Deze uitspraak is niet digitaal gepubliceerd, maar de (vrijwel gelijkluidende) beslissing van het Hof in de zaak van een medeverdachte wel; ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8257.
Inhoudsopgave
HR, 17-06-2014, nr. 13/04715
HR, 17-06-2014, nr. 13/04715
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2014:1451
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
17-06-2014
- Zaaknummer
13/04715
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:1451, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 17‑06‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:547, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2014:547, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑04‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1451, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 11‑11‑2013
- Vindplaatsen
NJ 2014/341 met annotatie van
EeR 2014, afl. 4, p. 128
SR-Updates.nl 2014-0268
Uitspraak 17‑06‑2014
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Bewijsuitsluiting wegens het ontbreken van de mogelijkheid van een contra-expertise. Het oordeel van het Hof dat het door X opgestelde rapport alsmede de daarover afgelegde verklaringen en het door Y uitgebrachte rapport moeten worden aangemerkt als ‘resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen’ a.b.i. art. 359a.1.b Sv is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat a.g.v. enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als ‘resultaat’ van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond is ‘s Hofs oordeel dat “met het vernietigen (of anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces a.b.i. art. 6.1 EVRM, meer i.h.b. van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’” niet z.m. begrijpelijk.
Partij(en)
17 juni 2014
Strafkamer
nr. 13/04715
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 23 april 2013, nummer 20/000191-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de in het arrest genoemde stukken van het bewijs dienen te worden uitgesloten wegens het ontbreken van de mogelijkheid van een contra-expertise.
2.2.1.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1:
hij op of omstreeks 12 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.
2:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert en/of Costa Rica en/of Panama en/of Colombia, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (ongeveer) 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,
- een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of
- zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, althans ieder voor zich, toen en aldaar opzettelijk:
- een loods in Costa Rica gehuurd, en/of
- (vervolgens) in een aantal dozen de voormelde hoeveelheid cocaïne verstopt en/of doen verstoppen, en/of
- (vervolgens) het vervoer van de verdovende middelen georganiseerd, en/of
- (vervolgens) een (dek)lading koffie in gestapelde dozen op pallets in een container naar Nederland doen verschepen, en/of
- (vervolgens) in Nederland een loods en/of vorkheftruck gehuurd, en/of
- (vervolgens) opdracht gegeven en/of doen geven de voormelde container naar een loods in Weert te doen vervoeren, en/of
- (meermalen) (een) ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- (meermalen) (een) telefoongesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- (meermalen) (een) betaling(en) en/of overboeking(en) verricht en/of gedaan en/of ontvangen met betrekking tot de uitvoering van een of meer van die te plegen misdrijf/misdrijven;
3:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 september 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk ongeveer 1 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd althans voorhanden heeft gehad."
2.2.2.
Namens de verdachte is – kort samengevat en voor zover ter beoordeling van het middel van belang – aangevoerd dat wegens vormverzuimen bewijsuitsluiting dient te volgen.
Het Hof, dat de verdachte heeft vrijgesproken van al hetgeen hem is tenlastegelegd, heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het de in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft
A2.6
Nadat de container in beslag was genomen, is deze overgebracht naar de douane controle loods gelegen op het terrein van de ECT (het hof begrijpt: European Container Terminals) Alexanderterminal te Rotterdam.
De container is daar gesloten en verzegeld (met nummer 02901514) en vervolgens overgedragen aan het Hit en Run Container team (hierna: het Harc-Team). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij het Harc-Team, hebben de container overgenomen en alle daarin aanwezige 360 kartons, handmatig gecontroleerd. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, welk pakket met plastic was omwikkeld. In deze pakketten vond men kleinere pakketten. De inhoud van enkele pakketten is getest door de speurhondengeleiders van de Douane Rotterdam middels de Narco-disposalkit. Die test wees uit dat de inhoud van de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof.
In totaal werden 1504 van dergelijke kleine pakketten aangetroffen, welke in beslag zijn genomen. Alle pakketten zijn opengesneden ter vaststelling van de inhoud, dit betrof allemaal een witte substantie. Het bruto gewicht van de in beslag genomen 1504 kleine pakketten werd bij weging bepaald op 1674,96 kilogram. Ter vaststelling van het netto gewicht werden vijf kleine pakketten apart gehouden en per groot pakket werd uit een willekeurig klein pakket een monster genomen, in totaal 94 monsters. Elk afzonderlijk pakket werd verdeeld in een A en een B monster. Deze monsters zijn vervolgens verpakt in gripzakjes, en gemerkt met het door de betreffende verbalisanten daaraan gegeven nummer 1.1 A tot en met 8.10A, en 1.1B tot en met 8.10B. In totaal gaat het om 188 gripzakjes. Op vrijdag 14 september 2007 hebben genoemde verbalisanten alle overige pakketten, met uitzondering van de 5 apart gehouden kleine pakketten en - zo begrijpt het hof – met uitzondering van de 188 gripzakjes, derhalve 1499 pakketten ter vernietiging overgedragen bij de Afval Verwerking Rijnmond te Rotterdam aan hulpofficier van justitie Van Santen van de Belastingdienst/Fiod ECD, vestiging Rotterdam. Na afloop van de vernietiging zijn de 5 apart gehouden kleine pakketten en de 188 gripzakjes overgebracht naar de Belastingdienst/FIOD ECD vestiging Rotterdam waar deze ter beschikking zijn gesteld aan Van Santen, voornoemd, alwaar deze in de kluis van de Belastingdienst/ Fiod ECD zijn opgeslagen.
(zie rubriek AE1 pag.'s 11 en 18-20)
A2.7
Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.
(zie rubriek F1 pag. 26)
De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen.
(zie rubriek B1 pag. 4)
A2.8
Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [a-straat 1]. Diezelfde dag 's avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen.
(zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)
A2.9
Uit een proces-verbaal van verbalisant KL008261 van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof.
(zie rubriek F1, pag. 32)
A2.10
Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche.
(zie rubriek F1 pag. 364)
A2.11
Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand.
(zie rubriek F1 pagina 363)
A2.12
Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [medeverdachte] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.
A2.13
Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 3], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:
- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen;
- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;
- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;
- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;
- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;
- onder het kopje "vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise" is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;
- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;
- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.
A2.14
In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;
A2.15
Het is het hof ambtshalve bekend dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 door de rechtbank in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.
A2.16
Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium.
A2.17
De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.
A2.18
In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord.
A2.19
Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium.
A2.20
Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal.
Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
(...)
Ten aanzien van het vernietigen van de monsters
A4.1
Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de inbeslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.
A4.2
Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI. Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad nu - naar het hof begrijpt - de verdediging zich heeft aangesloten bij het verzoek dat in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] is gedaan om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt). Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
A4.3
De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
A4.4
Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad. Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra-expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen). De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie.
Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.
(...)
Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting
B1.
Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
B2.
Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast. In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.
Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen terwijl de verdachte daardoor ernstig nadeel heeft geleden.
B3.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, "de stof", zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.
B4.
Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.
Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters, is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.
Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.
Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.
Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten
- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en
- de inhoud van de tapgesprekken,
schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1, betrof.
Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde."
2.3.
Het oordeel van het Hof dat voornoemd door R. Jellema opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door J.D.J. van den Berg uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
2.4.1.
Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).
2.4.2.
Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'" niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2014.
