afgelegde, al dan niet in een document vervatte, verklaring betreft’. De te verstrekken informatie bestond in dit geval uit wilsafhankelijk materiaal; dat beperkt de relevantie van dit arrest voor deze strafzaak.

59. De spanning tussen de meldplicht en het nemo tenetur-beginsel die in dit arrest naar voren komt is nadien sterk beperkt door de antwoorden die het Hof van Justitie heeft gegeven op prejudiciële vragen inzake deze meldplicht.46.

60. Al met al kan uit rechtspraak van de civiele kamer van Uw Raad inmiddels worden afgeleid dat vorderingen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen onder omstandigheden niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een ‘fishing expedition’ inhouden. De strafkamer van Uw Raad heeft zich voor zover ik zie nadien nog niet uitgelaten over de vraag of het (opzettelijk) niet voldoen aan een vordering tot het verstrekken van gegevens die een ‘fishing expedition’ inhoudt in verband met art. 6 EVRM onder nader omschreven omstandigheden niet strafbaar is.

61. Het middel ziet op ’s hofs oordeel dat ‘de aan de verdachte gerichte vordering op grond van artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel omdat (i) de gevorderde gegevens als eventuele bewijsmiddelen gebruikt kunnen worden ten behoeve van de andere strafzaak waarin tegen de verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond en (ii) de gevorderde gegevens niet eigenmachtig door de politie verkregen konden worden’. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk zijn. De achter (i) vermelde omstandigheid zou vooral van belang zijn in het kader van stap 1 in het toetsingskader van De Legé en nog niets zeggen ‘over de vraag of de gevorderde documenten materiaal betreffen dat binnen de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel valt (stap 2 van het toetsingskader)’. En dat zou niet anders worden door de achter (ii) vermelde omstandigheid, nu de enkele omstandigheid dat bepaald bewijsmateriaal niet kan worden verkregen zonder medewerking van de betrokkene niet meebrengt dat dit materiaal als ‘wilsafhankelijk’ moet worden gekwalificeerd. Derhalve zou ’s hofs beslissing getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

62. De tenlastelegging betreft het opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens artikel 19, eerste lid, WED. Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van de WED gedaan door een opsporingsambtenaar, is een economisch delict, en wel een misdrijf dat met een maximale gevangensstraf van twee jaren en een geldboete van de vijfde categorie is bedreigd (artikelen 26, 1 onder 5o, 2, vijfde lid en 6, eerste lid, onder 2o, WED). Daarin ligt besloten dat ingeval een vordering krachtens artikel 19 WED wordt gedaan sprake is van ‘some form of coercion or compulsion by the authorities’. Het hof heeft voorts overwogen dat de gevorderde gegevens ‘als eventuele bewijsmiddelen ten behoeve van een andere strafzaak waarin tegen de verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond, gebruikt kunnen worden’. Daaruit kan worden afgeleid dat ook is voldaan aan het vereiste dat de druk is toegepast ‘for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her’ (De Legé § 65, zie ook § 74). Naar ik begrijp bestrijdt de steller van het middel ook niet dat aan deze beide eisen (‘stap 1’) is voldaan. Waar het de steller van het middel om gaat, zo begrijp ik, is dat hof er ten onrechte vanuit zou zijn gegaan dat de schending van het nemo tenetur-beginsel reeds voortvloeit uit de vastgestelde omstandigheden.

63. Met de steller van het middel meen ik dat de vaststelling dat zich één van de situaties voordoet waarin een ‘issue’ kan rijzen in verband met het ‘right not to incriminate oneself’ niet toereikend is voor de vaststelling dat een vordering niet met dat recht verenigbaar is. Uit de vaststellingen van de feitenrechter dient ook te volgen dat de toegepaste dwang niet ‘outside the scope of protection of the privilege against self-incrimination’ valt. Dwang die buiten die reikwijdte valt doet zich in de eerste plaats voor bij ander wilsonafhankelijk materiaal dan ‘documentary evidence’ (§ 75). Dwang die met de verkrijging van ‘documentary evidence’ verband houdt valt buiten die reikwijdte als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’ (§ 76).

64. Het EHRM formuleert deze regel in De Legé voor het geval van gebruik in de context van ‘financial law matters’. De steller van het middel leidt uit de ‘principiële toonzetting van het arrest’ af dat dit toetsingskader ‘breder (kan) worden toegepast’, naar ik begrijp ook in deze zaak (die met vuurwerk verband houdt), en niet alleen bij het gebruik voor het bewijs van verkregen materiaal maar ook bij ‘compulsion’ die wordt toegepast om ‘documentary evidence’ te verkrijgen. Uit randnummers 33-40 volgt dat ik dat standpunt deel, op basis van een wat andere argumentatie. Ik ga er in het vervolg dan ook van uit dat het kader van De Legé kan worden gehanteerd.

