HR, 18-05-2018, nr. 17/00570

HR, 18-05-2018, nr. 17/00570

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑05‑2018

Inhoudsindicatie

Intellectueel eigendomsrecht. Procesrecht. Octrooizaak. Is art. 1019h Rv van toepassing op werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op de vraag of de overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar is? Kosten van het cassatieberoep: art. 1019h Rv of het liquidatietarief?

Partij(en)

18 mei 2018

Eerste Kamer

17/00570

TT/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. BECTON DICKINSON B.V.,gevestigd te Breda,

2. BECTON DICKINSON INFUSION THERAPY B.V.,gevestigd te Bilthoven,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

B. BRAUN MELSUNGEN AG,gevestigd te Melsungen, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Becton c.s. en Braun.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/09/508927/KG ZA 16-454 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 juni 2016;

b. de rolbeslissing van 26 juli 2016 en het arrest van 6 december 2016 in de zaak 200.196.011/01 van het gerechtshof Den Haag.

Het arrest van het hof van 6 december 2016 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Becton c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Braun heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht doorhun advocaten, voor Becton c.s. mede door mr. L.J. van Puijenbroek.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Braun exploiteert een internationaal opererend bedrijf dat producten levert op het gebied van gezondheidszorg en farmacie. Tot haar assortiment behoren onder meer (intraveneuze) katheters met een hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, bestemd voor het inbrengen van een katheter bij een patiënt, bijvoorbeeld voor het afnemen van bloed of het toedienen van medicatie in de bloedbaan.

(ii) Becton c.s. zijn actief op de Nederlandse markt en bieden medische hulpmiddelen aan. Becton c.s. hebben in hun assortiment een serie intraveneuze katheters met hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, onder de naam Venflon Pro Safety IV Catheter (VPS). De VPS wordt in ieder geval sinds februari 2007 door Becton c.s. in Nederland op de markt gebracht.

(iii) Braun is houdster van het Europese octrooi EP 2 319 556 B1, getiteld: ‘Needle tip guard for hypodermic needles’.

3.2.1

In dit kort geding vordert Braun Becton c.s. te verbieden inbreuk te maken op haar hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde octrooi, alsmede een aantal nevenvoorzieningen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 juni 2016 de vorderingen afgewezen en Braun veroordeeld in de proceskosten, begroot op de voet van art. 1019h Rv.

3.2.2

Braun heeft bij exploot van 20 juli 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij rolbeslissing vastgesteld dat het exploot van dagvaarding niet is uitgebracht binnen de in art. 339 lid 2 Rv voorgeschreven beroepstermijn en partijen in de gelegenheid gesteld zich over de ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te laten. Partijen hebben vervolgens aktes genomen en gepleit.

3.2.3

Bij eindarrest heeft het hof Braun niet-ontvankelijk verklaard en haar veroordeeld in de kosten. Deze heeft het hof voor de periode van 6 tot en met 15 juli 2016 op de voet van art. 1019h Rv begroot op € 28.795,-- en voor de periode nadien met toepassing van het liquidatietarief. Daartoe heeft het hof overwogen (rov. 19):

“De slotsom is dat B. Braun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en in de kosten zal worden veroordeeld. Becton c.s. vordert veroordeling van B. Braun in de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De kosten gemaakt van 6 juli 2016 tot en met 15 juli 2016 (…) worden aangemerkt als voorbereidende werkzaamheden die betrekking hebben op geschilpunten die onder het bereik van artikel 1019h Rv vallen. De kosten die na 15 juli 2016 zijn gemaakt (honorarium en vertaalkosten), betreffen de ontvankelijkheidsvraag vanwege de termijnoverschrijding en de vaststelling van de omvang van de kosten. Deze kosten vallen niet onder het bereik van artikel 1019h Rv en worden begroot met toepassing van het liquidatietarief (HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:1087 ) op € 2.235,- (…).”

3.3.1

In onderdeel 1.1 van het middel betogen Becton c.s. dat het oordeel van het hof, dat kosten die de ontvankelijkheidsvraag betreffen niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, onjuist is. Art. 1019h Rv is van toepassing wanneer de eiser intellectuele-eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij. De grondslag van het verweer van die wederpartij doet daarbij niet terzake en ook de processuele opstelling van de wederpartij is niet beslissend, aldus de klacht.

3.3.2

Ingevolge art. 1019h Rv wordt in procedures betreffende de handhaving van rechten van intellectuele eigendom als genoemd in art. 1019 Rv, de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. In de titel waarvan deze bepalingen deel uitmaken is de Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten). Art. 1019h Rv vormt de implementatie van art. 14 Handhavingsrichtlijn en moet dus in overeenstemming met die richtlijn worden uitgelegd.

3.3.3

Over het toepassingsbereik van art. 14 Handhavingsrichtlijn heeft het HvJEU overwogen dat de bepalingen van deze richtlijn niet beogen alle aspecten betreffende de intellectuele-eigendomsrechten te regelen, maar alleen de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van deze rechten en anderzijds de inbreuken op die rechten, door te eisen dat doeltreffende rechtswegen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen (HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, NJ 2016/185 (ACI Adam/Thuiskopie), punt 61 en HvJEU 16 juli 2015, zaak C-681/13, ECLI:EU:C:2015:471, NJ 2017/32 (Diageo/Simiramida), punt 73).

3.3.4

Tot de procedures waarop de Handhavingsrichtlijn van toepassing is behoren niet alleen de procedures waarin een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht aan de orde is, maar ook die waarin om bewarende maatregelen wordt verzocht voorafgaand aan een procedure en anderzijds vervolgprocedures, zoals een exequaturprocedure of een door de verwerende partij aangespannen schadevergoedingsprocedure volgend op een inbreukprocedure (HvJEU 18 november 2011, zaak C-406/09, ECLI:EU:C:2011:668, NJ 2012/19 (Realchemie/Bayer) en het hiervoor in 3.3.3 genoemde arrest van het HvJEU inzake Diageo/Simiramida, punten 74-76). Niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen bijvoorbeeld procedures die enkel strekken tot nietigverklaring van een intellectuele-eigendomsrecht (HvJEU 15 november 2012, zaak C-180/11, ECLI:EU:C:2012:717 (Bericap/Plastinova)), alsmede een procedure over de reikwijdte van het stelsel van de uitzondering (in het auteursrecht) voor het kopiëren voor privégebruik en de gevolgen hiervan voor de heffing en verdeling van de billijke compensatie (zie het hiervoor in 3.3.3 genoemde arrest van het HvJEU in de zaak ACI Adam/Thuiskopie, punten 63-64). De grond daarvoor is dat aan dergelijke procedures geen op een intellectuele-eigendomsrecht gebaseerde vordering van rechthebbenden ten grondslag ligt met het doel een inbreuk daarop te voorkomen, te doen staken of te verhelpen.