Conclusie 15‑04‑2014
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Bewijsuitsluiting wegens het ontbreken van de mogelijkheid van een contra-expertise. Het oordeel van het Hof dat het door X opgestelde rapport alsmede de daarover afgelegde verklaringen en het door Y uitgebrachte rapport moeten worden aangemerkt als ‘resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen’ a.b.i. art. 359a.1.b Sv is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat a.g.v. enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als ‘resultaat’ van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond is ‘s Hofs oordeel dat “met het vernietigen (of anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces a.b.i. art. 6.1 EVRM, meer i.h.b. van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’” niet z.m. begrijpelijk.
Nr. 13/04715
Mr. Harteveld
Zitting 15 april 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch, heeft verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde.1.In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar en elf maanden ter zake van de voortgezette handeling van drie Opiumwetdelicten, kort gezegd betreffende de voorbereidingshandelingen van de invoer van cocaïne, de daadwerkelijke invoer van die cocaïne en vervolgens de doorlevering daarvan binnen Nederland.2.
2. Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. J.W.M. Grimbergen. Advocaat-Generaal mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden.
3. Ter inleiding het volgende. Het gaat in deze zaak om een container die op 12 september 2007 met het schip genaamd ms. CMA CMG Castilla vanuit Costa Rica Nederland is binnengebracht. De container zou volgens het laadmanifest zijn geladen met 360 kartons koffie. Door de afdeling ‘pre arrival’ van de Douane te Rotterdam werd verzocht de container aan een fysieke controle te onderwerpen, omdat de bestuurder van de onderneming die de koffie in Nederland importeert (ene [betrokkene]) uit ter beschikking staande gegevens naar voren kwam als hennepkweker en importeur3.van hasjiesj. De fysieke controle van de container wordt vervolgens op 13 september 2007 verricht door speurhondenbegeleiders. Het Hof heeft vervolgens, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:
“Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het de in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft
A2.6
Nadat de container in beslag is genomen, is deze overgebracht naar de douane controle loods gelegen op het terrein van de ECT (het hof begrijpt: European Container Terminals) Alexanderterminal te Rotterdam. De container is daar gesloten en verzegeld (met nummer 02901514) en vervolgens overgedragen aan het Hit en Run Container team (hierna: het Harc-Team). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij het Harc-Team, hebben de container overgenomen en alle daarin aanwezige 360 kartons, handmatig gecontroleerd. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, welk pakket met plastic was omwikkeld. In deze pakketten vond men kleinere pakketten. De inhoud van enkele pakketten is getest door de speurhondengeleiders van de Douane Rotterdam middels de Narco-disposalkit. Die test wees uit dat de inhoud van de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof. In totaal werden 1504 van dergelijke kleine pakketten aangetroffen, welke in beslag zijn genomen. Alle pakketten zijn opengesneden ter vaststelling van de inhoud, dit betrof allemaal een witte substantie. Het bruto gewicht van de in beslag genomen 1504 kleine pakketten werd bij weging bepaald op 1674,96 kilogram. Ter vaststelling van het netto gewicht werden vijf kleine pakketten apart gehouden en per groot pakket werd uit een willekeurig klein pakket een monster genomen, in totaal 94 monsters. Elk afzonderlijk pakket werd verdeeld in een A en een B monster. Deze monsters zijn vervolgens verpakt in gripzakjes, en gemerkt met het door de betreffende verbalisanten daaraan gegeven nummer 1.1 A tot en met 8.10A, en 1.1B tot en met 8.10B. In totaal gaat het om 188 gripzakjes. Op vrijdag 14 september 2007 hebben genoemde verbalisanten alle overige pakketten, met uitzondering van de 5 apart gehouden kleine pakketten en - zo begrijpt het hof - met uitzondering van de 188 gripzakjes, derhalve 1499 pakketten ter vernietiging overgedragen bij de Afval Verwerking Rijnmond te Rotterdam aan hulpofficier van justitie Van Santen van de Belastingdienst/Fiod ECD, vestiging Rotterdam. Na afloop van de vernietiging zijn de 5 apart gehouden kleine pakketten en de 188 gripzakjes overgebracht naar de Belastingdienst/FIOD ECD vestiging Rotterdam waar deze ter beschikking zijn gesteld aan Van Santen, voornoemd, alwaar deze in de kluis van de Belastingdienst/ Fiod ECD zijn opgeslagen.
(zie rubriek AE1 pag.'s 11 en 18-20)
A2.7
Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.
(zie rubriek F1 pag. 26)
De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen.
(zie rubriek B1 pag. 4)
A2.8
Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [a-straat 1]. Diezelfde dag 's avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen.
(zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)
A2.9
Uit een proces-verbaal van verbalisant KL008261 van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof.
(zie rubriek F1, pag. 32)
A2.10
Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche. (zie rubriek F1 pag. 364)
A2.11
Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand.
(zie rubriek F1 pagina 363)
A2.12
Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [medeverdachte] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.
A2.13
Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 3], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:
- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.
- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;
- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;
- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;
- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;
- onder het kopje "vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise" is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;
- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;
- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.
A2.14
In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;
A2.15
Het is het hof ambtshalve bekend dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 door de rechtbank in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.
A2.16
Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;
A2.17
De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.
A2.18
In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;
A2.19
Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium;
A2.20
Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal;
Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
Ten aanzien van de doorzoeking van de container en de verslaglegging hiervan
(…)
A3.3
Het hof is, gelet op het vorenstaande, dan ook van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken van enig onrechtmatig handelen door de douaneambtenaren die waren betrokken bij het onderzoek aan en in de container. Zij hebben naar het oordeel van het hof in alle opzichten, zowel wat betreft de wijze van opereren als wat betreft de verslaglegging hiervan, overeenkomstig hun taak en bevoegdheden gehandeld.
Er is derhalve naar het oordeel van het hof op dit punt geen sprake van enig vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Ten aanzien van het vernietigen van de monsters
A4.1
Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.
A4.2
Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI. Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad nu - naar het hof begrijpt - de verdediging zich heeft aangesloten bij het verzoek dat in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] is gedaan om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt). Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
A4.3
De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
A4.4
Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad. Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen). De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie. Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.
A4.5
Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.
Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder A2.13) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder A2.6). Er is zelfs nog contact met Jellema, voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door -naar het hof begrijpt- een zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contraexpertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van Jellema. Door - naar het hof begrijpt- een misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren. Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat- zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde.
Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen.
Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.
Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting
B1.
Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
B2.
Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast. In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek. Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen terwijl de verdachte daardoor ernstig nadeel heeft geleden..
B3.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, "de stof', zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.
B4.
Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.
Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.
Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.
Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.
Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten
- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en
- de inhoud van de tapgesprekken
schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1, betrof.
Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.
Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.”
4.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof in deze zaak ten onrechte - via een redenering gebaseerd op artikel 359a Sv - een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen, doordat het Hof de rechtspraak van de Hoge Raad over het toestaan en (nog) kunnen verrichten van tegenonderzoek heeft miskend.
4.2. Over de - in cassatie verder niet bestreden - vraag in hoeverre sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kort het volgende. Het (verzamelen en) veiligstellen van sporen valt onder de algemene bevoegdheid van de officier van justitie. Daarvoor gelden werkafspraken die tussen de opsporingsinstanties en het OM zijn gemaakt.4.Bij het NFI worden monsters voor tegenonderzoek in beginsel tenminste vijf jaar bewaard (of eventueel langer op aanwijzen van het parket), maar of en zo ja welke bewaartermijn ten aanzien van onderzoeksmateriaal bij het politielaboratorium standaard geldt, is mij niet gebleken. De beslissingen met betrekking tot het (ook in zoverre) afhandelen van het beslag is aan de officier van justitie. Los van welke (geprotocolleerde) werkafspraken met betrekking tot het al dan niet bewaren van de monsters voor eventueel tegenonderzoek in dezen hadden te gelden5., heeft het Hof in ieder geval in het licht van de eisen van een eerlijke procesvoering van art. 6 EVRM - mede omvattende een recht op tegenonderzoek6.- kunnen oordelen dat de monsters prematuur zijn vernietigd. Ook in het middel wordt - in lijn met het oordeel van het Hof en de Rechtbank - als onbetwist vooropgesteld dat de genomen monsters van de inbeslaggenomen kilogrammen witte substantie prematuur zijn vernietigd. Op 13 september 2007 werden de pakketten met witte substantie in beslag genomen; op 30 januari 2008 zijn deze (althans grotendeels) vernietigd. Vervolgens is op de eerste regiezitting van 3 april 2008 door de verdediging in een zaak van een medeverdachte ([medeverdachte]) om een tegenonderzoek verzocht. Het Hof begrijpt dat verdachte zich bij dit verzoek heeft aangesloten, welk, overigens vanwege de overige vaststellingen niet onbegrijpelijke, oordeel in cassatie niet wordt betwist. De officier van justitie zegde aan dat tegenonderzoek medewerking toe. Op een tweede regiezitting op 26 juni 2008 bleek dat het verrichten van tegenonderzoek niet meer mogelijk was, omdat de monsters waren vernietigd, dan wel een deel daarvan (vijf monsters) in het ongerede was geraakt. Dat ook het Openbaar Ministerie in cassatie voorop stelt dat sprake is van een premature vernietiging van voor tegenonderzoek benodigd materiaal en dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert lijkt me derhalve een juist uitgangspunt.
4.3. Voorts nog het volgende, alvorens tot de bespreking van het middel over te gaan. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat verdachte ernstig in zijn belangen is geschaad mede de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht, zijnde een politielaboratorium, in ogenschouw genomen. Niet al het onderzoek op het gebied van verdovende middelen wordt door het NFI verricht; dat zou ondoenlijk zijn en is ook niet nodig. Daartoe gespecialiseerde rechercheurs van politie verrichten doorgaans het technisch onderzoek met betrekking tot verdovende middelen in een politielaboratorium. Het gaat dan, zoals ook uit de overwegingen van het Hof naar voren komt, om een iets minder geavanceerd en minder gecompliceerd criminalistisch onderzoek.7.In de praktijk komt het er bij een vermoeden van cocaïne veelal op neer dat indien het om een aangetroffen ‘droge’ witte substantie gaat waarvan - naar aanleiding van een voorlopige test (de door het Hof genoemde ‘narcotest’; dat is de MMC-test die met een zgn. ‘Narco-disposalkit’ wordt uitgevoerd) - het vermoeden bestaat dat het cocaïne betreft, het laboratoriumonderzoek daarnaar door daartoe gespecialiseerde politielaboranten wordt verricht; ongeacht de aangetroffen hoeveelheid. Gaat het evenwel om een nader te onderzoeken vermoeden van de aanwezigheid van cocaïne, maar dan bijvoorbeeld in een pastavormige substantie, in vloeistof opgelost of in textiel verwerkt, dan wordt het NFI ingeschakeld. Ook de wetgever benadrukt dat het onderzoek op het gebied van verdovende middelen een specialisme binnen de technische recherche betreft en dat dit onderzoek doorgaans door de technische recherche wordt verricht. Om die reden is het onderzoek naar verdovende middelen uitgezonderd van de werking van de - na de tenlastegelegde feiten, op 1 januari 2010 in werking getreden - Wet deskundigen in strafzaken.8.Ten aanzien van het verrichten van dit technisch onderzoek gelden (ook thans) dus de tussen instanties gemaakte werkafspraken. Het interpreteren en analyseren van veilig gestelde sporen op het gebied van verdovende middelen wordt derhalve als technisch onderzoek (in plaats van deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 150artikel 150 Sv9.) aangemerkt10.; ongeacht of dit technisch onderzoek door politielaboranten of door het NFI wordt verricht.11.
Het onderscheid tussen laboratoriumonderzoek verricht door technisch rechercheurs van politie en onderzoek door het NFI ligt dus, ook in de ogen van de wetgever, anders dan in de bestreden overwegingen van het Hof - met het oog op de rechten van de verdediging - besloten lijkt te liggen. Het gaat niet zozeer om het al dan niet ISO-gecertificeerd zijn van het laboratorium en het al dan niet gelieerd zijn aan de politie, als wel om de vraag - ongeacht de hoeveelheid van de inbeslaggenomen stof - wie de juiste kennis en apparatuur in huis heeft om het onderzoek op deskundige wijze te verrichten.12.Een en ander laat uiteraard onverlet dat het aan de (feiten)rechter is te beoordelen welke waarde wordt toegekend aan de gerapporteerde bevindingen.13.
4.4. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte op grond van art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting is gekomen en dat de dientengevolge gegeven vrijspraak geen stand kan houden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het toestaan en (nog) kunnen verrichten van tegenonderzoek.
4.5. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de drie factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd en die zich hier als volgt laten samenvatten:
1.
het belang dat het geschonden voorschrift dient;
2.
de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden van belang zijn waaronder het verzuim is begaan en daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen;
3.
het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt, waarbij onder meer van belang is of en in hoeverre de verdachte - en dus niet iemand anders14.- door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.15.
Het aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg - wat ook kan zijn dat wordt volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan - zal door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.16.Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid - en geen verplichting - van de rechter om dit rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim te verbinden.
Bij arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 heeft de Hoge Raad de regels voor de vraag in hoeverre een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting behoort te leiden nader, in inperkende zin, als volgt beantwoord. De rechter dient in de eerste plaats de vraag of hij tot bewijsuitsluiting zal overgaan te beoordelen in het licht van de hierboven samengevatte drie wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv en van de omstandigheden van het geval. Als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg kan bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Het komt dan bovendien slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.17.
In aansluiting op deze wettelijke grond voor bewijsuitsluiting, heeft de Hoge Raad nog de volgende drie situaties genoemd waarin tot bewijsuitsluiting kan worden beslist:
1.
bewijsuitsluiting is noodzakelijk ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM;
2.
het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM is niet (rechtstreeks) aan de orde, maar er is sprake van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting wordt noodzakelijk geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm;
3.
de - zeer uitzonderlijke - situatie waarin een (in beginsel niet tot bewijsuitsluiting nopend) vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
4.6.
In de onderhavige zaak heeft het Hof de beslissing tot bewijsuitsluiting gegrond op de hiervoor onder 1 genoemde noodzaak ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij geldt, zo volgt uit HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, dat de drie factoren van art. 359a lid 2 Sv bij de beoordeling in acht dienen te worden genomen, maar níet dat het bewijs door het vormverzuim moet zijn verkregen. Bovendien is de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting terwijl de verzekering van het recht op een eerlijk proces in het geding is, zeer beperkt. Als voorbeelden waarin deze reden van bewijsuitsluiting aan de orde is, heeft de Hoge Raad genoemd de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor18., alsmede de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte.19.
4.7.
Het middel betwist dat het in de onderhavige zaak gebleken gebrek aan het nog kunnen verrichten van tegenonderzoek een schending van art. 6 EVRM kan opleveren en aldus tot bewijsuitsluiting kan leiden.
4.8.
Het recht op tegenonderzoek maakt - hoewel daarin niet expliciet genoemd - deel uit van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM20.en heeft tevens als belangrijke pijler voor de waarheidsvinding te gelden.21.De eis van een eerlijke procesvoering kan dus meebrengen dat aan een verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.22.
4.9.
De onmogelijkheid om op gelijke wijze als het Openbaar Ministerie onderzoeksresultaten in het geding te brengen, behoeft niet in de weg te staan aan een eerlijke procesvoering.23.Blijkt derhalve dat aan een verdachte ten onrechte - doch niet doelbewust - de mogelijkheid van een tegenonderzoek is onthouden of dat het doen verrichten van tegenonderzoek niet (meer) mogelijk is, dan behoeft dat dus niet zonder meer te leiden tot het oordeel dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM is geschonden. Bij de vraag of sprake is van een schending van art. 6 EVRM gaat het immers om de beoordeling van de procedure in zijn geheel, inclusief de manier van bewijsvoering.24.Of sprake is van een dergelijke schending hangt dus af van de vraag in hoeverre de verdediging de onderzoeksresultaten heeft kunnen toetsen en betwisten; het in art. 6 EVRM besloten liggende beginsel van “equality of arms”. Voor het eerlijk verloop van het proces is in hoofdzaak vereist dat de verdediging adequaat aan de procedure voor de rechter kan deelnemen. Wanneer de verdediging voor de rechter opmerkingen kan formuleren over een bewijsmiddel, dient dit een werkelijke mogelijkheid te zijn om het bewijs op een zinvolle wijze toe te lichten - “a real opportunity to comment effectively”, aldus het EHRM in de zaak Montovanelli -, opdat het proces eerlijk verloopt zoals wordt vereist door art. 6 EVRM. Dit punt moet in het bijzonder worden onderzocht wanneer het bewijsmiddel betrekking heeft op een technisch gebied waarvan de rechterlijke instantie geen kennis heeft en het een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten door de rechter.25.Het is aan de rechter te beoordelen of de aanvaarding als bewijsmiddel van de aan de orde zijnde onderzoeksresultaten, gelet op alle gegevens waarover hij beschikt, schending van het beginsel van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben.26.
4.10.
Deze te maken afweging bij de vraag of sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces ligt in lijn met de overwegingen in HR 16 april 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248. In deze strafzaak werd in cassatie bij de vraag of sprake was van schending van art. 6 EVRM immers in aanmerking genomen dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld de verkeersongevalsanalisten die het - door de verdediging betwiste - onderzoek hadden uitgevoerd als getuige-deskundigen te ondervragen en dat de verdediging aan de hand van foto's van de autobanden om commentaar heeft gevraagd op de stelling van de verdediging dat de achterbanden niet door normaal gebruik maar door het zijdelings schuiven tijdens het ongeval zijn afgesleten tot de in de bewezenverklaring vermelde profieldiepte. Gelet op dit verhandelde ter terechtzitting was het oordeel van het Hof dat, ook indien ten onrechte (doch niet doelbewust) geen tegenonderzoek heeft plaatsgevonden, geen sprake is van schending van het beginsel van een eerlijke procesvoering niet onbegrijpelijk.
4.11.
In de onderhavige zaak heeft het Hof het volgende vastgesteld:
- apotheker/laborant drs. R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, wiens bevindingen over de identiteit van de door hem onderzochte monsters van het bewijs zijn uitgesloten, heeft op 3 november 2008 ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;
- de bemonstering en analyses van drs. Jellema zijn vervolgens door de rechter-commissaris voorgelegd aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies en daarbij is de raadsman van verdachte in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige;
- in een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 zijn door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;
- op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium; en
- ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundigen een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal.27.
4.12.
Het oordeel van het Hof dat desalniettemin aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van het rapport van laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, d.d. 25 september 2007 te toetsen en dat aldus een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms' acht ik in het licht van de hiervoor onder 4.11 genoemde vaststellingen niet begrijpelijk.
4.13.
Voorts verdient nog opmerking dat de bewijsuitsluiting van het rapport van drs. Jellema in het licht van het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie mij evenmin begrijpelijk voorkomt. De aanwezigheid van ander bewijsmateriaal is een van de factoren aan de hand waarvan het belang van het tegenonderzoek dient te worden bepaald (zie hierboven onder 4.8.). Dat betekent ook, zo lijkt mij, dat de gevolgen van het ontbreken van die mogelijkheid in het licht van al het voorhanden bewijsmateriaal bepaald moeten worden. Het Hof somt daartoe zelf op:
- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en
- de inhoud van de tapgesprekken.
Daaraan kan – nog zonder verder uit het strafdossier te putten - worden toegevoegd hetgeen van algemene bekendheid is omtrent containertransporten vanuit uit Latijns-Amerika naar Rotterdam.
Er zijn wel zaken met een “dunnere” bewijsvoering ten aanzien van de vaststelling dat het om verdovende middelen ging en die desalniettemin de cassatietoets hebben doorstaan.28.Nu staat dat hier uiteraard niet op die wijze ter discussie. Een en ander maakt echter wel dat ik het oordeel van het Hof, dat het rapport van drs. Jellema de “kern van het bewijs” vormt (par. B2.) respectievelijk “cruciaal” is voor de bewijsbeslissing (p. 13, par. B.4) niet goed kan volgen. In het licht van het overige beschikbare materiaal is dat oordeel en dus ook de daarop gebaseerde uitsluiting voor het bewijs van dat rapport onbegrijpelijk.
4.14.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
5.1.
Het tweede, subsidiair voorgestelde, middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in deze zaak toegepaste bewijsuitsluiting tevens tot vrijspraak van de onder 2 ten laste gelegde voorbereiding van het drugstransport behoort te leiden. Met de overweging dat de verdediging geen tegenonderzoek meer heeft kunnen verrichten en mitsdien niet onomstotelijk is komen vast te staan dat het inbeslaggenomen witte poeder cocaïne betrof, heeft het Hof verdachte vrijgesproken van iets anders dan tenlastegelegd en mitsdien de grondslag van de tenlastelegging verlaten, dan wel de beslissing tot vrijspraak ontoereikend gemotiveerd.
5.2.
De steller van het middel kaart terecht aan dat voor voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet niet is vereist dat komt vast te staan dat het daadwerkelijk cocaïne betrof. De opvatting dat voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet alleen strafbaar zijn indien het feit waarop die voorbereidingshandelingen zijn gericht, niet is gerealiseerd en evenmin sprake is van een strafbare poging tot dat feit, is onjuist. In HR 29 april 1997, LJN ZD0697, NJ 1997/665 is overwogen dat ook indien het misdrijf van art. 10 lid 3 of 4 van de Opiumwet op de voorbereidingshandelingen is gevolgd, dit aan de strafbaarheid van de voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet niet in de weg staat. Het spiegelbeeld is niet minder waar: ook indien niet is komen vast te staan dat opzettelijk is gehandeld in strijd met art. 2 onder B, C of D Opiumwet - zoals het Hof heeft geoordeeld in de onderhavige zaak - kan sprake zijn van strafbare voorbereiding in de zin van art. 10a Opiumwet.29.
Het oordeel van het Hof dat (na weglating van het rapport van drs. Jellema) op grond van het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, geen sprake is van voldoende wettig bewijs voor de onder de onder 2 ten laste gelegde voorbereidingshandelingen omdat niet onomstotelijk, buiten iedere twijfel vast staat dat het cocaïne betreft, schiet derhalve tekort. Ook dit middel is dus terecht voorgesteld.
6.
Beide middelen slagen. Het tweede middel behoeft evenwel geen bespreking indien uw Raad met mij van oordeel is dat de zaak integraal dient te worden gecasseerd op grond van het eerste middel.
7.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 15‑04‑2014
Rechtbank Roermond 4 december 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5936. De rechtbank hield overigens bij de strafoplegging rekening met een overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee maanden bij de behandeling in eerste aanleg; anders had het een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar opgelegd.
Het Hof vermeldt dienaangaande ‘import’ in plaats van importeur (A2.2).
B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 79-80.
Het huidige werkproces bij de inbeslagneming en afhandeling van verdovende middelen is vervat in het Protocol afhandelen aangetroffen Verdovende Middelen d.d. 20 september 2011 (versie 2.0); de ten tijde van het tenlastegelegde geldende geprotocolleerde afspraken zijn thans niet (meer) digitaal raadpleegbaar. De huidige Aanwijzing inbeslagneming biedt overigens evenmin een handvat voor het beheer van inbeslaggenomen verdovende middelen, omdat de afhandeling daarvan (met name bij hennepkwekerijen) nog sterk in ontwikkeling is (zie de Aanwijzing inbeslagneming van 1 november 2010, Stcrt. 2010, 19117, iwtr. 1 januari 2011; Bijlage 1 bij die Aanwijzing, onder B.1).
Het recht op tegenonderzoek wordt in art. 6 EVRM ‘ingelezen’. EHRM 6 mei 1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9401, NJ 1989/385 (Bönisch tegen Oostenrijk) en T&C Strafvordering, aant. 10a ad art. 6 EVRM (De Vocht, bijgewerkt tot 1 juli 2013). Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.A. Coster van Voorhout, § 25.9.2.1 (bijgewerkt tot 28 februari 2010).
Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, 7e druk, § 10.7, met name p. 284.
Wet van 22 januari 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot verbetering vande regeling van de positie van de deskundige in het strafproces (Wet deskundige in strafzaken), Stb. 2009, 33.
Dat betekent dat de voorschriften van art. 150 e.v. Sv niet gelden, maar dat laat het recht op tegenonderzoek onverlet. Zie over dit - voor de bespreking van de onderhavige zaak verder niet ter zake doende - onderscheid uitvoeriger R.G.A. Beaujean in Handboek Strafzaken § 22.8.3.h, bijgewerkt tot 2 juli 2013, alsmede Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, 7e druk (2011), § 10.6.
Zie de Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek, Stcrt. 2009, 18632 (iwtr. 1 januari 2010), waarin tevens in een voetnoot wordt verwezen naar de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2007/08, 31 116, nr. 6, p. 10-11) en ook wordt genoemd dat in de nota van toelichting bij de algemene maatregel van bestuur, Besluit register deskundige in strafzaken, Stb. 2009, 330, is neergelegd dat de mogelijkheid tot inschrijving in het Nederlands register gerechtelijk deskundigen voor de specialistische opsporingsfunctionaris vooralsnog niet openstaat. De Aanwijzing is nader ingevuld in Stcrt. 2011, nr. 13454, en nog geactualiseerd met de aanwijzing in Stcrt. 2013, nr. 13962.
B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 80.
Los van dat de (huidige) Wet deskundige in strafzaken niet op dit technisch onderzoek ziet, geldt overigens uiteraard dat degene die op basis van zijn specialisme (hier: verdovende middelen) zijn bevindingen rapporteert, ongeacht of het een technisch rechercheur of een deskundige van het NFI betreft, gewoonlijk ter terechtzitting niet als getuige maar als deskundige wordt gehoord. Ook daarin is derhalve geen sprake van een rechtens relevant onderscheid tussen beide ‘soorten’ deskundigen. B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 80-81.
Zie EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders (Mantovanelli tegen Frankrijk), m.n. § 33 en 34, en EHRM 25 maart 1999, Pélissier en Sassi tegen Frankrijk van 25 maart 1999, Application no. 25444/94, § 45. Ook in de rechtspraak van het EHRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een deskundige voldoende onafhankelijk en onpartijdig is: die eis geldt alleen voor de rechter zelf; vgl. de conclusie van A-G Langemeijer bij HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1617 (81 RO, Civiele Kamer).
Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.1).
Vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.
Een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zonder dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM in het geding is, levert kort gezegd geen reden voor bewijsuitsluiting op. Vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399 en HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1.
Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.
Vgl. HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38.
EHRM 6 mei 1985, NJ 1989/385 (Bönisch tegen Oostenrijk) en T&C Strafvordering, aant. 10a ad art. 6 EVRM (De Vocht, bijgewerkt tot 1 juli 2013). Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.A. Coster van Voorhout, § 25.9.2.1 (bijgewerkt tot 28 februari 2010).
Het recht op tegenonderzoek maakt immers deel uit van het bevorderen en bieden van tegenspraak, “tegensprekelijkheid” genoemd in: B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 5 (N.J.M. Kwakman), § 4.3, p. 107; de “tegensprekelijkheid” is daarin tevens als pijler in de rechtsvergelijking met België, Duitsland, Frankrijk en Engeland betrokken.
HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3886, rov. 3.3 en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248, rov. 4.3. Deze door de Hoge Raad geboden handvatten voor een te maken afweging liggen in lijn met het Onderzoeksproject Strafvordering 2001: N.J.M. Kwakman, De deskundige in het strafproces, Onderzoeksproject Strafvordering 2001 van prof. M.W. Groenhuijsen en prof. mr. G. Knigge, Het onderzoek ter zitting, p. 343-393. Daarnaar wordt overigens ook verwezen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 22 januari 2009 (Stb. 2009, 33, de Wet deskundige in strafzaken), Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, p. 4. Vgl. ook Kamerstukken II 2007/08, 29 271, Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering, nr. 7, p. 2 en 3. Zie over het verband tussen Strafvordering 2001 en de Wet deskundige in strafzaken tevens B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), p. 25 e.v., waarin ook wordt verwezen naar Groenhuijsen 2008, p. 936 e.v.
Een en ander staat los van de - hier verder niet ter zake doende - vrijheid van de verdachte om de resultaten van op diens eigen initiatief uitgevoerd onderzoek in het geding te brengen; ook daarbij is het aan de rechter te beoordelen welke betekenis toekomt aan zo’n rapport: HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8821, NJ 2011/516.
Vgl. EHRM 5 november 2002, ECLI:NL:XX:2002:AF1502, NJ 2004/262 (Allan tegen Het Verenigd Koninkrijk). Zie tevens de uiteenzetting van de rechtspraak van het EHRM over het recht op een tegenonderzoek in de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2013:BZ7150, alsmede - in het kader van de rechtspraak van de CRvB over het met tegenonderzoek weerleggen van een indicatiebesluit in de zin van art. 9a AWBZ - mr. dr. M.F. Vermaat, “Bewijsrecht is een nationale zaak, aldus het EHRM”, NJB 2011/568.
In gelijke resumerende zin met betrekking tot het hiervoor reeds aangehaalde arrest van het EHRM Mantovanelli tegen Frankrijk (§ 33-36): Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 10 april 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7481, AB 2003, 310 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, § 77-78.
HvJ EG 10 april 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7481, § 78; in deze zaak betrof het een bestuursrechtelijke kwestie waarin de mogelijkheid tot tegenonderzoek ontbrak.
Ter zijde: gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van enige onregelmatigheid bij het verrichte onderzoek in het politielaboratorium. Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof de (voor de gegeven vrijspraak niet benodigde) inhoud van de nader afgelegde verklaringen en nadere onderzoeksbevindingen niet weergegeven.
Vgl. HR 28 juni 1983, NJ 1984/11; HR 18 mei 1992, NJ 1993/49; HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3267, NJ 2004/676; HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8803, NJ 2007/340; HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1715, NJ 2008/408. In HR 6 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5370, NJ 2003/458 was de narcotest onvoldoende voor het bewijs van MDMA, maar dat kwam omdat de uitkomst van die test de - niet op lijst I vermelde - stof ‘XTC’ vermelde en XTC kan haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op de lijst vermelde stoffen ontlenen. Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.N.J. Denie, § 98.4.2.1, bijgewerkt tot 23 januari 2011.
Vgl. HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767, NJ 2012/617 met daarbij de conclusie vanA-G Knigge.
Beroepschrift 11‑11‑2013
CASSATIESCHRIFTUUR
Kenmerk: 20-000191-10
Zaaknummer HR: S 13/04715
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage (nevenzittingsplaats 's‑Hertogenbosch), waarbij het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 4 december 2009 (10-602068-07) heeft vernietigd en
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968
heeft vrijgesproken van de hem ten laste gelegde drie feiten.
Rekwirant kan zich met deze beslissing en de motivering daarvan niet verenigen.
Inleidende opmerkingen
Het Hof heeft in deze zaak een rapport waarin wordt geconcludeerd dat de bewuste inbeslaggenomen 1675 kilo cocaïne betreft, uitgesloten van het bewijs en mitsdien de verdachte vrijgesproken van al de hem ten laste gelegde feiten. Het Hof kwam tot bewijsuitsluiting omdat door het prematuur vernietigen van de cocaïne monsters een tegenonderzoek voor de verdediging niet meer mogelijk was. Omdat dit prematuur vernietigen niet bewust is geschied, werd het OM wel ontvankelijk verklaard. Voorheen (dat wil zeggen voor het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321) werden kwesties rond het al dan niet toestaan of nog kunnen verrichten van tegenonderzoek (enkel) bezien in het licht van de al dan niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie1. Reden hiervoor was dat alsdan het recht op een eerlijk proces (6 EVRM) in het geding is. In voornoemd arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) heeft de Hoge Raad — in aanvulling op zijn didactische arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004/376) — nogmaals benadrukt dat de sanctie van bewijsuitsluiting ook in beeld kan komen wanneer sprake is van schending van art. 6 EVRM. Het Hof is in deze zaak — na te hebben vastgesteld dat door het Openbaar Ministerie niet doelbewust verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden — overgegaan tot bewijsuitsluiting op grond van een schending van het recht op een eerlijk proces wegens de onmogelijkheid van tegenonderzoek, na te hebben aangenomen dat er sprake was van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Rekwirant is — kort gezegd — van mening dat het Hof in deze zaak ten onrechte — via een redenering gebaseerd op artikel 359a Sv — een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen, doordat het Hof de rechtspraak van de Hoge Raad over het toestaan en (nog) kunnen verrichten van tegenonderzoek heeft miskend.
Subsidiair is rekwirant de mening toegedaan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in deze zaak toegepaste bewijsuitsluiting tevens tot vrijspraak van het onder 2. ten laste gelegde feit (voorbereiding cocaïnetransport) behoort te leiden.
Rekwirant stelt daarom voor de volgende middelen van cassatie.
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 415, eerste lid, van dat Wetboek, en/of artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde,
doordat het Hof verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde, althans dit oordeel heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen,
aangezien het Hof ten onrechte, althans op grond van een ontoereikende motivering, heeft overwogen dat sprake is van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor nadeel voor de verdachte is ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van vernoemd rapport te toetsen, en dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
Een en ander zal hieronder worden toegelicht.
Toelichting
1.
Aan de verdachte is het volgende ten laste gelegd:
- 1:
hij op of omstreeks 12 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;
- 2:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert en/of Costa Rica en/of Panama en/of Colombia, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (ongeveer) 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,
- —
een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of
- —
zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of
- —
voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, althans ieder voor zich, toen en aldaar opzettelijk:
- —
een loods in Costa Rica gehuurd, en/of
- —
(vervolgens) in een aantal dozen de voormelde hoeveelheid cocaïne verstopt en/of doen verstoppen, en/of
- —
(vervolgens) het vervoer van de verdovende middelen georganiseerd, en/of
- —
(vervolgens) een (dek)lading koffie in gestapelde dozen op pallets in een container naar Nederland doen verschepen, en/of
- —
(vervolgens) in Nederland een loods en/of vorkheftruck gehuurd, en/of
- —
(vervolgens) opdracht gegeven en/of doen geven de voormelde container naar een loods in Weert te doen vervoeren, en/of
- —
(meermalen) (een) ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- —
(meermalen) (een) telefoongesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- —
(meermalen) (een) betaling(en) en/of overboeking(en) verricht en/of gedaan en/of ontvangen met betrekking tot de uitvoering van een of meer van die te plegen misdrijf/misdrijven;
- 3:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 september 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk ongeveer 1 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd althans voorhanden heeft gehad.
2.
Vast staat dat in deze zaak monsters van het inbeslaggenomen witte poeder prematuur zijn vernietigd, dat wil zeggen dat zij niet meer beschikbaar waren voor onderzoek op het moment dat de verdediging daarom verzocht. Vast staat tevens dat om zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de belangen van verdediging er een beoordeling heeft plaatsgevonden van het onderzoek dat wel is verricht, te weten een onderzoek door de deskundigen Jellema en Colmsee. NFI medewerker dr. Van de Berg heeft deze beoordeling verricht, waarbij de verdediging in de gelegenheid is gesteld schriftelijke vragen aan deze deskundige te stellen. Bovendien zijn de deskundigen Colmsee en Jellema in het bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord en is de verdediging tevens in de gelegenheid gesteld om dr. Van de Berg en Jellema ter terechtzitting te bevragen.
3.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde en daartoe het volgende overwogen:
‘Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting
B1.
Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan.
Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
B2.
Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast.
In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.
Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen.
B3.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen.
Nu het bewijsmateriaal, ‘de stof’, zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.
B4.
Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.
Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.
Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.
Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat —terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad— de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.
Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten
- —
het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
- —
het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
- —
de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en
- —
de inhoud van de tapgesprekken
schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, betrof.
Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.’
4.
Blijkens zijn op schrift gesteld requisitoir heeft de advocaat-generaal ter zitting onder meer het volgende aangevoerd:
‘De onmogelijkheid van een contra expertise;
Er is door de verdediging in eerste aanleg nog verweer gevoerd op het recht op een contra expertise dat onmogelijk bleek omdat de monsters inmiddels waren vernietigd.
De rechtbank was van mening dat dit recht op een contra expertise wel bestond, dit niet meer was te effectueren en dat er daarmee sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a WvSv.
Daaruit leid ik af dat de rechtbank kennelijk van mening is dat er per definitie een recht op contra expertise bestaat. Dat standpunt deel ik niet. Er bestaat niet per definitie een recht op een contra expertise.
Uit een arrest gewezen door uw Hof op 1 juni 2010 LJN BM 6996 haal ik het navolgende aan:
‘De omstandigheden dat de verdachte niet heeft kunnen controleren of de bemonstering en analyse correct zijn uitgevoerd en dat hij geen mogelijkheid heeft gehad tot een contra expertise, kan dat niet anders maken aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting geen enkel aanknopingspunt naar voren is gekomen dat aan de waarnemingen van de verbalisanten en de bevindingen van het Bureau Milieumetingen zou moeten worden getwijfeld. Overigens merkt het hof op dat de verdachte op geen enkel moment heeft verzocht om een contra expertise uit te mogen voeren.’
Uit een arrest van de Hoge Raad van 8 september 2009, LJN: BI4080 haal ik ten aanzien van het recht op een contra expertise het navolgende aan.
‘Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AR7228 m.b.t. het verzoek tot het doen van een tegenonderzoek. 's Hofs oordeel komt erop neer dat het verzoek onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de noodzaak van een dergelijk onderzoek. Gelet op de vaststellingen van het Hof dat de bevindingen en de conclusies van de deskundigen ieder voor zich in essentie inhouden dat er geen ruimte is voor de mogelijkheid dat het slachtoffer zelfstandig en op eigen kracht in de modderbodem is terecht gekomen op de wijze waarop zij is aangetroffen doch dat zij door een externe kracht gebracht moet zijn geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van de te dezen aan te leggen maatstaf, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het Hof is niet vooruitgelopen op de bevindingen van een eventueel te verrichten onderzoek. De HR neemt tevens in aanmerking dat voornoemde deskundigen als getuigen ttz. zijn gehoord en dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad aan de deskundigen vragen te stellen’.
In feite borduurt dat laatst genoemde arrest voort op een eerder door de HR gewezen standaardarrest van 8 februari 2005 LJN AR7228 waarin de HR het navolgende stelt ten aanzien van contra expertises.
‘3.5.
De eis van eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.
Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer
- (a)
de gronden waarop het verzoek steunt,
- (b)
het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van — bijvoorbeeld — de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat,
- (c)
de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en
- (d)
de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan’.
Er bestaat dus niet zonder meer een recht op contra expertise, het niet toekennen van een verzoek om een contra expertise behoeft geen schending op te leveren van art. 6 EVRM en bovendien kan tenslotte op een andere wijze, wanneer een contra expertise wel is geboden maar niet meer mogelijk is, compensatie worden geboden. Die compensatie kan en mag bestaan uit het bevragen van de deskundigen die de expertise hebben verricht.
Getoetst aan de criteria die de HR in LJN AR7228 geeft, en meer in het bijzonder onder b genoemd, maakt dat er in de visie van het OM geen recht bestaat op een contra expertise zodat er ook geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a WvSv.
Indien en voor zover uw Hof vindt dat er in casu wel een recht op contra expertise bestaat en dat niet meer kon gerealiseerd, is er compensatie geboden voor dat vormverzuim door middel van het verhoor van de deskundigen. Daarenboven is (1) het door onderzoeker Jellema uitgevoerde onderzoek beoordeeld’
5.
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 29 september 2009 en — na onderbreking — hervat op 30 september en 2 oktober 2009 in eerste aanleg is het verzoek van de verdediging om een tegenonderzoek als volgt onderbouwd:
‘Voorts voert de officier van justitie aan dat hij stellig de indruk heeft dat de verdediging het verzoek tot contra-expertise heeft gedaan nadat zij er lucht van heeft gekregen dat de monsters waren vernietigd’
6.
In de procedure in eerste aanleg is door het Openbaar Ministerie gewezen op het feit dat de verdediging heeft verzuimd de (inhoudelijke) gronden en het belang aan te geven waarop het verzoek tot een contra-expertise is gestoeld en dat bovendien de verdediging voldoende is gecompenseerd.2. Daarop heeft de rechtbank als volgt gerespondeerd:
‘Ten aanzien van de vernietiging van de voor de contra-expertise bestemde partij monsters (vermeende) cocaïne en de gevolgen hiervan voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat er in deze een recht van de verdediging op contra-expertise bestond. Vanwege de vernietiging van de monsters bleek de contra-expertise feitelijk niet uitvoerbaar. De rechtbank stelt vast dat er daardoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim van de zijde van het openbaar ministerie.
Naar het oordeel van de rechtbank leidt een dergelijk onherstelbaar vormverzuim slechts tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie indien er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. In dit geval is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zo'n situatie.
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt de rechtbank af dat zeer onzorgvuldig handelen ten grondslag heeft gelegen aan de vernietiging van de partij monsters, welk handelen echter er niet op was gericht om doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte zijn procesvoering op enigerlei wijze te benadelen, althans zulks is niet gebleken.
Om zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de belangen van verdachte heeft er een beoordeling plaatsgevonden van het onderzoek van drs. R. Jellema door NFI medewerker dr. Van de Berg, waarbij de verdediging in de gelegenheid is gesteld schriftelijke vragen aan deze deskundige te stellen. Bovendien zijn de deskundigen E. Colmsee en drs. R. Jellema in het bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord en is de verdediging tevens in de gelegenheid gesteld om dr. Van de Berg en drs. R. Jellema ter terechtzitting te bevragen. De rechtbank is van oordeel dat er weliswaar geen contra-expertise in de feitelijke zin van het woord heeft plaatsgevonden, doch dat hiermee wel een duidelijk beeld is ontstaan van de werkzaamheden die drs. R. Jellema heeft verricht en de waarde die aan zijn bevindingen kan worden toegekend. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verdachte in voldoende mate is gecompenseerd voor het feit dat de voor de contra-expertise bestemde partij monsters is vernietigd.
Gelet op het vorenstaande kan hetgeen door de raadsman in deze is aangedragen dan ook geen gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Voor zover de raadsman aanvoert dat dr. Van de Berg weliswaar de onderzoeksresultaten kan beoordelen, doch op grond hiervan niet kan worden aangetoond dat het onderzoek op zich deugdelijk door drs. R. Jellema is uitgevoerd (vervuiling van de gebruikte apparatuur, verwisseling van de partij monsters), volstaat de rechtbank hier met de constatering dat uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting niet valt op te maken dat er zich te dien aanzien onregelmatig hebben voorgedaan. Hetgeen door de raadsman hierover is aangevoerd kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Voor de nadere overwegingen ter zake verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiertoe onder de bewijsvoering zal overwegen.’
De rechtbank achtte de verdediging aldus voldoende gecompenseerd voor het feit dat geen nader onderzoek meer mogelijk is naar het inbeslaggenomen witte poeder.
7.
Het Hof heeft de vrijspraak onder meer gebaseerd op het arrest van Uw Raad van 19 februari 2013, LJN: BY5322, waarin Uw Raad onder verwijzing naar en in aanvulling op eerdere rechtspraak (met name NJ 2004/376) dienaangaande het toetsingskader bij vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv en de daaraan eventueel te verbinden gevolgen uiteen zet. Specifiek met betrekking tot de sanctie van bewijsuitsluiting overweegt Uw Raad het volgende:
2.4.3.
Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
2.4.4.
Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is — zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan — de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.’
De voorbeelden die in het betreffende arrest door Uw Raad worden genoemd betreffen bewijsmiddelen die rechtstreeks verband houden met het geconstateerde verzuim; aan de totstandkoming van het bewijsmiddel ‘kleeft’ het vormverzuim. Dit betreffen aldus resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen. Dat ligt in casu anders. Het bewijs dat door het Hof in casu is uitgesloten (te weten het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 en de verklaringen die zijn afgelegd door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, zie p. 14 van het arrest) betreffen geen bewijsmiddelen die het resultaat zijn van een daaraan klevend vormverzuim en betreft geen onrechtmatig verkregen bewijs betreft, dat kan worden gebracht onder de reikwijdte van art. 359a Sv.
8.
In de visie van rekwirant heeft de advocaat-generaal er bovendien in zijn requisitoir terecht op gewezen dat bij de beantwoording van de vraag of het niet meer kunnen verrichten van een tegenonderzoek maakt dat er van een eerlijke procesvoering geen sprake meer is, dit tevens afhankelijk is van de omstandigheden van de betreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer
- (a)
de gronden waarop het verzoek steunt,
- (b)
het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van — bijvoorbeeld — de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat,
- (c)
de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en
- (d)
de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.
Door de advocaat-generaal is met name gewezen op punt (b); het belang van het tegenonderzoek in het licht van het in deze zaak andere overtuigende bewijsmateriaal. Daarbij wees hij nog op de te bieden compensatie in de vorm van bevragen van deskundigen die het onderzoek hebben verricht. Dit betreft een element dat ook nadrukkelijk een rol speelde in het arrest van Uw Raad van 16 april 2013, ECLI:NL:HR:BZ7150, NJ 2013/248. Hierin onderstreepte Uw Raad allereerst nogmaals dat het weliswaar zo is dat de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven en dat een en ander afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak, doch dat het niet zo is dat de verdachte steeds recht heeft op een tegenonderzoek. Tevens overweegt Uw Raad in de hieronder nog te citeren r.o. 4.4. dat de onmogelijkheid voor de verdediging om op gelijke wijze als het Openbaar Ministerie onderzoeksresultaten in het geding te brengen, niet in de weg behoeft te staan aan een eerlijke procesvoering. Bij zijn oordeel dat het middel van de verdediging in deze zaak, inhoudende dat het Hof het beroep op schending van art. 6, eerste lid, EVRM doordat de verdachte de mogelijkheid is onthouden een tegenonderzoek naar de oorzaak van de slijtage van de achterbanden van de auto te doen verrichten, ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, niet kon slagen, was voor Uw Raad van wezenlijk belang dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld de deskundigen die het bewuste onderzoek hebben uitgevoerd, hebben kunnen bevragen:
‘4.4.
Doch ook voor zover in het middel ervan wordt uitgegaan dat de verdachte in dit geval ten onrechte de mogelijkheid van een tegenonderzoek is onthouden, is het tevergeefs voorgesteld. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat de onmogelijkheid om op gelijke wijze als het Openbaar Ministerie onderzoeksresultaten in het geding te brengen, niet in de weg behoeft te staan — en in casu ook niet staat — aan een eerlijke procesvoering. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is — mede gelet op het verhandelde ter terechtzitting — niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld de verkeersongevalsanalisten die het onderzoek hebben uitgevoerd, als getuige-deskundige te ondervragen en dat zij hun aan de hand van foto's van de banden om commentaar heeft gevraagd op haar stelling dat de achterbanden niet door normaal gebruik maar door het zijdelings schuiven tijdens het ongeval zijn afgesleten tot de in de bewezenverklaring vermelde profieldiepte, ook voor zover in het middel ervan wordt uitgegaan dat de verdachte in dit geval ten onrechte de mogelijkheid van een tegenonderzoek is onthouden, is het tevergeefs voorgesteld. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat de onmogelijkheid om op gelijke wijze als het Openbaar Ministerie onderzoeksresultaten in het geding te brengen, niet in de weg behoeft te staan — en in casu ook niet staat — aan een eerlijke procesvoering. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is — mede gelet op het verhandelde ter terechtzitting — niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld de verkeersongevalsanalisten die het onderzoek hebben uitgevoerd, als getuige-deskundige te ondervragen en dat zij hun aan de hand van foto's van de banden om commentaar heeft gevraagd op haar stelling dat de achterbanden niet door normaal gebruik maar door het zijdelings schuiven tijdens het ongeval zijn afgesleten tot de in de bewezenverklaring vermelde profieldiepte.’
9.
Gelet op:
- —
de hele gang van zaken rondom het transport van de zeecontainer er op duidde dat het een illegale lading betrof;
- —
de aangetroffen stof een wit poeder was;
- —
speurhonden aansloegen op de aanwezigheid van verdovende middelen in de zeecontainer;
- —
de narcotest heeft uitgewezen dat de aangetroffen stof cocaïne betrof;
- —
de testresultaten van het laboratorium van drs. R. Jellema uitwezen dat de geteste monsters cocaïne bevatten;
- —
deze testresultaten nogmaals zijn beoordeeld door een deskundige van het NFI die de testresultaten als betrouwbaar heeft aangemerkt;
- —
de verdediging in de gelegenheid is geweest Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting nadere vragen te stellen over hun bevindingen,
is rekwirant van oordeel dat in casu verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden en het Hof mitsdien (voorts) ten onrechte is gekomen tot de sanctie van bewijsuitsluiting via het aannemen van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
Middel II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, doordat het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het hem onder 2 ten laste gelegde, op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
Een en ander zal hieronder worden toegelicht.
Toelichting
Onder 2. is ten laste gelegde de voorbereiding van het drugstransport (art. 10a Ow). Daarvoor behoeft niet vast te staan dat het ingevoerde witte poeder ook daadwerkelijk cocaïne betrof. De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen is immers onafhankelijk van het al dan niet gerealiseerd zijn van het voorbereide delict.3.
Het is bijvoorbeeld (in theorie) voorstelbaar dat een aantal verdachten een transport van cocaïne voorbereidt, doch zij uiteindelijk worden belazerd door de leverancier doordat die leverancier geen cocaïne heeft verpakt in de container maar waspoeder. In een dergelijk geval is een veroordeling voor art. 10a Ow zeer wel mogelijk.
Door (mede) vrij te spreken van het onder 2 ten laste gelegde, op de grond dat de verdediging geen tegenonderzoek meer heeft kunnen verrichten en mitsdien niet ‘onomstotelijk, buiten iedere twijfel’ is komen vast te staan dat het inbeslaggenomen witte poeder cocaïne betrof, heeft het verdachte vrijgesproken van iets anders dan hem is ten laste gelegd en mitsdien de grondslag der tenlastelegging verlaten, dan wel zijn beslissing tot vrijspraak ontoereikend gemotiveerd.
Indien een van de cassatiemiddelen doel treft zal het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage (nevenzittingsplaats 's‑Hertogenbosch) niet in stand kunnen blijven.
Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 11 november 2013
M.E. de Meijer,
advocaat-generaal bij het Ressortsparket
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 11‑11‑2013
zie bv 5.1.5. uit Rb Roermond 4 december 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5994
O.m. HR 29 april 1997, NJ 1997/665 en HR 29 april 1997, NJ 1997/667
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.