HR, 19-06-2009, nr. 07/12553

In de rechtsstrijd van partijen zijn, wat de Nederlandse Auteurswet betreft, de hieronder weergegeven bepalingen aan de orde:

Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.

Verderop, met name in de nrs. 4.26–4.32, kom ik terug op de uitleg van deze artikelen, nadat eerst de communautaire achtergronden zijn bezien.

In het debat tussen partijen wordt mede een beroep gedaan op, of gerefereerd aan de volgende bepalingen in verdragen, waarbij Nederland en/of de Europese Unie partij zijn:

‘TRIPS-Verdrag’10.:

Berner Conventie11.

WIPO Auteursrecht Verdrag12.

Onverminderd de bepalingen van de artikelen 11, eerste lid, onder (ii), 11bis, eerste lid, onder (i) en (ii), 11ter, eerste lid, onder (ii), 14, eerste lid, onder (ii), en 14bis, eerste lid van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.

Een ‘gemeenschappelijke verklaring’13. bij dit artikel luidt:

Op de toepasselijkheid van de hierboven vermelde verdragsbepalingen in casu kom ik terug in nrs. 4.45 en 5.9.

Via een zevental richtlijnen zijn in de afgelopen 20 jaar, stap voor stap, deelgebieden van het auteursrecht communautairrechtelijk geharmoniseerd. In de onderhavige zaak zijn twee richtlijnen aan de orde: de — breed opgezette — richtlijn 2001/29/EG, die — het weinig onderscheidend karakter van die naam ten spijt — in Nederland vrij algemeen als ‘de Auteursrechtrichtlijn’14. wordt aangeduid, en de oudere, minder omvattende Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG15..

In het in cassatie bestreden arrest heeft het gerechtshof te Amsterdam klaarblijkelijk beslissende betekenis toegekend aan de in art. 1 lid 2, sub a en sub c van richtlijn 93/83 gegeven definitie van het begrip ‘mededeling aan het publiek per satelliet’.

Een m.i. essentiële stap op de weg om straks de (hoofd-)klachten van Buma naar waarde te kunnen schatten, is het onderzoek naar de vraag of die bepalingen, en de bepaling van art. 3 van richtlijn 2001/29 slechts een minimumharmonisatie inhouden, en ruimte laten om ook daarbuiten een auteursrechtelijk relevante ‘mededeling aan het publiek (per satelliet)’ aan te nemen, dan wel een maximumharmoniserend karakter hebben.

Die rechtsvraag is door het Amsterdamse hof zelf niet (in elk geval niet met zo veel woorden) onder ogen gezien, maar speelt in het cassatiedebat een belangrijke rol.

Ik verraad reeds dat verderop (in onderdelen 4.J–4.K van deze conclusie, met name nrs. 4.43–4.44 en 4.49) zal blijken dat ik voor de onderhavige zaak Buma/Chellomedia de vraag naar de toepasselijkheid, en daarmee de vraag naar de uitleg van bepalingen in de Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG niet langer van betekenis acht. Dat is het gevolg van het in verschillende opzichten verhelderende arrest van het HvJ EG van 7 december 2006 in de zaak SGAE/Rafael Hoteles over de uitleg van art. 3 van richtlijn 2001/29. Dat arrest is pas gewezen nádat het gerechtshof te Amsterdam het nu in cassatie bestreden arrest wees.

Omdat de genoemde bepalingen van richtlijn 93/83 in de rechtsstrijd bij de rechtbank en bij het gerechtshof te Amsterdam evenwel centraal stonden, zal ik er toch een beschouwing aan wijden. Wat mij betreft zijn de hierna volgende nrs. 4.10–4.15, en ook de nrs. 4.16–4.25 over de vraag of richtlijn 93/83 ten deze minimumharmonisatie dan wel maximumharmonisatie inhoudt, evenwel ten overvloede geschreven.

Uit richtlijn 93/83 citeer ik de volgende op satelliettransmissie betrekking hebbende bepalingen:

Het Lagardère-arrest van het HvJ EG van 14 juli 200517. speelde een belangrijke rol in het door Buma thans in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam, blijkens rov. 4.4 en 4.5 van dat arrest. Het HvJ EG had in het Lagardère-arrest het begrip ‘mededeling aan het publiek per satelliet’ in art. 1 van richtlijn 93/83 uitgelegd.

De (nogal ingewikkelde) inzet van de zaak tussen Lagardère en SPRE was, kort samengevat, de volgende18.. De Franse omroeponderneming Lagardère (voorheen ‘Europe 1’), maakte voor de doorgifte van haar programma's vanuit de studio's in Parijs gebruik van satelliettransmissie, waarbij de signalen weer worden opgevangen door diverse grondstations in Frankrijk die de uitzendingen in frequentiemodulatie (FM) aan het publiek doorgeven. SPRE is de Franse incasso-organisatie voor gebruik van fonogrammen, vergelijkbaar met de SENA in Nederland.19. Dat Lagardère voor dit gebruik van fonogrammen aan SPRE moest betalen — en dat voor dit gebruik in Frankrijk ook niet méér dan één keer betaald behoefde te worden — was geen onderwerp van geschil.

Er deden zich evenwel twee bijzonderheden voor.

De ene bijzonderheid was dat Lagardère ‘ab initio’ ook beschikte over een audionumeriek aardnetwerk waarover signalen van de Parijse studio's naar het hierna te noemen zendstation in Duitsland konden worden geleid, ingeval de satelliet niet functioneert.

