HR, 29-06-2018, nr. 14/02399

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

The Pirate Bay (hierna: TPB) is een door een drietal natuurlijke personen (hierna: de beheerders) opgerichte BitTorrent-website. BitTorrent is een protocol waarmee internetgebruikers bestanden kunnen uitwisselen (“filesharing”). De gebruikers van een BitTorrent-protocol worden “peers” genoemd, een BitTorrent-protocol wordt daarom ook wel aangeduid als een “peer to peer”- of P2P-protocol. De essentie van BitTorrent is dat de uit te wisselen bestanden in kleine stukjes worden opgeknipt, waardoor het niet nodig is om een centrale server voor de opslag van die bestanden aan te houden. Bij “filesharing” met behulp van TPB is het volgende van belang:

 Om te kunnen “filesharen” moeten de “peers” eerst specifieke software (een BitTorrent-client) downloaden. Deze software wordt niet door TPB aangeboden.

 Torrents zijn bestanden die meta-informatie bevatten over zich op de computers van de “peers” bevindende bestanden, zoals mediabestanden (audio, video, games, software of e-books). Bij deze meta-informatie gaat het met name om informatie over hoe de mediabestanden zijn opgedeeld en waar deze kunnen worden gevonden. Verder wordt in de torrents verwezen naar de zogenoemde tracker, een server die bijhoudt welke “peers” beschikbaar zijn voor een bepaalde torrent/bepaald mediabestand. Naast dit centrale tracker-systeem met behulp van een server is er ook een decentraal systeem, de Distributed Hash Table (DHT), waarbij iedere deelnemende “peer” zelf als tracker fungeert.

 De zogenoemde “initial seeders”, die een op hun computer staand mediabestand (bijvoorbeeld een muzieknummer of een film) aan hun “peers” ter beschikking willen stellen, maken met behulp van hun BitTorrent-client een torrent-bestand aan.

 Tegenwoordig worden in plaats van torrents vooral magnet links gebruikt2., dat zijn links die niet verwijzen naar een bepaald mediabestand, maar die – aan de hand van een hash (vingerafdruk) – de inhoud van een torrent bestand identificeren.

 De door de “initial seeders” aangemaakte torrents/magnet links worden door hen geüpload naar een site als TPB die deze torrents/magnet links vervolgens indexeert.

 De geüploade torrents/magnet links kunnen als gevolg van de door TPB aangebrachte indexering worden gevonden door de “peers”. Aldus kunnen de “peers” op TPB zoeken naar de door hen gewenste mediabestanden. Zij kunnen deze bestanden vervolgens met behulp van de BitTorrent-client in verschillende stukjes downloaden. Het is deze client die het downloaden start. Daarbij speelt TPB geen rol.

Een deel van de op TPB aangeboden torrents/magnet links verwijst naar auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd materiaal. Door de rechthebbenden is (doorgaans) aan de beheerders en gebruikers van TPB geen toestemming verleend om de voorbehouden handelingen te verrichten.

Ziggo en XS4ALL zijn internet-accessproviders3.. Er zijn abonnees van deze providers die gebruik ma(a)k(t)en van TPB.

Brein is een stichting, waarbij de rechthebbenden ten aanzien van het leeuwendeel van de muziek- en filmwerken en computergames op de Nederlandse markt zijn aangesloten. De stichting stelt zich krachtens haar statuten ten doel het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van rechthebbenden op informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name van de bij haar aangeslotenen.

Brein heeft primair gesteld dat de abonnees van Ziggo c.s. via TPB, alsook de beheerders van TPB, inbreuk maken op auteursrechten en naburige rechten door gebruik te maken van de diensten van Ziggo c.s. en dat Ziggo c.s. (dus) tussenpersonen zijn in de zin van art. 26d Aw en 15e Wnr. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat Ziggo c.s. zelf onrechtmatig handelen doordat zij welbewust en structureel inbreuk door hun abonnees faciliteren. Op grond daarvan heeft Brein voor zover van belang dit gevorderd:

I. een gebod aan Ziggo c.s. om hun diensten die gebruikt worden om inbreuk te plegen op de auteurs- en naburige rechten van rechthebbenden wier belangen Brein behartigt te staken en gestaakt te houden door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van een aantal specifiek genoemde domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen waarmee TPB opereert;

II. voor het geval dat TPB via andere IP-adressen en/of domeinnamen zou gaan opereren, een gebod aan Ziggo c.s. om de toegang van hun klanten tot deze andere IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen binnen 24 uur na verzoek daartoe van Brein te blokkeren en geblokkeerd te houden;

III. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Ziggo c.s. hebben in eerste aanleg afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd4., er is gere- en gedupliceerd en gepleit op 1 november 2011.

Bij eindvonnis5.van 11 januari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat in de vordering onder II ‘24 uur’ is vervangen door tien werkdagen. De beslissing is gebaseerd op de primaire grondslag en de overweging dat de abonnees van Ziggo c.s. inbreuk plegen met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. Nu de rechtbank de vorderingen van Brein op die gronden al toewijsbaar heeft geoordeeld, heeft zij het standpunt van Brein onbesproken gelaten dat ook TPB van de diensten van Ziggo c.s. gebruik heeft gemaakt om inbreuk te plegen (vgl. rov. 4.51 eindvonnis). De stelling van Ziggo c.s. dat de gevorderde blokkades niet effectief zijn, is door de rechtbank verworpen op de grond dat de blokkades, ook al zijn er ongetwijfeld abonnees die deze zullen weten te omzeilen, in ieder geval een extra barrière betekenen.

Ziggo en XS4ALL zijn afzonderlijk bij (thans) het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen6.. Brein heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Nadat partijen de zaak op 19 september 2013 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 28 januari 20147.de vorderingen van Brein afgewezen8.. De hoofdreden daarvoor is kort gezegd dat de gevorderde blokkades als niet-effectief moeten worden beschouwd, waardoor volgens het evenredigheidsbeginsel de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. niet is gerechtvaardigd.

Brein heeft tijdig9.beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 januari 2014. Ziggo en XS4ALL hebben afzonderlijk verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Verder hebben zij afzonderlijk (deels) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Brein heeft in de incidentele beroepen geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak op 14 november 2014 door hun advocaten mondeling doen toelichten, waarna (mondeling) is gerepliceerd en gedupliceerd.

Brein heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld met verdere onderverdelingen.

middel I: mededeling aan het publiek

Middel I heeft twee onderdelen (Ia-Ib), die uiteenvallen in subonderdelen.

Onderdeel Ia richt zich tegen rov. 4.6, waarin het hof afwijzend oordeelt over het door TPB zelf openbaar maken in auteursrechtelijke zin (op het ‘art work’, CD-hoezen e.d. van die werken na dan):

“4.6 De beheerders van TPB maken, al dan niet via magnet links, de in torrent-bestanden neergelegde meta-informatie toegankelijk voor het publiek (zie rov. 1.a). Zij bieden dus toegang tot de informatie die nodig is om toegang te kunnen krijgen tot de door de ‘seeders’ geuploade werken. Dit handelen van de TPB-beheerders vormt naar het oordeel van het hof geen mededeling van die werken aan het publiek in de zin van artikel 3 Arl. Daarvoor is de tot die werken geboden toegang te indirect. Dat, zoals Brein stelt onder 344 en 378 MvA, TPB de magnet links creëert en de trackers toevoegt aan de torrents/magnet links, maakt dit niet anders nu magnet links en trackers ook alleen maar naar meta-informatie verwijzen of meta-informatie bevatten. Uit de andere feiten die Brein heeft genoemd in de punten 335-390 MvA kan evenmin worden afgeleid dat TPB méér doet dan het bieden van toegang tot informatie die nodig is om toegang tot geuploade werken te kunnen krijgen. Er is dus geen sprake van een interventie als bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (zie o.m. zijn arresten van 13 oktober 2011, C-432/09 inzake ‘Airfield’, en van 15 maart 2012, C-135/10 inzake ‘Marco del Corso’), zodat het er niet toe doet of de TPB-beheerders uit winstbejag handelen en of wellicht een nieuw publiek voor de werken in kwestie wordt aangeboord. Ook de hierop geënte stellingen van Brein (MvA onder 306-409) kunnen haar niet baten. Dit laat overigens de mogelijkheid onverlet dat de beheerders van TPB onrechtmatig jegens de rechthebbenden handelen doordat zij auteursrechtinbreuk door anderen (waaronder in ieder geval de uploaders) faciliteren/bevorderen. Dit valt echter niet onder de reikwijdte van artikel 3 Arl.”

Onderdeel Ia.1 richt een rechts- althans motiveringsklacht tegen het oordeel dat TPB niet zelf aan het publiek meedeelt/openbaar maakt. Dat grondt het hof op de bevinding dat TPB slechts verwijst naar meta-informatie die gebruikt kan worden om inbreukmakende bestanden te vinden. Dat klopt volgens Brein niet, omdat TPB met of zonder magnet links de meta-informatie uit de torrent-bestanden toegankelijk maakt voor het publiek en die informatie is nodig om toegang te krijgen tot de door “seeders” geüploade werken. Daarbij mag er in cassatie van worden uitgegaan dat TPB magnet links creëert en trackers toevoegt aan de torrent-bestanden/magnet links, uit winstbejag handelt en een nieuw publiek aanboort. TPB heeft hier een centrale en noodzakelijke rol. Dat de door TPB verschafte toegang “te indirect” zou zijn is onjuist, want geen geldig criterium. Dit is bovendien onbegrijpelijk op grond van de hypothetisch feitelijke grondslag dat derden door de interventie van TPB onmiddellijk en direct toegang hebben tot inbreukmakende werken10..

Volgens onderdeel Ia.2 geldt dit temeer in verband met een aantal door Brein ingenomen en door het hof in het midden gelaten stellingen - die erop neerkomen dat TPB zelf openbaar maakt11..

Uit die feiten blijkt volgens onderdeel Ia.3 een (actieve) interventie van TPB, waardoor ter beschikking van het publiek wordt gesteld, waarbij in cassatie vaststaat dat wordt gehandeld uit winstbejag en een nieuw publiek wordt aangeboord.

Het gestelde in de onderdelen Ia.1-Ia.2 maakt volgens onderdeel Ia.4 dat onjuist/onbegrijpelijk is dat uit de andere feiten die Brein heeft genoemd bij MvA 335-390 niet kan worden afgeleid dat TPB méér doet dan het bieden van toegang tot informatie die nodig is om toegang tot geüploade werken te krijgen.

Volgens onderdeel Ia.5 heeft het hof ten onrechte/onbegrijpelijkerwijs niet in zijn oordeel betrokken dat “het op een website plaatsen van aanklikbare links naar werken” volgens HvJEU-rechtspraak een mededeling oplevert. Zeker nu er in cassatie van kan worden uitgegaan (MvA 340-343 en pleitnota Brein appel 28-31) dat de magnet links op de website van TPB naar werken verwijzen en dat (mede dankzij de op internet alom aanwezige BitTorrenttechniek) louter door het klikken op die links die werken vrijwel onmiddellijk worden opgeroepen en afgespeeld, zonder dat enige aanvullende actie van gebruikers nodig is. Daaraan doet volgens de rechtspraak van het HvJEU niet af dat de technische weg die werken afleggen om bij de gebruiker te geraken “indirect” is, zodat het hof niet had mogen volstaan met die constatering, althans heeft het hof niet duidelijk gemaakt waarom in geval van een “indirecte weg” geen sprake is van “een handeling bestaande in een mededeling”, met name wanneer de link werken onmiddellijk oproept wanneer deze worden “aangeklikt”.

Het oordeel van het hof is volgens onderdeel Ia.6 ook onjuist/onbegrijpelijk, omdat het hof kennelijk doorslaggevend acht of sprake is van een “interventie”. Althans is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof afwezigheid van een interventie vindt volstaan, nu voor een mededeling aan het publiek een “interventie” geen constitutief vereiste is; “opstarten” volstaat. Nu daarnaast in cassatie vaststaat dat (door TPB) een nieuw publiek wordt aangeboord en dat sprake is van winstbejag door TPB, dat TPB een centrale rol vervult (zoals aangevoerd in de onderdelen 1a.1 en 1a.2) en verder dat de ondergrens - het louter ter beschikking stellen van fysieke installaties - ruimschoots is gepasseerd, is het non-mededelingsoordeel oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Onderdeel Ia.7 betoogt dat op grond van in cassatie vaststaande feiten TPB zelfstandig en in samenspel met de gebruikers van ISP’s en hun peers auteursrechtinbreuk pleegt12.. Dan is onjuist/onbegrijpelijk dat het hof op grond daarvan en/of de feiten die in de onderdelen 1a.1-1a.2 zijn vermeld tot non-inbreuk door TPB komt, nu (in ieder geval) TPB gezamenlijk (en in vereniging), en/of als groep en/of (willens en wetens) samenwerkend, en/of samenwerkend volgens een gemeenschappelijk plan met de (uploadende) gebruikers inbreuk op auteursrechten pleegt, waarvoor TPB hoofdelijk aansprakelijk is. Zeker nu het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten dan wel niet relevant heeft geacht dat ook de downloadende gebruikers van illegale content auteursrechtinbreuk plegen.

Ziggo meent dat Brein geen belang heeft bij de behandeling van deze klachten. Het hof heeft overwogen dat een relevant deel van de abonnees van Ziggo c.s. met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. via TPB auteursrechtinbreuk plegen en dat dat ook geldt voor TPB voor zover het betrekking heeft op covers van film- en game-DVD’s, muziek-CD’s, boeken, filmposters en ander “art work” (rov. 4.7-4.8). Op deze handelingen is volgens het hof art. 26d Aw van toepassing. De vordering van Brein – het blokkeren van TPB – kan op die grond, mits aan de overige vereisten wordt voldaan, worden toegewezen, zodat niet van belang is of TPB zelf een mededeling aan het publiek verricht, aldus Ziggo. Het belang bij de behandeling van deze klachten herleeft volgens Ziggo indien onderdeel 1 van haar incidenteel cassatieberoep slaagt. Onder A wordt daarin aangevoerd dat geen sprake is van auteursrechtinbreuk door de abonnees van Ziggo via TPB, zoals we nog zullen zien.

Volgens mij moet onderdeel Ia wel behandeld worden13., nu met het mogelijk slagen daarvan rechtsreeks auteursrechtinbreuk van TPB zou komen vast te staan niet alleen op het “art work”, zoals het hof ook heeft aangenomen, maar op de werken zelf. Zoals we nog zullen zien, is Breins vordering dan rechtstreeks te toetsen aan de criteria uit het nog te bespreken Telekabel Wien-arrest en wordt de grondrechtenafweging en het vinden van een “juist evenwicht” anders. Het werkt ook door voor de beoordeling van de reikwijdte van art. 26d Aw, het bevel aan tussenpersonen.14.

BitTorrent

Laten we eerst de gebruikte techniek nader onder de loep nemen. Dat is een wat hybride figuur die voor auteursrechtelijke hoofdbrekens zorgt. Kern van het probleem lijkt mij dat magnet links en torrents geen (delen van) beschermde werken bevatten en zich op de website van TPB dus geen mediabestanden bevinden. Klikken op die magnet link alleen leidt niet (zonder BitTorrent- client software in te schakelen) tot kennisneming van beschermde werken (anders dan bij het klikken op een hyperlink). Edwards15.geeft een mooi overzicht van het BitTorrent-systeem:

“P2P intermediaries usually enable users who have downloaded P2P software to then inter se unlawfully swap and share files containing works protected by copyright. Conceptually, such sites are best seen as “pointing to” infringing material since they do not directly host it, nor transmit it to peers. There are three or four clear generations of P2P systems and each has generated different legal issues and interpretations.

(…)

A fourth approach, or third generation, which is now the dominant player in most Westernized markets except Latin America49 is the “BitTorrent” (BT) approach or protocol, originally devised by Bram Cohen in 2001. Although Cohen’s own company, BitTorrent Inc, makes one client available, there are numerous other clients available running the protocol. In the BitTorrent protocol, files are not shared as one file but instead divided into small parts (bits) which can be individually uploaded and downloaded, enabling hundreds of thousands of users to very efficiently share even very large files such as HD movie and video files (or large legal files such as Linux operating system upgrades, or BBC iPlayer TV programmes). BT thus combines the decentralized approach of second generation P2P with the enabling of very fast downloading. It is a complicated protocol to analyze in legal context, involving several parties: the site which provides the client software; the site which provides “torrent” files which help locate other users who hold all or parts of the file which a user seeks to download; the tracker site which monitors the users contributing to the file transfer and passes their data to the client software; and the “swarm”, one or more users (often in their thousands) also using the BitTorrent protocol, who join in uploading parts of the file sought (usually because they have themselves previously downloaded it).

In common BT parlance, a user providing upload access to a file is a “seeder”, and one seeking to download it is a “leecher”. “Torrent” files themselves in principle do not host any copyright content, but merely point the would-be downloader towards users who are likely to be able to supply such content (or parts of it). It is noticeable that this is not dissimilar to the role played by search engines such as Google which also point searchers towards files hosted by other users, while failing to host any such content themselves (or only for short periods, or only in small fragments) – we will return to this point in the discussion on the legal liability of P2P intermediaries below. An excellent slightly more poetic description of how the BitTorrent protocol operates can be found in a recent Australian case, Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited50.

“70. To use the rather colorful imagery that internet piracy conjures up in a highly imperfect analogy, the file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map.

71. Whilst such an analogy grossly oversimplifies the situation it will suffice for present purposes. It demonstrates that all of the constituent parts of the BitTorrent protocol must work together before a person can access the file sought. In this judgment the Court will refer to all the constituent parts together as the ‘BitTorrent system’.

72. Such analogy also demonstrates that a number of deliberate steps are required to be taken by a person to bring about the means to infringe the applicants’ copyright. The person must download a BitTorrent client like Vuze, seek out torrent files related to copyright material from websites, and download those torrent files and open them in their BitTorrent client. Thereafter, the person must maintain connection to the internet for as long as is necessary to download all the pieces. The length of this downloading process will depend on the size of the file, the number of peers in the swarm and the speed of those peers’ internet connections.”

Wat doet TPB volgens het hof feitelijk in onze zaak? Dat kan aan de hand van de door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden feiten als volgt worden samengevat. TPB maakt al dan niet via magnet links de in torrent-bestanden neergelegde meta-informatie – informatie over hoe de mediabestanden zijn opgedeeld en waar deze kunnen worden gevonden – toegankelijk voor het publiek, informatie die vereist is om toegang te krijgen tot de door “seeders” aangeboden werken. Zonder tussenkomst van TPB, zonder de door haar verstrekte informatie, kan het publiek – ondanks dat het werk (gefragmenteerd) op internet beschikbaar is – het gezochte werk niet vinden. De geüploade torrents/magnet links kunnen door de door TPB aangebrachte indexering worden gevonden en maken daarom het gefragmenteerd downloaden vanuit ongeoorloofde bronnen mogelijk, waardoor de gefragmenteerde mediabestanden als één geheel voor de gebruiker beschikbaar komen. Om gebruik te kunnen maken van die torrents/magnet links moet eerst specifieke software (een BitTorrent-client) worden gedownload en vervolgens toegepast, software die niet door TPB wordt aangeboden. TPB geeft met andere woorden, als een soort TomTom of “schatkaart”, een routebeschrijving aan de gebruiker die op zoek is naar een bepaald (deel van een) mediabestand – middels de magnet link en torrent-bestanden. Het stelt de gebruiker in staat de weg naar het (gefragmenteerde) mediabestand bij een ander of anderen te vinden om vervolgens het bestand via de BitTorrent-client te downloaden, waarna het werk (in zijn geheel) voor de gebruiker toegankelijk is. Het zijn dus de magnet link en torrent-bestanden die de gebruikers in staat stellen (om onderdelen van) de mediabestanden te delen, zodat deze een essentiële schakel vormen in de verhouding tussen de “seeders” en “peers”. Maar bij het eigenlijke downloaden van de mediabestanden speelt TPB zelf geen rol. Verder is TPB met het indexeren van de torrents/links bezig om die data te optimaliseren en is zij dus actief bezig met de website.

“mededeling aan het publiek” (openbaarmaking)

Art. 12 Aw (de voorbehouden handeling openbaar maken) is bij de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn16.bewust niet aangepast aan art. 3 Arl17.. Het Nederlandse auteursrechtelijke openbaar maken omvat zowel “mededeling aan het publiek” uit art. 3 Arl. als het “distributierecht” van art. 4 van de richtlijn en is overigens breder dan die twee begrippen. Dit brengt voor onze zaak mee dat “openbaarmaking” van art. 12 Aw ten minste moet beantwoorden aan “mededeling aan het publiek” uit art. 3 Arl. en dat de uitleg van dat laatste begrip door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) bepalend is voor de minimale reikwijdte van “openbaarmaking” in art. 12 Auteurswet18..

In de richtlijn wordt de openbaarmakingshandeling “mededeling aan het publiek” verder niet omschreven19.20.. Het is door het HvJEU autonoom Unierechtelijk ingevuld. Aan het begrip moet een ruime betekenis worden gegeven21.. Bij een “mededeling aan het publiek” moet sprake zijn van een i) interventie, ii) (nieuw) publiek en soms van een iii) winstoogmerk22..

Visser23.vat het begrip “mededeling aan het publiek” aan de hand van deze invulling door het HvJEU als volgt samen:

“(…) het [moet] gaan om een interventie of tussenkomst, die iemand bewust verricht en daarbij een centrale rol speelt waardoor een (enigszins) onbepaald publiek van enige omvang wordt bereikt of kan worden bereikt, dat ontvankelijk is om van het werk te genieten, voor zover dat publiek nieuw is, dat wil zeggen, niet is ingecalculeerd bij een eerdere voorafgaande mededeling aan het publiek óf wanneer sprake is van wederdoorgifte (aan hetzelfde publiek) via een andere techniek die niet slechts op ontvangstverbetering ziet. Het hebben van een winstoogmerk kan hierbij van belang zijn, maar is niet doorslaggevend.”

2.1.6.1 In latere HvJEU-uitspraken bestaat het begrip “mededeling aan het publiek” uit twee elementen: een “handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een “publiek”24.. In het eerste element ligt de voorwaarde van een interventie besloten. In Svensson25.heeft het HvJEU in punt 17 overwogen dat het eerste element ruim moet worden opgevat, zoals met name voortvloeit uit de overwegingen 4 en 9 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Het Svensson-arrest vervolgt met de overweging dat er al van een “handeling bestaande in een mededeling” sprake is wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid. Voor wat de mededeling ervan aan een “publiek” betreft, overweegt het Hof dat uit vaste rechtspraak volgt dat een mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die dezelfde werken als de oorspronkelijke mededeling betreft en net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht, slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Het hof heeft in onze zaak, zoals ik het begrijp, bij gebreke van de vereiste interventie door TPB aangenomen dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek, zodat het navolgende zich daarop toespitst. Interventie is het welbewust tussenkomen om toegang tot het werk te verlenen en vereist volgens Hoteles (punt 42)26.en Del Corso (punt 82)27.: met volledige kennis van de gevolgen van het interveniërende gedrag actief bijdragen om derden toegang tot het beschermde werk te verlenen28.. Zonder deze tussenkomst zouden derden, hoewel zij zich fysiek in deze zone bevinden, in beginsel niet van het uitgezonden werk kunnen genieten.

Ik wijs verder op het Airfield-arrest29.. In die zaak gaat het om het doorzenden via de kabel van een aanvankelijk via de satelliet uitgezonden signaal:

“Toestemming voor mededeling aan het publiek per satelliet

71 Eerst en vooral volgt uit artikel 2 van richtlijn 93/83 dat de houders van auteursrechten toestemming moeten verlenen voor elke mededeling van beschermde werken aan het publiek per satelliet.

72 Vervolgens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat deze toestemming moet worden verkregen door met name de persoon die deze mededeling opstart of die daarin een interventie uitvoert zodat door middel van deze mededeling de auteursrechtelijk beschermde werken toegankelijk worden voor een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toestemming verleenden (zie naar analogie inzake het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29, arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punten 40 en 42, en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, punt 38).

73 Dat vindt trouwens steun in punt 17 van de considerans van richtlijn 93/83, waarin wordt overwogen dat de betrokken rechthebbenden een passende vergoeding moeten krijgen voor de mededeling van hun werken aan het publiek per satelliet en dat bij het bepalen van deze vergoeding rekening moet worden gehouden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke en potentiële aantal luisteraars of kijkers (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 108 en 110).

74 De betrokken persoon hoeft deze toestemming echter niet te verkrijgen wanneer zijn interventie tijdens de mededeling aan het publiek volgens punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 uitsluitend bestaat in de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties die deze mededeling mogelijk moeten maken of tot stand brengen.

75 In dit verband zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83 een mededeling aan het publiek per satelliet als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, wordt opgestart door de omroeporganisatie onder wier controle en verantwoordelijkheid de programmadragende signalen worden ingevoerd in de mededelingenketen die naar de satelliet leidt. Bovendien staat vast dat deze omroeporganisatie op deze wijze de beschermde werken doorgaans toegankelijk maakt voor een nieuw publiek. Deze omroeporganisatie moet dus de in artikel 2 van richtlijn 93/83 bedoelde toestemming verkrijgen.

76 Deze vaststelling sluit niet uit dat andere operatoren tijdens een mededeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, een interventie uitvoeren zodat zij de beschermde werken toegankelijk maken voor een ruimer publiek dan dat waarop de betrokken omroeporganisatie doelde, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van deze werken niet voor ogen hadden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken door de omroeporganisatie. In dat geval valt de interventie van deze operatoren dus niet onder de aan deze omroeporganisatie verleende toestemming.

77 In omstandigheden als die in de hoofdgedingen kan dat met name het geval zijn wanneer een operator de kring van kijkers of luisteraars die tot deze mededeling toegang hebben, opentrekt en de beschermde werken dus voor een nieuw publiek toegankelijk maakt.

78 In dit verband zij opgemerkt dat een aanbieder van een satellietpakket ten eerste de betrokken mededeling codeert of aan de omroeporganisaties de codeersleutels voor deze mededeling aanlevert zodat zijn abonnees de mededeling kunnen decoderen, en ten tweede de noodzakelijke decodeerapparatuur ter beschikking van deze abonnees stelt, zodat dankzij deze handelingen de verbinding tussen de door de omroeporganisaties ingevoerde mededeling en deze abonnees tot stand kan komen.

79 Deze activiteit valt echter niet samen met een loutere terbeschikkingstelling van fysieke installaties om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied mogelijk te maken of te verbeteren, die onder het in punt 74 van het onderhavige arrest besproken geval valt, maar deze activiteit vormt een interventie zonder welke deze abonnees de uitgezonden werken niet kunnen bekijken of beluisteren hoewel zij in dat gebied wonen. Deze personen behoren dus tot het doelpubliek van de aanbieder van het satellietpakket zelf, waarbij deze aanbieder door zijn interventie in de betrokken mededeling per satelliet de beschermde werken toegankelijk maakt voor een publiek dat ruimer is dan het doelpubliek van de betrokken omroeporganisatie.

80 Bovendien vormt de interventie van de aanbieder van het satellietpakket een zelfstandige dienst die hij met een winstoogmerk verricht, aangezien deze personen de abonnementsprijs niet aan de omroeporganisatie, maar aan deze aanbieder betalen. Vaststaat dat deze prijs niet voor eventuele technische prestaties verschuldigd is, maar voor toegang tot de mededeling per satelliet en dus tot de beschermde werken of ander beschermd materiaal.

81 Ten slotte maakt de aanbieder van een satellietpakket niet de toegang door zijn abonnees tot de door één enkele omroeporganisatie verrichte mededeling mogelijk, maar groepeert hij verschillende mededelingen van verschillende omroeporganisaties in een nieuw audiovisueel product, en het is de aanbieder van het satellietpakket die beslist over de samenstelling van dit pakket.

82 Derhalve dient te worden vastgesteld dat de aanbieder van een satellietpakket de kring van personen die toegang tot de televisieprogramma’s hebben, opentrekt en het mogelijk maakt dat een nieuw publiek toegang krijgt tot de beschermde werken en ander beschermd materiaal.”

Het verkopen van smartcards voor toegang tot pakket tv-signalen vormde dus een interventie. Zonder tussenkomst van de aanbieder van het satellietpakket komt geen verbinding tot stand tussen de door de omroeporganisaties “verzonden” mededeling en de abonnees. Er werd dus toegang verschaft door een derde tot het signaal van een ander zonder dat die derde zelf overdracht van het beschermde materiaal verzorgde. In Svensson ging het om een hyperlink die toegang bood tot beschermd materiaal op een andere website30.. De hyperlink bood toegang tot de beschermde content zonder dat de hyperlink de overdracht van het beschermde materiaal realiseerde. Een hyperlink is daarom een auteursrechtelijk relevante handeling van een mededeling aan het publiek, al vormde dat in die zaak geen inbreuk omdat geen sprake was van een nieuw publiek31..

In die situaties was dus sprake van een interventie waarzonder gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, terwijl in geen van de gevallen de “verspreiders” zelf de overdracht van de gegevens aan het publiek verzorgden. De derden gaven daarbij directe toegang tot de gegevens.

klachten van onderdeel Ia

De vraag is of dit kan worden doorgetrokken naar onze zaak. Dat is problematisch.

Ik signaleer allereerst dat niet geklaagd wordt over onvolledigheid of onjuistheid van de feitenvaststelling van het hof in rov. 1. Daarin wordt onder a. eerste liggende streepje vastgesteld dat om te kunnen “filesharen” de “peers” eerst specifieke software, namelijk een BitTorrent-client moeten downloaden en dat deze software niet door TPB wordt aangeboden. Op dat gegeven rust voor een belangrijk deel het oordeel van het hof dat TPB (op het “art work” na dan) zelf niet auteursrechtelijk openbaar maakt, aangezien haar optreden te indirect is waardoor geen sprake is van een interventie in de zin van de mededeling-aan-het-publiek-jurisprudentie van het Europese Hof. De klachten van onderdeel Ia behelzen onder meer dat op grond van een aantal door het hof in het midden gelaten stellingen van Brein ervan moet worden uitgegaan dat TPB zelf openbaar maakt, anders gezegd: zelf meedeelt aan het publiek. Goed beschouwd zijn die feiten niet in het midden gelaten door het hof, maar met deze redenering als (voldoende) betwist verworpen32..

Je kan daar ook zo tegen aankijken. Voor een nieuwe of andere feitelijke beoordeling van de vraag of de door Brein aangehaalde omstandigheden tot het oordeel moeten leiden dat TPB zelf openbaar maakt, is geen plaats in cassatie. Onbegrijpelijkheid in de zin van: het gedachtenspoor van het hof is niet te volgen, doet zich hier niet voor. Het hof heeft kennelijk doorslaggevend gewicht toegekend aan het gegeven dat TPB zelf geen BitTorrent-client-software verschaft en in de visie van het hof is TPB dan alleen “richtingaanwijzer” of verschaffer van een soort “schatkaart” die naar de ongeoorloofde werken leidt, om de beeldspraak van de hiervoor geciteerde Australische rechter te gebruiken. Dat kwalificeert om die reden volgens het hof niet als een interventie in de zin van de vereiste “handeling bestaande in een mededeling”. Daar kun je mee eens zijn of niet, te begrijpen is zo’n lezing natuurlijk best: er ontbreekt een essentiële schakel, dus stelt TPB niet zelf actief beschikbaar aan een (nieuw) publiek. Dat is de kenbare gedachte van het hof geweest om te oordelen dat TPB niet intervenieert in de zin van de Hofrechtspraak over mededelen aan het publiek.

Het op deze manier bejegenen van dit geschilpunt zou passen in de lijn die Uw Raad hanteert bij de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een werk en de inbreukvraag (vgl. Stokke/Fikszo33.en het recente Stokke/Hauck II-arrest34.).

Ik denk dat alle motiveringsklachten van onderdeel Ia hierop stranden.

De rechtsvraag die overblijft is of dit “getrapte” systeem dat TPB orkestreert niettemin neerkomt op het doen van een mededeling aan het publiek. Ik denk dat daarover prejudiciële vragen gesteld moeten worden en kom daartoe als volgt.

Inmiddels is TPB in 12 lidstaten geblokkeerd35.. De Engelse High Court heeft bij herhaling aangenomen dat de beheerders van BitTorrent (achtige) sites civielrechtelijk aansprakelijk zijn36.. In EMI/Sky37.wordt het handelen van op TPB lijkende websites door Arnold J onder verwijzing naar eerdere vergelijkbare rechtspraak van (toen nog) Kitchin J in de Newszbin-zaak zonder veel omhaal aangemerkt als een mededeling aan het publiek. Zie ik het goed, dan is het criterium aan de overzijde van het Kanaal of er sprake is van pure passiviteit van een partij als TPB of niet. In rov. 47 van deze uitspraak heet het dat de beheerders van de daar aan de orde zijde websites “intervene, in full knowledge of the consequences of their actions, to give others access to the Claimants’ copyright works”. In de Paramount/Sky2-uitspraak38.is dat herhaald met verdiscontering van de toen inmiddels gewezen Luxemburgse zaak TV Catchup, waarbij geconcentreerd wordt op het effect van de acties van de intermediairs, welk handelen in rov. 32 wordt getypeerd als “intervening in a highly material way to make the copyright work available to a new audience”, in rov. 34 vervolgd met “Indeed, the evidence in the present case makes it clear that it would be very difficult for members of the public to access much of the content directly from the host sites if it were not made available by the Websites. Even where the content could be accessed from the host sites, the Websites make it much easier for members of the public to find what they want. Viewed from the perspective of the user, the Websites do in a very real sense make the content available to the public.” Ook in het recente Cartier/Sky39.is dat bevestigd, opnieuw door Arnold J, die constateert dat het afwijkende oordeel van Hof Den Haag in de onderhavige zaak niet spoort met inmiddels vaste rechtspraak van de High Court op dit punt.

De Cock Buning en Van Eek40.betogen dat volgens sommige schrijvers torrentfiles als in deze zaak het best kunnen worden vergeleken met een soort hyperlinks. Deze vergelijking met hyperlinks gaat, lijkt mij, toch wel mank, nu door TPB slechts de “sleutel” (of “schatkaart”) wordt verschaft tot gefragmenteerde veelal illegale mediabestanden, maar niet meteen tot die media, zoals bij hyperlinks. Maar wellicht kan beantwoording door het HvJEU van de door Uw Raad in de Geen Stijl/Playboy zaak gestelde vragen (is hyperlinken naar illegale content een “mededeling aan het publiek”?) van belang zijn voor onze vraag hier of TPB meedeelt aan het publiek. Deze laatste vraag is door het HvJEU (ook) nog niet beantwoord. De huidige uitspraken van het Hof zien immers op situaties waar een persoon rechtstreeks toegang verleent aan een derde tot het beschermde werk; zie bijvoorbeeld punt 18 van het Svensson-arrest:

“(…) door het plaatsen op een website van aanklikbare links naar beschermde werken die zonder enige toegangsbeperking op een andere website zijn gepubliceerd, de gebruikers van eerstgenoemde website een directe toegang tot de werken wordt geboden.”

Daarvan is in onze zaak, gelet op de (feitelijke) uitleg van het hof van de activiteiten van TPB, geen sprake. Hier moet de “schatzoeker” nog nadere handelingen verrichten om toegang te verkrijgen tot het auteursrechtelijk beschermde materiaal, namelijk het (gratis) downloaden en gebruiken van de BitTorrent-client.

Denkbaar is dat met de Engelse rechter moet worden geoordeeld dat hier sprake is van zodanige betrokkenheid van de website van TPB, van dusdanig “intervening in a highly material way” dat dit neerkomt op een mededeling aan het publiek; dat “viewed from the perspective of the user” TPB “in a very real sense makes the content available to the public”. Je kijkt dan als het ware door de technische manier van “opgeknipte” openbaarmaking heen en hanteert een conceptueel techniek-onafhankelijk openbaarmakingsbegrip41., waar je ook bij betrekt dat de “handeling bestaande in een mededeling” volgens vaste Europese rechtspraak ruim moet worden opgevat. TPB vormt immers een essentiële schakel, een wezenlijke bijdrage, in de keten tussen de (uiteindelijke) inbreukmaker en de aanbieder van ongeoorloofd materiaal. Zonder TPB vindt de “schatzoeker” naar auteursrechtelijk beschermd materiaal “de weg” naar dat ongeautoriseerd verspreide materiaal niet of veel minder eenvoudig (ik laat hierbij de andere websites die op dezelfde wijze handelen als TPB even buiten beschouwing, dat maakt de situatie volgens mij niet anders). Het niet auteursrechtelijk kunnen aanpakken van dergelijke schakels leidt niet tot het hoge niveau van bescherming van de rechthebbenden dat volgens het Hof moet worden gewaarborgd42., zeker niet nu naar huidig recht in dit soort zaken doorgaans een grondrechtenafweging moet plaatsvinden. Zie in dit verband ook de ACI Adam-uitspraak43.– gewezen na het in cassatie bestreden arrest – waarin het HvJEU kort gezegd heeft overwogen dat ook het downloaden uit illegale bron auteursrechtinbreuk vormt – anders dan tot dan toe in Nederland werd aangenomen. Ik wijs verder nog op de kritische noot van Seignette onder Premier League/MyP2P44., waarin zij een lans breekt voor een ruimer auteursrechtelijk bereik in dit soort gevallen en de lijn in de rechtspraak om dit niet te doen afdoet als “nogal gekunsteld”:

“De Auteursrechtrichtlijn en Handhavingsrichtlijn beogen om de uitoefening en handhaving van het auteursrecht in de digitale omgeving te ondersteunen. Door de faciliteringsjurisprudentie kunnen auteursrechthebbenden echter geen direct beroep op deze richtlijnen doen. Het is de vraag of dit terecht is. De rechtspraak neemt automatisch aan dat de organisator van het netwerk het openbaar maken door de peers in het netwerk faciliteert. Men kan zich echter afvragen wie wie faciliteert. Myp2p gebruikt P2P-technologie om de computercapaciteit en internettoegang van gebruikers te kunnen inzetten voor haar dienst, het verlenen van online toegang tot live streams van sportwedstrijden. Het aldus gecreëerde P2P-netwerk is er zolang Myp2p haar dienst voortzet. Het is dan nogal gekunsteld om te stellen dat Myp2p de peers faciliteert. Het is eerder andersom: de peers faciliteren de dienst van Myp2p in ruil voor gratis toegang.

Zo bezien is het betoog van eiseressen dat Myp2p openbaar maakt, niet zo vreemd. Deze benadering brengt de handhaving in ieder geval weer binnen het bereik van de individuele rechthebbende: hij kan de meest gerede partij aanspreken, zijn bewijslast is weer zoals dat bij inbreuk gebruikelijk is en hij heeft bij toewijzing aanspraak op een volledige proceskostenvergoeding.

Aan deze gedachtegang hoeft niet in de weg te staan dat de content niet via de server van de organisator van het netwerk gaat. De organisator van het netwerk biedt de content op zijn website aan en verschaft er langs technische wijze toegang toe. Het Hof van Justitie overwoog in SGAE/Rafael Hoteles dat de terbeschikkingstelling van fysieke faciliteiten die de toegang tot uitgezonden werken technisch mogelijk maken zodanig dat het signaal aan de hotelgasten wordt doorgegeven (tv’s in de hotelkamers), een mededeling aan het publiek oplevert, zonder dat behoeft te worden nagegaan welke techniek van doorgifte van het signaal is gebruikt.[12: vindplaats Hoteles, A-G]. Het Haagse hof in FTD/Eyeworks overwoog naar aanleiding hiervan dat een mededeling aan het publiek niet alleen kan bestaan in het verzenden van een signaal dat het werk vervat, maar ook in het verschaffen van toegang tot het signaal, waarbij ‘het niet van beslissend belang is of het publiek daadwerkelijk toegang tot het werk heeft; voldoende is de loutere mogelijkheid van het publiek om het werk waar te kunnen nemen.’[13: Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011/128 m.nt. K.J. Koleman (FDT/Eyeworks), r.o. 3.4].

(…)

Hier wringt dat wij geen uitgewerkt systeem hebben van mede-openbaarmaking. De gedachte dat meerdere partijen in meerdere of mindere mate direct aansprakelijk kunnen zijn voor een openbaarmaking lijkt door de rechtspraak uit de weg te worden gegaan. De faciliteringsjurisprudentie biedt de rechter hier een uitweg om de rechthebbende toch niet met lege handen naar huis te sturen. In Shareconnector overwoog het Amsterdamse hof zonder verdere motivering dat de feiten geen steun boden om mede-openbaarmaking door bittorrent provider Shareconnector en de peers aan te nemen.[14: Hof Amsterdam 16 maart 2010, IER 2010/78 m.nt. M. de Cock Buning (Sjhareconnector), r.o. 3.6.]. In FTD/Eyeworks overwoog het Haagse hof dat de figuur van mede-openbaarmaking mogelijkerwijs valt af te leiden uit art. 31 Aw in verbinding met art. 47 Sr en art. 6:162 BW, waarvoor dan aldus het hof in ieder geval vereist is een nauwe en bewuste samenwerking tussen FTD en de andere mede-openbaarmaker(s).[15: Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011/2 m.nt. K.J. Koelman (FDT/Eyeworks), r.o. 3.7. In dezelfde zin Rb. Haarlem 11 februari 2011, IEPT 20110209 (Brein/FDT), r.o. 4.10]. Daarmee legt het hof de lat hoog. En wellicht hoger dan vanuit civielrechtelijk opzicht gerechtvaardigd is. Boonekamp acht bewuste samenwerking een te zware eis voor hoofdelijke groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW. Er moet aldus Boonekamp sprake zijn van bewuste samenhang, bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden bij bepaalde gedragingen in groepsverband betrokken zijn.[16: R.B.J. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW, p. 94-95]. Overigens kan men zich afvragen of dat bewustzijn er bij de individuele peers van het Myp2p-netwerk wel is. Zij willen gewoon naar sport kijken en zijn er niet mee bezig en zich er mogelijk ook niet bewust van dat zij onderdeel zijn van een netwerk van peers die met hun computers en internetverbinding instrumenteel zijn in de verspreiding van de streams. Myp2p is zich dat uiteraard wel bewust, zij heeft dat immers zo georganiseerd. Hetgeen mijns inziens in ieder geval de verantwoordelijkheid van Myp2p voor de openbaarmaking onderstreept.45.“

Een insteek zou dan de volgende kunnen zijn. Het komt een beetje gezocht voor om TPB hier het IE-inbreukoordeel te laten ontspringen met de redenering dat het niet TPB is die BitTorrent-client-software verschaft en dus geen interventie pleegt. Dat doet te weinig recht aan het techniek-onafhankelijke openbaarmakingsbegrip uit het auteursrecht en wat TPB in wezen bewerkstelligt. Is dat niet enigszins (ook die vergelijking is niet helemaal zuiver, zo realiseer ik mij) vergelijkbaar met de redenering dat een “klassieke” aanbieder van ongeoorloofde films op een website geen inbreuk zou maken, omdat deze niet de mediaspeler levert, waarmee die films kunnen worden afgespeeld? Die software – bijvoorbeeld Windows Media Player of andere gratis en “alom op internet tegenwoordige” (vlg. onderdeel Ia.5) mediaspelers – moet de computergebruiker immers ook eerst zelf op het gebruikte computersysteem installeren en vervolgens gebruiken. In die klassieke context is geen houdbare stelling dat dat geen auteursrechtinbreuk zou zijn. Ondanks het niet verschaffen van een mediaspeler is het een “acte clair” dat dat een mededeling aan het publiek betreft. Verschil is natuurlijk wel dat de klassieke piraat integrale ongeoorloofde kopieën op het net zet. TPB en andere BitTorrent sites organiseren/faciliteren “opknipwerk” op een manier die auteursrechtelijke hoofdpijn lijkt te geven.

Ik heb een voorzichtige neiging om dit “getructe” handelen van de beheerders van TPB op een lijn te stellen met openbaar maken, maar vanwege de internetcontext past daar voorzichtigheid. Eenzelfde voorzichtigheid zagen we ook aan de dag gelegd bij de inmiddels door Uw Raad gestelde prejudiciële vragen in de Geen Stijl/Playboy-zaak of linken naar illegale content als mededeling aan het publiek heeft te gelden.

Het is namelijk voorstelbaar het begrip “interventie” als onderdeel van de “handeling bestaande in een mededeling” niet zo ruim moet worden opgevat als bepleit door Brein. Een mededeling aan het publiek vormt immers een autonome interventie door een gebruiker van werken die met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag aan een eigen publiek toegang verschaft tot beschermde werken46.47.. TPB zelf stelt in een beperktere visie geen werk beschikbaar aan het publiek, want naast het “gebruik” van indexeringssite TPB is daarvoor in elk geval een BitTorrent-client nodig en “seeders” en “leechers”. Jurisprudentie die de reikwijdte van het Europees auteursrecht oprekt tot mede-openbaarmaking, heb ik niet in hanteerbare zin aangetroffen48.. Ik acht met Ziggo c.s. twijfelachtig dat dit bestaat, net als indirecte auteursrechtinbreuk – een anders dan in het octrooirecht niet in de wet geregelde figuur. Het nauwelijks nader uitgewerkte onderdeel Ia.7 over mede-openbaarmaken kan bij het stellen van prejudiciële vragen eventueel in een subvraag worden meegenomen, zoals ik hierna zal voorstellen.

Evaluerend: ook hier dringt zich, net als bij hyperlinken naar illegale content, de vraag op waar de grens moet worden getrokken. Doet een zoekmachine als Google ook een mededeling aan het publiek als je de zoekterm intoetst: “torrent Soldaat van Oranje”? Google verschaft ook geen BitTorrent client software, maar met één (of twee) druk(ken) op een zoekresultaat bij deze vraag “start” je ook meteen een illegale versie van genoemde speelfilm (mits je zelf tevoren BitTorrent-client-software op je systeem hebt geïnstalleerd – die je overigens niet van Google zelf kunt krijgen, maar wel overal op internet gratis kunt downloaden). Ik vind deze vergelijking (andermaal) nogal mank gaan, omdat Google niet het stelsel van stappen neemt uit de opzet georkestreerd door indexer TPB, maar een hele grote stap naar het oordeel dat Google in dit geval dan ook zelf openbaar maakt, is het nu ook weer niet, als je het handelen van TPB tot mededeling aan het publiek zou bestempelen. Ik ben daar in die zin huiverig voor, dat daarmee het gevaar zou kunnen dreigen dat het normaal functioneren van het internet wordt lamgelegd. Voor de hand liggende tegenwerping is natuurlijk: nee, dat van Google gaat te ver, zoekmachines zijn neutraal, hun “handelingen” zijn louter technisch, automatisch en passief, maar het door TPB en andere indexerende BitTorrent sites georkestreerde systeem van “opknipping” komt wel binnen het IE-inbreukbereik. Misschien moet je bij het Google-voorbeeld ook zeggen: dat is de ondergrens van louter ter beschikking stellen van technische middelen, wat volgens Airfield geen inbreuk oplevert. Dat dat bij TPB ook zo zou zijn, zoals de portee is van het betoog van Ziggo c.s., zou wel eens te ver kunnen gaan.

Dus hoewel ik er (inmiddels) aarzelend toe neig – met onder meer de Britse High Court, Seignette en Brein – om het handelen van BitTorrentsites als (de beheerders van) TPB als mededeling aan het publiek en dus als auteursrechtelijk voorbehouden openbaar maken van de werken zelf te bestempelen of daarmee op één lijn te stellen (waarmee de leidende rechtsklacht van onderdeel Ia zou slagen), komt het geraden voor daar eerst een prejudiciële vraag over te stellen aan het Hof van Justitie. Het lijkt me geen “acte clair” en een “acte éclairé” is het niet; de vraag kan niet zonder redelijke twijfel worden beantwoord. Vragen stellen zou volgens mij dan ook alleen al moeten met het oog op het vermijden van een “Köbler”-risico49.. Hoofdvraag zou simpelweg kunnen zijn of het door (de beheerders van) TPB gehanteerde systeem waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die werken indexeert op de wijze als beschreven door het hof in rov. 1.a als hiervoor weergegeven in randnummer 1.1.1 kwalificeert als mededeling aan het publiek door TPB. Een subvraag zou kunnen zijn of althans het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende/bepalende/faciliterende/organiserende/uitlokkende rol speelt, kan leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”, met als consequentie dat zij naar nationaal recht ook auteursrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn naast de “peers” en de “seeders”. Bij Borgersbrief kunnen de advocaten van partijen dan nog input geven over de uiteindelijk te stellen vragen.

Hiermee lijken mij de elementen van onderdeel Ia die nu aan de orde moeten komen wel afgedekt. Over onderdeel Ia.5 merk ik voor de volledigheid nog op dat vanwege de gestelde vragen in Geen Stijl/Playboy nog niet duidelijk is of “het op een website plaatsen van aanklikbare links naar werken” wel altijd kwalificeert als meedelen aan het publiek. Ook is er een al aangeduid verschil tussen klikken op een magnet link en op een hyperlink in wijze van toegang krijgen tot beschermd materiaal. Voor zover met onderdeel Ia.6 iets anders wordt bedoeld dan het uiteengezette stelsel dat “interventie” volgens de laatste rechtspraak van het Hof wordt gezien als onderdeel van de “handeling bestaande in een mededeling”, kan het volgens mij ook niet slagen.

Onderdeel Ib richt zich tegen rov. 4.8 en gaat opnieuw over het oordeel dat TPB zelf geen inbreuk pleegt:

“4.8 De conclusie van het voorgaande luidt dat met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. ‘via TPB’ auteursrechtinbreuk is gepleegd door:

- een relevant deel van de abonnees van Ziggo c.s.;

- de beheerders van TPB, doch alleen met betrekking tot het ‘art work’.

Ten aanzien van (uitsluitend) deze handelingen is artikel 26d Aw van toepassing. Dit artikel en daaraan ten grondslag liggende artikelen 8 lid 3 Arl en 11, 3e volzin, Hrl zien niet op de situatie dat een derde met gebruikmaking van de diensten van tussenpersonen als Ziggo c.s. auteursrechtinbreuk door anderen (onrechtmatig) faciliteert/bevordert, maar niet zelf pleegt (verg. rov. 4.6 in fine).”

Volgens onderdeel Ib.1 volgt uit onderdeel Ia dat TPB niet alleen auteursrechtinbreuk maakt met betrekking tot het “artwork”, maar ook met betrekking tot de werken zelf. Art. 26d Aw is ook van toepassing op die inbreukmakende handelingen.

Deze klacht mist volgens mij zelfstandige betekenis en moet het lot van onderdeel Ia volgen, zo merk ik meteen maar op.

Onderdeel Ib.2 betoogt dat zelfs als het oordeel dat TPB geen (directe) auteursrechtinbreuk pleegt juist is, art. 26d Aw toch van toepassing is op Ziggo c.s. Zij verlenen immers (direct) diensten aan de (inbreukmakende) down- c.q. uploaders van werken (een relevant deel van hun afnemers) en art. 26d Aw strekt zich ook uit tot het verlenen van diensten waarvan de dienstverlener weet of behoort te weten dat deze tot auteursrechtinbreuk leiden, nu ook in dat geval sprake is van het gebruik (hier door TPB) van diensten van derden (hier Ziggo c.s.) die worden gebruikt om (middels derden - hier de abonnees -) (indirecte) auteursrechtinbreuk te plegen.

Onderdeel Ib.3 klaagt dat het hof ten onrechte een kunstmatige, strikte scheiding maakt tussen inbreuken door abonnees enerzijds en inbreuken door TPB anderzijds waarvoor rechtens geen grondslag is te vinden, terwijl deze scheiding niet relevant is voor de beslechting van het aan het hof voorgelegde geschil. “Inbreuk” in art. 26d Aw, art. 8 lid 3 Arl, art. 11 Handhavingsrichtlijn50.en art. 15e Wnr moet volgens punt 31 Telekabel Wien51.zo worden opgevat dat dat ook ziet op een situatie van een beschermd werk dat zonder toestemming van de betrokken rechthebbenden op internet voor publiek beschikbaar is gesteld. Art 26d Aw is van toepassing op alle handelingen van de abonnees van Ziggo c.s., hun “peers” en TPB die onderdeel uitmaken van het concert van openbaarmaking en/of die bijdragen tot de bedoelde inbreuken.

Ook hier zorgt het “getrapte” systeem van indexsites als TPB voor breinbrekers. Art. 26d Aw en art. 15e Wnr verschaffen de mogelijkheid om aan tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te maken een stakingsbevel te geven met betrekking tot die diensten. Als een persoon niet kwalificeert als een “tussenpersoon” kan haar dus ook geen blokkeringsplicht van een inbreukmakende website worden opgelegd52..

Art. 26d Aw en 15e Wnr vormen de implementatie van art. 11, 3e volzin Hrl en art. 8 lid 1 en 3 Arl53.. Art. 8 lid 3 Arl is niet specifiek geïmplementeerd, omdat ons stelsel reeds voldeed volgens de wetgever; er is een civielrechtelijke sanctionering mogelijk (o.a. art. 6:162 BW en art. 3:296 BW)54..

De parlementaire geschiedenis over de aanpassing van onder meer het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de Handhavingsrichtlijn leert ons onder meer dit:

Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3 (MvT, p. 26)

“Artikel 11, derde volzin, van de richtlijn verplicht ertoe ook tegen tussenpersonen een bevel te kunnen vorderen tot staking van de diensten die door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op het intellectuele eigendomsrecht van de eiser. De rechter zal hierbij moeten afwegen of deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. (…) De vordering blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde worden gebruikt om inbreuk te maken. Andere bijkomende vorderingen zijn niet mogelijk. Ook schept dit artikel geen aansprakelijkheid van de tussenpersoon ten aanzien van de inbreukmakende handelingen door de derde.” (cursiveringen A-G).

Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 6 (NV, p. 10) heeft het over maatregelen om “sites waar intellectuele-eigendomsrechten worden geschonden, te verwijderen”.

HvJEU-rechtspraak over art. 8 lid 3 Arl en ISPs

In de LSG/Tele-beschikking55.is uitgemaakt dat een ISP onder het toepassingbereik van art. 8 lid 3 Arl kan vallen. Het betrof daar een ISP die de klant alleen maar internettoegang verschafte en geen andere diensten aanbood, zoals e-mail, FTP of een filesharing-dienst en ook geen juridisch of feitelijk toezicht uitoefende over de gebruikte dienst. Daarvan is uitgemaakt dat dat een dienst betreft die door een derde kan worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten, aangezien de gebruiker de verbinding wordt verschaft die hem in staat zal stellen inbreuk te maken op dergelijke rechten (punt 43; zie ook punt 46).

In Telekabel Wien56.was de volgende situatie aan de orde. Daar werd een blokkade gevorderd van de website kino.to waar ongeautoriseerde films waren te downloaden en te streamen. Die betreffende website zelf maakte dus beschermd materiaal openbaar en handelde daarmee in strijd met de naburige rechten van de producenten van films. Het HvJEU overweegt dat ook ISPs die geen toegang bieden aan de inbreukmaker (in dat geval dus: aan kino.to) maar alleen aan internetgebruikers die toegang zoeken tot illegaal aanbod (de Oostenrijkse klanten van UPC Telekabel Wien) onder dit begrip “tussenpersoon” vallen. De omschrijving van tussenpersoon door het hof in punt 30 is ruim, namelijk eenieder die een door een derde gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk doorgeeft. Het door het Hof gehanteerde inbreukbegrip in punt 31 is ook ruim: inbreuk ziet ook op de situatie van een beschermd werk dat zonder toestemming van de rechthebbende op internet voor het publiek beschikbaar is gesteld:

“30 In dit verband vloeit uit punt 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 voort dat de in artikel 8, lid 3, van deze richtlijn gebruikte term „tussenpersoon” ziet op eenieder die een door een derde gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk doorgeeft.

31 Gelet op de door richtlijn 2001/29 nagestreefde en in punt 9 van de considerans ervan weergegeven doelstelling om de rechthebbenden een hoog beschermingsniveau te waarborgen, moet de aldus gebruikte term „inbreuk” in die zin worden opgevat dat deze ook ziet op de situatie van een beschermd werk dat zonder toestemming van de betrokken rechthebbenden op internet voor het publiek beschikbaar is gesteld.

32 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat, aangezien de internetprovider noodzakelijkerwijs betrokken is bij elke doorgifte op internet van een inbreuk tussen een van zijn klanten en een derde doordat hij deze doorgifte mogelijk maakt door internettoegang te verschaffen (zie in die zin beschikking van 19 februari 2009, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, C‑557/07, Jurispr. blz. I‑1227, punt 44), een internetprovider als die van het hoofdgeding – die zijn klanten toegang verschaft tot door een derde op internet voor het publiek beschikbaar gestelde beschermde werken – kan worden aangemerkt als een tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29.

33 Deze vaststelling vindt steun in de door richtlijn 2001/29 nagestreefde doelstelling. Zouden internetproviders worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29, zou de door deze richtlijn beoogde bescherming van de rechthebbenden immers aanzienlijk worden verminderd (zie in die zin beschikking LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, reeds aangehaald, punt 45).

34 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het bezwaar dat voor de toepasselijkheid van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 een contractuele band moet bestaan tussen de internetprovider en degene die de inbreuk op een auteursrecht of een naburig recht heeft gemaakt.57.

35 Noch uit de bewoordingen van genoemd artikel 8, lid 3, noch uit enige andere bepaling van richtlijn 2001/29 blijkt immers dat een bijzondere verhouding is vereist tussen degene die inbreuk maakt op een auteursrecht of een naburig recht en de tussenpersoon. Een dergelijk vereiste kan overigens evenmin worden afgeleid uit de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen aangezien de aanvaarding ervan de aan de betrokken rechthebbenden geboden rechtsbescherming zou verminderen, terwijl die richtlijn blijkens met name punt 9 van de considerans ervan juist ertoe strekt hun een hoog beschermingsniveau te waarborgen.

36 Aan de conclusie waartoe het Hof in punt 30 van het onderhavige arrest is gekomen, wordt evenmin afgedaan door de stelling dat de houders van een auteursrecht of een naburig recht die tegen een internetprovider een bevel willen verkrijgen, moeten aantonen dat bepaalde van de klanten van deze internetprovider zich op de betrokken website effectief toegang verschaffen tot de beschermde werken die zonder toestemming van de rechthebbenden voor het publiek beschikbaar zijn gesteld58..

37 Richtlijn 2001/29 schrijft namelijk voor dat de door de lidstaten ter uitvoering van deze richtlijn te nemen maatregelen niet alleen beogen de op het auteursrecht of naburige rechten gemaakte inbreuken te beëindigen, maar ook nieuwe inbreuken te voorkomen (zie in die zin arresten van 24 november 2011, Scarlet Extended, C‑70/10, Jurispr. blz. I‑11959, punt 31, en 16 februari 2012, SABAM, C‑360/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).

38 Een dergelijke preventieve werking vereist echter dat de houders van een auteursrecht of een naburig recht kunnen optreden zonder dat hoeft te worden aangetoond dat de klanten van een internetprovider zich effectief toegang verschaffen tot de beschermde werken die zonder toestemming van die rechthebbenden voor het publiek beschikbaar zijn gesteld.

39 Dit geldt temeer omdat van beschikbaarstelling voor het publiek reeds sprake is wanneer genoemd werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, zonder dat het van beslissend belang is dat de personen van dit publiek al dan niet daadwerkelijk toegang tot dit werk hebben gehad (zie in die zin arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 43).

40 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende op een website beschermde werken voor het publiek beschikbaar stelt in de zin artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29, gebruikmaakt van de diensten van de als tussenpersoon in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aan te merken internetprovider van de personen die zich toegang tot deze werken verschaffen.”

In de Oostenrijkse zaak die aanleiding gaf tot deze uitspraak is als gezegd sprake van een derde die direct toegang verschaft naar een website (kino.to) die beschermde werken voor het publiek beschikbaar stelt en die daardoor gebruikmaakt van de diensten van de tussenpersoon in de zin van de richtlijn. Met andere woorden, door gebruikmaking van de diensten van de tussenpersoon wordt een auteursrechtelijk beschermd werk (direct) meegedeeld aan het publiek.

Deze uitspraak geeft volgens mij nog geen finale duidelijkheid (buiten redelijke twijfel) over de vraag hoe dat dan zit in de context van indexeringssites als TPB. Bij positieve beantwoording van de hiervoor bij onderdeel Ia voorgestelde prejudiciële vraag of TPB meedeelt aan het publiek past het blokkadebevel wel naadloos in Telekabel Wien. Dan maakt TPB immers zelf openbaar met gebruikmaking van de diensten van de providers en moeten die providers in beginsel een blokkadebevel van TPB kunnen krijgen. Zolang dat niet is uitgemaakt of negatief wordt beslist, geldt dat niet zonder meer. Het kost enige spankracht van het denken om dat helder te zien, maar in de pleitnota in cassatie van Ziggo c.s. in 3.8 wordt het denk ik op juiste wijze op scherp gezet: “Wat Brein wil is één “dienst” verbieden waarmee geen inbreuk wordt gemaakt, alleen maar omdat die dienst kan vergemakkelijken dat vervolgens met een andere “dienst”, die ongemoeid wordt gelaten, wel inbreuk wordt gemaakt”. Ik ben er bepaald niet zeker van of op grond van de gegeven ruime uitleg in Telekabel Wien van “inbreuk” ook zonder dat sprake zou zijn van meedelen door TPB een op art. 8 lid 3 van de richtlijn te baseren blokkadebevel van TPB mogelijk is, op grond van de door Brein bepleite redenering: er is dan immers toch sprake van “inbreuk” op het internet. Dat lijkt op gespannen voet met de bedoeling van de Nederlandse wetgever te komen, als je de parlementaire geschiedenis van art. 26d Aw tot je laat doordringen. Overigens is dat bij positieve beantwoording van de bij onderdeel Ia te stellen prejudiciële vragen niet beslissend, want art. 26d Aw moet richtlijnconform worden uitgelegd.

Een volgende subvraag dringt zich dan op bij negatieve beantwoording van de onder Ia geformuleerde prejudiciële vragen. Die vraag is of in dat geval niettemin (als het ware in uitbreiding op de Telekabel Wien-leer) een bevel tegen de providers om TPB te blokkeren in beginsel kan zijn gerechtvaardigd, omdat het als facilitatiewerk van de inbreuk door TPB aan te merken handelen in feite door de diensten van de providers mogelijk wordt gemaakt langs de lijnen van punt 32 van Telekabel Wien, zodat dit op één lijn is te stellen met de situatie dat op TPB rechtstreeks inbreukmakende werken aan het publiek zouden worden medegedeeld. Indien besloten zou worden tot het stellen van prejudiciële vragen bij onderdeel Ia, lijkt mij aangewezen dat de zo-even bedoelde volgende tweede subvraag ook meteen gesteld wordt om redenen van proceseconomie. Dat men in andere Europese landen deze horde meteen neemt, zoals Brein aanvoert, maakt volgens mij niet dat er geen redelijke twijfel bestaat op dit punt, zodat het niet stellen van vragen eerderbedoeld Köbler-risico in zich bergt. De gedachte aan deze ruime leer over maatregelen tegen tussenpersonen is te baseren op het bij herhaling in Telekabel Wien benadrukte te realiseren hoge beschermingsniveau. Zoals Brein aangeeft in haar pleitnota in cassatie nr. 48, is door het “inbouwen” van tussenschakels omzeiling van art. 26d Aw op misschien wel te eenvoudige wijze te realiseren. De provider hoeft volgens Telekabel Wien geen contractuele band met de inbreukmaker te hebben om een blokkadebevel te krijgen, omdat niets in de richtlijn “indicates that a specific relationship between the person infringing copyright or a related right and the intermediary is requires”, aldus de Engelse versie van punt 35. Je bent al tussenpersoon in de zin van art. 8 lid 3 van de richtlijn als je een “person” (bent) “who carries a third party’s infringement of a protected work or other subject-matter in a network”, zoals de Engelse versie van punt 30 luidt, waarbij inbreuk omvat “the case of protected subject-matter placed on the internet and made available to the public without the agreement of the rightholders at issue” (Engelse versie van de definitie uit punt 31). Ook is niet nodig dat wordt aangetoond dat klanten van de providers zich toegang verschaffen op de inbreukmakende website tot de illegale content.

De onderdelen Ib.2-3 strekken ten betoge dat het (onrechtmatig) faciliteren/bevorderen van auteursrechtinbreuk door derden door TPB onder de reikwijdte van art. 26d Aw valt, omdat Ziggo c.s. directe diensten verlenen aan de inbreukmakende up- en downloaders (abonnees van Ziggo c.s.) van werken. Dat lijkt mij dus zonder nadere richtingaanwijzer uit Luxemburg nu te ver gaan. Anders gezegd: TPB is dan (bij negatieve beantwoording van de bij onderdeel Ia te stellen vragen) als niet-inbreukmaker niet de in art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn/art. 11 Handhavingsrichtlijn/art. 26d Aw/art. 15e Wnr bedoelde “derde”, dus anders dan Brein bepleit (en bijvoorbeeld afleidt (vgl. pleitnota in cassatie nr. 69 sub b) uit punten 35, 36 van Telekabel Wien, dat gaat te ver volgens mij). De considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 59 veronderstelt immers een rechtstreeks verband tussen een auteursrechtelijk relevante handeling door een derde en de tussenpersoon. Art. 8 lid 3 van die richtlijn veronderstelt dat ook en hetzelfde geldt voor art. 11 Hrl. Bij “derden” uit art. 26a Aw moet het volgens mij gaan om inbreukmakers. Daar helpt de door Brein bepleite ruime definitie van “inbreuk” uit Telekabel Wien niet (voldoende concludent, namelijk niet buiten redelijke twijfel), omdat de casus in de Oostenrijkse hoofdzaak nu eenmaal een derde betrof (kino.to) die rechtstreeks inbreuk maakte. Onrechtmatig faciliteren valt daar zoals ik het nu zie dus buiten. Je ziet dat Brein bij de formulering van de klacht in onderdeel Ib.2 moeite heeft met het begrip “derden”: in dezelfde zin zijn dat de ene keer de providers, de andere keer de inbreukmakende abonnees. Ik denk dat dat niet opgaat. Dus als de in het vorige randnummer voorgestelde tweede prejudiciële subvraag ontkennend wordt beantwoord, faalt volgens mij onderdeel Ib. Bij de incidentele beroepen over de reikwijdte van art. 26d Aw komen we nog op deze kwestie terug. De verleiding om dat deel van de klachten hier al te behandelen weersta ik, omdat dan te veel moet worden vooruitgelopen op het vervolg van het principale beroep.

middel II: grenzen art. 26d Aw, grondrechtenafweging, bewijslast

Ook dit middel omvat twee onderdelen (IIa-IIb) met verdere onderverdelingen en richt zich tegen het belang dat is toegekend aan doeltreffendheid in het kader van art. 26d Aw en de bewijslast. Onderdeel IIa valt rov. 5.3-5.5 aan, waarin het hof de grenzen aangeeft van maatregelen tegen tussenpersonen die moeten voldoen aan de evenredigheids- en effectiviteitseis en waarbij rekening moet worden gehouden met de grondrechten uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

“5.3 In punt 128 van zijn arrest van 12 juli 2011 inzake L’Oréal/eBay (zaak C-324/09) heeft het HvJEU benadrukt dat een bevel als bedoeld in artikel 11 Hrl aan een tussenpersoon zich wezenlijk onderscheidt van een bevel tegen een inbreukmaker, omdat een aan de inbreukmaker gericht bevel er logischerwijze in bestaat dat het hem wordt verboden om de inbreuk voort te zetten, terwijl de situatie van de verlener van de dienst waarmee de inbreuk wordt gepleegd, complexer is en zich leent voor een ander soort bevel. In de punten 136-138 van dit arrest heeft het HvJEU dit uitgewerkt met de overweging dat, kort gezegd, de regels van nationaal recht enerzijds zo moeten worden ingericht dat het doel van de Hrl, dat de daarin opgenomen maatregelen, waaronder de maatregel van artikel 11, 3e volzin, doeltreffend en afschrikwekkend zijn, kan worden bereikt, maar anderzijds de beperkingen moeten eerbiedigen die uit de Hrl en de rechtsbronnen waarnaar deze richtlijn verwijst, voortvloeien. In de punten 139 en 140 van het L’Oréal/eBay-arrest heeft het HvJEU hieromtrent nader overwogen dat ingevolge artikel 3 Hrl de bij die richtlijn bedoelde maatregelen, waaronder de maatregel van artikel 11, 3e volzin, billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn, terwijl uit artikel 3 van die richtlijn tevens volgt dat de in een bevel omschreven maatregelen geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer mogen scheppen. De Nederlandse rechter moet zich bij de uitleg en toepassing van artikel 26d Aw op deze uitgangspunten richten en daarbij een passend evenwicht verzekeren tussen de betrokken rechten en belangen (punt 143 van het L’Oréal/eBay-arrest).

Bij de zojuist omschreven afweging moeten tevens worden betrokken de grondrechten van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), dat nog niet in werking was getreden ten tijde van de feiten in de zaak L’Oréal/eBay. Met name de volgende bepalingen van het Handvest zijn in dit verband van belang:

‘Artikel 16 De vrijheid van ondernemerschap

De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgeving en praktijken

Artikel 17 Het recht op eigendom

1. (…)

2. Intellectuele eigendom is beschermd.

Artikel 52 Reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen

1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

Anders dan Brein meent, maakt effectiviteit (doeltreffendheid) deel uit van de in het L’Oréal/eBay-arrest en artikel 52 lid 1 van het Handvest neergelegde evenredigheidseis (of proportionaliteitseis), die er op neerkomt dat de gevorderde maatregelen in een redelijke verhouding moeten staan tot het daarmee beoogde doel. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat naarmate een maatregel minder effectief is, het beoogde doel daarmee minder gemakkelijk kan worden gerealiseerd en de maatregel dus minder snel in een redelijke verhouding tot dat doel zal staan.

Zie ook punt 99 van de in rov. 4.7 al ter sprake gebrachte conclusie van de AG in de ‘Kino’-zaak.”

Onderdeel IIa.1 klaagt dat het aanleggen van een effectiviteitstoets van de gevraagde blokkademaatregel onjuist of onbegrijpelijk is, tenzij ten tijde van het opleggen van die maatregel duidelijk zou zijn dat het beoogde doel (in het geheel) niet kan worden bereikt.

Onderdeel IIa.2 voert aan dat onjuist is dat ook de evenredigheidseis als bedoeld in art. 52 lid 1 Handvest moet worden betrokken in de te maken afweging, aangezien de vrijheid van ondernemerschap gewaarborgd in art. 16 Handvest niet aan de orde is, althans niet wordt beperkt. Art. 26d Aw is in overeenstemming met de Handhavingsrichtlijn, vormt althans een beperking neergelegd in de Auteurswet en die wet stelt alleen beperkingen die noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van een hoog beschermingsniveau van de intellectuele eigendom of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van de auteursgerechtigden. Althans is niet duidelijk hoe de vrijheid van ondernemerschap gewicht kan hebben bij de bepaling van de evenredigheid, mede in het licht van het feit dat de gevraagde maatregelen de vrijheid van ondernemerschap niet in zijn kern lijken te raken, nu ten processe vaststaat dat de door Ziggo c.s. te nemen maatregelen om auteursrechtinbreuk te voorkomen (vrijwel) geen kosten met zich meebrengen (zie rov. 5.22).

Deze onderdelen gaan niet op. In ieder geval met betrekking tot maatregelen tegen tussenpersonen is inmiddels duidelijk dat een evenredigheids- en effectiviteitstoets (anders geformuleerd voor dat laatste: de mate van doeltreffendheid) daar deel van uitmaakt. Dat volgt uit de Handhavingsrichtlijn59., de Auteursrechtrichtlijn60., l’Oréal/eBay61.en de parlementaire geschiedenis bij art. 26d Aw62.. In Telekabel Wien63.is met een dubbele voorwaarde verduidelijkt wat dit betekent in punten 62 en 63. Voor een beter begrip en met het oog op onderdeel IIa.2 citeer ik ook enige voorafgaande punten, waarmee de overgang naar een grondrechtenweging meteen is gemaakt (dat dit prejudiciële arrest in de specifieke sleutel staat van het Oostenrijksrechtelijke Erfolgsverbot kleurt deze zaak niet in belemmerende mate voor onze zaak):

“45 Om te beoordelen of een op basis van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 gegeven bevel als dat van het hoofdgeding in overeenstemming is met het Unierecht, moet dus rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, en zulks in overeenstemming met artikel 51 van Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) (zie in die zin arrest Scarlet Extended, punt 41).

46 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat wanneer meerdere grondrechten met elkaar in strijd zijn, de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn in nationaal recht ervoor moeten zorgen dat zij zich baseren op een uitlegging van de richtlijn die een juist evenwicht waarborgt tussen de toepasselijke en door de Unierechtsorde beschermde grondrechten. Vervolgens moeten de autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten bij de uitvoering van de omzettingsmaatregelen van deze richtlijn niet alleen hun nationale recht in overeenstemming met deze richtlijn uitleggen, maar eveneens ervoor zorgen dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijn die indruist tegen deze grondrechten of andere algemene beginselen van het Unierecht, zoals het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, Jurispr. blz. I‑271, punt 68).

47 In casu zij erop gewezen dat een op basis van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 vastgesteld bevel als dat van het hoofdgeding resulteert in een conflict tussen, ten eerste, de auteursrechten en de naburige rechten die deel uitmaken van het intellectuele-eigendomsrecht en bijgevolg krachtens artikel 17, lid 2, van het Handvest beschermd zijn, ten tweede, de vrijheid van ondernemerschap die marktdeelnemers zoals internetproviders genieten krachtens artikel 16 van het Handvest en, ten derde, de vrijheid van informatie van internetgebruikers zoals beschermd door artikel 11 van het Handvest.

48 Wat in de eerste plaats de vrijheid van ondernemerschap betreft, zij geconstateerd dat de vaststelling van een bevel als dat van het hoofdgeding deze vrijheid beperkt.

49 De vrijheid van ondernemerschap omvat met name het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen.

50 Een bevel als dat van het hoofdgeding impliceert voor de adressaat echter een verplichting die het vrije gebruik van de hem ter beschikking staande middelen beperkt, aangezien hij overeenkomstig dit bevel is gehouden om maatregelen te nemen die voor hem aanzienlijke kosten met zich kunnen brengen, aanmerkelijke gevolgen kunnen hebben voor de organisatie van zijn activiteiten of moeilijke en complexe technische oplossingen kunnen vergen.

51 Een dergelijk bevel lijkt de vrijheid van ondernemerschap van een internetprovider als die van het hoofdgeding echter niet in zijn kern te raken.

(…)

58 Wat in de tweede plaats het intellectuele-eigendomsrecht betreft, zij meteen erop gewezen dat niet is uitgesloten dat de uitvoering van een bevel als dat van het hoofdgeding niet leidt tot een volledige beëindiging van de op het intellectuele-eigendomsrecht van de belanghebbenden gemaakte inbreuken.

(…)

61 Opgemerkt moet worden dat niet uit artikel 17, lid 2, van het Handvest volgt dat het intellectuele-eigendomsrecht onaantastbaar is en daarom noodzakelijkerwijs absolute bescherming moet genieten (zie in die zin arrest Scarlet Extended, punt 43).

62 De maatregelen die de adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding ter uitvoering van dit bevel neemt, moeten voldoende doeltreffend zijn om een effectieve bescherming van het betrokken grondrecht te verzekeren, wat inhoudt dat zij tot gevolg moeten hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden64.om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met genoemd grondrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.

63 Bijgevolg kan echter niet worden aangenomen dat de maatregelen die zijn genomen ter uitvoering van een bevel als dat van het hoofdgeding, ofschoon zij in voorkomend geval niet kunnen leiden tot een volledige beëindiging van de op het intellectuele-eigendomsrecht gemaakte inbreuken, onverenigbaar zijn met het overeenkomstig artikel 52, lid 1, in fine, van het Handvest na te streven rechtvaardige evenwicht tussen alle toepasselijke grondrechten, evenwel op de dubbele voorwaarde dat zij de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en dat zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met het intellectuele-eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.”

Dit maakt duidelijk dat het te verwachten resultaat van de maatregelen een aspect is dat de feitenrechter bij zijn beoordeling of de gevorderde maatregel redelijk is, moet betrekken65.. Het hof heeft dat in rov. 5.5 onderkend. Daarop strandt onderdeel IIa.1.

Ook de klacht over de grondrechtenafweging faalt. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie maakt sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 deel uit van het primaire Unierecht (art. 6 lid 1 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)). Art. 51 Handvest luidt:

“1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.” (cursivering A-G).

Op grond van deze tekst alleen kan de vraag gerechtvaardigd zijn of het Handvest wel directe horizontale werking kan hebben, maar die vraag lijkt mij inmiddels (stilzwijgend) bevestigend beantwoord in Scarlet/Sabam (afweging auteursrecht en vrijheid van ondernemerschap)66., hetgeen daarna is bevestigd in Telekabel Wien, terwijl een eerdere grondrechtenafweging in IE-zaken al was te vinden in Promusicae-zaak67., daterend van vóór inwerkingtreding van het Handvest. Hartkamp en Angelopoulos68.menen ook dat de wending die het HvJEU in Telekabel Wien neemt neerkomt op zo’n directe horizontale werking, Ziggo c.s. noemen het in hun pleitnota in cassatie nr. 4.6 een vorm van indirecte horizontale werking van Unierechtelijke beginselen en het Handvest. Ook A-G Cruz Villalón geeft in punt 109 van zijn conclusie voor Telekabel Wien aan dat het aan de nationale rechters is om in het concrete geval met inachtneming van alle relevante omstandigheden een afweging te maken tussen de grondrechten van de betrokkenen en aldus een juist evenwicht tussen die grondrechten te verzekeren. Ook Uw Raad gaat er blijkens rov. 5.2.5 van het Geen Stijl/Playboy-arrest69.van uit dat “de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept,” onder verwijzing naar Telekabel Wien, Scarlet/Sabam en de Straatsburgse Asby Donald-zaak70..

Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat inderdaad onder meer het door het Haagse hof genoemde grondrecht van vrijheid van ondernemerschap van de providers uit art. 16 Handvest conform de Telekabel Wien uitspraak in het geding is en in voorkomend geval moet worden afgewogen tegen onder meer het grondrecht van IE-bescherming uit art. 17 lid 2 van het Handvest (en het grondrecht van de informatievrijheid uit art. 11 van het Handvest), zodat de klacht dat dit niet zo is, faalt. Iets anders is hoe een dergelijke afweging uitvalt natuurlijk, maar daar gaat deze klacht als ik het goed zie niet over. In Telekabel Wien wordt aangegeven (punt 51) dat de vrijheid van ondernemerschap van de providers (in die zaak) “niet in de kern lijkt te worden geraakt” – kennelijk omdat geen ondraaglijke offers werden verlangd in die zaak – een gezichtspunt van belang lijkt mij in dit soort zaken. Bij de klacht van de providers over de bezwarendheid van de gevraagde maatregelen in de incidentele beroepen komen we dit aspect weer tegen.

Voor zover onderdeel IIa.2 nog de klacht bevat dat art. 26d Aw in overeenstemming is met de Handhavingsrichtlijn, althans – als neergelegd in de Auteurswet – slechts beperkingen stelt die noodzakelijk zijn voor beantwoording aan – kort gezegd – het grondrecht van auteursrechtbescherming, gaat dit evenmin op. Uit rov. 5.2.4-5.2.6 van het genoemde arrest Geen Stijl/Playboy volgt dat een dergelijke abstracte toets niet volstaat, maar dat in voorkomend geval een concrete grondrechtenafweging door de rechter moet plaatsvinden.

Het onderdeel stuit op het voorgaande af.

Onderdeel IIb richt zich tegen rov. 5.6, de bewijslastverdeling bij art. 26d Aw:

“5.6 Uit het voorgaande volgt dat een van de voorwaarden voor de toewijsbaarheid van een artikel 26d Aw-vordering is, dat is voldaan aan de evenredigheidseis en de daarvan deel uitmakende effectiviteitseis. Het beroep van Ziggo c.s. op het beginsel van evenredigheid/effectiviteit kan bijgevolg niet worden gezien als een bevrijdend verweer, waarvoor zij de bewijslast hebben (vergelijk onder meer HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 11 juli 2008, LJN: BC8967). Dit betekent dat Brein moet stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat de door haar gevorderde maatregelen evenredig/effectief zijn. De opmerking van Brein onder 141 PA, dat de bewijslast in deze bij Ziggo c.s. ligt, kan dus niet als juist worden aanvaard.”

Het onderdeel klaagt dat deze bewijslastverdeling fout is. Een rechthebbende hoeft niet aan te tonen dat de klanten van een internetprovider zich effectief toegang verschaffen tot illegale content of dat de gevorderde maatregelen evenredig/effectief zijn. Bij een vordering tegen een tussenpersoon die voldoet aan de voorwaarden neergelegd in (de tekst van) art. 26d Aw, is zo’n vordering (in principe) gerechtvaardigd. Het is daarom aan Ziggo c.s. om dergelijke omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Dit geldt in ieder geval in dit geval waarin vaststaat “dat in Nederland het bezoek aan TPB in aanzienlijke mate is afgenomen na blokkade A/Al, zeker nadat blokkade B erbij is gekomen” (rov. 5.8) en/of “Door de afname van het bezoek aan TPB als gevolg van de blokkades wordt het aantal inbreuken dat de abonnees van Ziggo c.s. via TPB plegen, verminderd” (rov. 5.12). Een verdergaande bewijslast voor de rechthebbende is in strijd met art. 26d Aw/art. 15e Wnr/art. 11 3e volzin Hrl /art. 8 lid 3 Arl en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het gaat immers met name om bewijs met betrekking tot BitTorrentverkeer tussen internetgebruikers en bezoekgegevens van abonnees aan TPB met betrekking waartoe Ziggo c.s. over de (verkeers)gegevens beschikken. De klacht richt zich ook (maar niet nader uitgewerkt) tegen rov. 5.15 (voorlaatste alinea), rov. 5.19 (voorlaatste zin) en 5.20 (bij onderdeel III hierna geciteerd).

Ik denk dat dit niet klopt; het betreft geen “ja, maar-verweer”, maar een “nee, want-verweer” van de providers tegen de gevraagde blokkade. Volgens art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Volgens de hoofdregel moet Brein die een blokkeringsbevel vordert stellen en bij betwisting bewijzen dat de gevraagde maatregel “doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend” is, om aan te sluiten bij de terminologie van de meerbesproken richtlijnen.

Leistner en Grisse71.menen dat de stel- en de bewijslast voor de redelijkheid van een maatregel in zaken als deze bij de eisende partij ligt. Alle informatie die een serieuze en realistische schatting over de concreet te verwachten moeite en de door de maatregel veroorzaakte kosten liggen in de invloedsfeer van de tussenpersoon. Een gesubstantieerd verweer op dat punt kan immers alleen met kennis van de interne processen gebeuren. Nadat de eiser abstract heeft voorgedragen welke maatregelen in aanmerking komen, ligt het dus op de weg van de tussenpersoon om te stellen waarom deze niet redelijk zijn, aldus Leistner en Grisse.

Het hof heeft in de door het onderdeel bestreden rov. aangenomen dat Brein moet stellen en bij een gemotiveerde betwisting moet bewijzen dat de door haar gevorderde maatregelen evenredig/effectief zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Brein heeft gesteld dat de gevorderde maatregelen redelijk zijn. Deze stelling hebben Ziggo c.s. gemotiveerd bestreden (zie rov. 5.1). De bewijslast van de redelijkheid van de maatregelen rust dan volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op Brein, zodat het aan Brein is om bij een betwisting van de redelijkheid van de gevorderde maatregel de stellingen op dat punt aan te vullen en nader te onderbouwen72.. De ruimte voor het bepleite vermoeden van evenredigheid/effectiviteit – althans in een geval van minder inbreuken als gevolg van bezoek aan TPB, zie ik niet. Dat er ruimte is voor de uitzondering op de hoofdregel op grond van de redelijkheid en billijkheid vanwege het bekend zijn van gegevens bij de providers, zie ik evenmin; het gaat hier om een bevel tegen (neutrale) tussenpersonen, die zelf geen inbreuk maken. Het onderdeel faalt daarom. Zie in vergelijkbare zin Uw Raad in meergenoemd arrest Geen Stijl/Playboy rov. 6.3.3, 2e alinea.

middel III: effectiviteitstoets / evenredigheidsbeginsel

Middel III richt met elf onderdelen met verdere onderverdelingen een lawine aan rechts- en motiveringsklachten tegen de manier waarop het hof de effectiviteits- en evenredigheidstoets heeft toegepast in rov. 5.7-5.26. Die klachten komen er in de kern op neer dat die toets veel te streng is, omdat wordt gefocust op het al dan niet verminderen van het totale aantal inbreuken door abonnees van de providers via BitTorrentverkeer. Ik laat deze hofoverwegingen voor de zelfstandige leesbaarheid van de conclusie toch maar integraal volgen:

“5.7 Naar aanleiding van het – thans bestreden – eindvonnis van 11 januari 2012 hebben Ziggo c.s. op 1 februari 2012 een blokkade van TPB ingesteld (hierna ook: blokkade A). Vervolgens is TPB zich gaan bedienen van andere IP-adressen dan in dat vonnis waren genoemd. Op basis van de toewijzing in het eindvonnis van haar vordering II heeft Brein Ziggo c.s. verzocht ook deze nieuwe adressen te blokkeren. Ziggo c.s. zijn daartoe overgegaan (hierna: blokkade A1). Op 10 mei 2012 heeft de Haagse voorzieningenrechter de andere grote Nederlandse providers (UPC, KPN, Tele2 en T-Mobile, hierna kortweg: KPN c.s.) bevelen tot blokkade van TPB opgelegd. Sinds eind mei 2012 blokkeren ook deze providers de toegang tot deze site (hierna ook: Blokkade B). In deze periode heeft Brein in rechte tevens geboden tegen een aantal proxy’s naar TPB verkregen en heeft zij tal van zulke ‘TPB-dedicated’ proxy’s ‘neergehaald’.

Het hof gaat er met Brein vanuit dat in Nederland het bezoek aan TPB in aanzienlijke mate is afgenomen na blokkade A/A1, zeker nadat blokkade B erbij is gekomen, ook al is die site via proxy’s (voor zover nog niet ‘neergehaald’ door Brein), mirror-sites en VPN-verbindingen nog steeds bereikbaar voor de Nederlandse internetgebruiker. De juistheid van dit uitgangspunt is bevestigd door Ton Huibregts van XS4ALL, die in een weblog van 4 juli 2012 schreef:

‘Gisteren maakt BREIN met veel bombarie bekend dat het bezoek aan de website van The Pirate Bay is gekelderd sinds de rechter de Nederlandse internetproviders verplichtte die site te blokkeren. Ja, nogal wiedes. Als je de toegang laat blokkeren, neemt het aantal bezoekers af, daar zullen weinig mensen van opkijken.’

De afname van het bezoek aan TPB volgens website-statistieken als Alexa en Google Trends is overigens sterker dan die in werkelijkheid zal zijn, aangezien daarbij het verkeer naar TPB via een proxy niet wordt gemeten als verkeer naar TPB maar als verkeer naar de website van die proxy (vgl. punt 45 van PA XS4ALL en blz. 12, onderaan, van TNO III). De precieze grootte van de afname hoeft in dit geding echter niet te worden vastgesteld.

In de visie van Brein is de ‘dramatische’ afname van het bezoek aan TPB na de blokkades het enige relevante feit in het kader van de beoordeling van de effectiviteit daarvan en zijn in deze zaak de toe- of afname van al het BitTorrent-verkeer en het bestaan van alternatieve mogelijkheden om inbreuk te maken niet van belang (o.m. PA onder 62, 79 en 91). Zoals onder 5.1 al tot uitdrukking is gebracht, zien Ziggo c.s. de maatstaf in het aantal auteursrechtinbreuken.

Het met de vorderingen van Brein beoogde doel is bescherming van auteursrechten, welk doel ook wordt gegarandeerd/beschermd door artikel 17 lid 2 van het Handvest. Van effectieve maatregelen tot het realiseren van dit doel kan in een kader als het onderhavige worden gesproken (a) als personen die auteursrechtinbreuk pleegden dat minder zijn gaan doen, waardoor het aantal door hen gepleegde inbreuken afneemt, of (b) als de impact van inbreuken wordt verminderd, bijvoorbeeld doordat het publiek dat de inbreukmakende handelingen waarneemt, kleiner wordt.

De door Brein gevorderde maatregelen die ertoe strekken dat Ziggo c.s. hun abonnees niet langer de toegang verschaffen tot de website van TPB, kunnen alleen invloed hebben op het gedrag van die abonnees en dus op het aantal door hen via TPB gepleegde inbreuken, maar niet op het gedrag van de beheerders van TPB en het aantal door deze gepleegde inbreuken. Wel kunnen die maatregelen invloed hebben op de impact van de door de beheerders van TPB gepleegde inbreuken.

Door de afname van het bezoek aan TPB als gevolg van de blokkades wordt het aantal inbreuken dat de abonnees van Ziggo c.s. via TPB plegen, verminderd. Wanneer het evenwel zo zou zijn dat, zoals Ziggo c.s. stellen, deze abonnees de blokkades ontwijken door, indien zij deze al niet via proxy’s omzeilen, hun toevlucht te zoeken in alternatieve torrentsites, dan vindt – ondanks de blokkades en de daardoor veroorzaakte afname van het bezoek aan TPB – geen vermindering van het door die abonnees gepleegde aantal inbreuken plaats, maar is slechts sprake van een verandering van de weg (bij omzeiling via een proxy) of de ‘indexer’ waarlangs/waarmee zij die inbreuken plegen. In dat geval wordt het beoogde doel niet dichterbij gebracht en kan de gevorderde blokkade niet als effectief worden beschouwd. In zoverre gaat het in rov. 5.9 weergegeven betoog van Brein niet op. Met betrekking tot de inbreuken door de beheerders van TPB ligt dit enigszins anders aangezien, voor zover als gevolg van de blokkades is uitgeweken naar alternatieve (niet door de TPB-beheerders geëxploiteerde) torrentsites, deze blokkades ertoe geleid hebben dat de door de TPB-beheerders gedane mededingen een kleiner publiek bereiken dan zonder die blokkades het geval zou zijn geweest – de ‘uitwijkers’ zijn immers weggevallen als publiek van TPB – zodat door de blokkades de impact van inbreuken van de TPB-beheerders is afgenomen.

Het hof zal nu eerst onderzoeken of het door Ziggo c.s. gestelde ontwijkingsgedrag van hun abonnees zich voordoet. Daarbij hanteert het hof ‘ontwijking’ als algemene term waaronder vallen omzeiling (door bijvoorbeeld proxy’s) en het gebruikmaken van alternatieve torrentsites.

Het in rov. 5.1 genoemde rapport TNO III heeft betrekking op het netwerkverkeer bij XS4ALL in de periode van 31 oktober 2011 tot en met 30 april 2012, dus in de periode van drie maanden voor en drie maanden na de ingang van blokkade A. Meer in het bijzonder bevat TNO III de neerslag van door TNO uitgevoerde analyses op basis van door XS4ALL verstrekte netwerkinformatie over de genoemde periode voor:

i. het totale dagelijkse volume internetverkeer;

ii. het dagelijkse volume BitTorrent geclassificeerd netwerkverkeer;

iii. het totale dagelijkse volume internetverkeer gedeeld door het dagelijkse volume BitTorrent geclassificeerd netwerkverkeer.

In TNO III is gerapporteerd dat bij geen van deze analyses een duidelijke verandering waarneembaar is, dat het volume als BitTorrent geclassificeerd netwerkverkeer in de drie maanden na blokkade A hetzelfde was als gedurende de drie maanden daarvoor en dat, omdat het gebruik van BitTorrent rechtstreeks afhankelijk is van het verkrijgen van torrent-bestanden en/of magnet links, het gebruik van bronnen voor deze bestanden ondanks de blokkade kennelijk ongewijzigd is. TNO noemt hiervoor twee mogelijke oorzaken, namelijk a) dat het aandeel van de website van TPB op de beschikbaarheid en verspreiding van torrent-bestanden en/of magnet links in Nederland minder groot is dan gedacht of b) dat er veel gebruik wordt gemaakt van mogelijkheden om de blokkade van TPB te ontwijken. Oorzaak a) valt naar het oordeel van het hof af, omdat, naar Brein onweersproken heeft opgemerkt, TPB vóór blokkade A nog hoog (namelijk op nummer 26) in de Nederlandse top 200 van best bezochte websites stond, zodat overblijft oorzaak b). De bevindingen in TNO III komen er dus op neer dat blokkade A op grote schaal is ontweken. Daarbij is in TNO III verwezen naar de in (onder meer) TNO II beschreven mogelijkheden om een blokkade te ontwijken, waaronder:

* het gebruiken van een andere torrentsite/’indexer’ dan TPB (het in de rovv. 5.12 en 5.13 genoemde toevlucht zoeken in alternatieven);

* het bereiken van TPB via een andere route, bijvoorbeeld via een proxy (de in de rovv. 5.12 en 5.13 genoemde omzeiling).

Dit zijn de meest eenvoudige ontwijkingsmethoden waarvoor geen extra software of aanpassingen aan de computer van de gebruiker nodig zijn. Met Brein (PA onder 146) wordt aangenomen dat de andere ontwijkingsmethoden te ingewikkeld zijn voor de gemiddelde ‘luie’ internetter (de ‘maatman’-internetter). Die andere methoden zullen daarom verder buiten beschouwing worden gelaten.

Volgens Brein kunnen aan TNO III evenwel geen zinvolle conclusies worden verbonden (zie de punten 168-194 PA). In de eerste plaats heeft zij daartoe aangevoerd dat niet duidelijk is of het door TNO geanalyseerde verkeer wel ‘allemaal BitTorrent-verkeer betreft’ nu in TNO III is opgemerkt:

‘Door deze methode van classificatie is een bepaling van de exacte hoeveelheid BitTorrent verkeer niet mogelijk. Immers, ander netwerkverkeer zou kunnen worden geclassificeerd als BitTorrent en omgekeerd.’

Hiermee gaat Brein er evenwel aan voorbij dat in aansluiting op deze passage in TNO III (onbestreden) staat vermeld:

‘Deze methode van classificatie kan echter wel worden gebruikt voor een analyse van het relatieve volume BitTorrent verkeer. Bijvoorbeeld een toename of afname’.

Het zojuist genoemde argument van Brein loopt hierop stuk. Verder heeft Brein het volgende naar voren gebracht.

i. Het BitTorrent-verkeer vertoont een sterke groei – volgens het door Brein als productie 117 overgelegde rapport van Sandvine is dat verkeer in de VS met zo’n 40% gestegen – en in het licht van deze trend ‘zou’ het feit dat TNO geen verandering ziet ‘wel eens kunnen betekenen dat de blokkade effectief is’.

ii. In TNO III wordt geen onderscheid wordt gemaakt tussen legaal en illegaal BitTorrent-verkeer, terwijl bijvoorbeeld Facebook veel BitTorrent-dataverkeer oplevert. Het niet-maken van dit onderscheid is niet handig, aldus Brein, want: ‘Stel dat er sprake is van een afname van het illegale BitTorrent-verkeer die wordt tenietgedaan door een grotere toename van het legale BitTorrent-verkeer?’.

Deze argumenten hebben ook blijkens de door Brein daarbij gebezigde bewoordingen, een (sterk) speculatieve inslag. In Nederland heeft zich blijkens TNO III, wat XS4ALL betreft, niet de situatie voorgedaan dat in de drie maanden voor blokkade A het BitTorrent-verkeer is toegenomen. Daardoor is er geen reden om aan te nemen dat er daarna wel een toename zou zijn geweest die echter, zoals Brein lijkt te willen suggereren, door die blokkade is voorkomen. Het hof wijst er verder op dat in het Sandive-rapport Facebook tot een andere categorie wordt gerekend dan BitTorrent. In dit licht is de vermelding van Facebook bij argument ii. niet goed te begrijpen. Het laatste argument dat Brein in dit verband heeft opgeworpen, namelijk dat de hoeveelheid BitTorrent-verkeer sterk fluctueert en dat onduidelijk is waar de fluctuaties vandaan komen, laat onverlet dat het totale internet-verkeer en het BitTorrent-verkeer over de gehele onderzochte periode niet noemenswaardig is veranderd. De hier besproken argumenten kunnen, zo volgt uit het voorgaande, de door TNO gerapporteerde bevinding dat blokkade A op grote schaal is ontweken, niet ontkrachten. Hierbij is tevens van belang dat:

- Brein zelf heeft benadrukt dat andere torrentsites als Kickass.to, Torrentz.eu en Isohunt de plaats van TPB hebben ingenomen, dat de ‘luie’ internetter die niet meteen naar TPB kan, naar een van die concurrenten zal gaan en dat onderzoeken aantonen dat gebruikers van TPB uitwijken naar alternatieven (zie o.m. PA onder 80-82, 91, 146, 150 en 170);

- Brein, hoewel op haar de bewijslast en stelplicht rusten (zie rov. 5.6), geen voor honorering in aanmerking komend (tegen-)bewijsaanbod heeft gedaan (zie rov. 3.2).

Voor zover Brein, gezien haar stellingen in de punten 571 MvA en 132 en 140 PA, tegen TNO III nog heeft of zou willen inbrengen dat de daarin gehanteerde meetperiode is geëindigd voordat een groot aantal ‘TPB-dedicated’-proxy’s is ‘neergehaald’ (zie rov. 5.7 in fine), kan zij daaraan geen steekhoudend argument ontlenen, nu ook het wegvallen van een proxy met de in rov. 5.13 genoemde ontwijkingsmogelijkheden (een alternatieve torrentsite of een andere proxy) gemakkelijk kan worden opgevangen. Dit geldt ook voor blokkade A1 die daarom met de daaraan voorafgaande blokkade A kan worden gelijkgesteld.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de gevorderde maatregelen wel effectief zijn, heeft Brein zich verder beroepen op het Baywatch-rapport en het rapport ‘Filesharing 2©12’ (PA onder 155, 160 en 164).

In het Baywatch-rapport is de vraag, wat het effect van de blokkades is op online- auteursrechtinbreuk ‘as a whole’, onderzocht aan de hand van onder meer een consumer survey onder een representatieve groep uit de Nederlandse bevolking van 16 jaar en ouder. Uit die consumer survey (noot 2 op blz. 8 en 2e alinea op blz. 11) is naar voren gekomen dat ongeveer 25% van de consumenten in de zes voorafgaande maanden wel eens had gedownload uit illegale bron en dat van deze groep ongeveer 20-30% (dat is 4-6% van alle consumenten) naar aanleiding van de blokkades minder is gaan downloaden uit illegale bron of daar zelfs helemaal mee is gestopt. Daartegenover staat dat er ook consumenten zijn die na de blokkades meer zijn gaan downloaden uit illegale bron, maar dat zijn er (veel) minder dan de 20-30 % van de downloaders die zijn gestopt of zijn gaan minderen. Deze uitkomst strookt met de op een consumer survey uit de zomer van 2012 gebaseerde bevindingen in hoofdstuk 6 van het rapport ‘Filesharing 2©12’, dat na blokkade A van de klanten van Ziggo c.s. – waarvan 23,7 % downloadde uit illegale bron – 1,9 % met downloaden uit illegale bron is gestopt en 3,6 % dat minder is gaan doen, terwijl 1,1 % daarna meer is gaan downloaden.

Op blz. 29 van haar PA heeft Brein – ervan uitgaande dat Ziggo 1.788.000 abonnees heeft en XS4ALL 338.000 aansluitingen – op basis van de in het rapport ‘Filesharing 2©12’ genoemde percentages van 1,9 en 3,6 (samen 5,5 %) berekend, dat ‘een kleine 100.000’ Ziggo-abonnees en ‘een kleine 20.000’ abonnees van XS4ALL minder of in het geheel niet meer is gaan downloaden sinds blokkade A. Deze berekening is op zichzelf beschouwd juist, zij het dat Ziggo en XS4ALL hebben opgegeven wat minder abonnees te hebben dan door Brein tot uitgangspunt is genomen (Ziggo in punt 93 MvGZ: 1.500.000 abonnees, en XS4ALL in punt 16 PA: 250.000 abonnees) en hierbij de uitkomsten iets lager uitkomen (circa 80.000 in plaats van ‘een kleine 100.000’ bij Ziggo, en ongeveer 14.000 in plaats van ‘een kleine 20.000’ bij XS4ALL). Op grond van deze gegevens is vast te stellen dat van de XS4ALL-abonnees – waarop TNO III betrekking had – na blokkade A (1.9% van 338.000 of 250.000 =) circa 6.500 of 4.750 personen met downloaden zijn gestopt en circa (20.000 – 6.500/14.000 – 4.750 =) 13.500/9.250 personen daarmee zijn gaan minderen. Dit toont volgens Brein aan dat de blokkade wel degelijk effect heeft (PA onder 160).

Bij de hier aan te leggen effectiviteitstoets gaat het echter niet zozeer om het aantal abonnees dat (nog of niet langer) inbreuk pleegt, maar om het aantal inbreuken dat door de abonnees van Ziggo c.s. (nog of niet meer) wordt gepleegd; als er twee personen X en Y zijn die ieder 50.000 inbreuken plegen, dan is een maatregel die uitsluitend leidt tot het wegvallen van inbreukmaker Y effectief, maar als X 50.000 inbreuken pleegt en Y slechts 2, dan heeft het optreden tegen alleen Y nauwelijks effect. Nu de bevindingen in TNO III, dat het BitTorrent-gebruik onder de XS4ALL-abonnees na blokkade A gelijk is gebleven en dat dit is veroorzaakt door grootschalige ontwijking van die blokkade, blijkens het in rov. 5.15 overwogene niet zijn ontkracht, en die bevindingen derhalve in dit geding tot uitgangspunt zijn te nemen, moet worden geconcludeerd dat de in rov. 5.8 aangenomen afname van het bezoek aan TPB niet heeft geleid tot een significante vermindering van het aantal auteursrechtinbreuken door XS4ALL-abonnees. Dit wijst er op dat de circa 6.500/4.750 abonnees van XS4ALL die na blokkade A zijn gestopt met downloaden, daarvóór slechts een (zeer) klein deel van de inbreuken voor hun rekening namen en dat de circa 13.500/9.750 XS4ALL-abonnees die na blokkade A zijn gaan minderen, hetzij voorheen al weinig inbreuken pleegden, hetzij slechts zeer weinig hebben geminderd. Hierbij is in aanmerking te nemen dat het voor de hand ligt dat de blokkade juist effect heeft gehad op degenen die al weinig inbreuken pleegden. Dit zullen immers doorgaans de ongeoefende internetgebruikers zijn en zoals op blz. 11 van TNO I is beschreven, zal over het algemeen een blokkade voor met name dergelijke internetgebruikers, die niet goed bekend zijn met de verschillende ontwijkingsmogelijkheden, een zekere drempel opwerpen. Hoewel op Brein de stelplicht en bewijslast rusten (zie rov. 5.6), heeft zij niet concreet aangevoerd/ onderbouwd en in ieder geval niet aangetoond dat de ‘stoppers’/’minderaars’ voorheen meer dan een te verwaarlozen deel van de inbreuken voor hun rekening namen en dat de ‘minderaars’ na de blokkade(s) in relevante mate zijn gaan minderen. Het hof komt, dit alles overziend, tot de slotsom dat het Baywatch-rapport en het rapport ‘Filesharing 2©12’ niet afdoen aan de bevindingen in TNO III.

Het is aannemelijk dat het in TNO III voor de XS4ALL-abonnees gerapporteerde verschijnsel zich ook voor de Ziggo-abonnees voordoet. Hoewel dat – zeker in dit licht – op haar weg had gelegen (zie ook rov. 5.6) heeft Brein niet gesteld dat dit anders is. In ieder geval heeft zij daarvoor niet een voor honorering in aanmerking komend (tegen-)bewijsaanbod gedaan (rov. 3.2). Bij deze stand van zaken moet het onder 5.19 overwogene van overeenkomstige toepassing worden geacht op de Ziggo-abonnees.

De bij het Baywatch-rapport gebruikte consumer survey heeft verder uitgewezen dat na de blokkades het aantal consumenten dat downloadde uit illegale bron is toegenomen. Bijvoorbeeld: 3 maanden na blokkade A downloadde 22,5 % van de abonnees van Ziggo c.s. uit illegale bron, 10 maanden na deze blokkade (dus op 1 december 2012) was dat percentage gestegen tot 25,2 (zie blz. 9 en tabel 4 van dat rapport). Dat in weerwil van het feit dat een aantal consumenten is gestopt met downloaden uit illegale bron, sprake is van een toename van het aantal illegale downloaders, is in het Baywatch-rapport verklaard met de hypothese dat er andere consumenten zijn die met downloaden uit illegale bron zijn begonnen. Het hof zal van deze verklaring uitgaan nu een andere verklaring niet goed te bedenken is en ook niet door partijen is verdedigd. De omstandigheid dat, ondanks een blokkade, het aantal illegale downloaders is toegenomen, duidt er op dat nieuwkomers, althans een significant aantal daarvan, door een blokkade er niet van worden weerhouden om te gaan downloaden uit illegale bron.

Het voorgaande brengt met zich dat er in dit geding niet vanuit kan worden gegaan dat de op vordering van Brein door de rechtbank bevolen blokkade A/A1 effectief is geweest ten aanzien van de abonnees van Ziggo c.s. Door de gevorderde blokkade wordt de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. – de vrijheid om naar eigen inzicht te handelen – aangetast, waaraan niet afdoet dat, naar door Brein bij MvA (onder 509, 544 e.v. en 609) is gesteld en door Ziggo c.s. (daarna) niet (meer) gemotiveerd is betwist, de gevorderde blokkade Ziggo c.s. vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is en voor hen geen rompslomp oplevert en dat, naar door Brein eveneens onweersproken is gesteld, Ziggo c.s. verder op grote schaal hun abonnees blokkeren en afsluiten. Die blokkade vormt immers, ook wanneer daaraan voor Ziggo c.s. niet of nauwelijks kosten en moeite zijn verbonden, een inbreuk op hun vrijheid om naar eigen inzicht te handelen. Aangezien de gevorderde blokkade als niet-effectief moet worden beschouwd, en derhalve – in aanmerking ook nemend dat Ziggo c.s. zelf geen inbreuk maken (zie rov. 4.1) – niet bijdraagt aan het daarmee beoogde doel, de ook in het Handvest vastgelegde bescherming van intellectuele eigendom, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat daardoor de aantasting van de door het Handvest eveneens gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. niet is gerechtvaardigd.

Door Brein is nog naar voren gebracht (in de punten 563-564 MvA) dat het misplaatst zou zijn om aan het feit dat er andere wegen naar de illegaliteit zijn (de al eerder genoemde ontwijkingsmogelijkheden), de gevolgtrekking te verbinden dat de door haar in deze zaak gevorderde maatregelen niet effectief zouden zijn. Deze andere wegen worden door haar namelijk ook aangepakt, of zullen door haar worden aangepakt, als onderdeel van een ‘bredere aanpak’ van illegale verspreiding van beschermde werken. Het hof begrijpt, gezien ook de stellingen in de punten 597 en 598 MvA, dat Brein hiermee (tevens) wil betogen dat zij een ‘stap-voor-stap-benadering’ hanteert, waaraan inherent is dat zij ergens moet beginnen, in dit geval met blokkade A die Brein nodig achtte omdat het op haar vordering in 2010 in een Nederlandse bodemprocedure tegen de beheerders van TPB uitgesproken bevel om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, die site ontoegankelijk te maken niet uitvoerbaar bleek (conclusie van repliek onder 208-210). De beheerders van TPB, die in Zweden zijn veroordeeld tot lange gevangenisstraffen, zijn ‘ongrijpbaar’, aldus Brein. Uit de stellingen van Brein valt op te maken dat haar bij de door haar voorgestane ‘bredere aanpak’/’stap-voor-stap-benadering’ de volgende (vervolg-) maatregelen voor ogen staan:

a. de access-providers te doen gelasten om ook alternatieven van TPB te blokkeren;

b. het ‘neerhalen’ van proxy’s;

c. het optreden tegen de beheerders van alternatieve torrentsites.

Onder 147 PA heeft Brein opgemerkt dat zij – omdat de rechthebbenden zich ermee hebben verzoend dat niet al het illegaal verkeer op internet is tegen te houden – zich richt op ‘de grootste uitwassen, zoals The Pirate Bay, Kickass.to en Torrentz.eu’. Onder 91 PA heeft Brein opgemerkt dat er ‘op dit moment maar een handjevol BitTorrent-websites (is) die echt de concurrentie met The Pirate Bay aankunnen’. Onder 237 PA heeft Brein opgemerkt dat de zaken tegen andere illegale websites in voorbereiding zijn, en dat de onderhavige zaak een testcase tegen TPB is, waarmee klaarblijkelijk is bedoeld: een testcase tegen providers over de blokkade van TPB.

Niet goed is in te zien – zeker zonder nadere toelichting – waarom Brein in haar procedures tegen de providers (deze procedure en de procedure tegen KPN c.s., zie rov. 5.7) niet tevens meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van het slechts ‘handjevol’ met TPB concurrerende BitTorrentsites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen (Kickass.to, Torrentz.eu en wellicht Isohunt). Omdat dit ‘handjevol’ concurrerende BitTorrentsites niet mede hoefde te worden gedagvaard in de procedures tegen de providers – net zo als het niet nodig was om TPB in deze procedure te dagen – zou dat geen bijzondere processuele en feitelijke complicaties hebben opgeleverd. In ieder geval is niet goed in te zien waarom de zaken betreffende deze enkele alternatieve BitTorrentsites nog steeds alleen maar – ruim anderhalf jaar/bijna twee jaar na de op basis van het bestreden vonnis ingestelde blokkade A – in de voorbereidende fase zijn. Het kennelijk daarvoor door Brein gebezigde argument, dat zij eerst de testcase die deze zaak in haar ogen is, wil afwachten, is niet concludent omdat de uitkomst van deze ‘testcase’ juist voor een belangrijk deel wordt bepaald door het feit dat er alternatieve BitTorrentsites actief zijn. Bij deze stand van zaken acht het hof ten aanzien van maatregel a. het beroep op een ‘stap-voor-stap-benadering’ niet gerechtvaardigd. Er was geen goede reden voor Brein om vervolgstap a. niet al te nemen, althans Brein heeft, hoewel dat in het licht van het zojuist overwogene en van het onder 5.6 overwogene op haar weg lag, niet (voldoende) duidelijk gemaakt dat zij daarvoor wel een goede reden had. Maatregel b. kan, zoals onder 5.15 in fine al is overwogen, eenvoudig worden ontweken, terwijl maatregel c. evenmin verondersteld kan worden soulaas te bieden. Nu rechterlijke bevelen/verboden tegen de beheerders van TPB niet uitvoerbaar zijn gebleken, ligt het niet – althans niet zonder meer – in de rede dat eventueel tegen de beheerders van de andere ‘grootste uitwassen’-websites te verkrijgen rechterlijke uitspraken wel uitvoerbaar zouden zijn. Als dat wel het geval zou zijn, dan is niet duidelijk (gemaakt) waarom Brein tegen (de beheerders van) deze andere sites nog (steeds) geen actie heeft ondernomen. Ook de vervolgmaatregelen b. en c. kunnen mitsdien geen toereikende grond opleveren voor Breins beroep op een ‘bredere aanpak’/’stap-voor-stap-benadering’. Die aanpak/benadering kan in dit geval dus niet als compensatie dienen voor het ontbreken van (onmiddellijke) effectiviteit. Hierop strandt het in rov. 5.23 weergegeven betoog van Brein.

Gezien het onder 5.12 overwogene kan niet worden gezegd dat de door Brein gevorderde blokkade effectiviteit mist met betrekking tot de door de beheerders van TPB gepleegde inbreuken op het ‘art work’. De blokkade is door Brein echter niet gevorderd met het oog op de bescherming van de auteursrechten op het ‘art work’, maar met het oog op de bescherming van de auteursrechten op muziek, film, games en (e-)boeken (zie o.m. punt 10 van de inleidende dagvaarding, punt 3 van de conclusie van repliek, punt 7 MvA en de punten 15 en 47 van PA Brein). Onder 16-18 PA heeft Brein andermaal benadrukt dat het haar gaat om de negatieve invloed van ‘filesharing’ op de verkopen door de entertainmentindustrie. Filesharing heeft geen betrekking op het ‘art work’ dat op de server van TPB staat (zie rov. 4.7), maar op de muziek, de films, de games en de boeken/e-books zelf, en de verkopen van de entertainmentindustrie worden ook niet gegenereerd door het ‘art work’ maar door de muziek, de films, de games en de boeken/e-books. De belangen van de rechthebbenden bij beëindiging/voorkoming van de auteursrechtschendingen op het ‘art work’ zijn derhalve niet van voldoende gewicht om de aantasting van de ondernemingsvrijheid van Ziggo c.s. – die zelf geen inbreuk op het auteursrecht op het ‘art work’ maken – te kunnen rechtvaardigen. Hoewel het non-effectiviteitsverweer van Ziggo c.s. voor deze categorie inbreuken faalt, stuiten de hierop gebaseerde vorderingen van Brein mitsdien af op het evenredigheidsbeginsel waarop Ziggo c.s. zich ook in meer algemene zin, onafhankelijk van hun non-effectiviteitsverweer, hebben beroepen.”

De klachten zijn zeer gedetailleerd, omvattende weergave is nauwelijks doenlijk; ik volsta met de bij pleidooi gegeven samenvatting door Brein zelf van Middel III (pleitnota nr. 108): :

1. Het hof heeft ten onrechte niet de effectiviteit van de gevraagde maatregel beoordeeld. Die maatregel: het blokkeren van de website van TPB is wel degelijk effectief gebleken: ook volgens het hof is het bezoek aan TPB afgenomen.

2. Ook los van 1 is onjuist dat er van effectiviteit geen sprake is als het aantal inbreuken gelijk blijft, maar het aantal inbreukmakers afneemt. Die laatsten zullen immers niet bijdragen aan een toekomstige eventuele groei van de inbreuken. Bovendien is de groep waartegen met verdere middelen moet worden opgetreden verkleind.

3. De conclusie dat het aantal inbreuken niet is afgenomen is onvoldoende gemotiveerd, want:

a. a) de meetperiode is te kort geweest. De maatregel A1 en B en het neerhalen van proxy’s zijn niet meegenomen;

b) de beslissing dat de maatregelen A1 en het neerhalen van proxy’s niet tot enig effect leidt, is nergens op gebaseerd;

c) het TNO-rapport ziet alleen op XS4ALL-klanten en wordt zonder meer geëxtrapoleerd naar de twintigvoudige populatie van abonnees van een andere provider: Ziggo.

4. Het verwijt dat Brein niet tegelijkertijd tegen andere sites is opgetreden is ongerechtvaardigd, gezien:

a) het feit dat het in casu om een eerste blokkeringsproces gaat;

b) de geheel verschillende historie van (buiten-)gerechtelijke actie tegen die websites;

c) het feit dat die websites reeds (met succes) door zusterorganisaties van Brein werden aangepakt.

5. Het hof realiseert zich kennelijk dat de vordering op grond van het “art work” toch moet worden toegewezen, maar past daar een nogal gewrongen mouw aan door ervan uit te gaan dat dat niet het doel van de ingestelde vordering is, terwijl het tegenovergestelde door Brein is gesteld.

De kern in onderdelen III.1-10 is dat een foute/onbegrijpelijke evenredigheids- en effectiviteitstoets is aangelegd door het hof door geen genoegen te nemen met het effect van de maatregel zelf, maar om maatgevend te vinden of het totale aantal inbreuken met BitTorrentverkeer van de abonnees van de providers is teruggelopen. Onderdeel III.11 bestrijdt daarna het oordeel over het “art work” uit rov. 5.25 als te beperkt.

De door het Haagse hof aangelegde toets komt mij inderdaad onjuist voor, zodat Middel III in de kern slaagt. De effectiviteitstoets van een blokkademaatregel van TPB terugbrengen tot de vraag of het totale aantal inbreuken van abonnees van de providers via BitTorrent-verkeer is afgenomen, lijkt mij niet in overeenstemming met de maatstaf voor dit soort maatregelen uit Telekabel Wien.

Dat criterium uit Telekabel Wien in punten 62/63 over effectiviteit van maatregelen tegen tussenpersonen als de onderhavige is in weerwil van wat de providers betogen geen al te hoge: voldoende doeltreffend om een effectieve bescherming te verzekeren, wat inhoudt dat zij tot gevolg moeten hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruik maken van de diensten van de providers ernstig ontmoedigen om zich toegang te verschaffen tot deze illegale content. Volledige beëindiging wordt niet verlangd. Dit wordt in (buitenlandse) literatuur en rechtspraak ook in deze zin opgevat. Dat nemen wij nu in ogenschouw.

A-G Cruz Villalón schrijft in zijn conclusie vóór deze uitspraak over de geschiktheid van maatregelen en effectiviteit het volgende:

“99. De betrokken verbodsmaatregelen strekken tot bescherming van het auteursrecht en dus van de „rechten van anderen” in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest, en hebben dus zonder enige twijfel een legitiem doel. De vraag is echter of zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te bevorderen, dat wil zeggen ertoe bijdragen dat dat doel kan worden bereikt.(57) Dit moet worden betwijfeld omdat blokkeringsmaatregelen volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter „zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild”. Enerzijds is het mogelijk dat de internetgebruikers de blokkeringsmaatregel zonder grote problemen omzeilen, anderzijds kunnen de exploitanten van de inbreukmakende website deze in identieke vorm onder een ander IP-adres en een andere domeinnaam aanbieden.

100. In mijn ogen impliceren die overwegingen echter niet dat elke concrete blokkeringsmaatregel principieel als ongeschikt moet worden beschouwd. Dit betreft om te beginnen de mogelijkheid van de gebruikers om de maatregelen te omzeilen. Al zijn hiertoe potentieel wellicht veel gebruikers in staat, dit betekent nog lang niet dat iedere gebruiker dat ook zal doen. Het is goed mogelijk dat gebruikers die door de blokkering van een website erop worden geattendeerd dat die site illegaal is, besluiten hiervan geen gebruik meer te maken. Door uit te gaan van het vermoeden dat elke gebruiker zich ondanks een blokkering toegang zal willen verschaffen tot een website, wordt in mijn ogen op ontoelaatbare wijze aangenomen dat elke gebruiker bereid is een inbreuk te bevorderen. Ten slotte wil ik erop wijzen dat wellicht niet weinig gebruikers in staat zijn om een blokkering te omzeilen, maar bij lange na niet alle.

101. Ook de mogelijkheid dat de exploitant de website in identieke vorm onder een ander IP-adres en een andere domeinnaam aanbiedt, impliceert niet dat blokkeringsmaatregelen principieel ongeschikt zijn. Om te beginnen kunnen ook in dat geval gebruikers die door de blokkeringsmaatregel op de onrechtmatigheid van de content zijn geattendeerd, besluiten de site niet meer op te roepen. Bovendien moeten de gebruikers gebruikmaken van zoekmachines om de site te vinden. Indien keer op keer blokkeringsmaatregelen worden genomen, zal het ook moeilijker worden de website via een zoekmachine te vinden.

102. Ik stel derhalve vast dat een blokkeringsbevel waarin de concrete blokkeringsmaatregelen worden genoemd, niet algemeen ongeschikt is om het doel van bescherming van de auteursrechten te bevorderen.

(…)

109. In het licht van het voorgaande moet op de vierde prejudiciële vraag worden geantwoord dat een specifieke blokkeringsmaatregel betreffende een concrete website die uit hoofde van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 wordt opgelegd aan een internetprovider, in beginsel niet onevenredig is louter vanwege het feit dat hij aanzienlijke kosten met zich brengt, maar zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kan worden omzeild. Het staat aan de nationale rechters om in het concrete geval met inaanmerkingneming van alle relevante omstandigheden een afweging te maken tussen de grondrechten van de betrokkenen en aldus een juist evenwicht tussen die grondrechten te verzekeren.”

Het enkele bestaan van uitwijkmogelijkheden – en het gebruiken daarvan – maakt een blokkeringsmaatregel volgens A-G Cruz Villalón dus nog niet ongeschikt voor het verminderen van de inbreukmakende handelingen. Verder is de weging van de relevante omstandigheden van het geval door de nationale rechter grotendeels feitelijk van aard – en kan dit dus in cassatie maar beperkt worden getoetst.

De High Court overweegt over effectiviteit en uitwijkmogelijkheden in zijn uitspraak van 28 februari 2013, [2013] EWHC 379 (Ch) (EMI/Sky) onder meer het volgende:

“103.As to ease of circumvention, this is a factor in the proportionality of the order both as between the Claimants and the Defendants and as between the Claimants and the operators and users of the Websites. I would make three points in this respect.

104.The first is that I remain of the view that a blocking order may be justified even if it only prevents access by a minority of users: see 20C Fox v BT at [192]-[198]73..

105.The second is that efficacy depends on the precise form of the order. The orders I granted in Dramatico v Sky are likely to have been less easy to circumvent than the original order made in 20C Fox v BT (No 2): see Dramatico v Sky (No 2) at [13]. The same is true of the orders agreed in the present cases.

106.The third is that the evidence indicates that blocking orders are reasonably effective. The effect of the order made in Italy with regard to TPB referred to in 20C Fox v BT at [197] was a 73% reduction in audience accessing TPB in Italy and a 96% reduction in page views. The blocking order made in Italy in relation to KAT has had a similar effect. As for the effect of the orders made in England in relation to TPB, as at 19 December 2011, TPB was ranked by Alexa as number 43 in the UK, while as at 21 November 2012, its UK ranking had dropped to number 293.

107.Having considered the proportionality of the orders sought by the present applications as between the Claimants (and those they represent) and the Defendants and as between the Claimants and the operators and users of the Websites, I am satisfied that the orders sought are proportionate for similar reasons to those I gave in 20C Fox v BT at [199]-[200]. The orders are necessary and appropriate to protect the intellectual property rights of the Claimants (and other copyright owners). Those interests clearly outweigh the Charter Article 11 rights of the users of the Websites, who can obtain the copyright works from many lawful sources. They even more clearly outweigh the Article 11 rights of the operators of the Websites, who are profiting from infringement on an industrial scale. They also outweigh the Defendants’ Article 11 rights to the extent that they are engaged. The orders are narrow and targeted ones, and they contain safeguards in the event of any change of circumstances. The cost of implementation to the Defendants will be modest and proportionate.”

Jarass74.betoogt dat voor de effectiviteit om een doel te bereiken in art. 52 Handvest een bijdrage voldoende is. Leistner en Grisse75.beschrijven de effectiviteit (geschiktheid) van blokkeringsmaatregelen, zoals in de onderhavige zaak, als volgt:

“Unbestritten können technische Schutzmaßnahmen stets in mehr oder weniger großem Umfang umgangen werden. Im Rahmen der Störerhaftung kommt es darauf nicht entscheidend an, da für die notwendige Abwägung richtigerweise auf den Vergleich von Wirksamkeit und dem vom Access-Provider zu erbringenden Aufwand abzustellen ist, die in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen. Demgegenüber ist eine hundertprozentige Wirksamkeit richtigerweise nicht zu fordern und praktisch auch nie erreichbar.

Entsprechend erkennt der EuGH im „UPC Telekabel”-Urteil zutreffend an, dass eine Zugangserschwerung durch die Sperre ausreicht. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ändert das bloße allgemeine Bestehen von Umgehungsmöglichkeiten nichts an der grundsätzlichen Geeignetheit von Filter- und Sperrmaßnahmen zur erheblichen Einschränkung der konkret begangenen Urheberrechtsverletzungen; dem entspricht die ganz herrschende Meinung in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur. Nach der Rechtsprechung des englischen High Court kann eine Sperre dementsprechend auch dann geeignet sein, wenn sie nur eine Minderheit der Nutzer vom Zugang zur Website abhält76.. Auch das (vorläufige) Bestehen von vergleichbaren (noch) nicht gesperrten Ausweichseiten kann als Argument gegen die Geeignetheit der konkreten Sperre nicht überzeugen. Beurteilt werden muss, ob die Sperre den Zugriff auf die konkret gesperrte Seite verringert.

Bei der demnach im konkreten Einzelfall vorzunehmenden Beurteilung bereitet die genaue Bemessung der Effektivität Schwierigkeiten. Zur Einschätzung der potenziellen Wirksamkeit bietet es sich zunächst an, auf die empirischen Daten zu bereits ergangenen Sperren in anderen Ländern zurückzugreifen. Die wenigen insoweit vorhandenen Erkenntnisse über den konkreten Einfluss von Sperrverfügungen auf Zugriffzahlen deuten jedenfalls darauf hin, dass Sperren den Zugriff auf die konkret gesperrten Seiten erheblich verringern. Wenn das OLG Köln – am Beispiel von The Piratebay in Belgien – aber tatsächlich anerkennt, dass Sperren den Zugriff auf die Seite um 82 % (!) verringern können, so wäre dies wohl vollkommen zweifelsfrei als hinreichend wirksam anzuerkennen.

Alleine auf Zugriffsstatistiken abzustellen greift aber ohnedies zu kurz. Berücksichtigt werden sollten im Rahmen der Abwägung auch eher mittelbare und langfristig wahrscheinliche Reaktionen auf Sperren. Auch wenn technisch versierte, notorische Rechtsverletzer sich von Sperrmaßnahmen nicht abhalten lassen werden, so ist doch davon auszugehen, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der Nutzer nicht ohne Weiteres im Stande oder willens ist, solche Sperren zu umgehen, sich näher bezüglich Umgehungstechnik zu informieren oder diese gar zu installieren. Diejenigen, die nur eine günstige, unkomplizierte Möglichkeit genutzt haben, um kostenlos an geschützte Inhalte zu kommen, dürften auch schon durch simple Maßnahmen von weiteren Rechtsverletzungen abgehalten werden. In einem Fall wie „Goldesel.to” gilt dies auch, wenn die eigentlichen Links zwar weiter bestehen, aber jedenfalls die Linksammlung als nutzerfreundliche Übersicht zum Stöbern wegfällt. Selbst Nutzer, denen es möglich ist, Sperren zu umgehen, dürften zum Teil doch durch das zunehmende Abgedrängt werden in rechtliche Graubereiche des Netzes abgeschreckt werden. Je mehr Hindernisse überwunden werden müssen, desto eher wird den Nutzern vor Augen geführt, dass ihr Handeln nicht legal ist, was das Unrechtsbewusstsein erhöht. Eine gesperrte Website würde auch mit der Zeit insofern an Attraktivität verlieren, als seriöse Unternehmen wohl zurückhaltender im Erwerb von Werbeflächen für solche Seiten reagieren dürften. Dies hat einerseits unmittelbar den Verlust zahlungskräftiger Werbekunden zur Folge und führt andererseits mittelbar auch wiederum dazu, dass die Vertrauenswürdigkeit der Seite aus der Sicht der Nutzer weiter sinkt, wenn präsentierte Werbeflächen nur noch „unseriöse”, zudringliche Werbung aus der Erotik- oder Glücksspielbranche enthalten. Denn dies könnte bei den Nutzern der Website den Eindruck entstehen lassen, dass es sich nicht mehr um eine sichere Seite (im Hinblick auf Virensicherheit, Dialer etc) handelt, die deshalb besser zu meiden ist.

Alle in Betracht kommenden Sperren sind unter diesen Gesichtspunkten jedenfalls grundsätzlich geeignet, die Verbreitung urheberrechtsverletzender Inhalte hinreichend zu verringern; dies gilt gerade auch für die relativ simplen DNS- und IP-Sperren. Im konkreten Einzelfall ist die ermittelte Wirksamkeit in der Folge in erster Linie zum Kostenaufwand für die in Betracht kommenden Sperrmaßnahmen ins Verhältnis zu setzen.”

Dit is een vergelijkbaar geluid dat A-G Cruz Villalón laat horen. Technische beschermingsmaatregelen kunnen altijd in meer of mindere mate worden omzeild, zodat het daarop in verband met de aansprakelijkheid van de inbreukmaker niet in beslissende mate op aankomt. Het gaat om de effectiviteit van de maatregel en de door de tussenpersoon te leveren inspanning die in een redelijke verhouding moeten staan. Het “meten” van de effectiviteit in een concreet geval is niet eenvoudig. Het is te kort door de bocht om de effectiviteit slechts op statistieken te baseren. Ook moet rekening worden gehouden met indirecte en lange termijn effecten van de maatregelen. Ook als verstokte inbreukmakers zich door de maatregelen niet laten weerhouden, dan nog moet worden aangenomen dat een niet onaanzienlijk deel van de gebruikers eenvoudigweg niet in staat is of bereid is om de maatregelen te ontwijken. Bovendien hoe meer obstakels moeten worden overwonnen, hoe waarschijnlijker het wordt dat het tot gebruikers doordringt dat zij inbreuk maken.

Angelopoulos77.ontleent aan Telekabel Wien (punt 60) dat maatregelen die kunnen worden omzeild juist een acceptabel compromis kunnen vormen bij het vinden van een juist evenwicht in een grondrechtenafweging:

“This would seem to hint that, where an ideal solution that accommodates all conflicting objectives might not be possible and a choice must be made between measures that offer greater protection for copyright and related rights, but infringe user rights, and measures that are not as effective, but are more respectful of users’ freedom of information, the latter option is to be preferred. (…)

This is reinforced by the timid requirements that the measures must fulfil on the copyright enforcement side of matters to be found “reasonable”: the Court waffles considerably, going in the course of a single sentence from “ensure genuine protection” to “preventing unauthorised access” to “at least making it difficult” and finally landing on a minimum threshold of “seriously discouraging”. (…) It’ll be reasonable, the Court seems to say, as long as it’s not entirely ineffective, or at least tries to not be entirely ineffective, or at least suggests that users shouldn’t really be doing this … Not what might be called a firm stand at all.

Of course, even this muted approach leaves intermediaries with the factual problem of rampant user disregard for copyright: one might wonder which measures are likely even to merely “seriously discourage” piracy, given that existing data suggest no type of blocking has noticeable effect on actual numbers. Indeed, in a recent Dutch case, the Court of Appeal of The Hague overturned an injunction ordering access providers ZIGGO and XS4ALL to block the well-known torrenting site The Pirate Bay, after studies confirmed no effect al all on the number of downloads from illegal sources. It is possible that the Court is simply insisting that a symbolic “do something” gesture must be made to establish that the intermediary is opposed to piracy, even if it cannot achieve real results. In that case, perhaps it would have been better if the Court openly acknowledged what is was doing and explicitly stated that what is necessary is that the intermediary signal its disapproval of the infringements committed using its network and attempt to distance itself from them.”

Alvorens de kern van de klachten te behandelen, bespreek ik eerst nog kort de deelklacht van onderdeel III.1.b over het niet in ’s hofs overwegingen betrekken dat downloaden uit illegale bron inmiddels ook inbreukmakend is geoordeeld (in meergenoemd ACI Adam/Thuiskopie-arrest, gewezen na het hofarrest waarvan cassatie). Die klacht is tevergeefs. Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat een niet te verwaarlozen deel van de abonnees van Ziggo c.s. auteursrechtinbreuken heeft gepleegd door via TPB te uploaden. Nu uploaden en downloaden (nagenoeg) hand in hand gaan achtte het hof het niet van belang om vast te stellen of ook het downloaden (voor eigen gebruik) een auteursrechtinbreuk oplevert. Doordat het hof het uploaden en downloaden in feite op een lijn heeft gesteld, heeft het hof bij zijn beoordeling van de proportionaliteit (indirect) ook rekening gehouden met de gevolgen van het downloaden.

Ondanks het door het hof geconstateerde feit dat het aantal bezoeken van abonnees van Ziggo c.s. aan TPB in aanzienlijke mate is afgenomen (rov. 5.8), waardoor het aantal inbreuken via TPB is verminderd (rov. 5.1278.), zodat de blokkades een bijdrage leveren aan het beperken van auteursrechtinbreuken, heeft het hof zijn effectiviteitsanalyse doorgetrokken. Het hof heeft bezien of de abonnees de blokkades ontwijken door hun toevlucht te zoeken tot alternatieve torrentsites en proxy’s, om vervolgens (in rov. 5.22) te concluderen dat het totaal aantal inbreuken na de maatregel via BitTorrent is toegenomen, zodat de blokkades niet effectief zouden zijn (rov. 5.22). Dat lijkt mij mede bezien in het licht van hoe daar in buitenlandse rechtspraak en literatuur tegen aan gekeken wordt, onjuist en zet in wezen het effectief optreden tegen IE-inbreuk in het algemeen op losse schroeven. Nog daargelaten dat het feit dat door de blokkades wordt uitgeweken naar andere torrentsites wijst op effectiviteit, want zonder blokkade behoeft immers niet te worden uitgeweken. Wat het hof doet is in het kader van de effectiviteitstoets van een blokkademaatregel van TPB verlangen dat (het achterliggende einddoel van Breins acties wordt gerealiseerd, namelijk dat) er een algehele afname plaatsvindt van inbreuken op IE-rechten via BitTorrent van de betrokken rechthebbenden. Dat kan niet de bedoeling zijn. Het criterium uit Telekabel Wien is: minstens bemoeilijken en ernstig ontmoedigen en deze invulling past daar naar mijn smaak niet in. In feite is door het hof omzeiling van de blokkades beslissend geacht (ondanks de vaststelling dat de maatregelen niet zonder effect zijn) en dat is niet conform de te hanteren norm. Het doel van een TPB blokkade is het aantal bezoeken van TPB via de providers af te laten nemen (zodat het aantal inbreuken dat via TPB gerealiseerd wordt vermindert; het doel van zo’n maatregel kan niet zijn dat het algehele BitTorrent verkeer van abonnees van de providers wordt verminderd) en dat doel is volgens het hof in rov. 5.8 en 5.12 bereikt. We stoppen ook niet met het afsluiten van onze buitendeur uit ineffectiviteitsoverwegingen, omdat inbrekers toch wel binnen kunnen komen door een raam in te tikken of na een klautering over de schutting de achterdeur kunnen nemen, om een ietwat gechargeerde vergelijking te maken. Nog een gezichtspunt tegen dit criterium van het hof is dit: voorstelbaar is bijvoorbeeld dat een blokkade juist voor verstokte inbreukmakers een reden is om via een omweg meer te gaan downloaden, met het idee: nu kan het nog, straks gaat dit ook op slot. Dat wijst dan juist in de richting van effectiviteit van de betrokken blokkademaatregel, zou ik zeggen; waar bij komt: TPB was (slechts) als eerste aan de beurt in deze proefprocedure over website blocking. Dat staat nog naast het door het hof geonstateerde feit (dat op effectiviteit wijst) dat kort gezegd de abonnees die door de blokkade niet doorgaan met downloaden uit illegale bron downloaders zijn met minder ervaring. Het is natuurlijk van belang dat die groep niet uitgroeit tot wel ervaren downloaders. In het verlengde daarvan: ook houdt beoordeling van effectiviteit alleen aan de hand van rapporten die het aantal inbreuken betreffen ten onrechte geen rekening met indirecte en lange termijn effecten van blokkades. Het gaat als het ware om het creëren van een sneeuwbaleffect. Als keer op keer blokkeringsmaatregelen worden getroffen, worden eerst de niet erg behendige “luie”- internetgebruikers weerhouden en pas op een later moment wordt het mogelijk meer “sophisticated” inbreukmakers moeilijker gemaakt.

Deze aanpak van het Haagse hof is (dan ook) met verbazing opgemerkt door de Britse High Court in de al genoemde Cartier/Sky uitspraak uit oktober 2014. Nadat de effectiviteitsbeslissing van het Haagse hof in onze zaak is vergeleken met die in Telekabel Wien, laat Arnold J weinig heel van de route van het Haagse hof (volgens hem “wrong in principle”):

“173. In my judgment it is wrong in priciple to interpret Article 3(2) of the Enforecement Directive as requiring rightholders to establish that the relief they seek is likely to reduce the overall level of infringement of their rights. As counsel for Richmont pointed out, Article 3(2) is equally applicable to offline and online infringements. If trade mark owners like Richmont apply for a final injunction to restrain further infringements against a market trader who has been caught selling counterfeit watches, they do not have to show that the injunction is likely to reduce the overall level of infringement of their trade Marks. Nor would it be a defence to such an application for the market trader to say “If consumers can’t buy counterfeit goods from me, they will simply buy them from other market traders”. Nor would the market trader improve his position by pointing to five other traders sellings counterfeits in the same market whom the trade mark owner had not yet sued (but intended to sue in due course). To allow such a defence would not only undermine intellectual property rights, it would also be inimical to the rule of law: consider the application of such reasoning to burglars, for example. There is no reason to treat online infringements differently in this respect. Nor is there any reason to treat intermediaries whose services are being used to infringe by third parties differently in this respect.”

Arnold J vervolgt in 174 dat hij steun voor afwijzing van deze lijn van het Haagse hof ziet in Telekabel Wien om twee redenen:

“174 (…) First, the Court was explicit at [58]-[61] that it did not matter that the injunction would not lead to a complete cessation of the infringements. Secondly, the Court made it clear at [62] that the measures taken by the addressee of the injunction must at least have the effect of making access to the protected subject-matter difficult to achieve and of seriously discouraging internet users who are using the services of the addressee from accessing that subject-matter. The Court did not say that internet users who were using the services of other intermediaries must also be discouraged. Still less did the Court suggest that the adressee would be let off the hook if users used the services of other intermediaries instead.”

Daarbij is de Engelse rechter niet blind voor het substitutieprobleem bij de proportionaliteitsvraag. In 175 van deze uitspraak stelt Arnold J voorop dat effectiviteit een belangrijke factor in de proportionaliteitsweging is, maar dat uit Telekabel Wien volgt dat het toepasselijke criterium daarvoor is:

“(…) whether the measures required by the injunction will at least seriously discourage users from accessing the target website.

176. Furthermore, despite what I have said above, I also accept that what the ISPs’ sollicitor Michael Skrein described in his evidence as the “substitutability “ of unblocked websites for the blocked one is als a factor to be taken into account in considering proportionality. Although the rightholder does not have to show that blocking access to the target website is likely to reduce the overall level of infringement in order to obtain relief, blocking access to the target website is less likely to be proportionate if there is a large number of alternative websites which are likely to be equally accessible and appealing to the interested user that if that is not the case.”

Om bij dit substitueringsprobleem aan te sluiten: daarbij is van belang de door het hof in zijn te strenge toets verworpen stap-voor-stap-aanpak van Brein: eerste een blokkade van toegang tot TPB, vervolgens systematisch “neerhalen” van proxy’s alvorens andere BitTorrentsites aan de beurt komen. De kern van onderdeel III gaat al op, het hof heeft een onjuiste, want te beperkte effectiviteits- en evenredigheidstoets aangelegd. Maar in feite is de verwerping van deze “proefproces” aanpak van Brein door het hof ook een illustratie van de onjuistheid van de gehanteerde maatstaf. Dat je je niet zou kunnen concentreren op één van de grootste BitTorrentsites uit effectiviteitsoogpunt, kan toch niet het gevolg zijn van dit vereiste en maakt het in de relevante richtlijnen benadrukte hoge niveau van bescherming van intellectuele eigendom mijns inziens gewoon illusoir. Ook hiervan zou ik menen dat we die kant niet op moeten; ook de daarop gerichte klachten slagen.

Resteert onderdeel III.11 nog, kort gezegd gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.25 dat een blokkade met betrekking tot de door de beheerders van TPB gepleegde inbreuken op het “art work” wel effectief is volgens de (te strenge) maatstaf van het hof, maar dat Brein geen maatregel met betrekking tot dit onderdeel vordert. Dat oordeel is volgens het middelonderdeel naar de kern genomen onjuist althans onbegrijpelijk. Dat lijkt mij ook.

In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar de volgende passages (aangevuld met context door mij voor de leesbaarheid bij de laatste passage):

Conclusie van repliek tevens akte aanvulling van eis en akte overlegging producties (onder 69)

“V.1. Openbaar maken van muziek-, film- en boekwerken en games zelf

68 (…)

69. In de eerste plaats biedt zij [lees: TPB, AG] een zeer eenvoudig hanteerbare zoekmachine waarin alle door via haar systeem opererende uitwisselaars aangeboden werken zijn te vinden. Daarnaast biedt zij als gezegd de covers van en andere informatie over die werken. Voorts stelt zij de torrent ter beschikking die nadere informatie over de werken bevat en die verwijst naar trackers via welke de peers bestanden uitwisselen. Daarbij komt dat TPB actief betrokken is bij het in de lucht houden van enkele trackers (die van TPB zelf en de openbittorent tracker).”

Pleitnota in eerste aanleg (onder 244-248)

“"Brein vertegenwoordigt de rechthebbenden op de hoezen en tracks niet”

244. (…)

245. In par. 3.2 van de statuten staan enkele voorbeelden van hoe de stichting tracht dit doel te bereiken, zoals “het bestrijden van onrechtmatige exploitatie van de informatie in de ruimste zin”, “het voeren van rechtsgedingen (…)” en “alles wat met het vorenstaande in de meest uitgebreidste zin van het woord verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn”.

Op grond van artikel 3:305a BW kan BREIN de belangen van de rechthebbenden op hoezen en titellijsten dus behartigen. Zij zijn “immers rechthebbende op informatie en informatiedragers”, net zoals alle andere door BREIN in deze zaak vertegenwoordigde partijen dat zijn. Gedaagden hebben niet gemotiveerd waarom dit anders is.

247. (…)

248. Veel van deze rechthebbenden zijn bovendien ook nog eens aangesloten bij BREIN. BREIN vertegenwoordigt al deze partijen op basis van artikel 3.1 en 3.2 van haar statuten.”

Memorie van antwoord (onder 369-370)

“368. The Pirate Bay houdt allerlei informatie bij over de specifieke torrents. Die worden aangegeven in een lijstje bij iedere torrent.

[op deze plaats staat een plaatje, AG]

369. Zo wordt bijgehouden of een torrent voorzien is van een “cover image” Dat wordt dan aangegeven met dit icoontje: [op deze plaats staat een plaatje, AG]

[op deze plaats staat een plaatje, AG]

370. Die cover images worden ook openbaar gemaakt op The Pirate Bay, hetgeen, als gezegd, op zich een inbreuk betekent.”

Bij pleidooi in cassatie heeft Brein (bij dupliek door Ziggo c.s. onweersproken) als nadere uitwerking van de kernklacht van het onderdeel op het volgende gewezen (of dit tardief is, kan m.i. in het midden blijven, gelet op de geciteerde passages uit het onderdeel zelf):

Memorie van antwoord

“335 Er is sprake van openbaarmaking van werken door The Pirate Bay. Behalve het feit dat op de server van The Pirate Bay auteursrechtelijk beschermd materiaal staat (covers, art work, titellijsten), worden ook de werken (muziek, films, games en e-books) waarvan magnet links en torrents op The Pirate Bay worden aangeboden, door The Pirate Bay openbaar gemaakt. De dienst van The Pirate Bay voldoet aan de door het hof gestelde criteria.

(…)

402 Daarnaast staan op de server van The Pirate Bay honderden duizenden covers van film en game DVD’s, muziek CD’s, boeken, filmposters en ander art work, titellijsten etc. (Zie pleitnota 11-11-’11, pars 61 e.v.) productie 47). Dat is een rechtstreekse openbaarmaking van die werken. Reeds die openbaarmaking rechtvaardigt het gevraagde verbod. Ik verwijs naar de Pleitnota 11-11-’11, sub 16. (…)

(…)

457 Dat TPB wel inbreuk maakt, zelfstandig en in samenspel met de abonnees en hun peers is hierboven afdoende toegelicht. TPB biedt de aanknop voor films, muziek, games en e-books en op TPB worden filmposters, covers en ander “art work” openbaar gemaakt. Maar van groot belang is dít niet omdat reeds vast staat dat de abonnees (in samenspel met The Pirate Bay) de diensten van de providers gebruiken om inbreuk te maken”

Pleitnota in hoger beroep

“21 Naast circa 5 miljoen magnet links en torrents naar films, muziek, games en e-books, staan op The Pirate Bay miljoenen covers, hoezen, titellijsten etc van zulke films, muziek, games en e-books.”

Dit maakt het oordeel van het hof op dit punt zonder nadere, maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk. Brein heeft zich duidelijk ook op het standpunt gesteld dat het “art work” het gevorderde verbod rechtvaardigt. Het past ook in het door Brein ruim geformuleerde petitum (door het hof in rov. 2.1 aldus samengevat): een gebod aan Ziggo c.s. om hun diensten die gebruikt worden om inbreuk te plegen op auteurs- en naburige rechten van rechthebbenden wier belangen Brein behartigt te staken en gestaakt te houden. Onderdeel III.11 slaagt ook.

middel IV: subsidiaire grondslag: onrechtmatige daad

Dit middel valt het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid aan in rov. 6.1-6.2:

“De vorderingen van Brein op de subsidiaire grondslag

De – thans te onderzoeken – subsidiaire grondslag van de vorderingen van Brein is door haar als volgt toegelicht. Ziggo c.s. zijn toegang blijven geven tot TPB zelfs nadat zij zijn gewezen op het evident illegale en schadelijke karakter daarvan en op het feit dat de beheerders van TPB in een Nederlandse bodemprocedure onherroepelijk zijn veroordeeld om hun diensten te staken, terwijl die toegang door Ziggo c.s. eenvoudig en tegen geringe kosten kan worden geblokkeerd en zij bovendien in hun algemene voorwaarden hebben bepaald dat hun abonnees geen inbreuk op intellectuele eigendomsrechten mogen maken. Dusdoende maken Ziggo c.s. zich schuldig aan het welbewust en structureel faciliteren en daarmee bevorderen van grootschalige inbreuken door haar abonnees. Volgens Ziggo – die er tevens op wijst dat zij zich uitsluitend bezighoudt met ‘mere conduit’ (MvGZ onder 33-36) – handelt zij evenwel niet onrechtmatig en valt haar geen verwijt te maken. Ook XS4ALL betwist dat zij onrechtmatig handelt. Zij stelt meer in het bijzonder dat zij een mere conduit-dienst verschaft, dat uit artikel 12 Reh/6:196c BW volgt dat zij niet aansprakelijk is voor de informatie waartoe zij haar abonnees toegang verleent en dat zij dus ook niet op grond van de zorgvuldigheidsnorm gehouden kan zijn bepaalde maatregelen te treffen (PE onder 53-55, MvGX onder 12-15). Het hof merkt nog op dat het beroep van Ziggo en XS4ALL op het evenredigheids-/effectiviteitsvereiste ook geacht moet worden in dit verband te zijn gedaan.

In hoger beroep is niet (langer) betwist dat Ziggo c.s. accessproviders zijn die ook wat TPB betreft, uitsluitend als mere conduit aan te merken handelingen verrichten. Derhalve maken zij zelf geen inbreuk op auteursrechten, zoals onder 4.1 is uiteengezet, en zijn zij op grond van artikel 12 Reh/6:196c leden 1 en 2 BW gevrijwaard van aansprakelijkheid. Een access provider zal doorgaans geen onzorgvuldig handelen kunnen worden tegengeworpen indien zij de maatregelen heeft genomen die ingevolge die artikelen nodig zijn om voor vrijwaring van aansprakelijkheid in aanmerking te komen, doch geheel uitgesloten is dat niet. Onder bijzondere omstandigheden zal, gelet op de concrete belangen, wellicht toch onzorgvuldig handelen kunnen worden aangenomen waardoor – ook al zal schadevergoeding vanwege de vrijwaring niet mogelijk zijn – op de voet van artikel 3:296 BW een verbod of bevel kan worden gegeven. In het geval echter dat aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan en daarnaast de van de provider gevergde verplichting onevenredig en/of niet effectief is, zal het nalaten van de provider om aan die verplichting te voldoen niet als strijdig met de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden beschouwd – een provider is niet gehouden tot voor hem onevenredig nadelige of niet-effectieve maatregelen – zodat in dat geval naar Nederlands recht ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd (zie ook rov. 7.11 van het arrest van Gerechtshof Leeuwarden van 22 mei 2012 inzake ‘Stokke/Marktplaats’, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA4950). Nu hiervoor is geoordeeld dat de door Brein gevorderde maatregelen niet evenredig/effectief zijn, kan de subsidiair aangevoerde grondslag de vorderingen van Brein niet dragen. Ook op deze grondslag zijn haar vorderingen dus niet toewijsbaar.”

Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat Ziggo c.s. zich ook als verweer tegen de onrechtmatigedaadsgrondslag op het evenredigheids/effectiviteitsbeginsel hebben beroepen, want zo’n verweer is niet gevoerd. Als dat verweer wel zo is gevoerd, is acceptatie van dat verweer onjuist/onbegrijpelijk om de in Middel I t/m III aangedragen gronden. Verder is rov. 6.1 en 6.2 ook onjuist/onvoldoende gemotiveerd, nu (i) de beheerders van TPB onrechtmatig handelen, ten minste doordat zij auteursrechtinbreuk door anderen faciliteren/bevorderen, (ii) de beslissing in rov. 6.2 dat de subsidiaire op o.d. gebaseerde vorderingen niet effectief/evenredig zijn onbegrijpelijk (want innerlijk tegenstrijdig) is in het licht van wat het hof in rov. 5.12 en 5.25 overweegt, namelijk doordat het hof “ten aanzien van door TPB zelf gepleegde auteursrechtinbreuken (onrechtmatig handelen)” heeft geoordeeld dat in dat geval een blokkade (wel) effectief is omdat “de ‘uitwijkers’ immers zijn weggevallen als publiek van TPB - zodat door de blokkades de impact van inbreuken van de TPB-beheerders is afgenomen” (rov. 5.12) en “gezien het onder 5.12 overwogene (…) niet gezegd (kan) worden dat de door Brein gevorderde blokkade effectiviteit mist met betrekking tot de door de beheerders van TPB gepleegde inbreuken op het art work” (rov. 5.25). Dat geldt temeer nu, ten aanzien van de auteursrechten op “art work” voor de onderhavige subsidiaire grondslag geldt dat de blokkade gevorderd wordt met het oog op de bescherming van de auteursrechten op muziek, film, games en (e-)boeken.

Het eerste deel van het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik laat met betrekking tot de beweerdelijk door Ziggo c.s. niet gevoerde verweren een paar stellingen van partijen de revue passeren:

stellingen van Ziggo

CvA

“40. Voorts meent Ziggo dat zelfs al zouden de genoemde artikelen een voldoende (specifiek) wettelijke grondslag kunnen vormen voor het gevraagde generieke verbod, toewijzing daarvan achterwege dient te blijven omdat in deze zaak niet is voldaan aan de overige daaraan te stellen eisen: Ziggo is onvoldoende betrokken bij de beweerde inbreuk, en de gevraagde maatregelen voldoen niet aan de vereiste subsidiariteit en evenredigheid.

41. Ook de alternatieve grondslag kan – in wezen om dezelfde redenen niet tot toewijzing leiden. Volgens Ziggo is er geen enkele grond om haar in het kader van artikel 6:162 BW een verwijt te maken en/of haar op die grond het gevraagde verbod op te leggen.

(…)

141. Nu duidelijk is dat er geen grond is voor toepassing van artt. 26d Aw en 15e Wnr stelt BREIN, bij wijze van catch-all vordering, dat Ziggo onrechtmatig handelt (…). (…)

142 . Ziggo is het hier niet mee eens en meent dat alle voornoemde redenen zich ook verzetten tegen het toewijzen van een bevel op grond van art. 6:162 BW”

MvG

“345. Terecht heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat Ziggo onrechtmatig gehandeld heeft. Ziggo handhaaft het daarover in eerste aanleg gestelde.”

stellingen xs4all

MvG

“142. In het recente arrest Stokke/Marktplaats heeft het Hof Leeuwarden bevestigd dat een tussenpersoon in het geval dat aan de voorwaarden voor vrijwaring van aansprakelijkheid is voldaan (zoals in casu het geval is), niet gehouden is tot het nemen van verstrekkende maatregelen, in welk geval ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd. Geoordeeld werd dat Marktplaats – een hosting provider die aan de voorwaarden van artikel 6:196c lid 4 BW voldoet – niet gehouden is tot het invoeren van een filter ter voorkoming van inbreuken. Het Hof oordeelde dat slechts onder “bijzondere omstandigheden” een verbod of bevel kan worden gegeven, namelijk het geval de tussenpersoon onzorgvuldig handelen kan worden verweten.

In het geval echter dat aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan en daarnaast de van de host gevergde verplichting onevenredig is, zal het nalaten van de host om aan die verplichting te voldoen niet als strijdig met de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden beschouwd – een host is niet gehouden tot voor hem onevenredig nadelige maatregelen – zodat in dat geval naar Nederlands recht ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd. (r.o. 7.11)

143. Bij de beoordeling van de vraag of een bijzondere zorgvuldigheidsverplichting, dan wel een rechterlijk verbod of bevel, geëigend is, zal dan ook steeds als uitgangspunt moeten worden genomen het systeem en de grondslag van het geharmoniseerde aansprakelijkheidsrecht ten aanzien van internettussenpersonen. [lees: ook het evenredigheids-/effectiviteitsvereiste, A-G] (…)”

Uit deze processtukken van Ziggo c.s. volgt dat, anders dan de klacht veronderstelt, het beroep op het evenredigheidsvereiste niet is beperkt tot de primaire IE-rechtelijke grondslag van de vordering van Brein, maar dat dit verweer ook in het kader van de subsidiaire o.d.-grondslag is gevoerd.

Voor zover de klachten teruggrijpen op slagende/falende klachten van middel I-III delen die klachten het lot van de betreffende eerdere klachten. Dat betekent dat nu middel III terecht is voorgesteld, ook dit middel in zoverre moet slagen. Het hof heeft de onrechtmatigedaadvordering immers alleen afgewezen vanwege het ontbreken van de effectiviteit van het gevorderde bevel en bij middel III heb ik betoogd dat daarbij is uitgegaan van een te strenge toets. Dat werkt dan op gelijke wijze door, wanneer het hof dit foute criterium ook hanteert om de o.d.-grondslag van de vordering van Brein af te wijzen (waarbij mij overigens de vraag lijkt of voor toewijzing op o.d.-grondslag effectiviteit is vereist, maar daar wordt in cassatie niet over geklaagd). Ik merk nog op dat de stelling in klacht 3.i, dat vaststaat dat de beheerders van TPB onrechtmatig handelen, feitelijke grondslag mist. In de door het middel vermelde rov. 6.1-6.2 heb ik een dergelijke vaststelling niet aangetroffen, terwijl een nadere vindplaats in de cassatiestukken ontbreekt. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat de beheerders van TPB mogelijk onrechtmatig handelen jegens de rechthebbenden door het faciliteren/bevorderen van auteursrechtinbreuk. Het hof heeft daarmee dus juist geen oordeel gegeven op dit punt. Dat dit betekent dat op grond van hypothetisch feitelijke grondslag kan worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen, lijkt mij niet juist.

middel V: buitenlandse rechtspraak, vragen van uitleg

Middel V bevat de klacht dat het hofarrest onvoldoende is gemotiveerd in het licht van afwijkende buitenlandse oordelen in andere EU-lidstaten over dezelfde proportionaliteitsvraag, waar Brein een beroep op heeft gedaan. Als een partij uitdrukkelijk en gedetailleerd naar dergelijke uitspraken verwijst en relevante overwegingen in die uitspraken tot de hare maakt, zoals Brein heeft gedaan, behoort de nationale rechter in het kader van een gewenste eenvormige uitleg van dat EU-recht zich rekenschap te geven van deze uitspraken en te motiveren waarom dergelijke uitspraken naar de mening van de rechter niet juist/niet relevant zijn en waarom een dergelijke verschillende uitleg (van het EU-recht) vragen van uitleg aan het HvJEU niet noodzakelijk maken.

Nog daargelaten dat het middel al strandt nu het met een motiveringsklacht opkomt tegen een rechtsoordeel, te weten de door het hof gehanteerde maatstaf, is niet aangegeven op welke rechtsgrondslag de Nederlandse rechter gehouden zou zijn tot nadere motivering van zijn uitspraken in het geval wordt afgeweken van (het merendeel van de) uitspraken van rechters in andere EU-lidstaten op dit terrein. Bewaking van rechtseenheid op dit (gedeeltelijk) geharmoniseerde terrein is een taak van het HvJEU. Het middel doet denken aan de in de rechtspraak van het Bundesgerichtshof79.en van Engelse rechters op Court of Appeal-niveau80.aangenomen plicht van rechters in zaken over Europese octrooien om bij afwijking van buitenlandse uitspraken in parallelle zaken te motiveren waarom dat geschiedt. Daar een nuttige regel, omdat in die zaken vrijwillig geharmoniseerd Europees octrooirecht (aangepast aan het Gemeenschaps Octrooiverdrag) wordt toegepast, maar tot nu toe een eengemaakt octrooigerecht ontbreekt (dat wel in de maak is inmiddels) om de rechteenheid te bewaken. Zo’n situatie doet zich op het terrein van onze zaak niet voor. Dat laat onverlet dat het voor het begrip van partijen en de (overige) EU-lidstaten voor de Nederlandse rechtspraak op zo’n terrein wel aanbeveling verdient een afwijking van een mogelijke jurisprudentiële hoofdlijn te motiveren. Een rechtsplicht daartoe zie ik niet, zodat het middel ook inhoudelijk strandt. Voor zover de klacht de strekking heeft dat het Haagse hof prejudiciële vragen had moeten stellen gelet op de voorgenomen “afwijking van de Europese mainstream”, wordt uit het oog verloren dat alleen nationale rechters in hoogste aanleg gehouden zijn tot het stellen van vragen aan het Hof (267 VWEU)81.. Middel V faalt dus.

3. Beoordeling van de (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep van Ziggo (en voor zover parallel deels van XS4ALL)

Ziggo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel met vier onderdelen en verdere onderverdelingen, XS4ALL een deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk beroep in cassatie (dat laatste voor de kostenkwestie van art. 1019h Rv). Nu de voorwaarde waaronder de incidentele beroepen zijn ingesteld bij het volgen van deze conclusie in het principaal beroep wordt vervuld (principaal beroep slaagt), komen we hier aan toe. De voorwaardelijke incidentele klachten van de providers stemmen in grote mate overeen. Ik neem tot uitgangpunt de klachten van Ziggo.

onderdeel 1 Ziggo: geen grondslag voor blokkade

Deze incidentele klachten richten zich tegen rov. 4.3-4.4 en 4.8 en betreffen in wezen dezelfde materie die aan de orde was bij de principale klachten over art. 26d Aw:

“4.3 Met Brein neemt het hof aan dat:

- een significant deel van de abonnees van Ziggo c.s. met gebruikmaking van TPB als ‘indexer’ (hierna kortweg: ‘via TPB’) mediabestanden heeft gedownload;

- de abonnees van Ziggo c.s. die via TPB hebben gedownload in de meeste gevallen de stukjes van het mediabestand die zij hadden gedownload, tegelijkertijd hebben geupload ten behoeve van hun ‘peers’;

- een (zeer) groot deel van de magnet links/torrents die op TPB zijn geplaatst, verwijzingen behelst naar illegaal materiaal, dat wil zeggen: materiaal dat zonder toestemming van de rechthebbenden op internet is geplaatst/geupload.

Uit dit een en ander, in samenhang bezien met de in rovv. 1.a-c vermelde feiten, volgt dat een niet te verwaarlozen deel van de abonnees van Ziggo c.s. auteursrechtinbreuk heeft gepleegd door zonder toestemming van de rechthebbenden beschermde werken via TPB te uploaden. Aangezien in dit verband uploaden en downloaden (nagenoeg) hand in hand gaan, kan in het midden blijven of ook het door de abonnees van Ziggo c.s. ‘via TPB’ (voor eigen gebruik) downloaden ‘an sich’ van muziek, films en boeken/e-books auteursrechtinbreuk oplevert en komt geen zelfstandige betekenis meer toe aan de auteursrechtschendingen die worden gevormd door het downloaden van games.

De uploadende abonnees van Ziggo c.s. zijn aan te merken als derden die de door Ziggo c.s. doorgegeven of opgeslagen informatie aan Ziggo c.s. verstrekken (zie rov. 4.1 hiervoor). Naar ook de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.14 van haar eindarrest, maken deze abonnees voor de door hen gepleegde auteursrechtinbreuken derhalve gebruik van de diensten van Ziggo c.s. die bestaan in het aan hun abonnees verschaffen van toegang tot internet, en zijn Ziggo c.s. dus aan te merken als tussenpersonen in de zin van de artikelen 8 lid 3 Arl, 11, 3e volzin, Hrl en 26d Aw. Grief 5 van Ziggo en grief VII van XS4ALL, die een andere opvatting verdedigen, gaan niet op.

(…)

De conclusie van het voorgaande luidt dat met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. ‘via TPB’ auteursrechtinbreuk is gepleegd door:

- een relevant deel van de abonnees van Ziggo c.s.;

- de beheerders van TPB, doch alleen met betrekking tot het ‘art work’.

Ten aanzien van (uitsluitend) deze handelingen is artikel 26d Aw van toepassing. Dit artikel en daaraan ten grondslag liggende artikelen 8 lid 3 Arl en 11, 3e volzin, Hrl zien niet op de situatie dat een derde met gebruikmaking van de diensten van tussenpersonen als Ziggo c.s. auteursrechtinbreuk door anderen (onrechtmatig) faciliteert/bevordert, maar niet zelf pleegt (verg. rov. 4.6 in fine).”

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Ziggo’s abonnees niet met gebruikmaking van de dienst waarvan Brein jegens Ziggo staking vordert auteursrechtinbreuk plegen, omdat in de gegevensuitwisseling tussen Ziggo’s abonnees en TPB geen auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt openbaar gemaakt of verveelvoudigd. Deel A ziet op het ontbreken van auteursrechtinbreuk “via TPB” (XS4ALL voert in wezen hetzelfde aan in haar incidenteel middel 1.1 en 1.2) en deel B op het ontbreken van voldoende grondslag voor het bevel in art. 26d Aw (vgl. ook incidenteel middel 1.3 van XS4ALL).

A) het ontbreken van een auteursrechtinbreuk “via TPB”

Volgens het hof doen de beheerders van TPB geen mededeling van geüploade werken aan het publiek. Nu het plaatsen op TPB van magnet links en het gebruik van TPB als indexer geen auteursrechtinbreuk oplevert, maken abonnees geen auteursrechtinbreuk met gebruik van de door Ziggo verschafte toegang tot TPB. Ziggo is daarom niet als tussenpersoon aan te merken in de zin van art. 26d Aw, wat het hof onjuist ziet. Als het hof met uploaden “via TPB” heeft bedoeld dat auteursrechtelijk materiaal wordt openbaar gemaakt door het plaatsen en indexeren van magnet links op TPB, is dat oordeel onbegrijpelijk/innerlijk tegenstrijdig met zijn oordeel in rov. 1 onder a en rov. 4.6, en ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van Ziggo. Althans is zijn oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat art. 26d Aw uitsluitend is gericht tegen de tussenpersoon wiens dienst wordt gebruikt om auteursrechtinbreuk te maken; faciliteren daarvan is niet toereikend. Dat abonnees hun auteursrechtelijk relevante dataverkeer via de door Ziggo geboden internettoegang laten lopen, rechtvaardigt geen stakingsbevel tot toegang tot TPB en Brein vordert geen staking van Ziggo’s dienst, voor zover het dit auteursrechtelijk relevante dataverkeer buiten TPB betreft. Daarbij geldt dat de vorderingen van Brein niet strekken tot bescherming van auteursrechten op het in rov. 4.7 bedoelde “art work”. Uitbreiding van art. 26d Aw tot faciliteren zou wel het hoge beschermingsniveau uit de Auteursrechtrichtlijn dienen, maar een onevenredige inbreuk maken op de vrijheid van ondernemerschap van internetproviders (art. 16 Handvest) en de informatievrijheid van internetgebruikers (art. 11 Handvest en art. 10 EVRM). Zo’n ruime uitleg is onverenigbaar met het juiste evenwicht uit art. 52 lid 1 Handvest tussen botsende grondrechten. De inbreuk op de vrijheid van informatie van Ziggo’s abonnees kan niet gelden als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen (vlg. art. 10 lid 2 EVRM) en daardoor zou ontoelaatbaar afbreuk worden gedaan aan het mede door de Auteursrechtrichtlijn beoogde doel van bevordering van de informatiemaatschappij. Daarbij is van belang dat een mere conduit provider zoals Ziggo aan haar abonnees de dienst van toegang tot een communicatienetwerk verleent.

B) art. 26d Aw biedt geen voldoende grondslag voor een bevel

Het hof heeft miskend dat art. 26d Aw geen toereikende wettelijke grondslag biedt voor het blokkadebevel, omdat een inbreuk op genoemde grondrechten volgens art. 10 lid 2 EVRM en/of art. 52 lid 1 Handvest bij wet dient te zijn gesteld (“prescribed by law”) en niet in strijd mag komen met het Unierechtelijke rechtzekerheidsbeginsel. Uit art. 26d Aw volgt niet (voldoende duidelijk en/of voorzienbaar) dat daarin is voorzien in de mogelijkheid een bevel te vragen:

(i) tegen een mere conduit provider die uitsluitend een algemene toegangsdienst verschaft;

(ii) tot staking van de toegang tot één of meer specifieke websites;

(iii) door een IP-filter en/of een DNS-blokkade aan te brengen, wat verder gaat resp. wat anders is dan het staken van een dienst;

(iv) dat bovendien generiek, preventief en permanent werkt;

(v) in het geval dat met de geboden dienst geen (rechtstreekse) auteursrechtinbreuk wordt gemaakt, en;

(vi) de auteursrechtelijk relevante gegevensuitwisseling tussen abonnees door het gevorderde bevel niet raakt.

De rechtspraak van het HvJEU (met inbegrip van Telekabel Wien) biedt evenmin de vereiste mate van precisie en voorzienbaarheid voor een bij wet gestelde beperking van grondrechten. Daarbij is van belang dat volgens de Nederlandse wetgever voor dit soort filtermaatregelen geen wettelijke grondslag bestaat, waarbij in hoger beroep is gewezen op de “Speerpuntenbrief’ van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 22 april 2011, de Motie-Verhoeven en de MvT bij de Aanpassingswet richtlijn elektronische handel. Volgens het onderdeel kan art. 26d Aw in elk geval niet dienen als (voorzienbare) grondslag voor een filtermaatregel die Brein vordert. Een bevel tot staking van een dienst is niet hetzelfde als een gebod om een IP-filter of DNS-blokkade aan te brengen; dat vergt aanpassing van software en systemen, zodat niet de dienst van toegangverlening tot internet wordt gestaakt, maar de dienst door de provider wordt gemodificeerd, zodat de toegang tot bepaalde IP-adressen wordt geblokkeerd. Verder heeft de Nederlandse wetgever in art. 26d Aw als implementatie van art. 11 Hrl bewust gekozen voor een beperking tot een bevel tot staking van een dienst. Art. 6:196c BW biedt mede gelet op de wetsgeschiedenis en de wetsgeschiedenis van art. 26d Aw geen adequate grondslag voor een generieke, permanente en preventieve IP-filter of DNS-blokkade tegen een mere conduit provider. Verder heeft Ziggo gesteld dat het blokkadebevel contrair de Handhavingsrichtlijn is en niet is op te vatten als een maatregel die is gericht op voorkoming van nieuwe inbreuken in de toekomst. Alleen als een concrete inbreuk is vastgesteld, kan bij een concrete dreiging van herhaling van die concrete inbreuk (inbreuken van dezelfde aard door dezelfde persoon en op dezelfde merken) een verbod voor de toekomst worden gegeven, omdat alleen dan met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt en dat de maatregel geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer schept. De rechter dient voor dat specifieke geval te kijken naar de geldigheid van het recht waarop (beweerdelijk) inbreuk wordt gemaakt, de vraag of toestemming is verkregen, de tijd en plaats van de inbreuk en andere feitelijke omstandigheden van het geval. De corresponderende klachten van XS4ALL zijn van gelijke strekking.

Allereerst staat vast dat TPB voor zover het “art work” betreft inbreuk pleegt op auteursrechten en nu het principaal cassatieberoep op dat punt volgens mij slaagt, strekt de blokkadevordering van Brein zich ook uit over dit “art work” dat TPB meedeelt aan het publiek. Zodoende faalt het middel meteen al voor zover Breins vordering ziet op dit “art work”.

Bij positieve beantwoording van de bij principaal middel Ia hiervoor in 2.1.24 voorgestelde prejudiciële vragen – zo Uw Raad inderdaad tot het stellen van uitlegvragen zou overgaan of deze zelf bevestigend beantwoordt – faalt het middel ook overigens, omdat TPB dan niet alleen “art work”, maar ook de werken zelf openbaar maakt. Dan is de Telekabel Wien leer meteen door te trekken en faalt het onderdeel ook. Bij negatieve beantwoording van die hoofdvraag en eerste subvraag heb ik hiervoor in 2.1.34 een tweede prejudiciële subvraag voorgesteld of dan toch art. 8 lid 3 Arl een voldoende grondslag kan bieden voor het nu door Brein gevorderde blokkadebevel (dus bij TPB als louter “faciliteerder” van inbreuk). Zou die suggestie door Uw Raad gevolgd worden, dan hangt het lot van dit onderdeel (en de corresponderende klachten van XS4ALL) daar ook van af, als ik het goed zie. Bij negatieve beantwoording daarvan slaagt dit onderdeel dan naar de kern genomen voor wat betreft de onvoldoende grondslag, zoals we al zagen bij de principale behandeling van de grondslagvraag van art. 26d Aw.

Het is dus eigenlijk van drieën één:

òf 1) de providers hebben geen belang bij hun voorwaardelijk incidenteel beroep op dit punt, omdat TPB zelf (mede-)meedeelt aan het publiek, waardoor de Telekabel Wien uitspraak rechtstreeks leest op onze zaak (en de blokkade in beginsel mogelijk is onder de besproken dubbele voorwaarde uit punten 62/63 van dat arrest);

òf 2) dat is niet zo, maar de Telekabel Wien-leer kan worden uitgebreid langs de lijnen van (positieve) beantwoording van de subvraag uit 2.1.34, zodat hetzelfde heeft te gelden: blokkade op grond van art. 26d Aw in beginsel mogelijk, zij het onder de dubbele voorwaarde uit Telekabel Wien;

òfwel 3) die tweede subvraag wordt ontkennend beantwoord en dan is het einde oefening voor Brein, omdat de gevorderde blokkade dan rechtens niet mogelijk lijkt met als grondslag art. 26d Aw. In dat laatste geval gaan de voorwaardelijk incidentele klachten hierover van de providers naar de kern genomen op.

Omdat daar afhankelijk van de prejudiciële beantwoording mogelijk niet aan toe wordt gekomen bij varianten 1) en 2), of daarentegen bij variant 3) meteen duidelijk is dat de betreffende klachten slagen, zou ik er van af kunnen zien om hier verder over te concluderen. Maar omdat het dan wel een heel subtiel en onderling afhankelijk bouwwerk wordt en niet zeker is of Uw Raad de voorgestelde lijn zal volgen, ga ik toch inhoudelijk op de klachten in.

Het lijkt me voor het overige, nu de klachten onder B fundamenteel aandragen dat een blokkadebevel tegen ISPs helemaal niet kan, goed om in herinnering te roepen dat dit volgens inmiddels vaste rechtspraak uit Luxemburg onjuist is en dat blijkens Telekabel Wien ook in een grondrechtenafweging van de botsende grondrechten IE-bescherming (art. 17 lid 2 Handvest), vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest) en informatievrijheid (art. 11 Handvest) is voorzien. Dat de Nederlandse wetgever (althans de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) dat tot voor kort mogelijk anders zag, is in het licht daarvan niet meer relevant, omdat art. 26d Aw richtlijnconform moet worden uitgelegd. Ik werk hierna enkele aspecten van onderdeel 1 nader uit – vooruitlopend op beantwoording van de voorgestelde prejudiciële vragen.

Deel A mist feitelijke grondslag. Ik kan daar na de uitwijdingen bij het principaal beroep over art. 26d Aw korter over zijn. Het hof heeft overwogen dat een relevant deel van de abonnees van Ziggo (direct) via TPB auteursrechtinbreuken plegen door gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. De abonnees van Ziggo c.s. die via TPB als indexer ongeautoriseerde mediabestanden hebben gedownload hadden immers in de meeste gevallen de fragmenten van het mediabestand die zij hadden gedownload tegelijkertijd geüpload ten behoeve van hun “peers” (rov. 4.3). Het plaatsen van “via TPB” tussen aanhalingstekens ziet op het “gebruikmaken van TPB als indexer”, zo maakt het hof duidelijk. Het hof grijpt daarvoor terug op de vastgestelde feiten in rov. 1. De inbreukmakende handeling van de abonnees is hier het aanbieden van ongeautoriseerde mediabestanden via torrents/magnet links – in eerste instantie alleen aangeboden door de “initial seeders” en later ook door “peers” – die door TPB worden geïndexeerd. Uit de meta-informatie die torrents bevatten kan onder meer worden opgemaakt waar een bepaald mediabestand zich bevindt en ook wordt verwezen naar de server die bijhoudt welke “peers” beschikbaar zijn voor een bepaald mediabestand (“tracker”). De magnet links verwijzen dan wel niet naar een bepaald mediabestand, maar aan de hand van een “hash” kan de inhoud van een torrent bestand worden geïdentificeerd. Doordat abonnees van Ziggo c.s. zich via TPB als indexer aanbieden als “peers” (en dus illegale bestanden uploaden/downloaden), stellen zij zonder toestemming van de rechthebbenden beschermde werken beschikbaar aan het publiek, waarmee de abonnees auteursrechtinbreuk plegen. De abonnees van Ziggo die illegale bestanden aanbieden zijn volgens het hof daarom aan te merken als (inbreukmakende) derden in de zin van art. 26d Aw (rov. 4.4). Het zijn de gebruikers die beschermd materiaal uitwisselen met gebruikmaking van indexer TPB. Het ziet dus uitdrukkelijk niet op handelingen die TPB verricht, maar op handelingen die abonnees van Ziggo c.s. verrichten “middels TPB”. Het hof stelt niet dat de “marktplaats” TPB inbreuk maakt, maar dat de aanbieders inbreuk maken door mediabestanden aan te bieden die worden geïndexeerd op TPB. Het stakingsbevel dient er dan ook toe te leiden dat de abonnees van Ziggo c.s. niet meer “via TPB” kunnen aanbieden (een parallel met de L`Oréal/eBay-zaak lijkt hier op zijn plaats). De speld die Ziggo (en overigens ook XS4ALL, zoals we hierna zullen zien) hier tussen probeert te krijgen, past niet. Hierop strandt deel A.

voorzienbaarheid reikwijdte art. 26d Aw

Ook onderdeel B gaat niet op. Bij voorzienbaarheid gaat het erom dat de betrokkenen op basis van het geldende recht redelijkerwijs kunnen voorzien wat de juridische consequenties zijn van hun handelen en wanneer zij kunnen verwachten dat de overheid beperkingen zal stellen82.. Een definitie in de wet van wat onder bepaalde inbreuken wordt verstaan is daarvoor niet noodzakelijk en de nationale autoriteiten hebben een zekere flexibiliteit om te bepalen of de feiten al dan niet onder toepassing van een wettelijke regeling vallen; er is geen absolute voorspelbaarheid vereist maar wel een redelijke voorspelbaarheid83.. De onrechtmatigedaadsactie in de art. 1382 en 1383 van het Belgisch en Luxemburgs Burgerlijk Wetboek, die in zeer algemene termen de criteria vastleggen voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid, vormen volgens het EHRM voldoende basis voor de beoordeling van onrechtmatige uitingen84.. In het Breekijzer-arrest85.heeft Uw Raad overwogen:

“Voor de beoordeling van het onderdeel in verband met art. 10 EVRM moet, nu hier sprake is van een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, in de eerste plaats worden onderzocht of voldaan is aan het vereiste dat deze beperking voorzien is bij de wet. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord, nu de verboden hun grondslag vinden in art. 6:162 BW in verbinding met art. 3:296 BW. Hieraan doet niet af dat de onrechtmatigheid van de gewraakte gedragingen hierin bestaat dat Storms heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aangezien immers zodanig handelen door art. 6:162 als onrechtmatig wordt aangemerkt. Volgens de rechtspraak van het EHRM is voldoende dat het recht waarop de beperking berust voor de burger voldoende kenbaar is en dat de desbetreffende norm zodanig precies is geformuleerd dat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen (vgl. onder meer EHRM 20 november 1989, CEDH, Serie A, vol. 165, NJ 1991, 738 en EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96, NJ 2001, 74) . Aan die eis is bij de toepassing van art. 6:162, gezien de rechtspraak over die bepaling, voldaan. Dit een en ander is niet anders indien het gaat om een verbod in kort geding. Bovendien kan in gevallen als het onderhavige van een effectieve rechtsbescherming veelal slechts sprake zijn indien de voorgenomen onrechtmatige gedraging in kort geding wordt verboden. (…)”

Het algemene art. 6:162 BW voldoet aldus aan het voorzienbaarheidsvereiste.

IP-adressen zijn numerieke adresformaten waarmee de op internet met elkaar verbonden toestellen worden geïdentificeerd om onderlinge communicatie mogelijk te maken. In het geval van een blokkering door een internetprovider worden aanvragen van het geblokkeerde IP-adres door de diensten van die internetprovider niet meer doorgegeven. DNS (domain name system)-blokkeringen hebben daarentegen betrekking op domeinnamen die in plaats van de onpraktische IP-adressen worden gebruikt. DNS-servers, die door iedere internetprovider worden ingezet, “vertalen” domeinnamen in IP-adressen. Bij een DNS-blokkering wordt die vertaling verhinderd86..

Ik roep in herinnering dat de Nederlandse wetgever het niet nodig vond om art. 8 lid 3 Arl te implementeren in de Nederlandse regelgeving in verband met het bestaande civielrechtelijke handhavingskader. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 26d Aw volgt dat de vordering tegen de tussenpersoon beperkt blijft tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde worden gebruikt om inbreuk te maken. Andere bijkomende vorderingen zijn volgens de wetgever niet mogelijk, terwijl dit artikel ook geen aansprakelijkheid van de tussenpersoon ten aanzien van de inbreukmakende handelingen door de derde schept87..

De Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20 (Kamerstuk 29 838, nr. 29), luidt voor zover van belang:

“(…)

- Een civielrechtelijke benadering die ervoor zorgt dat rechthebbenden over adequate middelen beschikken om hun verdienmodellen te beschermen tegen illegale concurrentie.

- De handhaving richten op de commerciële websites en diensten die de kosteloze, niet door de auteursrechthebbende geautoriseerde uitwisseling van bestanden faciliteren (inbreukfaciliterende websites en diensten). Een aanpak die is gericht op de websites sluit het beste aan bij de verwachte technologische ontwikkeling dat het downloaden steeds meer zal worden vervangen door streaming. De bestaande jurisprudentie die bepaalt dat websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren onrechtmatig handelen, zal worden gecodificeerd.

(…)

Om ervoor te zorgen dat rechthebbenden effectief kunnen optreden tegen websites en diensten die auteursrechtinbreuken faciliteren, zijn twee wettelijke maatregelen nodig.

(…)

De tweede wettelijke maatregel bestaat uit het bieden van mogelijkheden aan rechthebbenden om op te treden tegen inbreukfaciliterende websites en diensten die zich in het buitenland bevinden en gebruik maken van een buitenlandse hosting provider. Op grond van de bestaande jurisprudentie en de regeling voor internet service providers in de richtlijn elektronische handel is het al mogelijk om inbreukfaciliterende websites en diensten uit Nederland tot sluiting te dwingen. De notice-and-take-down gedragscode speelt hierbij een rol. Een in Nederland gevestigde p2p filesharing website die inbreuk op auteursrechten stelselmatig faciliteert en bevordert, handelt onrechtmatig jegens de rechthebbenden en kan door de rechter worden gedwongen tot staking van de activiteiten. Indien een Nederlandse of buitenlandse website of dienst gebruik maakt van een Nederlandse hosting provider, dan geldt op grond van de jurisprudentie dat de hosting provider onder bepaalde voorwaarden en na tussenkomst van de rechter het contract met dergelijke websites moet beëindigen (d.w.z. de desbetreffende site van het internet moet verwijderen) of de NAW-gegevens van websitebeheerders moet afgeven. Codificatie van deze jurisprudentie zal meer rechtszekerheid bieden aan rechthebbenden en aan de internet service providers die kunnen worden aangesproken als tussenpersoon. Daarnaast zullen de bestaande mogelijkheden voor handhaving moeten worden verruimd. Een website als www.piratebay.org, een belangrijke bron van illegaal materiaal, kan ondanks een veroordelend vonnis van een Nederlandse rechter niet van het web worden gehaald, omdat zowel de websitebeheerder als de hosting provider zich buiten Nederland bevindt. Voor de situatie waarin de inbreuk vanuit het buitenland wordt gefaciliteerd, moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze inbreuken faciliteert in een concreet geval door de access provider wordt geblokkeerd, zodat de toegang voor Nederlandse internetgebruikers wordt bemoeilijkt. Het gaat dus om blokkering van websites in specifieke gevallen waarin de rechthebbenden hebben aangetoond dat de website een onrechtmatig karakter heeft en niet om het opleggen van een toezichtverplichting aan access providers. De rol van de access providers is dus uitvoerend. Een dergelijke blokkade door accessproviders is alleen aan de orde na tussenkomst van de rechter en uitsluitend als het niet mogelijk is gebleken om de websitebeheerder of de hosting provider aan te spreken. Het is dus een ultimum remedium. Zowel het economische belang van de rechthebbenden als dat van de access providers kan een rol spelen.

Het betreft hier een aanscherping van de wettelijke regeling voor tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken. Bij de formulering van een wettelijke regeling kan worden geput uit ervaringen in het Verenigd Koninkrijk, waar de vorig jaar ingevoerde Digital Economy Act in S.17 een bepaling bevat die het mogelijk maakt om blokkering van een website door een internet service provider te vorderen. Voorts is in de Verenigde Staten wetgeving in voorbereiding die het mogelijk maakt om domeinnamen van inbreukfaciliterende websites die niet in de VS zijn

geregistreerd ontoegankelijk te maken (Combatting Online Infringement and Counterfeiting Act). In Denemarken en Italië bestaat inmiddels enige jurisprudentie die access providers heeft verplicht tot blokkering van inbreukfaciliterende websites.”

De vaste commissie voor Veiligheid en Justitie heeft vervolgens naar aanleiding daarvan een aantal vragen voorgelegd aan de staatssecretaris van Veiligheid die zijn beantwoord bij brief van 6 oktober 201188.:

“Voor zover het gaat om zoekmachines, zoals The Pirate Bay, die structureel en stelselmatig inbreuken op het auteursrecht stimuleren en waarvan men weet of behoort te weten dat deze inbreuken (ernstig) nadeel voor de rechthebbenden opleveren, wil ik het mogelijk maken om de toegang tot dergelijke websites in het uiterste geval te laten blokkeren door de provider. Blokkering is alleen aan de orde op last van de rechter in specifieke gevallen waarin de rechthebbenden hebben aangetoond dat de website een onrechtmatig karakter heeft en wanneer eerst is geprobeerd de beheerder van de website of de dienst en de hosting provider aan te spreken. Dit betekent dat een «normale» zoekmachine op grond van de voorstellen niet zal worden geblokkeerd, doordat er geen sprake zal zijn van het structureel en stelselmatig stimuleren van inbreuken op het auteursrecht. Overigens bieden sommige zoekmachines, zoals Google, de mogelijkheid om door middel van een notice-and-take-down systeem inbreukmakende links niet te indexeren.

De leden van de VVD-fractie vroegen naar mijn mening over de filter-techniek DPI. Verwezen wordt naar de brief van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie over Deep Packet Inspection van 1 juni 2011 over de beantwoording van kamervragen van het lid Thieme (2011Z10094) en van de leden Schaart en Van der Steur (2011Z10365), alsmede naar de beantwoording van kamervragen van de leden Elissen en Van Bemmel (2011Z10744). Deze leden vroegen hoe wordt bepaald wat er gefilterd zal worden, hoe dit er uit zal zien, wat er met de bijvangst wordt gedaan en of mogelijke bijeffecten worden geneutraliseerd. Voorts vroegen deze leden of het mogelijk is dat, onverlet de DNS-blokkering, ongewenste informatie beschikbaar blijft als niet de domeinnaam, maar de URL wordt ingetoetst. De leden van de PvdA-fractie vroegen in dit verband hoe gegarandeerd kan worden dat een bevel om te blokkeren niet verder gaat dan noodzakelijk en enkel ziet op de verspreiding van inbreukmakend materiaal en zich dus niet uitstrekt tot het blokkeren van rechtmatige verspreiding van materiaal. Deze leden vroegen of het mogelijk is dat alleen individuele pagina’s op grote websites geblokkeerd worden.

Ik onderken dat de blokkering van websites een stap is die omkleed moet zijn met de nodige waarborgen. De reikwijdte van de blokkering dient zo beperkt mogelijk zijn en daar vragen de leden van de PvdA en VVD terecht aandacht voor. In ieder geval wil ik de proportionaliteit waarborgen door de mogelijkheid tot blokkering bij de rechter neer te leggen. De noodzakelijkheid, omvang en gevolgen van de blokkering zijn belangrijke elementen die zowel van belang zijn bij de vraag of een blokkering gelast moet worden, als bij de vraag wat de reikwijdte van een dergelijk bevel moet zijn. Mij gaat het erom dat een systeem effectief is tegen auteursrechtinbreuken maar niet verder gaat dan noodzakelijk is. De vraag hoe de mogelijkheid tot blokkering zal worden vormgegeven, zal verder in het wetsvoorstel worden uitgewerkt.”

Toegegeven moet worden dat in deze uitingen van de Staatssecretaris in 2011 (overigens lang na implementatie van de Auteursrechtrichtlijn en Handhavingsrichtlijn) er kennelijk vanuit wordt gegaan dat er geen civielrechtelijke mogelijkheden bestaan om in situaties als de onderhavige op te treden.

Ook kan worden toegegeven dat in de memorie van toelichting bij Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel89.staat vermeld dat het bij een optreden tegen de dienstverlener die toegang tot een communicatienetwerk verleent of informatie doorgeeft vaak louter gaat om denkbeeldige mogelijkheden tot optreden.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie schrijft in zijn reactie bij brief van 17 december 2012 op de motie-Verhoeven (29 838, nr. 35), waarin de Tweede Kamer zich heeft uitgesproken tegen het invoeren van de mogelijkheid om aan accessproviders een bevel op te leggen om websites te blokkeren90.:

“Voor zover de motie oproept om internetserviceproviders onder geen enkele omstandigheid te verplichten om websites te blokkeren, moet ik haar ontraden. Ik ben het met uw Kamer eens dat internetserviceproviders niet moeten worden ingezet als politieagent in die zin dat zij zouden worden verplicht al het verkeer van hun abonnees te bekijken en te filteren op het illegaal uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Ik wil de mogelijkheid van het blokkeren van websites door internetserviceproviders als ultimum remedium echter niet uitsluiten. Hierbij is het wel van belang dat het blokkeren van websites door internetserviceproviders alleen is toegestaan na tussenkomst van de rechter.

Op 11 januari 2012 heeft de Rechtbank Den Haag op vordering van Stichting BREIN internetproviders Ziggo en XS4ALL bevolen om de website The Pirate Bay voor abonnees van de genoemde providers ontoegankelijk te maken, door de blokkering van een aantal domeinnamen en IP-adressen. De rechtbank oordeelde dat op basis van bestaande wetgeving, namelijk artikel 26d Auteurswet en artikel 15e van de Wet op de naburige rechten, en na een afweging van alle belangen, de betreffende website kon worden geblokkeerd. De genoemde wetsartikelen zijn ingevoerd ter uitvoering van artikel 11 van de Richtlijn nr. 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PbEG L 195), waarvan de uitleg uiteindelijk is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Nederlandse wet zal met deze bepaling van de richtlijn moeten overeenstemmen. Een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de nog lopende zaak UPC/Telekabel Wien (zaak C-314/12) zal hierover naar verwachting meer duidelijkheid verschaffen. Ik verwacht de uitspraak in de loop van volgend jaar.”

De Staatssecretaris sluit de mogelijkheid van het blokkeren van websites door internetserviceproviders op basis van bestaande wetgeving en richtlijnconform geïnterpreteerd in deze laatste reactie dus niet uit.

De vraag is of dit alles relevant is voor onze zaak – ik denk het niet. De plicht tot richtlijnconforme uitleg betekent onder meer het volgende. Ook al zou de Nederlandse implementatiewetgeving op het hier aan de orde zijnde punt onvoldoende duidelijk zijn, dan dient daarbij vervolgens de uitleg te worden gevolgd die het HvJEU aan de richtlijn geeft (zie Telekabel Wien punt 46 en rov. 4.39 van het rechtbankvonnis van 11 januari 2012). Datzelfde geldt ook voor de in diezelfde periode (2011/2012) door Europees Parlement aangenomen motie, waarin het EP de Europese Commissie verzoekt91.:

“6. (…) er (…) op toe te zien dat aanbieders van internetdiensten de mogelijkheid voor personen om een dienst te gebruiken teneinde inhoud, toepassingen of diensten van hun keuze, ongeacht bron of doel, te gebruiken, te verzenden, te plaatsen, te ontvangen of aan te bieden, niet blokkeren, belemmeren of reduceren, en die personen niet discrimineren;”

en een uitspraak van de Eurocommissaris voor Justitie tijdens een speech op 22 januari 201292.:

“The protection of creators must never be used as a pretext to intervene in the freedom of the Internet. That is why for Europe, blocking the Internet is not an option.”

Ik wijs in dit verband naar het Scarlet/SABAM-arrest. Daarin ging het om de Belgische “stakingsregeling” die vrijwel gelijk is aan art. 26d Aw:

“[D]e voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg en de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel [...] stellen het bestaan vast van elke inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht en bevelen [...] de staking ervan.” – welke regeling naderhand tekstueel niet is gewijzigd93..

A-G Cruz Villalón heeft in zijn conclusie voor dit arrest inderdaad betoogd dat deze regeling niet kan worden beschouwd als een voldoende wettelijke basis voor het uitvaardigen van een rechterlijk bevel (punten 67 e.v.) en komt daarom tot ontkennende beantwoording van de vraag van de Belgische verwijzingsrechter:

“Staan de richtlijnen 2001/29 en 2004/48, junctis de richtlijnen 95/46, 2000/31 en 2002/58, mede beschouwd in het licht van de artikelen 8 en 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de lidstaten toe om een nationale rechter die wordt aangezocht in een bodemprocedure, enkel op de grondslag van een wettelijke bepaling inhoudend dat‚ [de nationale rechter] (...) eveneens een bevel tot staking [kan] uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen’, de bevoegdheid te verlenen een internetprovider te bevelen om ten aanzien van al zijn klanten, in abstracto en als preventieve maatregel, op zijn kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem te installeren voor het filteren van alle onder andere via ‚peer-to-peer’-programma’s in- en uitgaande elektronische communicatie die via zijn diensten verloopt, teneinde te kunnen vaststellen of op zijn netwerk bestanden in omloop zijn die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarvan de verzoeker beweert de auteursrechthebbende te zijn, en vervolgens de uitwisseling ervan te blokkeren, hetzij bij de opvraging, hetzij bij de verzending ervan?”.

Het HvJEU is deze route van zijn A-G niet gevolgd, gaat in het arrest niet op de voorzienbaarheid van de Belgische regeling in en beantwoordt – na herformulering en inhoudelijke behandeling van de maatregel94.(na grondrechtenweging) – de vraag van de Belgische verwijzingsrechter ontkennend. Dat is een ander spoor. Het wil mij voorkomen dat het Hof gelet op de conclusie van zijn A-G daarbij mede onder ogen moet hebben gezien of met de Belgische regeling voldaan is aan het voorzienbaarheidsvereiste en deze vraag stilzwijgend bevestigend heeft beantwoord. De Belgische wetgever zag – na beantwoording van de vragen door het HvJEU – evenmin aanleiding om de regeling op dat punt te wijzigen of aan te vullen95.. De vrijwel identieke Nederlandse regeling voldoet volgens mij dan ook aan het voorzienbaarheidsvereiste. Resteert de vraag of de blokkademaatregel an sich voorzienbaar is. Daar komen we nu aan toe.

De modaliteiten van de rechterlijke bevelen waarin de lidstaten krachtens die art. 8 lid 3 Arl en 11, 3e volzin Hrl moeten voorzien (bijv. de te vervullen voorwaarden en de te volgen procedure), worden aan het nationale recht overgelaten (zie Scarlet/SABAM, punt 32 en L’Oréal/eBay, punt 135). Richtsnoeren voor die invulling zijn inmiddels te vinden in de Luxemburgse rechtspraak. Zo leren Telekabel Wien en al eerder L’Oréal/eBay dat een te treffen maatregel doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn. Uit rov. 5.8 en 5.12 van het hofarrest volgt dat de gegevensuitwisseling door de blokkade van TPB wordt geraakt. De blokkade heeft dus nut. Dat het maken van inbreuken daarmee onmogelijk wordt, is voor het opleggen van een dergelijk bevel niet vereist, zo hebben we gezien in Telekabel Wien. Een algemeen filtergebod is niet toegestaan maar preventieve maatregelen in beginsel wel (Scarlet/SABAM96.). Verder is het mogelijk bevelen te geven die zien op toekomstige inbreuken (L’Oreál/eBay). Vervolgens is in Telekabel Wien uitgesproken dat een bevel aan een tussenpersoon tot het blokkeren van toegang van zijn klanten naar een website zonder specificatie van de te nemen maatregelen, is toegestaan; wat Brein vraagt is “minder”. In Telekabel Wien en in Scarlet/SABAM is aangenomen dat een bevel tegen een mere conduit provider tot de mogelijkheden behoort. Ik zie dus niet in waarom een specifieke en concrete DNS-blokkade of een IP-blokkade van een website door een tussenpersoon niet tot de maatregelen zouden kunnen behoren die onder de reikwijdte van art. 26d Aw vallen. In Telekabel Wien was de gevraagde maatregel ook een IP-blokkade (punt 12). Op dit alles strandt het betoog van de providers.

Nu vaststaat dat de abonnees van Ziggo c.s. met gebruikmaking van indexer TPB auteursrechtinbreuk maken waarbij zij gebruikmaken van diensten geleverd door Ziggo c.s., wordt met het blokkeren van TPB inbreuk door die abonnees via die (hoofd)weg onmogelijk gemaakt. Voor zover het onderdeel nog meent dat voor een bevel tot staking vereist is dat de tussenpersoon zelf inbreuk maakt, is dat onjuist, omdat in Telekabel Wien het tegendeel is beslist.

In aanvulling daarop in verband met middel I van het incidenteel beroep van XS4ALL nog het volgende (deze aanvulling is overigens identiek aan onderdeel 4 van het beroep van Ziggo, dat ik hierna behandel in 3.4.1-3.4.3). In het licht van Telekabel Wien meen ik te mogen concluderen dat maatregelen ook mogelijk zijn in een situatie als de onderhavige, waarbij een (zeer) groot deel van torrents/magnet links verwijzingen betreft naar illegaal materiaal, mits de vrijheid van informatie in acht wordt genomen. In Telekabel Wien valt immers te lezen dat de door de internetprovider genomen maatregelen dermate doelgericht moeten zijn dat zij bijdragen tot de beëindiging van de door een derde op het auteursrecht of een naburig recht gemaakte inbreuk, zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie; anders zou de inmenging van die internetprovider in de vrijheid van informatie van die gebruikers, gelet op de nagestreefde doelstelling, ongerechtvaardigd blijken (punt 56). Het gaat erom dat dat de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos (“nicht unnötig”) de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot beschikbare legale informatie te verschaffen (punt 64). Aan de weging van de vrijheid van informatie is het hof in onze zaak niet toegekomen97.. Het hof is blijven steken bij de beoordeling van de effectiviteit van de maatregel en heeft op die grond de vordering van Brein afgewezen. Dat is op zich een bekende juridische techniek. Die weging zal vermoedelijk na verwijzing alsnog aan de orde komen (waarbij ongetwijfeld de opvatting van Chavannes (vgl. voetnoot 56) zal worden uitgespeeld, dat dit in wezen een onmogelijkheid vormt, omdat blokkade zonder legale content tegen te houden praktisch niet voorstelbaar zou zijn. Ik werk dat hier niet anders uit, dan dat het mijns inziens niet zo moet kunnen zijn dat bij toevoeging van een minuscuul deel legale content geen blokkade meer mogelijk zou kunnen zijn. Het gaat om het vinden van een “juist evenwicht” door de rechter, die uit zijn gereedschapskist ook nog het instrument van misbruik van recht kan halen, als dat nodig is.

Wat volgens mij overblijft – maar dat hangt meer samen met het hybride karakter van het BitTorrentstelsel, zoals we zagen bij de behandeling van het principale beroep, is als gezegd het geval van negatieve beantwoording van de in het principaal beroep in 2.1.34 voorgestelde tweede subvraag, dus het geval dat Luxemburg (of Uw Raad) beslist dat zonder dat gezegd kan worden dat TPB zelf meedeelt aan het publiek, art. 8 lid 3 Arl onvoldoende basis biedt voor een bevel tegen een tussenpersoon om een “faciliterende” indexsite als TPB te blokkeren als nu gevorderd. Dan zou het onderdeel mogelijk op kunnen gaan (dit lijkt mij sterk af te hangen van bedoeld antwoord), in andere gevallen volgens mij niet.

onderdeel 2: bezoek aan TPB niet aanzienlijk afgenomen na blokkade

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 5.8, hiervoor bij de behandeling van het principaal beroep geciteerd in 2.3.1, waarin is overwogen dat het bezoek aan TPB aanzienlijk is afgenomen na de blokkades. Geklaagd wordt dat stellingen van Ziggo en de eigen vaststellingen van het hof de reële mogelijkheid open laten dat Ziggo’s abonnees gebruik hebben gemaakt van omzeilingstechnieken om TPB te bereiken en via TPB peer-to-peer file sharing van beschermd materiaal te realiseren (bijv. via proxy’s). Het hof kon dan niet volstaan met verwijzing naar een mededeling op een weblog van een medewerker van XS4ALL om afname door de blokkade te onderbouwen. Bovendien heeft het hof ten onrechte niet gezien dat Brein op die mededeling geen beroep heeft gedaan voor haar betoog dat de blokkade effectief was en valt die mededeling bezwaarlijk te begrijpen in de zin dat gebruikers niet via omzeilingstechnieken in gelijke mate TPB zijn blijven bezoeken. Indien het hof (mede) betekenis heeft toegekend aan Breins stellingen over website-statistieken, mocht het hof niet voorbijgaan aan de gemotiveerde kritiek daarop van Ziggo, i.a. dat de Alexa-ranking niet betrouwbaar is hiervoor.

Dit onderdeel (van Ziggo) kan al niet tot cassatie leiden, omdat het niet opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 5.12 (1e volzin) dat door de afname van het bezoek aan TPB als gevolg van de blokkades het aantal inbreuken dat de abonnees van Ziggo c.s. via TPB plegen is verminderd. De klacht van XS4ALL op dit punt lijdt niet aan dit euvel, maar daar geldt het navolgende voor. Het onderdeel richt zijn pijlen hoofdzakelijk op blokkade A/A1 (blokkeren van de directe toegang tot TPB door Ziggo c.s.) en niet op blokkade B (blokkade door andere providers), die volgens het hof de afname van het bezoek aan TPB (juist) heeft versterkt.

Dit betreft een waardering sterk verweven met de feiten en partijstellingen die niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft, anders dan het onderdeel betoogt, in zijn overwegingen de omzeilingsmogelijkheden wel meegewogen door te overwegen dat TPB – ondanks de A/A1- en B-blokkade –, via proxy’s, mirror-sites en VPN-verbindingen nog steeds bereikbaar is. Het bestaan van omzeilingsmogelijkheden doet immers niet af aan de omstandigheid dat middels de blokkades het bezoek aan TPB via die “deur” is afgesloten, met als gevolg dat het aantal bezoeken via die route is gedaald. Daar ziet ook de door het hof geciteerde weblog van XS4ALL op: het afsluiten van de voordeur maakt dat mensen niet meer via die kant het huis kunnen binnentreden, maar laat onverlet dat mensen door de achterdeur naar binnen kunnen. Bovendien heeft het hof overwogen dat de afname van bezoeken aan TPB die middels websitestatistieken als Alexa en Google Trends wordt gemeten groter is dan die in werkelijkheid is in verband met de manier van registratie van bezoeken aan TPB98.. Alexa en Google Trends houden daarbij geen rekening met omzeilingstechnieken. In zoverre heeft het hof dus ook rekening gehouden met het betoog van Ziggo dat de Alexa-ranking onbetrouwbaar is99.. Ook heeft het hof juist de omzeilingsmogelijkheden meegewogen in het kader van de vraag of het aantal inbreuken is verminderd (rov. 5.10 e.v.). Voor zover het onderdeel aan de bestreden rechtsoverweging een andere of bredere toepassing geeft, mist het feitelijke grondslag.

Ook de klacht gericht tegen het aanhalen van XS4ALL’s weblog door het hof faalt. Dat heeft Brein gedaan in de paragraaf “De providers helpen het lot een handje”. Brein betoogt dat nadat zij bekend had gemaakt dat het verkeer van Nederlandse gebruikers naar TPB was afgenomen, door XS4ALL werd gereageerd dat het totale BitTorrent verkeer niet was afgenomen maar gelijk is gebleven of licht gestegen is (MvA 589). Zelfs als moet worden aangenomen dat dit verkeer gelijk is gebleven, dan is dat volgens Brein geen indicatie dat de blokkade geen effect heeft omdat niet het in- en uitgaande verkeer naar TPB wordt getoond (MvA 592). Onder verwijzing naar dit weblog wordt gesteld dat daarin ook lijkt te worden erkend dat het bezoek aan TPB is afgenomen (MvA 593). En daar gaat het volgens Brein om. Brein probeert te bewerkstelligen dat de providers de toegang van hun abonnees tot TPB blokkeren (MvA 598).

Het beroep op de weblog door Brein kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat dit argument het betoog van Brein ondersteunt dat blokkeren een effectief middel vormt. Voor zover de klacht ziet op de uitleg van de weblog, faalt het op de hiervoor aangedragen gronden.

In aanvulling daarop in verband met middel II van het beroep van XS4ALL nog dit. Het hof heeft met zijn overweging dat het bezoek aan TPB in aanzienlijke mate is afgenomen bedoeld dat na het afsluiten van TPB door de blokkades het aantal bezoekers via die “deur” ten opzichte van de situatie vóór de blokkades aanzienlijk is afgenomen. Dat oordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. In MvG XS4ALL heb ik in de paragrafen 221-223 i) geen specifiek verweer aangetroffen tegen de stelling van Brein dat het verkeer naar TPB met wel 80% zou zijn afgenomen, noch dat die stelling door Brein niet zou zijn onderbouwd. Daar staat ook niet ii) dat uit de door Brein in het geding gebrachte grafieken valt af te leiden dat het verkeer naar TPB na het rechtbankvonnis is toegenomen, iii) dat legale alternatieven zoals Spotify een negatief effect hebben op het illegale aanbod van beschermd materiaal en iv) dat de web-statistieken van Comcast of Alexa omzeilingen niet meten. De paragrafen wijzen in algemene termen op de mogelijkheden die de internetgebruiker en de informatieaanbieder hebben om de blokkade te omzeilen. Het argument dat ziet op de web-statistieken (iv) heeft het hof uitdrukkelijk onder ogen gezien (de statistieken van Comcast heeft het hof overigens buiten beschouwing gelaten).

De overweging van het hof dat de precieze grootte van de afname in dit geding niet behoeft te worden vastgesteld betekent niets anders dan dat de afname van het aantal bezoeken aan TPB door de blokkades relevant is. De afname is dus in elk geval zodanig dat deze niet bij voorbaat als niet doeltreffend moet worden aangemerkt.

Het onderdeel (en het corresponderende deel van de incidentele klachten van XS4ALL) stuit hierop af.

onderdeel 3: maatregelen bezwarend voor Ziggo en abonnees

Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 5.22 (hiervoor geciteerd in 2.3.1) waarin is geoordeeld dat de gevraagde maatregelen als onbestreden gesteld door Brein niet bezwarend zijn voor de providers. Ziggo heeft, anders dan de ongemotiveerde betwisting van Brein bij MvA nr. 509, in MvG nrs. 198-205, 312-337 gemotiveerd uiteengezet en in MvG nr. 349 concreet te bewijzen aangeboden, dat de door Brein gevorderde maatregelen disproportioneel zijn met het oog op de belangen van Ziggo en de belangen van abonnees, terwijl zij verder belangrijke maatschappelijke neveneffecten hebben. Volgens het onderdeel heeft Ziggo erop gewezen dat de gevorderde maatregelen vergen dat zij haar systemen (routers) zo inricht dat het verkeer gefilterd wordt en vervolgens naar een andere webpagina wordt geleid. Daarbij is uiteengezet dat er storingsrisico’s zijn verbonden aan de IP- en DNS-blokkades100.. Het maatschappelijk belang bij een open en vrij internet is daarbij in geding en blokkeringsmaatregelen blokkeren ook toegang tot legaal materiaal, terwijl een escalatierisico uitgaat van website blocking, waardoor bij nieuwe blokkades risico’s toenemen en kosten en met zorgvuldige uitvoering ervan gemoeide tijd toenemen. Onbegrijpelijk is het oordeel dat Ziggo’s betwisting in MvA nr. 509 onvoldoende is geacht door het hof. Dat zijdens Ziggo niet meer is gereageerd op de stelling van Brein in MvA nr. 544 dat Ziggo c.s. “op grote schaal hun abonnees zouden blokkeren en afsluiten” kan hieraan niet afdoen. Die stelling, waarop gelet op de beperkte spreektijd bij appelpleidooi niet is gereageerd, doet niets af aan de door Ziggo bij MvG gemotiveerd en gedocumenteerd uiteengezette risico’s van de door Brein gevorderde blokkades. Dat zijn immers andere maatregelen dan afsluiting van individuele abonnees als daar gegronde redenen voor zijn. Deze stelling van Brein behoefde Ziggo niet te begrijpen als een gemotiveerde reactie op haar betoog dat de gevorderde blokkeringsmaatregelen daadwerkelijk bezwarend zijn.

In rov. 5.22 overweegt het hof dat door Brein bij memorie van antwoord is gesteld en door Ziggo c.s. (daarna) niet meer is bestreden dat de gevorderde blokkade Ziggo c.s. vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is en voor hen geen rompslomp oplevert. Het hof heeft daarmee (kennelijk) bedoeld dat de door Ziggo c.s. in de memorie van grieven ingenomen stellingen door Brein – bij memorie van antwoord – gemotiveerd zijn bestreden en dat Ziggo c.s. – hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld – geen nadere onderbouwing meer hebben gegeven. Ik denk dat dat in stand kan blijven.

De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat het doorvoeren van de door Brein gevorderde maatregelen grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten mee brengen (rov. 4.32). Ziggo c.s. zijn hiervan in beroep gekomen.

stellingen Ziggo in hoger beroep

Ziggo stelt zich ook bloot aan aansprakelijkheid jegens Brein door de maatregelen, onder meer gegeven het feit dat de naleving van de maatregelen wordt verzekerd door hoge dwangsommen (MvG 204). Ziggo betwist dat de maatregelen niet onnodig kostbaar zijn. De kosten lopen behoorlijk op naarmate het aantal verzoeken om filtermaatregelen toeneemt. Ziggo moet haar systemen (routers) zo inrichten dat het verkeer gefilterd wordt en vervolgens naar een andere website wordt geleid. Ziggo kan niet volstaan met het niet doorlaten van het verkeer, omdat de internetgebruiker dan een standaard foutmelding krijgt, wat reden kan zijn om de helpdesk te bellen. En elk gesprek met de helpdesk kost Ziggo een aantal euro’s (MvG 321). De door Brein gevorderd blokkades zijn weliswaar technisch niet bijzonder ingewikkeld maar de risico’s bij fouten is aanzienlijk en met een stortvloed aan schadeclaims tot gevolg (MvG 322). Dat Brein te makkelijk denkt over de implementatie van de blokkade en de effectiviteit volgt ook uit het TNO-onderzoek: fouten bij het invoeren van de blokkade kunnen grote impact hebben, zoals het wegvallen van netwerkconnectiviteit of onbereikbaarheid van een derde. Voor Ziggo bestaat het risico op verminderde gebruikerservaring, overbelasting van de helpdesk, schadeclaims en afbreuk aan haar kwaliteitsimago (MvG 324).

stellingen XS4ALL in hoger beroep

Volgens XS4ALL betekent de doorvoering van de blokkade en de controle daarvan op jaarbasis alleen al een extra kostenpost van € 54.750, onder verwijzing naar een verklaring van (een medewerker van) XS4ALL inhoudende “De operationele kosten bestaan uit personeelskosten van gemiddeld 100,- Euro per uur. Per dag zijn wij gemiddeld 1,5 uur bezig met de controle van deze geblokkeerde websites en dat 7 dagen per week”. Verder heeft aangevoerd dat zij het risico loopt van het verbeuren van dwangsommen van € 10.000 als zij niet op correcte wijze uitvoering zou geven aan het rechtelijk bevel (MvG 233). Om te voorkomen dat rechtmatige informatie wordt geblokkeerd, zullen XS4ALL en Ziggo ook elke dag moeten controleren of de geblokkeerde IP-adressen en domeinnamen nog wel vallen onder de reikwijdte van het rechterlijk bevel. Niet te ontkennen valt dat dit een aanzienlijke lasten- en kostenverzwaring voor hen impliceert (MvG 234). Het eventueel moeten starten van een executiegeschil in geval van discussie daarover zou aanzienlijke lasten- en kostenverzwaring opleveren (MvG 235). Toewijzing van de vordering van Brein zou ook een chilling effect opleveren, nu acces providers met enorme kosten zullen worden geconfronteerd als providers in toenemende mate zullen worden benaderd met verzoeken om de toegang tot websites te blokkeren (MvG 236).

Ter gelegenheid van het pleidooi in beroep is nog aangevoerd dat de kosten van de maatregel door de ISP’s worden gedragen, waarbij de directe economische impact zich moeilijk laat ramen, maar wordt vergroot door de mogelijke dwangsommen die aan de gevraagde maatregel zijn gekoppeld (onder 22).

Hiertegen heeft Brein bij antwoord verweer gevoerd: het is de providers gemakkelijk gemaakt: staken van toegang tot enkele IP-adressen en (sub-)domeinen van TPB. Dat is zeer eenvoudig, kost niks en levert geen enkele rompslomp op (MvA 509). Zo’n blokkade is zeer eenvoudig, omdat alleen TPB moet worden toegevoegd aan de blacklist van websites die de providers toch al blokkeren (MvA 708 onder verwijzing naar o.a. 544 e.v.). Gedocumenteerd voert Brein aan dat het blokkeren van websites bij providers aan de orde van de dag is (MvA 544 e.v.). Ook bij pleidooi in hoger beroep heeft Brein aangevoerd dat het implementeren van de gevraagde blokkade geen enkele moeite kost en dat daar geen kosten aan verbonden zijn, onder verwijzing naar de pleitnota in eerste aanleg (par. 128-136). Brein herhaalt vervolgens dat zij dit ook in het kort geding al uitgebreid heeft betoogd, onder verwijzing naar de pleitnota in kort geding en de deskundigenverklaring van de heer Ali101.. Volgens Brein hebben Ziggo c.s. dat nooit (gemotiveerd) weersproken (onder 48). In dat verband wordt ook verwezen naar uitspraken in Oostenrijk, Finland en Engeland (onder 49). Vervolgens wordt herhaald dat Ziggo c.s. al talloze websites blokkeren. “Zij houden access lists bij van te blokkeren websites en blokkeren dat het een aard heeft.” (onder 50).

Het hof heeft kennlijk aangenomen dat Ziggo c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting van Brein niet voldoende hebben voldaan aan hun stelplicht. Dat is een in hoge mate feitelijk oordeel, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

onderdeel 4: Ziggo kan ook opkomen voor belangen van haar abonnees

Het onderdeel, dat zich richt tegen rov. 5.4, klaagt dat het hof uit het oog is verloren dat Ziggo een beroep heeft gedaan op het principiële belang van haar abonnees bij een vrij en open internet en dat de door Brein gevorderde maatregelen óók de toegang tot legaal materiaal blokkeren en reeds daarom disproportioneel zijn. Voor zover het hof aldus impliciet zou hebben geoordeeld dat Ziggo als verweer niet mede beroep kan doen op de grondrechtelijke bescherming van de informatievrijheid van haar abonnees, is dat oordeel rechtens onjuist. Uit Telekabel Wien volgt immers dat, als een aangesproken access provider niet opkomt voor de belangen van internetgebruikers, de nationale rechter deze internetgebruikers “de mogelijkheid moet bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn”. Het hof had Ziggo’s abonnees of een voor hun representatieve organisatie in het geding moeten betrekken althans tot interventie moeten uitnodigen, indien het van oordeel was dat Ziggo in deze procedure geen beroep kan doen op de - mede door art. 11 van het Handvest en art. 10 EVRM beschermde - belangen van haar abonnees. Nu het hof dat niet heeft gedaan behoorde het recht te doen op het betoog van Ziggo dat art. 11 van het Handvest en art. 10 EVRM zich verzetten tegen het door Brein gevorderde bevel.

De relevante overwegingen van het Telekabel Wien-arrest zijn punten 55-57:

“55 De adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding moet bij de keuze van de ter nakoming van dat bevel te nemen maatregelen echter ervoor zorgen dat het grondrecht van de internetgebruikers op de vrijheid van informatie in acht wordt genomen.

56 In dit verband moeten de door de internetprovider genomen maatregelen dermate doelgericht zijn dat zij bijdragen tot de beëindiging van de door een derde op het auteursrecht of een naburig recht gemaakte inbreuk, zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie. Anders zou de inmenging van die internetprovider in de vrijheid van informatie van die gebruikers, gelet op de nagestreefde doelstelling, ongerechtvaardigd blijken.

57 De nationale rechterlijke instanties moeten kunnen nagaan of dat het geval is. Bij een bevel als dat van het hoofdgeding moet echter worden opgemerkt dat de nationale rechterlijke instanties, ofschoon de internetprovider maatregelen neemt ter uitvoering van het opgelegde verbod, een dergelijke controle niet kunnen verrichten in het stadium van de executieprocedure, indien daartegen niet is opgekomen. Derhalve is het noodzakelijk dat de nationale procesregels, opdat de door het Unierecht erkende grondrechten niet in de weg staan aan de vaststelling van een bevel als dat van het hoofdgeding, de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn.”

Degene aan wie het Erfolgsverbot wordt opgelegd moet bij de keuze van de te nemen maatregelen tot nakoming van dat bevel ervoor zorgdragen dat de vrijheid van informatie in acht wordt genomen. Dwangsommen worden bij een Erfolgsverbot pas verbeurd nadat in de executiefase om oplegging daarvan is gevraagd. Bij deze maatregel is dus slechts sprake van een weging van de grondrechten door de (Oostenrijkse) rechter voor zover daartegen wordt opgekomen. Een dergelijke maatregel kent het Nederlandse recht niet. De Nederlandse rechter beslist op de door een eiser gevorderde maatregelen jegens de tussenpersoon. In dat verband moet en kan de rechter dus direct rekening houden met de vrijheid van informatie van de internetgebruikers. Deze vormen zodoende een onderdeel van de door de rechter te maken belangenafweging/grondrechtenweging om te komen tot een “juist evenwicht”. Bovendien kan op grond van het Nederlandse procesrecht eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen of tussenkomen (art. 217 Rv). Aan de weging van de vrijheid van informatie is het hof in deze zaak echter niet toegekomen, nu het hof al op grond van het ontbreken van effectiviteit van de maatregelen de vordering heeft afgewezen. Het onderdeel strandt hierop.

Omdat de incidentele klachten van beide providers vrijwel parallel lopen, kan ik hier veel korter zijn. Het incidenteel beroep van XS4ALL omvat vier middelen (I-IV), uiteenvallend in meerdere onderdelen. De eerst drie middelen (I-III) zijn voorwaardelijk ingesteld en lopen volstrekt parallel met de hiervoor behandelde voorwaardelijke klachten van Ziggo: Middel I voert aan dat art. 26d Aw en art. 15 Wnr geen grondslag kunnen zijn voor de blokkade, middel II klaagt over de effectiviteit van de blokkade en middel III vecht het niet bezwarend zijn van de maatregelen aan. Afzonderlijke behandeling heeft geen toegevoegde waarde, de uitkomst is gelijk aan die in de behandeling van Ziggo’s incidenteel beroep (waarin waar nodig het corresponderende beroep van XS4ALL als is meegenomen).

middel IV - proceskosten (onvoorwaardelijk middel)

Dit middel richt drie onderdelen tegen rov. 7.5:

“7.5 XS4ALL heeft als productie 75 een kostenstaat voor het hoger beroep opgestuurd, uitkomende op - met de correctie vermeld in punt 71 van haar PA-€ 67.550,- voor de reeds ‘verrichte uren’ en € 14.500,- voor de nog ‘verwachte uren’ voor het pleidooi. Dit stuk is bij het hof ingekomen op 10 september 2013, dat is na de in artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2011 (hierna: het procesreglement) vermelde uiterste datum voor indiening van stukken, te weten uiterlijk twee weken voor het pleidooi (vergelijk Hof Den Haag 24-02-2009, ‘Carmo/Reich\ IEPT20090224). Het door Brein tegen overlegging van productie 75 gemaakte bezwaar treft daarom doel ten aanzien van de post ‘reeds verrichte uren’ in de periode voor 5 september 2013, zodat dit stuk in zoverre buiten beschouwing zal worden gelaten. De artikel 1019h Rv-vordering ter zake van het bedrag van € 67.550,- mist als gevolg hiervan een specificatie en zal om die reden worden afgewezen. Voor de kosten gemaakt in de laatste twee weken voor het pleidooi geldt voornoemde regel van het procesreglement echter niet. De specificatie daarvan acht het hof, gelet ook op de kostenspecificaties van de andere partijen, toereikend. De daarop betrekking hebbende artikel 1019h Rv-vordering ten bedrage van € 14.500,- is dan ook toewijsbaar. Voor het overige zullen de kosten van XS4ALL in hoger beroep worden begroot aan de hand van het liquidatietarief (1 punt voor de MvGX).

Onderdeel 4.1 klaagt in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de enkele termijnoverschrijding van de uiterste termijn voor stukken uit een procesreglement, nog niet meebrengt dat een art. 1019h specificatie buiten beschouwing moet worden gelaten, zodat de integrale proceskostenveroordeling in IE-zaken als onvoldoende gespecificeerd moet worden afgewezen. Criterium moet zijn dat een specificatie zodanig tijdig wordt gedaan, dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren.

Onderdeel 4.2 vervolgt met eeen motiveringsklacht over deze kwestie.

Onderdeel 4.3 bepleit het alsnog meenemen van de geweigerde IE-proceskostenveroordeling in deze cassatie-instantie of een opdracht daartoe aan het hof waar naar verwezen wordt..

Ik zie er van af hierover in dit stadium te concluderen. De verwachting lijkt gerechtvaardigd dat prejudiciële vragen zullen moeten worden gesteld en de behandeling van het principaal beroep heeft als uitkomst dat Brein deels gelijk zou krijgen. De Luxemburgse antwoorden kunnen dat anders maken. Omdat de rechtsontwikkeling op het terrein van de IE-proceskostenveroordeling in beweging is, lijkt het weinig productief hier nu over te concluderen. Op eerste verzoek van Uw Raad kan hier evenwel op korte termijn nader over geconcludeerd worden.