HR, 06-05-2003, nr. 01083/02

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 4 december 2001 ter zake van 1. opzettelijk aanwezig hebben van XTC-pillen, bevattende MDMA, en 2. voorhanden hebben van een verboden wapen en munitie veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verzoeker hebben mr J.M. Sjöcrona en mr D.V.A. Brouwer, advocaten te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bepleit dat het oordeel van het hof dat is bewezenverklaard dat de onder verzoeker inbeslaggenomen pillen MDMA bevatten onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.

Op dit onderdeel luidt de bewezenverklaring dat:

Het hof heeft het verweer dat onvoldoende vaststaat dat de pillen MDMA bevatten als volgt samengevat en verworpen:

Het middel bevat allereerst de klacht dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is hoe het hof de omstandigheid dat verzoeker heeft verklaard niet te willen zeggen van wie hij de pillen in bewaring had gekregen mede redengevend heeft kunnen achten voor het bewijs dat die pillen MDMA bevatten. Het middel voegt daaraan toe dat men anderen ook kan belasten door hen tot onderwerp van justitiële interesse te maken ongeacht of de pillen MDMA bevatten.

Dat de rechter uit het zwijgen van een verdachte een overtuiging mag putten omtrent diens betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde strafbare feit, is geldend recht. Het EHRM heeft in de zaak Murray v. UK (8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn) geoordeeld dat de vraag of het trekken van conclusies uit het zwijgen van de verdachte een schending van art. 6 EVRM oplevert, afhangt van de omstandigheden van het geval: met name van de situatie waarin deze conclusie wordt getrokken, het gewicht dat de feitenrechter aan het stilzwijgen hecht bij de beoordeling van het bewijs en de mate van druk die in de situatie besloten ligt. Het te voren waarschuwen van de verdachte dat uit zijn stilzwijgen gevolgtrekkingen zouden kunnen worden getrokken lijkt in die uitspraak prominent aanwezig als een eis die de eerlijkheid gebiedt. In casu bleef de verdachte zwijgen over de redenen voor zijn aanwezigheid in een woning waarin een vrijheidsberoving had plaats gevonden, hetgeen de feitenrechter er mede toe had gebracht de verdachte voor betrokkenheid bij die vrijheidsberoving te veroordelen. Uw Raad heeft in zijn uitspraak van 3 juni 1997, NJ 1997, 584 niet een voorafgaande waarschuwing als eis voor het mogen onderbouwen van de overtuiging met het stilzwijgen van een verdachte gesteld. In deze zaak ging het om het uitblijven van een verklaring voor de in het bezit van de verdachte zijnde en loco delicti afgestempelde strippenkaart, een belastende omstandigheid. In HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 werd - door te verwijzen naar de conclusie van waarnemend A-G mr

Keijzer - opnieuw (zie HR 12 en 19 maart 1996, NJ 1996, 539 en 540, m.nt. Sch) aangegeven dat in dezen een cruciaal verschil bestaat tussen het gebruik van stilzwijgen van de verdachte als (redengevend) bewijsmiddel (welk gebruik niet toelaatbaar is), en als factor die de redengevendheid van de bewijsmiddelen versterkt. In dit geval ging het om de juistheid van de "vertaling" door de politie van de inhoud van telefoongesprekken waarin verzoeker regelmatig gevraagd had zakgeld naar zijn vader op te sturen; deze was echter reeds lang overleden. De verdachte wilde - hoewel uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties - niet verklaren waar deze gesprekken dan wèl over gingen. Het is hier "obvious that the right to silence cannot and should not prevent that the accused's silence, in situations which clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution."

De zojuist genoemde gevallen kenmerken zich door de omstandigheid dat de overtuiging die voortspruit uit het op zichzelf wel in de richting van de verdachte wijzende bewijsmateriaal wordt versterkt doordat de verdachte over een bijzonder belastende omstandigheid geen openheid van zaken geeft. Nu kunnen tal van factoren meebrengen dat er voor het stilzwijgen van de verdachte goede redenen bestaan. Voor een verdachte van een zedendelict kan het bijzonder moeilijk zijn intieme details prijs te geven, waarvan het nog maar afwachten is of zij de rechter van verdachte's onschuld zullen overtuigen. En een verdachte, die opgegroeid is in een cultuur waarin men niet de schuld op zich neemt voor wat men misdeed, maar waarin uit schaamte altijd euveldaden worden ontkend, kan zich de raad van een raadsman ter harte nemen, inhoudende dat een ontkenning wèl een bewijsmiddel kan opleveren (o.a. HR 19 maart 2002, NJ 2002, 567), maar zwijgen nooit. Een 'caveat' is dus zeker op zijn plaats wanneer de rechter het stilzwijgen van de verdachte tegen hem gebruikt (zie ook Melai-Groenhuijsen, aant. 15a op art. 29). Het EHRM wijst ook niet ten onrechte op de omstandigheden van het geval die voor de toelaatbaarheid beslissend zijn. In het geval van Beckles v. UK (EHRM 8 oktober 2002, EHRC 2002, 104, m.nt. T. Prakken) werd overwogen dat de rechter niet zomaar voorbij had mogen gaan aan het aanbod van de verdachte om een verklaring af te leggen over de redenen waarom hij op advies van zijn raadsman een zwijgende positie was gaan innemen, in weerwil van zijn aanvankelijke medewerking aan het politieonderzoek voordat hem door de politie de cautie was gegeven.

Voor zover het hof mede uit de weigering van de verdachte om te vertellen van wie de pillen afkomstig waren de conclusie heeft getroffen dat de verdachte wist dat de in zijn bezit aangetroffen pillen XTC-pillen waren, heeft het op grond van de geldende rechtspraak geen inbreuk gemaakt op het nemo tenetur-beginsel.

Voor alle duidelijkheid merk ik op dat de bewezenverklaring impliceert dat in een concreet geval XTC niet met MDMA behoeft samen te vallen. Dat is in overeenstemming met het algemeen bekende feit dat onder de benaming XTC pillen op de markt worden gebracht die geen MDMA bevatten. In de appèlpleitnota ontbreekt dit aspect overigens, dus maak ik de volgende opmerkingen tevens ambtshalve. Als enkel ten laste van verzoeker zou zijn bewezenverklaard dat hij XTC-pillen aanwezig had gehad, zou de mogelijkheid open zijn gebleven dat MDMA in die pillen ontbrak. Zij zouden dan immers een andere - al dan niet verboden - amphetamine-achtige samenstelling kunnen hebben gehad.

Het stilzwijgen van verzoeker kan dus de overtuiging dienen dat hij wist met XTC-pillen te maken te hebben. Iets anders is echter - en daarop valt het middel de overweging van het hof aan - of uit dat stilzwijgen ook mag worden afgeleid dat die XTC-pillen MDMA bevatten, zoals bewezenverklaard. Dàt was het verweer zoals het ter zitting was gevoerd. Uitgaande van de dubieuze samenstelling van XTC-pillen lijkt het mij niet dat deze objectieve hoedanigheid van de pillen uit het schuldige stilzwijgen mag worden afgeleid. Immers, indien een verdachte meent XTC-pillen van een ander in bewaring te hebben, maar deze pillen bij laboratoriumonderzoek niettemin geen MDMA blijken te bevatten, maar een niet-verboden stof, is er niet van een strafbaar feit sprake. Zelfs niet van een strafbare poging: 'Mangel am Tatbestand' (zie HSR 15e, p. 405; Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 2e, p. 326-327; zie ook HR 19 maart 1998, NJ 1998, 515: geen medeplichtigheid aan het verdere vervoeren van cocaïne, indien de pakketten cocaïne tevoren reeds in beslag zijn genomen en vervangen door neppakketten). Zoals gezegd: niet alleen is bewezenverklaard dat verzoeker ongeveer 1000 XTC-pillen in zijn bezit had, maar ook dat die pillen MDMA bevatten. Voor de exacte, en na chemisch onderzoek vast te stellen, samenstelling van die pillen kan men uit de zwijgende opstelling van verzoeker geen gevolgtrekking maken. Nog anders gezegd: het hof is met zijn antwoord op het verweer dat de Narcotestresultaten onvoldoende betrouwbaar waren om de aanwezigheid van MDMA te bewijzen, langs dit punt heen geschoten door ervan overtuigd te zijn dat sprake was van XTC-pillen.

Voor zover het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van de motivering dat de XTC-pillen MDMA bevatten is het op dit punt, nl. van het uitgeoefende zwijgrecht, en in zoverre, gegrond. Of dit tot cassatie moet leiden komt vanaf punt 28 aan de orde.

De tweede klacht van het middel is dat de verboden samenstelling van de pillen onvoldoende met bewijsmiddelen is belegd.

Voorop moet worden gesteld dat slechts voor het bewijs van de tenlastelegging in haar geheel de eis van de dubbele bevestiging geldt voor zover het getuigen- en verdachtenverklaringen betreft. De vondst van de pillen en de chemische reactie van de pillen op de Narcotest bewijzen voldoende dat het om XTC-pillen gaat, waarbij aan het stilzwijgen van verzoeker overtuigende betekenis mag worden verleend. Maar staat ook vast dat die pillen MDMA bevatten?

Ik moet eerst een kleine opruiming houden.

Voor zover de toelichting de klacht bevat dat de uitgevoerde indicatietesten niet betrouwbaar zijn, stelt deze klacht de juistheid van het feitelijke oordeel van het hof omtrent de betrouwbaarheid van de resultaten van die tot bewijs gebezigde testen ter discussie. Voor een dergelijke discussie is in cassatie echter geen plaats en in zoverre faalt deze klacht.

Ter onderbouwing van haar standpunt over de onbetrouwbaarheid van indicatietesten in het algemeen voegde de verdediging in appèl twee producties toe, maar de daarin beschreven laboratoriumproeven hadden - voor zover die producties begrijpelijk zijn - geen betrekking op eerder geteste XTC-pillen. In zoverre faalt de klacht dus ook.

Voor zover wordt beoogd te betogen dat het bewijs dat de pillen MDMA bevatten alleen geleverd zou kunnen worden op basis van een (van het Nederlands Forensisch Instituut of ander laboratorium afkomstig) deskundigenverslag faalt het omdat deze stelling geen steun vindt in het recht.

Dan nu ter zake. Bewijsmiddel 4 geeft als resultaat van de Narcotest nummer 23 aan dat de onderzochte substantie (een hoeveelheid uit de partij van 1000 pillen) XTC is, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. Bewijsmiddel 5 geeft als resultaat van de Narcotest nummer 23 aan dat de onderzochte substantie (uit de partij van 6 pillen) XTC is, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Weliswaar wordt onder XTC verstaan de stof die MDMA bevat, maar of een XTC-pil daadwerkelijk MDMA bevat is - zoals in punt 10 opgemerkt - geenszins zeker, aangezien op dit gebied tal van varianten voorkomen. Wellicht alle even verboden, maar niet per sé met als samenstellend deel: MDMA. In het uitleveringsrecht hanteert Uw Raad steeds het standpunt dat uitlevering niet toelaatbaar is als het verzoek daartoe alleen vermeldt dat het feit XTC betreft en niet tevens aangeeft dat die XTC een verboden bestanddeel, zoals MDMA, bevat (bijv. HR 6 maart 2001, 02986/00U; HR 8 februari 2000, NJ 2000, 246; zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor HR 29 mei 2001, nr 02979/00 U, waarin hij melding maakt van het bericht van de Franse autoriteiten, dat waar zij in die zaak spreken over XTC, zij MDMA bedoelen).

Omdat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat de geteste stof MDMA bevat, heb ik in openbare bronnen gezocht naar een aanknopingspunt voor een mogelijke conclusie dat een met Narcotest nummer 23, met positief resultaat, onderzochte stof inderdaad MDMA bevat. Ik voeg de van Internet geplukte Productinformatie "NARCOTEST(r)Disposakit aanwijzingen Algemene Richtlijnen" aan het dossier toe.

In aanwijzing 2 valt te lezen: Alle TESTRESULTATEN moeten door het gerechtelijke laboratorium bevestigd worden.

Onder NARCOTICA ONDERZOEK, NARCOTEST staat vermeld art. Nr. M-4300, Narcotest nr. 23, natriumnitroprusside-reagens test voor methamfetamine en XTC.

Onder BESCHIJVING VAN DE AFZONDERLIJKE TESTEN staat bij Reagens 23 Natriumnitroprusside-reagens: voor methamfetamine (2 ampullen)(volgt gebruiksaanwijzing). Met methamfetamine ontstaat direct een donkerblauwe kleur. NB: een soortgelijke kleurreactie ontstaat met "XTC" (MDMA). Maak een onderscheid met Marquis'-reagens #2: "XTC" geeft een grijs-groene kleur die via paars naar zwart gaat, terwijl methamfetamine een snelle kleurverandering (binnen 12 seconden) van oranje, via rood naar bruin te zien zal geven. Een negatief resultaat (geen methamfetamine aanwezig) geeft een roze kleur die langzaam in rood-bruin overgaat.

Bewijsmiddelen 4 en 5 beschrijven als resultaat van de toepassing van de Narcotest 23 de constatering van een sterk positieve reactie. Indien de daarop volgende zinsnede: "Uit deze reactie kan worden afgeleid dat de onderzochte substantie XTC is, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I" in verbinding wordt gebracht met de beschrijving van test 23 van de NARCOTEST(r)Disposakit, dan is onmiskenbaar dat gedoeld wordt op die XTC welke MDMA bevat.

De vervolgvraag is of rechtens afdoende bewijs voor de aanwezigheid van MDMA kan worden gevonden in een positief resultaat van Narcotest 23, niettegenstaande de Algemene Richtlijn van de fabrikant dat alle testresultaten bevestiging door het gerechtelijk laboratorium behoeven. Men vraagt zich überhaupt af waarom een dergelijk eenvoudig onderzoek niet is aangevraagd en uitgevoerd. Dit, omdat het Nederlands Forensisch Instituut op zijn website, onder het hoofdstuk Deskundigheid - Drugsanalyse aangeeft dat met een screening met behulp van kleurtesten een eerste indicatie wordt verkregen of het verdovend middel wel of niet aanwezig kan zijn; daarna wordt met behulp van geavanceerde analytisch-chemische apparatuur de aanwezigheid van zo'n middel met volstrekte zekerheid aangetoond. Het desbetreffende Internet-stuk met de datum 19-2-03 voeg ik ook aan het dossier toe.

De vraag is dus: mag voor het bewijs van de aanwezigheid van MDMA met een indicatietest worden volstaan?

Wanneer iemand in het vermoedelijke bezit van heroïne of cocaïne wordt aangetroffen, kan aanwezigheid van die stof ook zonder een deskundigenrapport worden bewezenverklaard. Chemisch onderzoek is daarvoor niet steeds nodig. Onder omstandigheden zijn verklaringen van gebruikers, inhoudende dat zij de gebruikelijke uitwerking ondervonden van de hun bekende stof, of dat wat zij zagen de stof is die zij altijd in hun gebruikerskringen tegenkomen, daartoe voldoende (vgl. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 130, HR 7 april 1981, NJ 1981, 443, HR 28 juni 1983, NJ 1984, 11, HR 21 februari 1989, NJ 1989, 903).

Ook de wetgever eist niet als minimale waarborg voor de betrouwbaarheid van resultaten van drugsonderzoek dat indicatietesten altijd worden gevolgd door onderzoek door een chemisch laboratorium. Dit, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het bepalen van het alcoholgehalte in adem en bloed, van de aanwezigheid van verboden groeihormonen en tot tal van andere onderzoeken, waarvoor de wetgever zeer gedetailleerd de te gebruiken methode heeft beschreven: noch de Opiumwet noch een uitvoeringsregeling bevat voorschriften dienaangaande. De vraag is derhalve of in het geval van XTC een wezenlijk andere beleidslijn dient te worden gevolgd, enkel omdat onder de benaming XTC ook stoffen kunnen voorkomen die geen MDMA bevatten.

Naar mijn oordeel kan gelijke behandeling van de verschillende soorten drugs meebrengen dat een gebruikerservaring van de uitwerking van MDMA - zoals de uitwerking van heroïne, cocaïne en hasj - evenzeer voldoende bewijs oplevert. In het onderhavige geval ontbreekt echter een dergelijke gebruikerservaring.

Daar staat tegenover dat de Narcotesten een op de aanwezigheid van MDMA terug te voeren resultaat van voorlopig onderzoek laten zien van pillen waarvan de rechter heeft aangenomen dat het verboden XTC-pillen waren.

Het hof heeft - als gezegd - niet naar behoren op het verweer omtrent de aanwezigheid van MDMA gereageerd. De boven reeds gestelde, door Uw Raad te beantwoorden, vraag is echter of dit tot cassatie dient te leiden. Denkbaar is dat Uw Raad van oordeel is dat het verweer gelet op de bewijsmiddelen - inclusief de door mij gegeven, uit openbare bronnen afkomstige achtergrondinformatie omtrent test 23 van de NARCOTEST(r)Disposakit - toch ook had dienen te worden verworpen, in welk geval de klacht over de onvoldoende motivering van de bewezenverklaring van de aanwezigheid van MDMA faalt. Mijn - voorzichtige - antwoord komt daarop uit, maar ik kan mij ook voorstellen dat de Hoge Raad voor afdoende bewijs dat de tenlastegelegde XTC-pillen inderdaad het objectieve tenlastegelegde bestanddeel MDMA bevatten geen genoegen neemt met een indicatietest, en in dezen dus wèl een striktere lijn volgt dan bij heroïne (omdat heroïne hetzelfde is als diacetylmorfine, zie Handboek strafzaken 34.3.2, maar XTC niet hetzelfde is als MDMA).

Wellicht is een alternatieve verwerping van het beroep mogelijk. Weliswaar ligt in de opstelling van de verdediging besloten dat zij de mogelijkheid aanwezig acht dat bij volwaardig chemisch onderzoek geen MDMA zou zijn aangevoerd, maar door de verdediging is niet gesteld dat de pillen géén MDMA bevatten. In dit geval mocht het hof de beweerde mogelijkheid dat de aangetroffen XTC-pillen, ondanks de positieve indicatietest géén MDMA zouden bevatten, als onwaarschijnlijk passeren, waarbij het achterwege laten van een motivering niet in strijd komt met een responsieplicht (cf. HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242).

Uiteindelijk kom ik tot de conclusie dat het middel faalt. Gronden waarop Uw Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.