De andere bijzonderheid was dat Lagardère via de grondstations niet het gehele Franse publiek kon bereiken, en daarom ook gebruik maakte van een grondstation van een dochteronderneming in Duitsland (Saarland). Dit grondstation zond de uitzendingen via de lange golf door naar stukjes Frans grondgebied door via de lange golf, waarbij de uitzendingen ook binnen een beperkt gebied door Duits publiek konden worden opgevangen. Dat Lagardère c.q. haar dochteronderneming daarvoor een bepaald bedrag aan de Duitse zusterorganisatie GVL van SPRE moest betalen, was tussen partijen ook geen discussiepunt. Maar Lagardère vond dat zij het aan GVL betaalde bedrag mocht aftrekken van de rekening van SPRE. SPRE was daarmee akkoord gegaan, tot ultimo 1993; daarna niet meer.

Dit was de — inderdaad nogal specifieke — inzet van het geschil. Lagardère pleitte — naast andere argumenten — dat het systeem van Richtlijn 93/83, waarbij alleen het ‘opstralen’ (uplink) en niet het ‘terugstralen’ (downlink) als een mededeling aan het publiek mag worden beschouwd, haar gelijk bevestigde.

Omdat (blijkens het uitvoerige onderzoek door het HvJ EG zelf) het gehele transmissiesysteem van Lagardère méér omvatte dan hetgeen in art. 1, lid 2 onder a en b van richtlijn 93/83 als mededeling aan het publiek per satelliet omschreven is, faalde deze argumentatie van Lagardère.

Ik citeer nu uit het Lagardère-arrest (iets meer dan in de in zoverre onbestreden rov. 4.4 van het Amstrdamse hof):

Het communicatiesysteem van Lagardère, met de in rov. 40 en 41 vermelde eigenschappen, voldeed niet aan de omschrijving van art. 1, lid 2, sub a van richtlijn 93/83, en daarom werd die richtlijn niet van toepassing geacht21..

Intussen zegt rov. 31 van het arrest wél dat een beperkte kring van personen die de van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld.

In rov. 31 van het Lagardère-arrest verwees het Hof van Justitie (kennelijk met instemming) naar zijn uitleg van het begrip ‘publiek’ in rov. 30 van het eerdere Mediakabel-arrest22., waar het ging om de uitleg van dat begrip in art. 1, sub a, van richtlijn 89/552/ EEG (‘Televisie zonder grenzen’)23.. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang:

In het Mediakabel-arrest lezen wij t.a.p.:

Een vraag van uitleg over art. 1, lid 2, onder c van richtlijn 93/83 was als zodanig in het Lagardère-arrest niet aan de orde.

Het Lagardère-arrest had enerzijds dus niet specifiek betrekking op art. 1, lid 2, onder c van richtlijn 93/83, maar bevatte anderzijds wél de bevestiging in rov. 31: ‘dat een beperkte kring van personen die de van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld’.

Op die overweging bouwt, zoals eerder gezegd, het gerechtshof te Amsterdam voort in rov. 4.4 en 4.5 van zijn in cassatie bestreden arrest.

Buma is van mening dat de genoemde bepalingen van richtlijn 93/83 géén maximumharmonisatie inhouden. Ook buiten art. 1 van richtlijn 93/83 kan in geval van satelliettransmissie ‘mededeling aan het publiek per satelliet’ c.q. ‘openbaarmaking’ aangenomen worden. Chellomedia neemt het tegengestelde standpunt in.

Indien richtlijn 93/83 het karakter zou hebben van maximumharmonisatie, is daarmee — bovenop het reeds decisieve argument van het m.i. maximaal harmoniserende art. 3 van richtlijn 2001/29 en de daaraan door het HvJ EG gegeven uitleg in het arrest SGAE/Rafael Hoteles, zie verderop nrs. 4.39–4.45 — nóg een tweede welhaast decisief argument aanwezig, op grond waarvan Buma's centrale klachten moeten falen.

Hoewel, in mijn optiek ten overvloede24., ga ik ook op dit punt nader in, nu het in het cassatiedebat tussen partijen aan de orde is (Buma's middelonderdeel C.2 (impliciet); s.t. Buma 6.4; s.t. Chellomedia nrs. 35–38).

Buma laat haar beroep op het minimumharmoniserend karakter van richtlijn 93/83 vooral steunen op het arrest Egeda/Hoasa van 3 februari 200025.. In deze eerste zaak bij het HvJ EG over hotelkamerdoorgifte van tv-programma's26. had de nationale rechter de vraag gesteld:

Het HvJ EG gaf aan dat deze materieel auteursrechtelijke vraag niét aan de hand van richtlijn 93/83 kon worden beantwoord. Ik citeer uit het arrest:

Wat ten aanzien van minimum- of maximumharmonisatie door richtlijn 93/83 voor kabeldoorgifte geldt, geldt evenwel nog niet zonder meer voor satelliettransmissie. Dit valt ook af te leiden uit hetzelfde arrest Egeda/Hoasa, nu het HvJ EG daar tevens overweegt (curs. toegevoegd):

Voor een maximaal harmoniserende werking van richtlijn 93/83 ten aanzien van mededeling aan het publiek per satelliet — voorafgaand aan de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 — zijn voorts argumenten te ontlenen aan het eerder genoemde arrest van het HvJ EG van 14 juli 2005 in de zaak Lagardère/SPRE.27.

Ik wijs vooreerst op het ontbreken van enige verwijzing ten deze naar een beoordelingsmogelijkheid aan de hand van nationaal recht (anders dan in het arrest Egeda/Hoasa ten aanzien van doorgifte via de kabel). Ik wijs vervolgens op de grote mate van diepgang waarin het Hof van Justitie — inderdaad — zélf uitleg geeft aan de satelliet-bepalingen in leden 1 en 2 van art. 1 van Richtlijn 93/83. Na de vooropstelling in rov. 22 (curs. toegevoegd):

zet het hof deze exercitie in de rov. 23 tot en met 43 (!) minutieus voort. Op een deel van deze overwegingen ben ik hierboven al ingegaan (zie nr. 4.12).

Tégen deze argumenten kan evenwel worden aangevoerd dat van een volledige maximumharmonisatie ten aanzien van satelliettransmissie van auteursrechtelijk beschermd werk in richtlijn 93/83 toch géén sprake kan zijn, in het licht van het volgende.

Vóór de totstandkoming van richtlijn 93/83 bestond er — ook binnen de EEG — verschil van mening in de jurisprudentie en de literatuur over de auteursrechtelijke behandeling van satelliettransmissie van omroepprogramma's.28. Volgens de ene hoofdstroming zou het beslissende openbaarmakingsmoment — oftewel ‘mededeling aan het publiek’ — uitsluitend gelegen (moeten) zijn in de ‘invoer’ (de ‘uplink’, het ‘opstralen’) naar de satelliet. Volgens de andere hoofdstroming (bekend als de ‘Bogsh-doctrine’) zou daarentegen de beslissende auteursrechtelijke relevante openbaarmaking oftewel ‘mededeling aan het publiek’ uitsluitend gelegen (moeten) zijn in de ‘uitvoer’ of ‘downlink’ vanuit de satelliet. Het belangrijke praktische verschil tussen beide theorieën was dat in de niet ongebruikelijke gevallen dat de exploitatie van auteursrechten ten aanzien van eenzelfde werk (bijv. een film of een muziekwerk) territoriaal in verschillende handen gegeven was, volgens de eerste stroming alleen toestemming nodig zou zijn van de rechthebbende in de ‘uplink’-staat, en volgens de tweede theorie toestemming van alle rechthebbenden in alle staten waar het satellietsignaal vervolgens voor het publiek toegankelijk gemaakt werd.

Er bestaat geen verschil van mening over dat richtlijn 93/83 ten deze op communautair niveau de knoop wilde doorhakken, en wel in eerstbedoelde zin.29. Zie art. 2 in verbinding met art. 1 en de considerans onder 14. Gezien deze — onomstreden — doelstelling van de richtlijn moet aangenomen worden dat richtlijn 93/83 in zoverre een maximumharmoniserend karakter heeft: deze doelstelling zou immers gefrustreerd worden indien individuele lidstaten ten aanzien van de ‘downlink’ tóch nog een (ander of tweede) auteursrechtelijk relevant moment zouden mogen aannemen.

Met het oog op het vorenstaande moest richtlijn 93/83 uiteraard een zo precies mogelijke omschrijving geven van ‘satelliet’ respectievelijk ‘mededeling aan het publiek per satelliet’, waarmee art. 1 van de richtlijn dan ook aanving. Tegen deze achtergrond moet ook art. 1, lid 2, onder c van richtlijn 93/83 begrepen worden, waarvan ik de tekst hier nogmaals weergeef:

Bezien vanuit de doelstelling van richtlijn 93/83 moét in het in sublid c bedoelde geval, waarbij sprake is van door de omroeporganisatie aan het publiek ter beschikking gestelde middelen voor het decoderen van de uitzending, een ‘mededeling aan het publiek per satelliet aangenomen worden’, waarbij het ‘uplink’-regime van toepassing is, en het ‘downlink’-regime niet mag worden toegepast. In zoverre is ook art. 1, lid 2, onder c maximaal harmoniserend.

Daarmee bepaalt art. 1, lid 2 onder c van richtlijn 93/83 evenwel niét dat uitzending van programmadragende signalen zonder dat de omroeporganisatie decoderingsmiddelen ter beschikking van het publiek stelt, níet auteursrechtelijk relevant zou zijn. Artikel 1, lid 2, onder c, bepaalt ook niet dat dit wél zo zou zijn. Artikel 1, lid 2, onder c, bepaalt hierover niéts. In zoverre harmoniseerde deze bepaling dus niét. In zoverre ben ik het (dus) niet eens met het andersluidende standpunt in nr. 38 van de s.t. namens Chellomedia.

Vorenstaand exposé maakt het mogelijk om beter naar waarde te schatten de stellingen van partijen omtrent de tussen partijen omstreden bepalingen in onze Auteurswet die dienden ter implementatie van richtlijn 93/83. Ook bij deze exercitie (t/m nr. 4.32) gaat het intussen, naar mijn gevoelen, inmiddels om een strijd om 's keizers baard, gelet op de betekenis van het in nr. 4.39 e.v. te bespreken arrest van het HvJ EG van 7 december 2006 in de zaak SGAE/Rafael Hoteles.

Ik citeer de betreffende bepalingen in de Auteurswet gemakshalve nog eens:

Buma verdedigt het standpunt30. dat art. 12, lid 1, onder 5o en lid 7 Aw slechts van toepassing zouden zijn in geval van grensoverschrijdende satelliettransmissie. Zoals Chellomedia in nr. 11 van haar s.t. met juistheid aangeeft, geeft de tekst van deze bepalingen daartoe evenwel niet de minste aanleiding, en de tekst van art. 47b Aw evenmin.

Een door Buma in nr. 4.10 van haar s.t. op de wetgeschiedenis31. gebaseerd argument, nl. dat uit toepasselijkverklaring van enige andere nieuwe wetsbepalingen (art. 26a–26c) op nationale kabeldoorgifte (impliciet) ‘kan worden afgeleid’ dat de artikelen over satellietdoorgifte beperkt zouden blijven tot het grensoverschrijdend verkeer, kan geen indruk maken.

Uit de wetsgeschiedenis put ik nog een aantal passages. Die passages zijn geheel neutraal met betrekking tot al dan niet grensoverschrijdende satellietdoorgifte. Maar daarin komt nog wel aan de orde de satellietdoorgifte aan individuele ontvangers.

De MvT vermeldt op pp. 6–7 bij art. 12, lid 7 (cursivering toegevoegd):

en even verderop op p. 7 (cursivering toegevoegd):

In deze passage valt een aanwijzing te vinden voor het regeringsstandpunt dat het verzenden van satellietsignalen naar een kabelexploitant géén openbaarmaking oplevert.

Bij MvA I (1995–1996, 23 813, nr. 182b, p. 1) schreef de regering in antwoord op vragen van de CDA-fractie (cursiveringen toegevoegd):

Een uitspraak over de vraag of de regering in doorgifte van satellietsignalen naar kabelkopstations of DTH-platforms wél of niet enige (andere) vorm van openbaarmaking ziet, valt in dít antwoord niet te lezen.

Zo'n uitspraak valt m.i. evenmin te lezen in een volgende passage van de MvA I (p. 1 en 2; cursiveringen toegevoegd):

Een regeringsstandpunt, bij monde van minister Sorgdrager, is ten deze nog wel te vinden in de Handelingen I (18 juni 1996, EK 35 p. 1755 e.v.; cursiveringen toegevoegd), in antwoord op vragen van senator Hirsch Ballin:

[…]

[…]

Minister Sorgdrager:

[…]

In deze uitlatingen is, nog iets sterker dan in de MvT (zie nr. 4.30.1) het regeringsstandpunt te lezen dat het verzenden van satellietsignalen naar een kabelexeploitant géén openbaarmaking oplevert.

Een argument dat richtlijn 93/83 in díe zin maximaal harmoniserend zou zijn, dat deze richtlijn de nationale wetgever zou verbieden de regeling van toepassing te verklaren op niet-grensoverschrijdende satelliettransmissie heb ik in Buma's stellingname niet aangetroffen.32. Het argument zou ook niet opgaan.

Het omgekeerde argument van Chellomedia in nr. 38 van haar s.t., dat richtlijn 93/83 de nationale wetgever zou verbieden om het satelliettransport van programma's naar kabelkopstations en DTH-platforms (zonder dat daarbij aan het publiek decodeermiddelen ter beschikking worden gesteld) aan auteursrecht te onderwerpen, gaat ook niet op. Ik verwijs naar nr. 4.25.

Per saldo acht ik de aan de nationale wetsbepalingen en wetgeschiedenis (in samenhang met richtlijn 93/83) ontleende argumenten van Chellomedia, in die zin dat de Nederlandse wetgever kon uitgaan en is uitgegaan van toepasselijkheid in nationale verhoudingen, en voorts in die zin dat het verzenden van satellietsignalen naar een kabelexeploitant géén openbaarmaking oplevert, sterker dan het tegengestelde standpunt.

In zoverre onderschrijf ik rov. 4.8, eerste alinea, van het arrest a quo van het gerechtshof te Amsterdam.

De — al eerder gemelde — (ham)vraag is evenwel of art. 3 van de latere Auteursrechtrichtlijn 2001/29 aan een zodanig oordeel van het hof in de weg staat, of omgekeerd juist daartoe noopt. In beide gevallen is een standpuntbepaling naar aanleiding van het bovenstaande niet meer aan de orde. Daarmee kom ik bij het volgende subhoofdstuk.

Richtlijn 2001/29 beslaat een breed materieelrechtelijk gebied: het reproductierecht (art. 2); het recht van mededeling aan het publiek (art. 3), het distributierecht (in het verkeer brengen van exemplaren) (art. 4), en een in principe limitatieve, grotendeels optionele lijst van ‘beperkingen en restricties’ (art. 5).33. Daarmee beslaat de richtlijn globaal een groot deel van het gebied dat in de Nederlandse Auteurswet wordt bestreken door de artikelen 12–14, en veel van de artikelen 15–24 over ‘beperkingen van het auteursrecht’.

In de onderhavige zaak Buma/Chellomedia zijn onderdelen van art. 3 en art. 5 van richtlijn 2001/29 aan de orde. Ik citeer eerst uit art. 3 (inclusief de titel):

Bij gelegenheid van de Nederlandse implementatie van richtlijn 2001/29 (TK 2001–2002, w.v. 28 482, leidend tot de wet van 6 juli 2004, Stb. 336), is geconstateerd dat de in art. 3 van de richtlijn genoemde handelingen reeds door art. 12 Aw bestreken werden, zodat het richtlijnartikel in art. 12 Aw geen nadere implementatie behoefde (MvT, p. 13–14 en p. 67 (tabel)).34.

Artikel 5 betreft, zoals al gezegd, door de richtlijn vastgelegde (lid 1) respectievelijk toegelaten (leden 2 t/m 4) wettelijke beperkingen van het auteursrecht. Lid 5 verbindt daaraan nog een soort ‘clause desauvegarde’, in de wandeling de ‘drie-stappen-toets’ genoemd. Lid 5 luidt35.:

De ‘drie-stappen-toets’ is niet in een artikel van de Auteurswet opgenomen.36.

Ná het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam tussen Buma en Chellomedia, wees het Hof van Justitie van de EG op 7 december 2006 een arrest in de zaak SGAE/Rafael Hoteles.37. In deze zaak wenste de Spaanse rechtenmaatschappij SGAE betaling voor doorgifte van tv-programma's door de hoteleigenaar naar de hotelkamers. De Spaanse rechter stelde prejudiciële vragen. Het Hof overwoog:

Het arrest SGAE/Rafael Hoteles maakt aan de ene kant duidelijk dat het Hof van Justitie van de EG bij de uitleg van art. 3 van richtlijn 2001/29 een ruim begrip ‘mededeling aan het publiek’ omhelst: de van de kant van Rafael Hoteles aangevoerde contra-argumenten om (reeds) het loutere mogelijk maken van tv-kijken op een privé hotelkamer als zodanig aan te merken, werden verworpen (maar die argumenten waren niet onserieus38.).

Aan de andere kant bevestigt het HvJ EG in rov. 37 en 43, onder verwijzing naar eerdere arresten waarin het begrip ‘publiek’ aan de orde was, dat het begrip ‘(mededeling aan het) publiek’ hoe dan ook begrensd wordt door: ‘(gerichtheid op) een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’.

Buma poneert (s.t., nr. 6.42) dat dit criterium specifiek toegespitst geacht moet worden op de voorliggende zaak, omdat het Hof spreekt van ‘televisiekijkers’, en er ook zonder televisiekijkers sprake kan zijn van mededeling aan het publiek. Dit argument valt moeilijk serieus te nemen. Natuurlijk kan er ook sprake zijn van mededeling aan het publiek als het enkel om luisteraars gaat, maar de essentie vn het criterium van het HvJ EG ligt vanzelfsprekend in ‘(gerichtheid op) een onbepaald aantal potentiële [waarnemers]’.

Buma miskent voorts dat het criterium ook in andere jurisprudentie van het Hof over ‘mededeling aan het publiek’ gebezigd is, waaraan het HvJ EG in rov. 37 zelf ook refereert, en Buma miskent óók dat het in haar zaak tegen Chellomedia in wezen gaat om de vraag wanneer een televisieprogramma wordt medegedeeld aan het publiek.

Aanwijzingen voor een systeem van maximale harmonisering in art. 3 van richtlijn 2001/29 zijn te vinden in de onderdelen 23, 24, 25 en 27 van de considerans. Ik meen daarop niet nader te hoeven ingaan. Dat er ten aanzien van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in Richtlijn 2001/29 inderdaad sprake is van maximumharmonisatie is door het HvJ EG immers bevestigd in de volgende, nog niet geciteerde overweging van hetzelfde arrest SGAE/Rafael Hoteles:

Ik deel dus niet het standpunt van Buma in haar s.t. (nrs. 6.44–6.47), dat art. 3 géén maximumharmonisatie zou inhouden. Buma gaat aan bovenstaande overweging van het HvJ EG voorbij.

Dat een oorspronkelijk hiermee samenhangende voorgestelde consideransoverweging niet in de richtlijn terecht is gekomen (vgl. s.t. Buma nr. 6.46), heeft het HvJ EG er niet van weerhouden te oordelen als hierboven weergegeven.

Dat (ook) richtlijn 2001/29 nog geen eindpunt is in het proces van volledige harmonisering van alle delen van het auteursrecht, kan uiteraard niet afdoen aan maximumharmonisering op deelgebieden, zoals hier het begrip ‘communication publique’.

Ik benadruk voorts dat het HvJ EG bij zijn uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in het arrest SGAE/Rafael Hoteles uitdrukkelijk mede acht geslagen heeft op de internationale verdragen (waaraan de gemeenschap gebonden is) en waarin dat begrip óók voorkomt. Dat geldt voor het TRIPs-verdrag, en via dat verdrag, voor de Berner Conventie, alsmede voor het WIPO-verdrag. Zie de eerder geciteerde rov. 35, 40, 41 en 45 van het arrest, alsmede de daaraan voorafgaande — hierboven niet geciteerde — rov. 3–10, waarin deze regelingen genoemd en geciteerd worden onder het kopje ‘Toepasselijk internationaal recht’.

Het bovenstaande leidt tot de volgende, samenvattende bevindingen.

De hoofdvraag in het geschil dat partijen verdeeld houdt is de eventuele auteursrechtelijke relevantie van het ‘opstralen’ van gecodeerde Chellomediaprogrammasignalen, die uitsluitend kunnen worden opgevangen door kabelkopstations en/of de DTH-platforms.

Over die vraag is, anders dan het gerechtshof te Amsterdam oordeelde, aan richtlijn 93/83 geen (laat staan: decisief) uitsluitsel te ontlenen ten gunste van het standpunt van Chellomedia. Aan richtlijn 93/83 valt echter evenmin decisief uitsluitsel te ontlenen ten gunste van het tandpunt van Buma. Dát aan richtlijn 93/83 ten deze geen nader uitsluitsel valt te ontlenen is uiteengezet in nr. 4.25, en kan op basis van rov. 30 van het arrest SGAE/Rafael Hoteles (zie nr. 4.39) gelden als een ‘acte éclairé’.

Over die vraag is inmiddels — zonder dat partijen en het gerechtshof te Amsterdam ten tijde van het wijzen van zijn arrest van 29 juni 2006 dit konden weten — inmiddels wél decisief uitsluitsel te ontlenen aan de door het Hof van Justitie van de EG in zijn arrest van 7 december 2006 in de zaak SGAE/Rafael Hoteles aan art. 3 van richtlijn 2001/29 gegeven uitleg. Het HvJ EG gaf uitleg aan dat artikel in die zin dat het begrip ‘(mededeling aan het) publiek’ hoe dan ook begrensd wordt door: ‘(gerichtheid op) een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’. Het Hof oordeelde tevens dat art. 3 van richtlijn 2001/29 als maximaal harmoniserend moest worden beschouwd.

Ook hier acht ik sprake van een ‘acte éclairé’. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG biedt immers een uitermate coherent beeld, ook (of juist) indien men de uitspraken, gegeven aan de hand van verschillende richtlijnen, met elkaar verbindt. Mededeling aan het publiek via de kabel was onder richtlijn 93/83 nog niet (maximaal) geharmoniseerd, maar wel uitgediept (Lagardère-arrest), en is, in steeds overeenstemmende zin, onder art. 3 van richtlijn 2001/29 wél onderwerp van volledige harmonisatie (SGAE/Rafael Hoteles, zie nrs. 4.39–4.45) en veronderstelt: ‘(gerichtheid op) een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’. Voor satelliettransmissie (oftewel mededeling aan het publiek per satelliet) moet hetzelfde gelden, omdat het onder hetzelfde art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 valt, naast de klassieke etheruitzending (‘mededeling aan het publiek, per draad of draadloos’). Dat is ook coherent met de uitleg die het HvJ EG aan het begrip ‘publiek’ in de Televisie-zonder-grenzen-richtlijn 89/552/EEG heeft gegeven in het Mediakabel-arrest (zie nr. 4.14.2 en zie de verwijzing in rov. 37 van het arrest SGAE/Rafel Hoteles in nr. 4.39).

Daarmee zijn eventuele vragen van uitleg aan het HvJ EG over richtlijn 93/83 en richtlijn 2001/29, alsmede interpretatievragen voor de Hoge Raad zelf over de art. 12, lid 1, onder 5 en lid 7, en art. 47b Auteurswet in nationale context m.i. niet meer aan de orde.

Tegen deze achtergrond zal ik het cassatiemiddel bezien.

Aan het slot van dit hoofdstuk wijs ik nog op een recent vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 28 januari 2009, waarin een verwante kwestie aan de orde is39..

Het gaat om een zaak, gevoerd door twee stichtingen, Norma en Irda, die zich bezig houden met inning en repartitie van krachtens de Wet op de naburige rechten (WNR) aan uitvoerende kunstenaars verschuldigde vergoedingen, tegen kabelondernemingen. Norma en Irda vroegen onder meer een verklaring voor recht dat zij op grond van art. 14a WNR aan de kabelonderneming de heruitzending van uitvoeringen konden verbieden. Het verweer van de kabelondernemingen was, kort gezegd, dat zij tegenwoordig de programma's via niet voor het publiek toegankelijke signalen rechtstreeks per satelliet of via een vaste verbinding door de omroepen aangeleverd krijgen. Aldus is er, volgens de kabelondernemingen, geen sprake van heruitzending (in de zin van de WNR) hunnerzijds, maar van uitzending. Dit verweer slaagde. (En nu Norma en Irda krachtens de wet niet beschikken over rechten met betrekking tot primaire uitzending, en ook niet krachtens overdrachten over die rechten bleken te beschikken, werden hun vorderingen afgewezen.)40.

De zakelijke inhoud van onderdeel C (C.1 t/m C.5) is hierboven kort weergegeven. Bij de bespreking van dit onderdeel ga ik er bij wijze van hypothese van uit dat Buma gelijk zou hebben met haar rechtsklacht dat het hof miskend zou hebben dat (op het handelen van Chellomedia richtlijn 93/83, respectievelijk art. 12, lid 7 Aw, niét van toepassing zou zijn, of, indien dat (deels) wél het geval zou zijn, niettemin) de toelaatbaarheid van het handelen van Chellomedia — als ten processe bedoeld — steeds getoetst zou moeten worden aan de algemene(re) regels omtrent ‘openbaarmaking van een werk’ voortvloeiend uit art. 1 en 12 Aw, gelezen in het licht van art. 11bis Berner Conventie (BC) en de Auteursrechtrichtlijn 2001/29.

Anders gezegd: in deze hypothese wordt richtlijn 93/83, respectievelijk art. 12, lid 7 Aw weggedacht.

Het onderdeel gaat er, mede blijkens de schriftelijke toelichting, nr. 6.6 e.v., van uit dat openbaar maken in art. 1 en openbaarmaking in art. 12, lid 1 Aw ‘open’ begrippen zijn, die vatbaar zijn voor nadere uitleg door de rechter, ook buiten de in de catalogus van art. 12 nader opgesomde handelingen. Op zichzelf is dit uitgangspunt (als uitgangspunt!) juist in et licht van de wetsgeschiedenis van 1911/191241. en in het licht van de aanhef van art. 12, lid 1: ‘Onder de openbaarmaking […] wordt mede verstaan…’. Daaraan kan ik, in zoverre nog steeds meedenkend met Buma, toevoegen dat voor zover een uitleg van art. 11bis BC méér rechten zóu impliceren dan de specifieke bepalingen van art. 12 Aw, juist ook zulke rechten onder art. 1 en art. 12, lid 1, aanhef, zouden moeten worden ‘meegenomen’.

Dit uitgangspunt is evenwel achterhaald voor zover het gaat om door art. 3 van richtlijn 2001/29 bestreken handelingen.

Dát de door Buma aan Chellomedia verweten handelingen onder richtlijn 2001/29 vallen is een door Buma zelf (blijkens nrs. 6.17 en 6.36 e.v. van de s.t.) ingenomen standpunt, en is ook een onbetwistbaar standpunt. In het kader van deze richtlijn 2001/29, die — overeenkomstig auteursrechttradities buiten Nederland42. — in elk geval voor openbaarmakingshandelingen in de informatiemaatschappij43. — nu juist niet zo'n open opzet kent als de Nederlandse van 1911/1912, zou het dan moeten gaan om ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3, lid 1 van deze richtlijn 2001/29, zoals door Buma zelf ook aangegeven. Toepasselijkheid van enig ander recht onder deze richtlijn 2001/29 is door Buma (terecht) ook niet gesteld.

Onder verwijzing naar hetgeen eerder in deze conclusie is uiteengezet, blijkt art. 3, lid 1 van richtlijn 2001/29:

Ad (i). Ik verwijs naar nrs. 4.43–4.44.

Ad (ii). Ik verwijs naar de ampele bespreking van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (arresten Lagardère, Mediakabel en SGAE/Rafael Hoteles) in de nrs. 4.12 e.v., 4.14.2 respectievelijk 4.39–4.42.

In deze jurisprudentie heeft het Hof keer op keer aangegeven

In nr. 4.45 is er al op gewezen dat het HvJ EG in het arrest SGAE/Rafael Hoteles deze uitleg aan art. 3 van de richtlijn 2001/29 heeft gegeven mede met inachtneming van het TRIPs-verdrag, de Berner Conventie en het WIPO-verdrag.

Op het vorenstaande stuiten de klachten van onderdelen C.1 en C.2 (en de gelijkgerichte klachten in onderdeel A) af.

Buma heeft bij de motiveringsklacht van onderdeel C.3 geen belang, nu een motiveringsklacht niet een juist rechtsoordeel kan bestrijden, en nu hetgeen volgens dit onderdeel door Buma is betoogd, in het licht van het bovenstaande niet tot een ander oordeel kan leiden.

Ook onderdeel C.4 faalt. Het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat Buma's verwijzing naar het zgn. Kleine kabelnetten-arrest44. niet relevant is, omdat het in die zaak telkens ging om rechtstreekse doorgifte aan het publiek, is juist, gelet op de boven besproken wijze waarop het ten deze communautair geharmoniseerde begrip publiek dient te worden uitgelegd. In casu is niet aan de orde de doorgifte aan het (kijkers-)publiek, maar de voor het publiek niet toegankelijke voorafgaande transmissie door Chellomedia aan de kabelkopstations of DTH-platforms. Voor zover Buma betoogt (s.t., nr. 6.35) dat doorgifte door een ander organisme beslissend is, en dat het Kleine kabelnetten-arrest meebrengt dat doorgifte van een signaal steeds zou gelden als een openbaarmaking of mededeling aan het publiek, tenzij sprake is van een familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring, berust dat op onjuiste lezing van rov. 3.7 van dat arrest. Pas nadat de Hoge Raad in deze zaak geoordeeld had dat bij de kabeldoorgifte aan de aangeslotenen op het kabelnet (flatbewoners of bewoners van in elkaars nabijheid gelegen woningen) van een openbaarmaking (door een ‘ander organisme’) sprake was, was vervolgens de vraag aan de orde of dat voor een ‘klein kabelnet’ als in casu aan de orde wellicht niét zou gelden. Pas in die context kwam de uitzondering van de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring aan bod.

Ik voeg hier nog een opmerking aan toe. Gesteld dat richtlijn 2001/29 een zó ruim begrip ‘mededeling aan het publiek’ zou inhouden als door Buma betoogd, dán zou — toch ook in Buma's optiek — onder de uitzonderingen van art. 5 van richtlijn 2001/29 uiteraard opgenomen zijn: een uitzondering voor mededeling in familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring: een reeds lang internationaal bekend concept45..

Zo'n uitzondering ontbreekt in de lange opsommingen van art. 5. Dat bevestigt dat communautairrechtelijk ‘familiekwesties’ geen kwestie zijn van uitzondering op het ‘mededeling aan het publiek’, maar dat voorafgaand het begrip ‘mededeling aan het publiek’ uitgelegd moet worden. Dat bevestigt vervolgens dat men bij beantwoording in ontkennende zin van de vraag of ook een bepaalde andere vorm van transmissie een ‘mededeling aan het publiek’ oplevert, evenmin aan de uitzonderingen (en de beperking van de uitzonderingen) toekomt.

Ook Buma's argument (s.t. nr. 6.36; repliek nr. 5) dat de strofe in art. 3 van richtlijn 2001/29: ‘met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn’, het daaraan voorafgaan toegekend ‘uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos […] toe te staan of te verbieden’ juist verruimt en niet vernauwt, kan haar niet baten. Ook dit argument miskent dat de toevoeging pas aan bod komt nadat geoordeeld is of er sprake is van mededeling aan, c.q. beschikbaarstelling voor een publiek.

Voor zover Buma in onderdeel C.4 en in onderdeel C.5 betoogt dat kabelkopstations en DTH-platforms ook een publiek zijn, en een ander publiek dan het uiteindelijk beoogde publiek, heeft het hof ook die stelling terecht van de hand gewezen, nu die stelling afstuit op de uitleg van het begrip ‘(mededeling aan het) publiek’ op communautair niveau, waarbij het moet gaan om potentiële kijkers, c.q. luisteraars.

Buma heeft wél gesteld dat het bij de kabelkopstations en DTH-platforms waarop Chellomedia zich zou richten om een in beginsel onbeperkte groep zou gaan, maar Buma heeft (terecht) niét gesteld dat het daarbij zou gaan om kijkers of luisteraars (zodat onderdeel C.4 mede feitelijke grondslag ontbeert).

In dit verband citeer ik Spoor46., die naar aanleiding van een vonnis in een eerdere zaak over satellietdoorgifte naar een professioneel ontvangststation47. opmerkte:

Met Spoor herinner ik ook aan hetarrest Bigott/Doucal van 1995.49. In rov. 3.2.2 van dat arrest overwoog de Hoge Raad:

Nog eenmaal Spoor (rede 2007, p. 10) naar aanleiding van het arrest SGAE/Rafael Hoteles:

Als gezegd klaagt onderdeel D, in de kern, dat het hof in rov. 4.9 ten onrechte heeft geoordeeld dat er in casu geen ruimte is voor toepassing van de zgn. drie-stappen-toets van art. 5, lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29.

Deze reeds in nr. 4.37 geciteerde bepaling maakt deel uit van artikel 5, getiteld ‘Beperkingen en restricties’. In de leden 1 t/m 4 van art. 5 staat een lange reeks van door de richtlijn voorgeschreven c.q. toegelaten uitzonderingen op de ingevolge de artikelen 2, 3 en 4 aan auteurs toekomende rechten. Gemakshalve herhaal ik hier nog de tekst van lid 5:

In casu gaat het niét om een ‘in de leden 1, 2, 3 en 4’ van art. 5 van richtlijn 2001/29 bedoelde beperking of restrictie, maar om uitleg van art. 3 van die richtlijn. Nu bij het aan Chellomedia verweten handelen een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 zich niet voordoet, wordt aan de beperkingen van art. 5, leden 1, 2, 3 en 4 niet toegekomen, en dus ook niet aan de ‘beperkingen van de beperkingen’ in art. 5, lid 5 van richtlijn 2001/29. Hierop stuit het onderdeel af.

Ik verwijs in dit verband nog naar nr. 5.13.

In nr. 5.2 heb ik al aangegeven dat bij het mislukken van de onderdelen C en D, de onderdelen A en B m.i. geen bespreking behoeven, bij gebrek aan belang.

Niettemin zal ik hieronder, ten overvloede, bij de in het voorgaande nog niet besproken klachten van deze onderdelen stilstaan.

Volgens de nog niet besproken klachten van onderdelen A.1 en A.2 (gericht tegen rov. 4.2) zouden, anders dan het hof vooropstelde, in deze zaak juist niet art. 12, lid 1, aanhef en onder 5, en lid 7 Aw op het handelen van Chellomedia van toepassing zijn, omdat, volgens het onderdeel, de genoemde wetsbepalingen, omdat die de implementatie vormen van richtlijn 93/83, beperkt zijn tot grensoverschrijdend verkeer. Volgens onderdeel A.2 is niet gesteld of gebleken is dat het handelen van Chellomedia grensoverschrijdend is.

In de nrs. 4.28–4.32 is gebleken dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van richtlijn 93/83, art. 12, lid 1, aanhef en onder 5, en lid 7 Aw tot internationale situaties heeft willen beperken; integendeel. En in nrs. 4.25 en 4.31 is gebleken dat Richtlijn 93/83 zich niet uitspreekt over de mogelijkheid van doortrekking van het daarin neergelegde regime tot nationale situaties.

Ook daarom kunnen de onderdelen A.1 en A.2 niet tot cassatie leiden.

Buma heeft bij de motiveringsklachten van onderdeel B geen belang, nu deze motiveringsklachten 's hfs juiste oordeel niet kunnen bestrijden, en nu hetgeen volgens dit onderdeel door Buma is betoogd, in het licht van het bovenstaande niet tot een ander oordeel kan leiden.