65. Met de steller van het middel meen ik dat het hof, in het licht van het na ’s hofs arrest gewezen De Legé, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het nemo tenetur-beginsel. Het hof wijst in voetnoten in het bestreden arrest op een artikel van Nan en de (op dat moment) meest relevante rechtspraak van het EHRM. Het hof leidt uit die rechtspraak af dat ‘dwang tot het uitleveren van documenten onder omstandigheden schending van het nemo tenetur-beginsel (kan) opleveren bijvoorbeeld (…) als de autoriteiten het materiaal niet zelfstandig kunnen verkrijgen’. En het hof leidt de schending van het nemo tenetur-beginsel vervolgens af uit de omstandigheid dat de gevorderde gegevens door de politie niet ‘eigenmachtig’ verkregen konden worden.

66. Daarmee lijkt het hof te hebben gevaren op het kompas dat A-G Wattel in zijn conclusie voor het arrest van de civiele kamer van 12 juli 2013 had aangereikt. Nan bespreekt, in het artikel van zijn hand dat het hof citeert, onder meer die conclusie. Hij schrijft dat ‘Wattel concludeert dat het EHRM een heel ander onderscheid hanteert dan de Hoge Raad, namelijk of de overheid het materiaal zelfstandig kan verkrijgen of niet’.47.Uit de conclusie zelf blijkt dat Wattel daarin verdedigt dat van wilsonafhankelijk materiaal sprake is als (i) het materiaal reeds bestond op het moment van vorderen en (ii) ‘de vorderende overheidsinstanties er de hand op kunnen leggen c.q. kennis van kunnen nemen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen’ (randnummer 3.7). De woorden ‘eigenmachtig’ en ‘zelfstandig’ staan in de overwegingen van het hof centraal. Uit De Legé kan worden afgeleid dat volgens het EHRM bij ‘documentary evidence’ dwang kan worden uitgeoefend als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’. Het EHRM eist niet dat deze specifieke documenten door de vorderende overheidsinstantie ook zelfstandig moeten kunnen worden achterhaald.

67. Daarmee slaagt deze deelklacht.

68. De tweede deelklacht, een (motiverings)klacht, is naar ik begrijp voorgesteld voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat het hof van een – in ’s hofs overwegingen ingelezen – juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ik bespreek, vanuit die veronderstelling uitgaand, ook deze deelklacht.

69. De steller van het middel voert in het kader van deze deelklacht aan dat ’s hofs oordeel dat de vordering op grond van artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk is omdat de vordering zou moeten worden gelezen ‘in samenhang met de alinea die daar in de ontbiedingsbrief aan voorafgaat’. Uit die alinea zou duidelijk blijken dat de vordering verband hield ‘met de verdenking dat de verdachte in mei 2018 illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet, namelijk bij “ [webshop] ”.’ De steller van het middel voert voorts aan dat de verdachte op het moment van de vordering ‘reeds geïdentificeerd was als verdachte van overtreding van art. 9.2.2.1 Wet milieubeheer jo. art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit’. Daarnaast zou de vordering betrekking hebben ‘op reeds bestaande documenten waarvan de politie het bestaan gelet op de onderzoeksresultaten van dat moment mocht aannemen’. De gevorderde documenten zouden relevant zijn ‘voor het onderzoek naar de aankoop van illegaal (professioneel) vuurwerk door de verdachte via de Poolse webshop “ [webshop] ”.’ En de vordering zou voldoen aan het specificiteitsvereiste. Daarom zou bezwaarlijk kunnen worden gezegd dat in deze zaak sprake zou zijn van een ‘fishing expedition’. Tot slot levert deze strafvervolging volgens de steller van het middel geen strijd met artikel 3 EVRM op. In het licht van een en ander had het hof volgens de steller van het middel nader moeten uitleggen waarom de vordering ‘niet door de beugel kon vanuit het perspectief van het nemo tenetur-beginsel’.

70. Een uitzondering op de toepasselijkheid van het ‘right not to incriminate oneself’ doet zich volgens De Legé voor als ‘the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’. Bij de beoordeling of een vordering op grond van art. 19 WED aan deze eisen voldoet, ligt het gelet op deze overweging in de rede dat de feitenrechter let op de bewoordingen van de vordering, op de context waarin deze is gedaan, en op de uitleg die het openbaar ministerie aan de vordering heeft gegeven. Daarbij komt – meen ik – het meeste gewicht toe aan de bewoordingen van de vordering, op grond waarvan de verdachte moet kunnen beoordelen of hij gehouden is aan de vordering te voldoen.

71. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat van de verdachte gevorderd is ‘alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc.’ (bewijsmiddel 3). Dat in de voorafgaande alinea in de brief de verdenking is omschreven waar de vordering op is gebaseerd, doet er niet aan af dat de bewoordingen van de vordering niet op het ophelderen van deze verdenking zijn toegespitst. In dat verband is van belang dat de vordering uit twee delen bestaat: een verzoek om te verschijnen en een vordering van gegevens. Dat volgt ook uit de zin: ‘Daarnaast vorder ik u het volgende’, die wordt voorafgegaan door een witregel. De brief laat zich ook zo lezen dat de verdenking die in het eerste deel is omschreven, aanleiding heeft gegeven om in het tweede deel van de brief een veel bredere vordering te formuleren. Ik wijs er in dat verband op dat de vordering het heeft over facturen en bestelbevestigingen en dat de woorden ‘Denk aan’ en ‘etc.’ de vordering van ‘gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk’ een nog oeverlozer karakter geven. De vordering begrenst ook het tijdvak waar zij op ziet niet, en ziet naar de bewoordingen te oordelen niet alleen op bestellingen bij de ‘Bomba shop’.48.Relevant is voorts dat de verbalisant die vermeld is in de ‘Uitnodiging voor verhoor’, gedateerd 12 december 2018 (bewijsmiddel 3), daaraan voorafgaand in een proces-verbaal van bevindingen van 13 oktober 2018 heeft gerelateerd dat uit onderzoek bleek ‘dat er minimaal één postpakket was afgeleverd’ op het adres waar de verdachte woonde (bewijsmiddel 1). De verbalisant hield kennelijk bewust de mogelijkheid open dat het om meer pakketten ging; dat kan verklaren waarom de formulering van de vordering niet strikt op opheldering van de gerezen verdenking is toegesneden.

72. Of kan worden aangenomen dat de autoriteiten ervan op de hoogte waren dat de verdachte ten tijde van de vordering over documenten beschikte die door de vordering bestreken werden, staat – meen ik – ook niet als een paal boven water. Het gaat om een particulier, terzake van deze gegevens bestaat geen bewaarplicht, het is niet het type aankoop waarbij factuur of bestelbon tevens garantiebewijs is, en de omstandigheid dat aankoop van dit vuurwerk niet is toegestaan kan aanleiding vormen bescheiden die op die aankoop betrekking hebben niet te bewaren. Daar komt bij dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verbalisant die de uitnodiging voor verhoor met daarin de vordering heeft verzonden, daaraan voorafgaand na telefonisch contact met de verdachte diens woning met een machtiging tot binnentreden ‘middels de sleutel van de buurvrouw’ is binnengegaan, en daar in de schuur ‘een plastic tas met daarin een kleine hoeveelheid consumentenvuurwerk’ heeft aangetroffen (bewijsmiddel 1). Een en ander duidt op vruchteloze zoekactiviteiten; dat versterkt het karakter van de latere vordering als een ‘fishing expedition’ (vgl. ook de gang van zaken in Funke).

73. De advocaat-generaal heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat de politie ‘van verdachte alle gegevens, welke betrekking hebben op het bestellen en ontvangen van vuurwerk’ vorderde. Daaruit volgt niet dat de advocaat-generaal uitging van de beperkte lezing van de vordering die de steller van het middel als de juiste naar voren brengt. En als er wel vanuit wordt gegaan dat de vordering alleen de bestelling in mei 2018 op het oog heeft, bevestigt hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting naar voren brengt dat de ‘documents’ waar de vordering op ziet daarin niet ‘specific’ omschreven worden. Zo noemt de advocaat-generaal ook ‘bankafschriften’. De raadsman van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat de vordering ‘niet duidelijk’ is; dat een ‘normale burger’ niet zou kunnen begrijpen welke gegevens hij gelet op de brief ‘precies naar het verhoor moest meenemen’.

74. Al met al volgt uit de bewoordingen van de vordering en de context waarin deze is gedaan niet dat de vordering (alleen) zag op specifieke documenten die van belang waren voor het onderzoek naar de gerezen verdenking en van het bestaan waarvan de autoriteiten op de hoogte waren. Daarnaast heeft het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep niet aangevoerd of aangetoond dat sprake is van een situatie waarin ‘the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents (…) which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware’.

75. Indien Uw Raad in ’s hofs overwegingen zou inlezen dat het hof van het juiste, aan De Legé te ontlenen criterium is uitgegaan, zou de aangevoerde motiveringsklacht naar het mij voorkomt falen.

76. Mede tegen die achtergrond heb ik mij afgevraagd of de steller van het middel voldoende belang bij cassatie heeft ingeval Uw Raad, met mij, van oordeel is dat de eerste deelklacht slaagt. Richtsnoer bij die afweging dient naar het mij voorkomt te zijn of een nieuwe behandeling na ver- of terugwijzing tot een andere einduitspraak kan leiden.49.Zelf meen ik dat dit niet het geval is. De tekst van de vordering is zoals zij is, het hof heeft de context waarin de vordering is gedaan toereikend opgehelderd en het standpunt van het openbaar ministerie is in hoger beroep door de advocaat-generaal verwoord. Uit deze vaststaande feiten en omstandigheden kan naar het mij voorkomt geen andere conclusie worden getrokken dan dat de vordering zich niet beperkt tot specifieke documenten (‘Denk aan’, ‘etc.’) die van belang waren voor het onderzoek naar de gerezen verdenking (die op één aankoop betrekking had) en van welker bestaan de autoriteiten op de hoogte waren, maar dat (deels) sprake is van een ‘fishing expedition’. Aan een en ander doet niet af dat het hof er – mogelijk – wel vanuit is gegaan dat de vordering – impliciet – is beperkt tot gegevens die verband houden met de ‘ [webshop] ’.

77. Het middel leidt niet tot cassatie.

78. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

79. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG