HR, 04-12-2009, nr. 09/03849

09/03849

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 23 oktober 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

Officier van Justitie te Haarlem

In deze Bopz-zaak is verzocht om een second opinion (contra-expertise) door een bepaalde deskundige. De rechtbank heeft wel een deskundigenonderzoek gelast, maar een andere persoon aangewezen als deskundige.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. De officier van justitie in het arrondissement Haarlem heeft op 3 juni 2009 aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring d.d. 2 juni 2009 gevoegd, ondertekend door de (waarnemend) geneesheer-directeur [betrokkene 1] van het psychiatrisch ziekenhuis GGZ inGeest, die betrokkene heeft doen onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2].

1.2. Het verzoek is door de rechtbank mondeling behandeld op 4 juni 2009, gelijktijdig met het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling die kort tevoren had plaatsgevonden. Aanwezig waren betrokkene en zijn raadsvrouwe, psychiater [betrokkene 3] (namens de behandelend psychiater [betrokkene 4]) en een sociaal-psychiatrisch verpleegkundige. Tijdens het verhoor heeft betrokkene bezwaar gemaakt tegen een gedwongen opneming en tegen zijn behandeling met bepaalde medicatie. Betrokkene sloot af als volgt:

"Ik wil een second opinion ten aanzien van de diagnose in het kader van de voorlopige machtiging. Er bestaat een hoop nieuwe medicatie, waarom gebruiken jullie alleen risperdal? (...) Ik wil dat iemand anders naar mij gaat kijken, de diagnose over mijn stoornis klopt niet. Bipolaire stoornis I, maar ik ben helemaal niet manisch. Ik wil dat de second opinion wordt uitgevoerd door [betrokkene 5]."

De raadsvrouwe voegde hieraan onder meer toe:

"De medicatie werkt bij betrokkene niet. Hij is het niet eens met de diagnose. (...) Hij ziet de zin niet in van het gebruiken van de medicatie omdat de diagnose niet klopt. Daarom verzoek ik ook om een second opinion met betrekking tot de diagnose van de geestesstoornis in de procedure betreffende de voorlopige machtiging."

De aanwezige psychiater heeft laten weten dat geen bezwaar bestond tegen een second opinion. Hij stelde voor, deze te laten doen door psychiater [betrokkene 6].

1.3. Bij beschikking van 5 juni 2009 (nr. 158037/FA RK 2009-1774) heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend. Op het verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging heeft de rechtbank op diezelfde datum een tussenbeschikking gegeven (nr. 158101/FA RK 2009-1794). In deze tussenbeschikking heeft de rechtbank op grond van art. 8 lid 6 Wet Bopz een nader onderzoek door een deskundige bevolen. De rechtbank heeft [betrokkene 6] of een andere psychiater die niet bij de behandeling betrokken is of is geweest, werkzaam bij GGZ inGeest, tot deskundige benoemd. Het onderzoeksthema was de vraag of betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en, zo ja, welke diagnose gesteld kan worden met betrekking tot de stoornis. De rechtbank stelde op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie in de gelegenheid het verzoekschrift aan te passen aan de nieuwe verblijfstitel.

1.4. De officier van justitie heeft op 17 juni 2009 een aanvullend verzoek om verlening van een voorlopige machtiging (na inbewaringstelling) ingediend. Het aanvullend verzoek ging vergezeld van een geneeskundige verklaring d.d. 11 juni 2009, ditmaal opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] als (niet bij de behandeling betrokken) geneesheer-directeur die de betrokkene zelf psychiatrisch heeft onderzocht.

1.5. Op 22 juni 2009 heeft de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 6] als deskundige een rapport uitgebracht, na (volgens het rapport: 75 minuten) met betrokkene te hebben gesproken. In dit rapport werd geconcludeerd dat bij betrokkene sprake is van een stoornis van de geestvermogens, in het bijzonder een schizoaffectieve stoornis van het bipolaire type. Het rapport is namens [betrokkene 6] "p/o" door de geneesheer-directeur [betrokkene 1] ondertekend en aan de rechtbank toegezonden.

1.6. De rechtbank heeft het aanvullend verzoek op 25 juni 2009 mondeling behandeld en betrokkene, zijn raadsvrouwe en de psychiater [betrokkene 7] als behandelend psychiater gehoord. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte voorlopige machtiging verleend.

1.7. Namens betrokkene is van beide beschikkingen met nummer 158101/FA RK 09-1794 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt over het ongemotiveerd passeren van het verzoek van betrokkene om de psychiater [betrokkene 5] te benoemen als deskundige voor het uitbrengen van een second opinion (contra-expertise)(1). Onderdeel 2 heeft betrekking op de vraag of de deskundige die het rapport heeft uitgebracht voldoende neutraal was.

2.2. Onderdeel 1 vermeldt het door betrokkene op 4 juni 2009 gedane verzoek om een second opinion van de psychiater [betrokkene 5] alsmede de op 25 juni 2009 door de raadsvrouwe gedane mededeling: "Betrokkene vindt het jammer dat [betrokkene 5] de second opinion niet heeft uitgevoerd. Deze man is een expert op dit gebied." Ook betrokkene zelf heeft op 25 juni 2009 aan de rechtbank laten weten dat hij het jammer vond dat geen gehoor was gegeven aan zijn verzoek om [betrokkene 5] als deskundige aan te wijzen. Volgens de klacht heeft de rechtbank ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, de vraag onbeantwoord gelaten of door het achterwege blijven van het oproepen van de deskundige [betrokkene 5], respectievelijk het achterwege laten van het door [betrokkene 5] doen uitbrengen van een second opinion (contra-expertise), betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad. Ook is door de rechtbank niet vermeld waarom [betrokkene 5] niet als deskundige is opgeroepen, althans waarom hem niet om een second opinion (contra-expertise) is gevraagd. Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank daarmee art. 8 lid 6 Wet Bopz geschonden en zijn de bestreden beschikkingen rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

2.3. In het burgerlijk procesrecht is het in het algemeen aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij zich al dan niet wil laten voorlichten door een deskundige en, zo ja, door welke deskundige. Het staat hem dan ook vrij, het verzoek van een procespartij om gebruik te maken van deze bevoegdheid af te wijzen(2). Indien de rechter ingevolge art. 194 lid 2 Rv na overleg (niet: "in overleg") met partijen besluit tot het inwinnen van een deskundigenbericht, staat de keuze van de in te schakelen deskundige(n) te zijner discretie. Tegen de benoeming van deskundigen staat geen hogere voorziening open. De keuze van de deskundige(n) wordt gerekend tot de instructie van de zaak en behoeft daarom - in beginsel - niet door de rechter te worden gemotiveerd(3). De artikelen 194 - 200 Rv zijn in rekestzaken van overeenkomstige toepassing tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 Rv).

2.4. Bij indiening van een verzoekschrift tot het verlenen van een voorlopige machtiging behoort de officier van justitie een geneeskundige verklaring bij te voegen met het verslag van het psychiatrisch onderzoek door een niet bij de geneeskundige behandeling betrokken psychiater. Er is dus steeds een deskundigenrapport aanwezig. Voor het geval dat meer informatie nodig is bepaalt art. 8 lid 6 Wet Bopz:

"De rechter kan onderzoek door deskundigen bevelen en is bevoegd deze deskundigen alsmede getuigen op te roepen. De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Indien hij een opgegeven deskundige of getuige niet heeft opgeroepen, vermeldt hij de reden daarvan in zijn beschikking."

2.5. Voor zover het middel veronderstelt dat door of namens betrokkene is verzocht om oproeping van de psychiater [betrokkene 5] teneinde te worden gehoord op een nader door de rechtbank te bepalen zittingsdatum, mist de klacht feitelijke grondslag. De rechtbank heeft het verzoek opgevat(4) en ook mogen opvatten als een verzoek aan de rechtbank om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het bevelen van een (schriftelijk uit te brengen) deskundigenbericht, waarbij betrokkene een duidelijke voorkeur heeft uitgesproken voor de benoeming van psychiater [betrokkene 5] als deskundige.

2.6. In HR 29 april 2005, NJ 2007, 153, m.nt. J. Legemaate (BJ 2005, 14, m.nt. W. Dijkers) is omtrent verzoeken om een nader deskundigenonderzoek onder meer overwogen:

"(...) De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van nader onderzoek af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan de motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten."

2.7. Anders dan in de zaak van HR 29 april 2005, heeft de rechtbank in de onderhavige zaak het verzoek om een nader deskundigenbericht gedeeltelijk ingewilligd: de rechtbank heeft immers een nader onderzoek door een deskundige bevolen, maar heeft een andere deskundige benoemd dan de persoon naar wie de voorkeur van betrokkene uitging. Over de onderzoeksopdracht wordt in cassatie niet geklaagd. De keuze van de deskundige valt m.i. onder de regel van art. 194 lid 2 Rv: tegen de benoeming van de deskundige staat geen hogere voorziening open. De aard van de Bopz-machtigingsprocedure (in het bijzonder de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing) verzet zich daartegen niet. Betrokkene is om deze reden niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking.

2.8. Voor zover onderdeel 1 mede is gericht tegen het gebruik dat de rechtbank in haar eindbeschikking heeft gemaakt van het rapport dat door een ander dan [betrokkene 5] was uitgebracht, merk ik het volgende op. De rechtbank heeft niet toegelicht waarom zij bij de keuze van een deskundige niet de voorkeur van betrokkene, maar de suggestie van de ter zitting aanwezige psychiater heeft gevolgd. Of de rechtbank een poging heeft ondernomen om [betrokkene 5] als deskundige te vragen, blijkt uit de gedingstukken niet. Van de zijde van betrokkene is het niet inschakelen van [betrokkene 5] "jammer" gevonden, maar is niet aan de rechtbank kenbaar gemaakt dat het door [betrokkene 6] uitgebrachte rapport onbruikbaar zou zijn als second opinion of anderszins buiten beschouwing behoorde te blijven(5). Het stond betrokkene vrij, een of meer deskundigen te doen horen die niet door de rechtbank zijn benoemd (art. 200 Rv). Dit laatste is gemakkelijker gezegd dan gedaan: voor iemand die in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, zal het om praktische of financiële redenen dikwijls niet eenvoudig zijn van het in art. 200 Rv bedoelde recht gebruik te maken, zelfs al geniet hij gesubsidieerde rechtsbijstand. Dat zou voor een patiënt of zijn advocaat een reden kunnen zijn om de rechtbank te verzoeken, gebruik te maken van de in art. 194 lid 5 Rv bedoelde bevoegdheid om nogmaals een deskundige te benoemen. Maar ter zitting van 25 juni 2009 is niets van dien aard aangevoerd, noch is toen verzocht - ter aanvulling op het deskundigenbericht van [betrokkene 6] - aan [betrokkene 5] een onderzoeksopdracht als third opinion te verstrekken. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank dat niet heeft gedaan en zich vrij heeft geacht in het gebruik van het rapport van [betrokkene 6]. Onderdeel 1 faalt.

2.9. Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het nader deskundigenonderzoek niet had mogen worden opgedragen aan een psychiater die verbonden is aan de instelling die het ziekenhuis exploiteert waarin betrokkene is opgenomen. Dit spreekt volgens het middelonderdeel temeer, nu uit de medische verklaring bij het verzoek van 17 juni 2009 blijkt dat betrokkene ten behoeve daarvan door de geneesheer-directeur zelf is onderzocht, terwijl de geneesheer-directeur ook degene is die het deskundigenbericht van [betrokkene 6] (per order) heeft ondertekend. In het licht van het voorgaande noemt de klacht het onjuist dat de rechtbank het verzoek van betrokkene om psychiater [betrokkene 5] aan te wijzen heeft gepasseerd, dan wel is de beslissing ontoereikend gemotiveerd.

2.10. Het spreekt voor zich dat een deskundige, die aan de rechter rapporteert, niet vooringenomen mag zijn. Art. 198 Rv schrijft dan ook voor, dat de deskundige verplicht is de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen(6). Een ondergeschiktheidsrelatie ten opzichte van één der partijen in het geding behoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan het aannemen van onpartijdigheid: het gaat hier om een medisch-professioneel oordeel, waarvoor de deskundige persoonlijk verantwoordelijk is (en waarvoor deze dan ook persoonlijk in het medisch tuchtrecht ter verantwoording kan worden geroepen). Met het oog op de onafhankelijkheid van de psychiater stelt art. 5 lid 1 Wet Bopz alleen de eis dat deze geen behandelrelatie met betrokkene heeft(7). Niet zonder meer valt in te zien dat een verdergaande eis gesteld zou moeten worden(8).

2.11. Het EHRM vereist een objectief psychiatrisch onderzoek(9), maar dat criterium sluit niet uit dat de deskundige verbonden is aan dezelfde instelling die het ziekenhuis exploiteert waarin de betrokkene verblijft. In de rechtspraak van het EHRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een deskundige voldoende onafhankelijk en onpartijdig is: die eis geldt alleen voor de rechter zelf. De toetsing ten aanzien van de door de rechter ingeschakelde deskundige loopt over de band van de vraag of de procedure in zijn geheel is verlopen naar de eisen van een eerlijk proces, met inbegrip van equality of arms(10). Richtinggevend voor de beantwoording van de specifieke vraag naar de inschakeling van een deskundige die in dienst is van één der procespartijen is EHRM 5 juli 2007 (Eggertsdóttir/IJsland)(11). In die zaak werden deskundigen ingeschakeld "to analyse and assess the performance of their colleagues at the NUH with the aim to assist the Supreme Court in determining the question of their employer's liability" (rov. 51 EHRM). Daar kwam nog bij dat hun chef over de desbetreffende kwestie al een standpunt had ingenomen (rov. 52 EHRM). Tegen die achtergrond voldeed die procedure niet aan alle vereisten van een fair trial (rov. 55 EHRM).

2.12. De huidige casus beschouw ik als een grensgeval. Enigerlei aansprakelijkheid van het psychiatrisch ziekenhuis was in dit geding niet aan de orde. Of een hiërarchische relatie tussen [betrokkene 6] en (wnd.) geneesheer-directeur [betrokkene 1] bestaat, blijkt uit de stukken niet; in de eerste aanleg is dit niet aangevoerd. In een cassatieprocedure wordt geen onderzoek naar de feiten gedaan. De omstandigheid dat [betrokkene 1] namens [betrokkene 6] tekende duidt wel op enigerlei werkrelatie, maar niet noodzakelijk op een hiërarchische relatie tussen beiden. Uit het enkele feit dat de [betrokkene 1] het deskundigenbericht "per order" namens [betrokkene 6] heeft ondertekend(12) kan niet worden afgeleid dat de geneesheer-directeur inhoudelijk bemoeienis heeft gehad met het onderzoek en de totstandkoming van het rapport(13). De gang van zaken roept vragen op en verdient daarom geen navolging. Wat de doorslag geeft, is dat van de zijde van betrokkene en zijn advocaat ter zitting van 25 juni 2009 niet een eenduidig standpunt is ingenomen. Men moet als advocaat in zo'n situatie een keuze maken: hetzij de betrokkene vindt het "jammer" dat het verzochte deskundigenrapport door een ander is uitgebracht maar verbindt hieraan geen consequenties, hetzij betrokkene voert een op de fair trial-regel gebaseerd verweer en verzoekt dat alsnog een onderzoeksopdracht aan [betrokkene 5] wordt verstrekt. Bij het uitblijven van een concreet verweer of verzoek op dit punt heeft de rechtbank mogen aannemen dat betrokkene, ook al was niet volledig aan zijn verzoek van 4 juni 2009 voldaan, uiteindelijk genoegen nam met een second opinion van [betrokkene 6].

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen de tussenbeschikking van 5 juni 2009 en tot verwerping van het cassatieberoep voor zover gericht tegen de eindbeschikking van 25 juni 2009.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze termen worden door elkaar gebruikt. In het algemeen is contra-expertise een ruimere term (de aangewezen deskundige verricht eigen feitenonderzoek en verbindt daar een of meer conclusies aan). Bij een second opinion is nieuw feitenonderzoek niet vereist: de aangewezen tweede deskundige mag zijn eigen conclusies verbinden aan het door de eerste deskundige verzamelde feitenmateriaal. Het criterium voor afwijzing van een verzoek om een second opinion is niet anders dan dat voor afwijzing van een verzoek om een volledig nieuw onderzoek door een deskundige.

2 Vaste rechtspraak, zie onder meer: HR 8 april 1994, NJ 1994, 550; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73.

3 Vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 524; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448 m.nt. EAAL; G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (2008), blz. 155, 157-158 en 451-452; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 5 - 7 op art. 194 (Rutgers). Zie ook rov. 44 van het hierna te bespreken arrest inzake Eggertsdóttir.

4 Rov. 2.1 en 2.3 van de beschikking van 5 juni 2009.

5 Formeel bestaat in het Nederlandse procesrecht geen mogelijkheid tot wraking van een deskundige, maar materieel moet wel de gelegenheid tot het maken van bezwaar worden geboden, gelet op de hieronder nog te bespreken beslissing van het EHRM inzake Eggertsdóttir.

6 Vgl. art. 8:34 Awb.

7 Over deze maatstaf laatstelijk: HR 16 oktober 2009, LJN: BK0342.

8 Vgl. de annotatie van Legemaate bij HR 29 april 2005, NJ 2007, 153, waarin hij onderscheid maakt tussen een "sterke" en een "zwakke" vorm van "objectivity".

9 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA, rov. 39; EHRM 24 september 1992, NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524, rov. 63; EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. WD.

10 Leading case is hier: EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 m.nt. HJS (Mantovanelli)

11 EHRC 2007, 115 m.nt. De Werd; AB 2009, 319 m.nt. Barkhuysen en van Emmerik.

12 Een ondertekeningsmandaat. Over niet-naleving van het ondertekeningsvoorschrift in art. 198 lid 4 Rv is in cassatie niet geklaagd; ik laat in het midden of dat tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

13 Vgl. HR 20 oktober 2006, BJ 2006, 48 m.nt. red.