3.3.5

Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of alle werkzaamheden in verband met een procedure die wat betreft het onderwerp van het geschil onder de werkingssfeer van de Handhavingsrichtlijn valt – zoals de onderhavige, naar niet in het geding is – voor een vergoeding op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn in aanmerking dienen te komen. In dit verband valt enerzijds te denken aan werkzaamheden ter voorbereiding van zodanige procedure. Eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dergelijke werkzaamheden op de voet van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komen, ook indien de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil toekomt (zoals bij intrekking van een kort geding, zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, NJ 2018/56, rov. 3.6).Die werkzaamheden hebben in dergelijke gevallen immers betrekking op de vordering tot handhaving van het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht die inzet was van de (beoogde) procedure. Anderzijds valt te denken aan verweren of incidenten van processuele aard, dan wel verweren die op andere gronden dan die ontleend aan een intellectuele-eigendomsrecht aan de toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan (zoals een gebrek aan spoedeisend belang in kort geding, een beroep op verjaring, of rechtsverwerking). In veel gevallen valt op een dergelijk verweer of incident niet te beslissen zonder daarbij het materiële geschil te betrekken. Als een dergelijk verweer is ook aan te merken het verweer dat de verzochte erkenning van een buitenlandse uitspraak afstuit op de openbare orde. Daarover overwoog het HvJEU in de (hiervoor in 3.3.3 genoemde) zaak Diageo/Simiramida:

“77. Aangaande artikel 14 van richtlijn 2004/48 heeft het Hof reeds geoordeeld dat deze bepaling beoogt het niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom te versterken door te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn rechten een gerechtelijke procedure in te stellen (zie arrest Realchemie Nederland, C-406/09, EU:C:2011:668, punt 48).

78. Gelet op deze doelstelling alsmede de ruime en algemene bewoordingen van artikel 14 van richtlijn 2004/48, waarin wordt verwezen naar de ‘in het gelijk gestelde partij’ en de ‘verliezende partij’ zonder nadere verduidelijking of beperking van de aard van de procedure waarop de daarbij vastgestelde regel toepassing moet vinden, dient te worden aangenomen dat deze bepaling van toepassing is op de gerechtskosten die zijn gemaakt in elke procedure die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt.

79. In dit verband is de omstandigheid dat in het hoofdgeding de beoordeling van de rechtmatigheid van het betrokken beslag de vraag naar erkenning of weigering van erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing doet rijzen, van geen belang. Een dergelijke vraag is immers bijkomstig en wijzigt niet het voorwerp van het geding.”

3.3.6

In het onderhavige geval gaat het, wat betreft de periode voor het verstrijken van de appeltermijn, om werkzaamheden ter voorbereiding van het verweer van Becton c.s. in het door Braun aangekondigde hoger beroep tegen de afwijzing van haar vordering (tot handhaving van haar octrooirecht). Het hof heeft de aan deze werkzaamheden verbonden kosten terecht begroot op de voet van art. 1019h Rv (zie de hiervoor in 3.3.5 genoemde prejudiciële beslissing van 3 juni 2016).

3.3.7

Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden die na het verstrijken van de appeltermijn zijn verricht, uitsluitend betrekking hebben op de vraag of de overschrijding van die termijn tot niet-ontvankelijkheid diende te leiden. Een dergelijke kwestie – waarover de appelrechter ambtshalve heeft te oordelen – is van zuiver processuele aard; het materiële geschil is op geen enkele wijze van invloed op de beoordeling daarvan. Dit kan een argument opleveren om deze werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van art. 14 Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv te laten vallen. Dat geldt zowel indien de appelrechter niet-ontvankelijkheid van appellant in het hoger beroep uitspreekt als indien hij tot het oordeel komt dat appellant in het hoger beroep wel ontvankelijk is.

Hierbij komt dat de Handhavingsrichtlijn niet beoogt alle aspecten betreffende de intellectuele-eigendomsrechten te regelen (zie hiervoor in 3.3.3) en dat de vraag of een rechtsmiddel binnen de daarvoor geldende termijn is ingesteld van openbare orde is en dus ook zonder daarop gericht verweer dient te worden beoordeeld.

3.3.8

Voor toepasselijkheid van art. 14 Handhavingsrichtlijn op (ook) de werkzaamheden na het verstrijken van de appeltermijn, pleit evenwel dat die bepaling volgens het HvJEU een ruim toepassingsbereik heeft en dat uit de hiervoor in 3.3.5 aangehaalde overwegingen van het HvJEU in de zaak Diageo/Simiramida lijkt te volgen dat deze bepaling van toepassing is op alle – ‘de’ – gerechtskosten die zijn gemaakt in een procedure die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, ook voor zover het gaat om kosten die verband houden met een bijkomstige vraag. In verband met het ruime toepassingsbereik is van belang dat de niet-ontvankelijkverklaring van een appellerende partij ertoe leidt dat de geïntimeerde de zaak wint en heeft te gelden als de “in het gelijk gestelde partij” als bedoeld in art. 14 Handhavingsrichtlijn.Om dezelfde reden valt, hoewel de appelrechter ambtshalve dient te beoordelen of het hoger beroep tijdig is ingesteld, in het algemeen te billijken dat de geïntimeerde kosten maakt om een daarop gericht verweer te voeren.

3.3.9

De hiervoor in 3.3.8 vermelde argumenten die, gelet op de hiervoor in 3.3.5 aangehaalde overwegingen van het HvJEU in de zaak Diageo/Simiramida, ervoor pleiten ook de werkzaamheden verband houdend met een zuiver processuele kwestie als de onderhavige onder de werkingssfeer vanart. 14 Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv begrepen te achten, wegen zodanig zwaarder dan de tegenargumenten, dat in dit kort geding daarover geen prejudiciële vragen aan het HvJEU zullen worden gesteld.

3.3.10

Opmerking verdient dat slechts redelijke en evenredige kosten voor vergoeding in aanmerking komen, en dat ook deze kosten buiten beschouwing mogen worden gelaten voor zover de billijkheid zich tegen de vergoeding ervan verzet.

In zijn arrest van 28 juli 2016, zaak C-57/15, ECLI:EU:C:2016:611 (United Video Properties) heeft het HvJEU daarover het volgende overwogen.

Bij het bepalen van een vergoeding als bedoeld in art. 14 Handhavingsrichtlijn dient rekening te worden gehouden met alle specifieke kenmerken van het geval (punt 23). Deze bepaling verplicht de lidstaten enkel te verzekeren dat de “redelijke” proceskosten worden vergoed. Bovendien bepaalt art. 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn onder meer dat de door de lidstaten vastgestelde procedures niet onnodig kostbaar mogen zijn (punt 24). In dit verband kan een nationale regeling die beoogt vergoeding tegen te gaan van kosten die buitensporig zijn wegens ongewoon hoge honoraria die de in het gelijk gestelde partij en haar advocaat waren overeengekomen, of wegens diensten van de advocaat die niet noodzakelijk worden geacht voor het waarborgen van de eerbiediging van het betrokken intellectuele-eigendomsrecht, gerechtvaardigd zijn (punt 25). Het evenredigheidsvereiste impliceert dat de verliezende partij niet noodzakelijkerwijze alle kosten van de andere partij moet vergoeden, maar vergt wel dat de in het gelijk gestelde partij recht heeft op vergoeding van minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten die zij daadwerkelijk heeft gemaakt (punt 29).

De omstandigheid dat art. 14 Handhavingsrichtlijn van zijn werkingssfeer de gevallen uitsluit waarin de billijkheid zich ertegen verzet dat de verliezende partij de proceskosten draagt, heeft betrekking op nationale regels op grond waarvan de rechter in een bijzonder geval bij wijze van uitzondering de algemene regeling inzake proceskosten buiten toepassing mag laten als die zou leiden tot een resultaat dat onrechtvaardig wordt geacht (punt 31).

Deze overwegingen van het HvJEU bieden de rechter de ruimte om, bij de vaststelling van het bedrag dat op de voet van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komt, in een concreet geval rekening te houden met de noodzaak kosten te maken in verband met een ontvankelijkheidsverweer als hier aan de orde en de eventuele buitensporigheid van het terzake gevorderde bedrag.

3.4.1

In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.1-3.3.9 is overwogen slaagt onderdeel 1.1. Na verwijzing zullen de kosten die Becton c.s. hebben gemaakt in de periode na 15 juli 2016, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.3.10 is overwogen, moeten worden begroot op de voet van art. 1019h Rv.

3.4.2

De onderdelen 1.2 en 1.3 behoeven geen behandeling.

3.5

Becton c.s. vorderen vergoeding van de kosten van dit cassatieberoep op de voet van art. 1019h Rv. Zoals reeds is beslist in de hiervoor in 3.3.5 genoemde prejudiciële beslissing van 3 juni 2016, vallen kosten gemaakt om te doen vaststellen of en in hoeverre de kosten met toepassing van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komen, niet ook zelf onder het toepassingsbereik van art. 1019h Rv. Het gaat dan immers niet meer om kosten verband houdend met (een verweer tegen) de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht. De kosten van het cassatieberoep zullen dan ook met toepassing van het liquidatietarief worden begroot.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 december 2016;

wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Braun in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Becton c.s. begroot op € 944,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Braun deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 18 mei 2018.

Conclusie 02‑03‑2018

Inhoudsindicatie

Intellectueel eigendomsrecht. Procesrecht. Octrooizaak. Is art. 1019h Rv van toepassing op werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op de vraag of de overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar is? Kosten van het cassatieberoep: art. 1019h Rv of het liquidatietarief?

Partij(en)

17/00570

mr. G.R.B. van Peursem

2 maart 2018

Conclusie in de zaak van:

1. Becton Dickinson B.V.,

2. Becton Dickinson Infusion Therapy B.V.

(hierna: Becton c.s.),

eisers tot cassatie,

adv. mr. A.M. van Aerde,

tegen

B. Braun Melsungen AG,

(hierna: Braun),

verweerster in cassatie,

adv. mr. E.M. Tjon-En-Fa

In dit octrooi-inbreuk kortgeding over intraveneuze katheters is de Haagse voorzieningenrechter tot afwijzing gekomen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Vervolgens heeft Braun te laat geappelleerd. In cassatie gaat het alleen om een proceskostenvraag: kon het hof de kosten gemoeid met de ontvankelijkheidsvraag in appel buiten art. 1019h Rv om begroten volgens het liquidatietarief – over (alleen) de tardieve appellering heeft een aktewisseling en pleidooi plaatsgevonden? Lagere rechtspraak is verdeeld. Mogelijk kan (overigens in kortgeding niet verplichte) prejudiciële verwijzing naar Luxemburg worden overwogen, indien geoordeeld wordt dat niet buiten redelijke twijfel is of de IE-proceskostenregeling zich ook uitstrekt tot deze ontvankelijkheidsvraag binnen dit octrooigeschil. Vanwege de parallel met de situatie van de kosten bij een ingetrokken IE-kortgeding1.en de ongerijmde gevolgen die de nu bestreden hofuitspraak volgens mij heeft, geloof ik dat buiten redelijke twijfel is wat de juiste uitleg is en kom ik tot gegrondbevinding van de rechtsklacht op dit punt. Ik teken daar wel bij aan dat anders dan in [A]/GIA de aspecten uit onze zaak ook buiten kortgeding spelen.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1

Braun exploiteert een internationaal opererend bedrijf dat producten levert op het gebied van gezondheidszorg en farmacie. Tot haar assortiment behoren onder meer (intraveneuze) katheters met een hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, bestemd voor het inbrengen van een katheter bij een patiënt, bijvoorbeeld voor het afnemen van bloed of het toedienen van medicatie in de bloedbaan. Braun levert onder meer aan ziekenhuizen.

1.2

Becton c.s. zijn actief op de Nederlandse markt en bieden medische hulpmiddelen aan. Becton c.s. hebben in hun assortiment een serie intraveneuze katheters met hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, en wel onder de naam Venflon Pro Safety IV Catheter (hierna: VPS of VPS oud). De VPS wordt in ieder geval sinds februari 2007 door Becton c.s. in Nederland op de markt gebracht en zij levert deze naar eigen zeggen aan enkele tientallen ziekenhuizen in Nederland.

1.3

Braun is houdster van het Europese octrooi EP 2 319 556 B1 (hierna ook: EP 556 of het octrooi). EP 556 is getiteld: ‘Needle tip guard for hypodermic needles’. Het octrooi is verleend op 24 april 2013 op een aanvraag daartoe van 27 februari 1997, onder inroeping van prioriteit van 27 februari 1996 op basis van US 12343, 12 september 1996 op basis van US 25273 en 19 november 1996 op basis van US 31399. EP 556 (...) [is geëxpireerd] op 26 februari 2017. Het octrooi (...) [had] onder meer gelding in Nederland.

1.5

Tegen de verlening van EP 556 is oppositie ingesteld door Becton Dickinson GmbH. Bij beslissing van 9 december 2014 heeft de Oppositie Afdeling van het EOB de oppositie afgewezen en het octrooi in ongewijzigde vorm in stand gehouden. Tegen deze beslissing heeft Becton Dickinson GmbH beroep ingesteld bij de Technische Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau. Dit beroep is integraal verworpen.

1.6

Braun heeft onder meer in Duitsland en Oostenrijk succesvol een inbreukverbod op EP 556 gevorderd jegens vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren als Becton c.s. Een dergelijke procedure tegen aan Becton c.s. gelieerde vennootschappen loopt ook in België.

1.7

Braun heeft Becton c.s. tot aan het uitbrengen van de dagvaarding in onderhavige zaak niet gesommeerd om het gebruik van VPS in Nederland te staken.

1.8

Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben Becton c.s. een conceptbrief opgesteld voor hun klanten. In deze brief, waarin Becton c.s. aankondigen dat VPS met vernieuwd ontwerp (hierna: VPS nieuw) per direct beschikbaar is, schrijven Becton c.s. onder meer:

“Wij hebben het ontwerp aangepast zonder dat dit effect heeft op het gebruik of het functioneren van het product. Ook de effectiviteit van het veiligheidsmechanisme tijdens gebruik vertoont geen merkbaar verschil.”

1.9

In deze procedure hebben Becton c.s. aangekondigd VPS nieuw op 6 juni 2016 in Nederland op de markt te brengen.

1.10

Braun heeft Becton c.s. bij dagvaarding van 19 april 2016 in kort geding in rechte betrokken en een octrooi-inbreukverbod gevorderd met nevenvorderingen, kosten rechtens volgens art. 1019h Rv.

1.11

Becton c.s. hebben onder voorwaarde dat in conventie een inbreukverbod wordt opgelegd in reconventie een tenuitvoerleggingsverbod met betrekking tot VPS nieuw gevorderd met nevenvorderingen.

1.12

Bij vonnis van 17 juni 2016 heeft de Haagse voorzieningenrechter het inbreukverbod met nevenvorderingen afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang, zodat aan de voorwaardelijke reconventie niet werd toegekomen, onder toekenning van een proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv van € 325.052,57 exclusief BTW.

1.13

Braun heeft bij exploot van 20 juli 2016 hoger beroep ingesteld, nadat zij verlof had gevraagd en gekregen voor een zogenoemd turbospoedappel.

1.14

Nadat Becton c.s. per e-mail van 26 juli 2016 een memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheidsverklaring wegens tardieve appellering hadden ingezonden aan het hof en de advocaten van Braun, heeft het Haagse hof bij rolbeslissing van 26 juli 2016 overwogen dat niet binnen de appeltermijn van vier weken [die verstreek op 15 juli 2016, A-G] is geappelleerd en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over de ontvankelijkheid in hoger beroep uit te laten. Daarop is een aktewisseling en op 3 november 2016 pleidooi gevolgd over alleen dit ontvankelijkheidspunt.

1.17

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 6 december 2016 afwijzend op de ontvankelijkheidsvraag beslist met de volgende overwegingen:

“12. Ten slotte is arrest in het ontvankelijkheidsincident bepaald op heden.

13. B. Braun stelt dat zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld, althans in ieder geval ontvankelijk is. Daartoe voert zij het volgende aan.

- Op grond van artikel 63 Rv kon de dagvaarding worden betekend aan het kantoor van de advocaten van Becton c.s. Deze advocaten hebben de appeldagvaarding binnen de appeltermijn ontvangen. Zij ontvingen immers een kopie van de e-mail van 11 juli 2016 waarbij de dagvaarding aan het hof werd gezonden.

- De appeldagvaarding is conform de instructie van het hof op 20 juli 2016, vijf dagen na het verstrijken van de appeltermijn, betekend. Becton c.s. is hierdoor niet in haar verdediging geschaad.

- Niet-ontvankelijkverklaring zou disproportioneel zijn.

- In HR 28 november 2003, NJ 2005/465, HR 27 mei 2011, NJ 2012/625 en HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 heeft de Hoge Raad uitzonderingen toegelaten op het uitgangspunt dat de appeltermijn strikt moet worden gehandhaafd.

- Volgens artikel 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv wordt naar komend recht het hoger beroep ingesteld door indiening van een procesinleiding waarna appellant het van de griffier verkregen oproepingsbericht pas binnen twee weken daarna bij geïntimeerde hoeft te bezorgen, waarbij hij vrij is om de wijze van bezorging te kiezen. In het onderhavige geval gaf de griffier zijn instructie (het oproepingsbericht onder hieuw recht) op 12 juli 2016 en werd betekend op 20 juli 2016 (dus ruim binnen de twee weken van artikel 112 (nieuw) Rv).

- B. Braun ontleent recht op bescherming aan artikel 4 en artikel 7 lid 2 EEX-Verordening. Derhalve is artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing en heeft B. Braun tegenover de Nederlandse Staat en daarmee ook tegenover de Nederlandse rechterlijke macht recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Onverkorte hantering van het strikte uitgangspunt naar Nederlands recht met betrekking tot de appeltermijn zou B. Braun een doeltreffende voorziening onthouden en dat nog wel op een moment dat de wetgever heeft besloten tot een wetswijziging die tot gevolg zal hebben dat B. Braun zeker ontvankelijk zou zijn. Niet-ontvankelijkheid is derhalve in strijd met het Unierecht.

14. Naar het oordeel van het hof zijn in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikt te handhaven appeltermijn van artikel 339 lid 2 Rv. Vast staat dat B. Braun ruim voor het verstrijken van de appeltermijn bekend was met het vonnis. Gesteld noch gebleken is dat er aan de zijde van B. Braun een beletsel heeft bestaan om de appeldagvaarding tijdig te doen betekenen. Noch de belangen van partijen, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen (HR 21 februari 2014, NJ 2014/131).

15. Het toezenden van een concept van een appeldagvaarding aan de advocaten van Becton c.s. en aan het hof kan niet gelijk worden gesteld aan betekening noch aan het indienen van een procesinleiding in de zin van de nog niet in werking getreden artikelen 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv zo op die bepalingen al geanticipeerd zou kunnen worden. In het belang van een goede rechtspleging dient ook omtrent het instellen van een rechtsmiddel duidelijkheid te bestaan. Met dat uitgangspunt verdraagt zich niet dat zonder redelijke grond wordt afgeweken van de voorschriften die de wet stelt omtrent de wijze van het instellen van een rechtsmiddel.

16. De stelling dat B. Braun bij onverkorte toepassing van de appeltermijn een doeltreffende voorziening wordt onthouden, faalt aangezien B. Braun voldoende gelegenheid heeft gehad om hoger beroep in te stellen.

17. Voor zover B. Braun zou willen stellen dat het hof haar heeft geïnstrueerd de appeldagvaarding op 20 juli 2016 te betekenen, faalt die stelling. Het hof heeft een dergelijke instructie niet gegeven. B. Braun heeft de griffier van het hof op 11 juli 2016 meegedeeld dat de appeldagvaarding op 20 juli 2016 al betekend zou kunnen worden. Het behoort in een dergelijk geval niet tot de taak van de rechter of de griffier noch is het hun toegestaan om de advocaat te wijzen op de appeltermijn.

(...)

19. De slotsom is dat B. Braun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en in de kosten zal worden veroordeeld. Becton c.s. vordert veroordeling van B. Braun in de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De kosten gemaakt van 6 juli 2016 tot en met 15 juli 2016 (€ 28.795,-, prod.B. Becton c.s., blad 2-4) worden aangemerkt als voorbereidende werkzaamheden die betrekking hebben op geschilpunten die onder het bereik van artikel 1019h Rv vallen. De kosten die na 15 juli 2016 zijn gemaakt (honorarium en vertaalkosten), betreffen de ontvankelijkheidsvraag vanwege de termijnoverschrijding en de vaststelling van de omvang van de kosten. Deze kosten vallen niet onder het bereik van artikel 1019h Rv en worden begroot met toepassing van het liquidatietarief (HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:10873.) op € 2.235,- (2,5 punt aan tarief II).”

1.18

Becton c.s. hebben cassatieberoep ingesteld. Braun heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel met drie subonderdelen (een rechtsklacht en twee motiveringsklachten) gericht tegen het oordeel dat de kosten die zien op de ontvankelijkheidsvraag vanwege de overschrijding van de appeltermijn niet vallen onder het bereik van art. 1019h Rv (rov. 19).

2.2

De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 is dat dit oordeel onjuist is, omdat art. 1019h Rv van toepassing is wanneer de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij. De grondslag van het verweer van die wederpartij doet daarbij niet ter zake en ook diens processuele opstelling is niet beslissend. Art. 1019h Rv is van toepassing op (ontvankelijkheids)incidenten in procedures waarin de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij.

Inleidende beschouwingen

2.3

Art. 1019 Rv regelt onder meer dat de titel 15 van Boek 3 Rechtsvordering, een implementatie van de Handhavingsrichtlijn (HhRl)4., van toepassing is op octrooirechthandhaving.

Art. 1019h Rv uit die titel, de implementatie van art. 14 HhRl, bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

2.4

Onderscheiden kan hier worden tussen het materiële toepassingsgebied – de vraag op welke rechten de handhaving betrekking moet hebben om binnen het bereik van art. 1019h Rv te vallen – en het formele toepassingsgebied – de vraag wat (nog) onder handhaving valt5.. Dat het hier materieel om een zaak van octrooirechthandhaving gaat, is niet in geschil. Onze zaak draait om de vraag of het (commune) procedurele verweer in een materiële octrooizaak dat niet tijdig is geappelleerd onder het formele toepassingsgebied van de IE-proceskostenregeling valt; dus of dat nog als handhaving van IE-rechten valt aan te merken.

2.5

Hier zijn al wel enige contouren aangebracht, maar het beeld is nog niet compleet, zo volgt uit de casuïstische rechtspraak.

Gangbaar is om in het formele toepassingsgebied te onderscheiden tussen (dreigende) IE-inbreukzaken (in enge zin) enerzijds en procedures die niet alleen stellingen en weren6.inhouden direct gelinked aan het betreffende materiële IE-recht anderzijds, bijvoorbeeld gevallen volgend op zo’n IE-inbreukzaak7., zoals een exequaturprocedure8.en een schadevergoedingszaak wegens (onrechtmatig) beslag ter voorkoming van IE-inbreuk9.. Al die procedures zijn in de rechtspraak onder het formele bereik van handhaving begrepen. We zagen al in de inleiding dat volgens [A]/GIA10.ook bij een ingetrokken IE-kortgeding voor zowel de pretense rechthebbende als de beweerdelijk inbreukmaker aanspraak kan bestaan op vergoeding van gemaakte kosten volgens art. 1019h Rv. Bij zo’n ingetrokken kortgeding is dus niet toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de gestelde inbreuk; net als in onze zaak eindigt zo’n procedure in een daaraan voorafgaande fase. Hoewel dat destijds volgens A-G Verkade nog geen uitgemaakte zaak was, is in Endstra tapes11.en Euro-Tyre12.uitgemaakt dat art. 1019h Rv ook moet worden toegepast in cassatiezaken. Datzelfde geldt voor prejudiciële procedures die in het kader van IE-zaken worden gevoerd13.. Ook indien het verband met een inbreukzaak meer afgeleid is, zoals bij een verweer tegen een negatief declaratoir (“vrij van auteursrechten”), vindt art. 1019h Rv toepassing, nu dat als een verweer ter handhaving van auteursrechten moet worden gezien14.. In lagere rechtspraak is art. 1019h Rv toegepast op IE-executiegeschillen15., een wrakingsverzoek in een IE-zaak16.en (incidentele) art. 843a Rv exhibitiezaken17..

Maar zaken over Thuiskopievergoedingen18.(waarin, zo valt te betogen, toch ook in als het ware “afgeleide” zin auteursrechten worden gehandhaafd) vallen hier niet onder (met als motivering dat dan geen vordering voorligt ingesteld door een rechthebbende om elke IE-inbreuk te voorkomen – iets dat zich in onze zaak niet voordoet). Dat geldt ook voor procedures tot nietigverklaring van een IE-recht zonder dat een verband te leggen valt met IE-handhaving, zo weten we inmiddels19.. Ook bij een voorlopig getuigenverhoor dat is verzocht op grond van een vermoeden van inbreuk is een art. 1019h Rv begroting geweigerd20..

2.6

In ontvankelijkheidskwesties is de lagere rechtspraak verdeeld. De lijn van het Haagse hof uit het bestreden arrest lijkt daar vaste rechtspraak21., maar de Haarlemse rechtbank heeft later in 2011 tegenovergesteld beslist22..

2.7

Terzijde: A-G Verkade heeft in zijn genoemde conclusie voor Leo Pharma/Sandoz23.een glijdende schaal geschetst met processuele varianten in het IE-dispuutsveld, aansluitend bij vaste rechtspraak van het Haagse hof en inmiddels in de literatuur verwelkomd als een bruikbaar overzicht24.. Die schaal beweegt zich tussen de uiterste polen A: conventioneel ongeldigheidsverweer in een door een pretens rechthebbende aangespannen inbreukprocedure (geen twijfel dat hier art. 1019h Rv van toepassing is ten nadele van de verliezende partij) en Z: enkele oppositie in een verleningsprocedure (waarvoor het tegenovergestelde geldt: geen twijfel dat de IE-proceskostenregeling daar niet op van toepassing is, vgl. Verkades conclusie 5.10.2 en 5.10.3; hij verduidelijkt in 5.10.5 dat in de ons bekende administratieve type Z-procedures geen reconventionele inbreukvorderingen mogelijk zijn).

Voor onze zaak biedt dat, voor zover ik overzie, geen nadere aanknopingspunten, omdat de glijdende schaal naar ik begrijp niet tipt aan procedurele varianten van intern procesrechtelijke aard in een materieel IE-geschil waar wij ons nu over buigen. Verkade ventileert twijfels over toepasselijkheid van art. 1019h Rv in zijn schaalgevallen L (nietigheidsprocedure na sommatie door pretens rechthebbende (“vooruitgeschoven niet-inbreukverweer”), zonder dat die (reeds) gevolgd wordt door een inbreukactie) – ik zou hier inmiddels niet meer twijfelen over toepasselijkheid van art. 1019h Rv overigens, geval O (oppositie- c.q. nietigheidsprocedure bij een administratieve instantie i.h.k.v. een verleningsprocedure hangende sommatie (of: schermutselingen) i.v.m. “toekomstige” inbreuk, zonder hogere voorziening bij rechterlijke instantie omdat die niet mogelijk is) en geval Q (als O, maar met de toevoeging dat daar eventueel wel een vervolgmogelijkheid is van een hogere voorziening bij een rechterlijke instantie indien dat mogelijk is). Gevallen O en Q geven inderdaad mogelijk meer hoofdbrekens, maar daar zou ik zelf zwaar tillen aan de kleuring “hangende sommatie”, wat toch kwalijk anders dan als een begin van handhaving kan worden gezien. Het zijn allemaal geen kwesties die ons in onze zaak parten spelen.

2.8

Zonder mij te wagen aan een interfererende intern-procedurele glijdende schaal à la Verkade, zijn naar ik meen de volgende gezichtspunten van belang bij de beoordeling van de kwestie of kosten gemoeid met een commuun procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer wegens tardief appelleren onder de formele reikwijdte van art. 1019h Rv kunnen worden begrepen. Daarbij is telkens uitgangspunt dat de zaak onder het materiële toepassingsgebied van art. 1019h Rv valt.

1) De situaties bedoeld in [A]/GIA in geval van intrekking van een kort geding, waarin ruimte kan zijn voor kostenvergoedingen begroot volgens art. 1019h Rv (zowel in het geval van intrekking door de oorspronkelijke eiser ten gunste van de oorspronkelijke gedaagde, als in geval van “vrijwillige” voldoening na dagvaarding door de oorspronkelijke gedaagde ten gunste van de oorspronkelijke eiser) lijken niet ver af te liggen van onze zaak, waarin evenmin rechterlijk-inhoudelijk aan de IE-inbreukbeoordeling wordt toegekomen, omdat in hoger beroep niet aan de inhoud wordt toegekomen vanwege een te laat appel (in gelijke zin antwoordakte inzake ontvankelijkheid Becton c.s. 44 in fine). Dat de laatste twee volzinnen uit rov. 3.6 van dit arrest zo moeten worden gelezen dat met voor art. 1019 Rv vatbare “geschilpunten die onder het bereik van deze bepaling vallen” geen kosten bedoeld zijn gemoeid met het ontvankelijkheidsverweer, zoals Braun betoogt bij s.t. 44-45, is volgens mij niet zo te begrijpen. Blijkens de laatste zin (kosten gemaakt om de kosten vast te stellen vallen niet onder dat bereik (lees: bedoeld in de voorafgaande zin)) is de strekking van de net geciteerde passage uit de eerste zin beperkt op te vatten als: af te zetten tegen “kosten gemaakt om de kosten te begroten” en alleen die kosten zijn niet te begroten in de sleutel van art. 1019h Rv.

Beslissend onderscheidend criterium lijkt dus niet te kunnen zijn dat rechterlijk niet aan de (IE-rechtelijke) inhoud wordt toegekomen25.. Evenmin lijkt mij voldoende onderscheidend dat in het oordeel helemaal niets wordt gezegd over IE-handhavingsaspecten. Dat is bij een zaak over schadevergoeding vanwege onterecht gelegd bewijsbeslag ook denkbaar en we zagen al dat zo’n zaak wel onder het formele toepassingsbereik van (de implementatie van art. 14 HhRl in de vorm van) art. 1019h Rv valt (arrest Diageo/Serimarida, vp. vtnt. 9).

2) Zou een niet-ontvankelijkheidsverweer worden gevoerd en verworpen, dan lijkt er (althans bij mij tot nu toe) geen twijfel te zijn dat de uiteindelijk verliezer ook de kosten gemoeid met het bestrijden van dat verworpen verweer begroot volgens art. 1019h Rv zal dienen te dragen. Dat ligt naar mij voorkomt niet anders met andere processuele verweren als verjaring of rechtsverwerking – of in kortgeding: gebrek aan spoedeisend belang, zoals in onze zaak in eerste aanleg (waarna ook een (volledige, niet “procedureel gekorte”) proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv is toegekend, zoals we gezien hebben). Ik zie geen steekhoudend argument waarom dan bij een geslaagd niet-ontvankelijkheidsverweer opeens anders moet worden geoordeeld. Dat wordt een innerlijk niet consistent stelsel.

3) Zouden ook kosten voor een verworpen niet-ontvankelijkheidsverweer (en andere niet-IE-gerelateerde commuun procedurele verweren) niet in aanmerking komen voor begroting volgens art. 1019h Rv (net als kosten voor een gehonoreerd niet-ontvankelijkheidsverweer zoals in onze zaak in de visie van het Haagse hof) – en dat is bij het in stand laten van het nu bestreden hofoordeel de consequentie, wil nog kunnen worden gesproken van een consistent stelsel (zie hiervoor punt 2) in fine), dan dwingt dat mijns inziens tot de ongerijmde en praktisch nauwelijks te hanteren gevolgtrekking dat in elke IE-zaak werkzaamheden zullen moeten worden uitgesplitst in niet alleen materieel-rechtelijk IE-inhoudelijk gerelateerd aan de ene kant en niet-IE-inhoudelijk gerelateerd aan de andere kant (bij zaken op gemengde grondslag), maar ook tot een procedureel-rechtelijke onderscheiding langs die twee lijnen. Dat lijkt (mij) niet (praktisch) uitvoerbaar.

Op dit punt valt een duidelijke parallel te trekken met zaken op gemengde grondslag (bijv. IE en onrechtmatige daad (o.d.)). Daarin is het uitdrukkelijk niet zo dat bij het slagen van een o.d.-grondslag en het verwerpen van de IE-grondslag de uiteindelijke winnaar (die zijn proceskosten in dit voorbeeld vergoed krijgt volgens het liquidatietarief, nu hij “wint” op de o.d.-grondslag) kan worden geconfronteerd met een “verrekening” van een post verloren IE-kosten begroot volgens art. 1019h Rv en daarbij per saldo een flinke som zou moeten betalen aan de verliezer aan proceskosten (vgl. daarover uitgebreider mijn conclusie voor PR Aviation/Ryan Air26.onder 4.2 en 4.3; vgl. ook rov. 2.5 van het arrest27.).

4) Voor het geval men zou willen tegenwerpen: wat is dan rechtens als er ten onrechte een IE-grondslag wordt opgevoerd; worden de proceskosten dan toch begroot volgens art. 1019h Rv? Dan is het antwoord nee; dat struikelt dan al over het materiële toepassingsbereik en dan volgt begroting volgens het liquidatietarief.

5) De “schaal” tipt nu naar de andere kant (gelet op de passage uit de rechtsklacht dat de grondslag van het verweer voor de toepassing van art. 1019h Rv niet ter zake doet): zou men de parallel met bevoegdheid/rechtsmacht willen trekken, dan doemt het volgende beeld op. Wij leerden vroeger: alleen de dagvaarding is beslissend voor de rechtsmachtvraag, niet het verweer. Dan zou de parallel hier zijn: het is een octrooi-inbreukzaak, het verweer dat te laat is geappelleerd maakt dat niet anders, dus voor de proceskosten blijft begroting volgens art. 1019h Rv geboden. Maar in bevoegdheidsland gaat die redenering inmiddels mank. In Kolassa/Barclays Bank28.en Universal Music29.is uitgemaakt dat de aangezochte rechter voor de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens de Brussel I-Verordening30.alle hem ter beschikking staande gegevens in acht moet nemen, waaronder ook betwistingen van de verweerder. Uit het nadien gewezen Zürich/LAG31.lijkt te volgen dat Uw Raad deze lijn doortrekt naar het commune bevoegdheidsrecht in rov. 4.2.3: “Hieruit [de arresten Kolassa/Barclays Bank en Universal Music, A-G] volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.”. Is het dan zo dat deze (mogelijke) parallel zo moet worden doorgetrokken naar ons procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer dat de art. 1019h Rv-proceskosten “van kleur verschieten” naar het liquidatietarief als we letten op dit verweer? Het is niet helemaal uit te sluiten, maar ik acht dit dermate vergezocht (en niet opwegen tegen de hiervoor besproken punten 1)-3)), dat voor mij buiten redelijke twijfel is dat dit niet het systeem kan zijn, zodat ik geen prejudiciële vragen aangewezen acht. Het zal duidelijk zijn dat men dit ook anders kan waarderen; ik wijs er overigens op dat we hier met een kortgeding te maken hebben, zodat geen verplichting (wel de mogelijkheid) bestaat voor Uw Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie32..

6) Een volgende vraag aan de andere zijde van de schaal is: hoe zit het dan met voegings- en bevoegdheidsincidenten? Volgens de toelichting op art. 1 sub c van de (oude) Indicatietarieven Gerechtshoven versie 1 januari 201533.(weliswaar een rechtersregeling, maar met praktisch gezag) vielen die buiten het bereik van art. 1019h Rv, nu daarbij geen sprake was van een “duidelijk inhoudelijke samenhang met de inbreukvraag”. In de versie sinds 1 april 2017 is dit verschoven naar het weinig scherpe criterium “voor zover vallend onder het bereik van art. 14 HhRl” met als toelichting in voetnoot 4: exequatur wel en geschil over proceskosten bij intrekking kortgeding ook (onder verwijzing naar resp. Realchemie en [A]/GIA). Dat werpt in die zin geen nader licht op onze zaak, dat hieruit hooguit valt te destilleren dat als onderscheidend criterium “inhoudelijk duidelijk samenhangen met de inbreukvraag” inderdaad (ook mij) gelet op de jurisprudentiële ontwikkeling niet langer houdbaar lijkt (anders dan Braun bij dupliek in cassatie onder 8 betoogt).

7) Ten slotte kan nog aan gene zijde van de schaal worden gezet hetgeen aan nuances uit de parlementaire geschiedenis (MvT en MvA I34.) valt te halen over toepassing van art. 1019h Rv – waar ook Braun bij s.t. 28-34 uit citeert en aan refereert. Volgens Braun is hieruit af te leiden dat een volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken geen uitgangspunt is en dat de rechter steeds zal moeten beoordelen welke kosten in redelijkheid moeten worden vergoed en dat het aangevallen hofoordeel hiermee in lijn is.

In de eerste plaats past daarbij de nuancering dat deze gedachten uit de wetsgeschiedenis over art. 1019h Rv voor de praktijk van weinig belang zijn gebleken35..

Bovendien zien deze delen van de wetsgeschiedenis met name op de vraag welk bedrag op grond van art. 1019h Rv in redelijkheid kan worden toegewezen en niet de vraag of art. 1019h Rv van toepassing is (zoals ook Becton c.s. bij repliek in cassatie onder 3 terecht aankaarten), terwijl die laatste vraag juist in onze procedure voorligt.

Dat (stevige) kritiek mogelijk is op de wijze waarop in ons land art. 14 HhRl is geïmplementeerd, is helder uiteengezet in het recente proefschrift van Vrendenbarg36.. Naast de A-G’s Verkade in Leo Pharma/Sandoz37.en Hammerstein in Rubik/Beckx Trading38.heb ook ik eerder (m.i. tevergeefs) gepleit voor een genuanceerder stelsel in mijn conclusie voor Leidseplein/Red Bull39.. Volgens Vrendenbarg40.is daar evenwel “langzaam maar zeker gehoor [aan] gegeven. Zo volgt uit latere rechtspraak dat de Hoge Raad op kwesties over de toepasselijkheid van art. 1019h Rv conform de glijdende schaal van Verkade beslist.” Zij wijst naast de nu als in beginsel als maximumtarieven fungerende Indicatietarieven t.a.p. overigens ook hierop: “Een echte koerswijziging waarbij het uitgangspunt van volledige proceskostenveroordeling is verlaten is pas ingezet na het United Video Properties-arrest van 28 juli 201641., waarin het HvJ EU heeft bevestigd dat art. 14 IE Handhavingsrichtlijn inderdaad niet noopt tot een volledige proceskostenvergoeding in alle zaken, maar tot evenredige vergoeding van tenminste een significant en passend deel van de redelijke kosten.” Niettemin is zij als gezegd bijzonder kritisch over de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met de omzetting van art. 14 HhRl.

Naar mijn inschatting is de tijd (ook nu (nog?)) niet rijp voor een grote koersverlegging op het punt van de IE-proceskostenvergoeding42., zodat ook dit punt 7) volgens mij nu niet een dusdanig gewicht in de schaal kan leggen dat dit voldoende opweegt tegen met name de hiervoor behandelde punten 1)-3).

2.9 (

Te) kort samengevat kan men twee kanten op. Òf je moet in elke zaak met materiële IE-aspecten werkzaamheden voor puur commune (procedurele) aspecten gaan wegstrepen bij iedere kostenbegroting volgens art. 1019h Rv – want louter het bij eerste argeloze lezing misschien heldere buiten beschouwing laten van “puur procedurele verweren” levert als betoogd een innerlijk niet consistent stelsel op. Òf je knoopt vooral bij de materiële toepasselijkheid aan en neemt in dat kader de “bijvangst” van werkzaamheden voor procedurele aspecten als het ware op de koop toe. Alleen het tweede stelsel is volgens mij geschikt voor de praktijk.

De klachten

2.10

Uit mijn inleidende beschouwingen en met name 2.8-2.9 volgt dat ik meen dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.1. slaagt.

2.11

Voor het geval het aangevallen oordeel in rov. 19 niet rechtens onjuist is, klaagt subonderdeel 1.2 dat het kostenoordeel over de ontvankelijkheidsvraag onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Aan de vorderingen van Braun in deze procedure is uitsluitend octrooi-inbreuk ten grondslag gelegd, zodat van een “gemengde grondslag” geen sprake is. Dat maakt dat art. 1019h Rv op de gehele procedure van Braun tegen Becton c.s. van toepassing is.

2.12

Indien de rechtsklacht opgaat, wordt niet aan deze klacht toegekomen. Inhoudelijk verliest deze klacht het verschil tussen materiële en formele toepasselijkheid uit het oog (vgl. de inleidende beschouwingen onder 2.4-2.6). Dat sprake is van materiële toepasselijkheid (octrooizaak) wil nog niet per se zeggen dat ook sprake is van handhaving (formele toepasselijkheid). Daar strandt deze klacht inhoudelijk op. Met dit onderscheid op het netvlies is van onbegrijpelijkheid geen sprake.

2.13

Tot slot klaagt subonderdeel 1.3 dat de overweging van het hof dat de kosten die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, ontoereikend is voor het oordeel dat alle kosten daterend van na 15 juli 2016 begroot moeten worden volgens het liquidatietarief. Dit omdat de kostenspecificatie van Becton c.s. slechts twee posten kent, van in totaal € 350,-, die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen.

2.13

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit rov. 19 duidelijk blijkt dat de beslissing om de kosten na 15 juli 2016 te begroten conform het liquidatietarief is gebaseerd op zowel de omstandigheid dat de kosten zien op de ontvankelijkheidsvraag als op de omstandigheid dat de kosten zien op de vaststelling van de omvang van de kosten, zoals Braun terecht aangeeft bij s.t. 61. Ik zie ook deze motiveringsklacht dan ook niet opgaan.

2.14

Indien de rechtsklacht gegrond bevonden wordt, dient te worden vernietigd en verwezen. Op grond van rov. 6.2.1. van het arrest LR Advocaten/LMR Advocaten43.dient de rechter immers ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan, hetgeen een feitelijke beoordeling vergt.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 25‑01‑2017

CASSATIEDAGVAARDING

Op vijfentwintig januari tweeduizend zeventien,

op verzoek van

1.

Becton Dickinson B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Breda (‘Becton Dickinson B.V.’), en

2.

Becton Dickinson Infusion Therapy B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt, (‘Becton Dickinson Infusion Therapy B.V.’),

tezamen: Becton c.s.

die woonplaats kiezen aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM) Amsterdam (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. A.M. van Aerde, die door Becton c.s. is aangewezen om als zodanig hen te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure,

heb ik,

[Heb ik, Robert Pieter van Veenendaal, gerechtsdeurwaarder te Rotterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Willemskade 21]

B. Braun Melsungen AG, een rechtspersoon naar Duits recht gevestigd te Melsungen, Duitsland en kantoorhoudend te (34212) Melsungen aan de Carl-Braun-Strasse 1, (‘Braun’), die in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te (2596 AW) Den Haag aan het Zuid-Hollandplein 22, ten kantore van de advocaat mr. W.E. Pors,

1.

op laatstvermeld adres exploot gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv, sprekende met en een afschrift hiervan latende aan:

[mr. M.A.A. van Wijngaarden , Kantoorgenoot;]

2.

aangezegd dat Becton c.s. cassatieberoep instellen tegen het eindarrest, gewezen op 6 december 2016, van het Gerechtshof te Den Haag (het ‘hof’), in de zaak met zaaknummer 200.196.011/01, tussen Becton c.s. als geïntimeerden en Braun als appellant (het ‘arrest’);

3.

gedagvaard om op vrijdag 10 februari 2017, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag;

4.

aangezegd dat van Braun bij verschijning in het geding een in de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken1. genoemd griffiegeld zal worden geheven, met dien verstande dat van een persoon die onvermogend is een bij of krachtens de wet vastgesteld griffiegeld voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd

(1o)

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de WRb, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in art. 24 lid 2 WRb, dan wel

(2o)

een verklaring van het bestuur van de Raad voor de Rechtsbijstand, als bedoeld in art. 7 lid 3 onderdeel e van de Wrb, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens art. 35 lid 2 Wrb;

5.

aangezegd voorts dat het griffierecht binnen vier weken nadat Braun in het geding is verschenen door haar moet zijn betaald, bij gebreke waarvan haar recht vervalt om verweer in cassatie te voeren of om harerzijds in cassatie te komen;

6.

Becton c.s. voeren tegen het arrest aan als:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

1. 1019h Rv van toepassing bij handhaving i.e.-rechten

1.0.

Becton c.s. heeft in appel veroordeling van Braun in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv gevorderd, en gespecificeerd dat deze kosten van 6 juli 2016 t/m 1 november 2016 € 79.284,15 bedragen.2. Het hof heeft de kosten na 15 juli 2016 niet op de voet van art. 1019h Rv toegewezen omdat deze kosten ‘de ontvankelijkheidsvraag vanwege de termijnoverschrijding en de vaststelling van de omvang van de kosten [betreffen]’ (rov. 19). Volgens het hof vallen deze kosten niet onder het bereik van art. 1019h Rv; het hof heeft deze kosten begroot met toepassing van het liquidatietarief (idem). Het hof heeft enkel de kosten van 6 tot 15 juli 2016, zijnde € 28.795,=, op de voet van art. 1019h Rv toegewezen.

1.1.

's Hofs oordeel dat de kosten die de ontvankelijkheidsvraag betreffen, niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat boek 3, titel 15 Rv resp. art. 1019h Rv toepasselijk is indien de eiser intellectuele-eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij. Voor toepassing van art. 1019h Rv doet de grondslag van het verweer van deze wederpartij niet ter zake; en evenmin is zijn processuele opstelling beslissend.3. Art. 1019h Rv is eveneens toepasselijk in (ontvankelijkheids)incidenten in procedures waarin de eiser intellectuele-eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij (en die wederpartij incidenteel vordert dat de eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard).4.

1.2.

Indien het hof niet van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In deze zaak handhaaft Braun haar octrooi EP 2 319 556 B1 (‘EP 556’) jegens Becton c.s. Brauns vorderingen houden in dat Becton c.s. wordt verboden inbreuk te maken op EP 556, met nevenvorderingen (o.a. een recall en ‘afstand ter vernietiging’ van gesteld inbreukmakende producten). Aan deze vorderingen is uitsluitend octrooi-inbreuk ten grondslag gelegd, zodat van een ‘gemengde grondslag’ geen sprake is.5. Dit brengt met zich dat art. 1019h Rv van toepassing is in de procedure van Braun tegen Becton, en dus ook in enig ontvankelijkheidsincident (voor zover daarvan sprake is), dat immers deel uitmaakt van die handhavingsprocedure van Braun tegen Becton. Ook de kosten na 15 juli 2016 zijn derhalve toewijsbaar op de voet van art. 1019h Rv.

1.3.

Het oordeel dat de kosten die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen, niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, is ontoereikend als motivering van 's hofs oordeel om alle kosten na 15 juli 2016 te begroten volgens het liquidatietarief, omdat de kostenspecificatie van Becton slechts twee posten kent (van in totaal € 350,=) die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen.6.

Conclusie

Becton c.s. vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met veroordeling van Braun in de proceskosten volgens art 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.

Kosten exploot: € [80,42]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.