HR, 04-04-2008, nr. 07/12553HR

Procesrecht. Cassatie, beroep ontvankelijk tegen tussenarrest bij sprongcassatie tegen eindvonnis dat op in tussenarrest bekrachtigd tussenvonnis voortbouwt (art. 398 onder 2 en 401a lid 2 Rv.).

Rolnr. 07/12553

Mr L. Strikwerda

Zt. 21 dec. 2007

Conclusie inzake

Vereniging BUMA

tegen

Chellomedia Progammering B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans eiseres tot cassatie, hierna: Buma, heeft, tezamen met de Stichting Stemra, hierna: Stemra, bij exploot van 11 april 2003 thans verweerster in cassatie, hierna: Chellomedia (voorheen genaamd: UPC Programming BV), gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, na vermeerdering van eis, onder meer gevorderd - kort gezegd - dat de rechtbank Chellomedia zal verbieden om muziekwerken behorende tot het Buma-repertoire openbaar te (doen) maken.

2. Na verweer door Chellomedia heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 januari 2005 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Buma en Stemra, bepaald dat partijen tegen het vonnis hoger beroep kunnen instellen, en iedere verdere beslissing aangehouden.

3. Op het hoger beroep van Buma en Stemra heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 juni 2006 het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing.

4. Nadat partijen de rechtbank hadden verzocht om ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld door Buma eindvonnis te wijzen, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 augustus 2007 ten aanzien van Buma de vorderingen afgewezen en ten aanzien van Stemra de zaak naar de rol verwezen voor voortprocedren.

5. Buma is tegen het tussenarrest van het hof van 29 juni 2006 en tegen het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2007 (tijdig) in cassatie gekomen met vier, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde, middelen, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat Buma sprongcassatie zal instellen van het vonnis van de rechtbank en van het daaraan ten grondslag liggende tussenarrest van het hof.

6. Chellomedia heeft bij conclusie van antwoord, tevens inhoudende een beroep op niet-ontvankelijkheid van een gedeelte van het cassatieberoep, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Buma in haar cassatieberoep voor zover ingesteld tegen het arrest van 29 juni 2006 van het hof, en overigens tot verwerping van het cassatieberoep.

7. Buma heeft bij "Reactie op beroep op niet-ontvankelijkheid" het door Chellomedia voorgedragen ontvankelijkheidsverweer bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid.

8. Vervolgens hebben partijen stukken gefourneerd voor arrest op het door Chellomedia voorgedragen ontvankelijkheidsverweer.

9. Chellomedia heeft aan haar ontvankelijkheidsverweer het volgende betoog ten grondslag gelegd. Partijen hebben afgesproken dat na het wijzen door de rechtbank van het eindvonnis sprongcassatie zou worden ingesteld. Tussen partijen bestaat geen overeenkomst inhoudende dat ook het tussenarrest van het hof de grondslag zal vormen van de in te stellen sprongcassatie. Sprongcassatie is derhalve op zich terecht ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2007, weshalve de grondslag van het geding in cassatie wordt gevormd door de in die aanleg, de procedure bij de rechtbank, gegeven uitspraken (derhalve inclusief eventuele in die instantie gewezen tussenvonnissen). In dat stelsel past niet dat door middel van sprongcassatie tegen een in eerste aanleg gewezen eindvonnis tevens wordt betrokken het naar aanleiding van een tussenvonnis op een interimappel gewezen tussenarrest van het hof. In zoverre is het cassatieberoep dan ook niet-ontvankelijk.

10. Dit betoog faalt m.i. Als gesteld en erkend staat vast dat partijen - na de uitspraak van het tussenarrest van het hof - op de voet van art. 398 lid 2 Rv zijn overeengekomen het hoger beroep (verder) over te slaan. Het eindvonnis van de rechtbank heeft derhalve te gelden als de in deze zaak in hoogste ressort gewezen einduitspraak waarvan op grond van art. 398 lid 1 Rv cassatieberoep openstaat. Dit cassatieberoep staat ingevolge art. 401a lid 2 Rv niet alleen open van de in hoogste ressort gewezen einduitspraak maar - tegelijk daarmee - ook van de in hoogste ressort gewezen tussenuitspraken. Het tussenarrest van het hof is een in hoogste ressort gewezen tussenuitspraak, zodat van dit tussenarrest tegelijk met dat van het eindvonnis van de rechtbank cassatieberoep openstaat.

11. Het ontvankelijkheidsverweer is derhalve ongegrond.

12. Blijkens de rolkaart is in de hoofdzaak de dag waarop partijen schriftelijke toelichting geven alvast en zo nodig bepaald.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad Buma ontvankelijk zal verklaren in haar cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 juni 2006 en in de hoofdzaak de zaak naar de rol zal verwijzen voor voortprocederen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 04‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Cassatie, beroep ontvankelijk tegen tussenarrest bij sprongcassatie tegen eindvonnis dat op in tussenarrest bekrachtigd tussenvonnis voortbouwt (art. 398 onder 2 en 401a lid 2 Rv.).

4 april 2008

Eerste Kamer

Nr. 07/12553HR

IV/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BUMA,

gevestigd te Amstelveen,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch,

t e g e n

CHELLOMEDIA PROGRAMMING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Buma en Chellomedia.

1. Het geding in feitelijke instanties

Buma heeft tezamen met de stichting Stemra bij exploot van 11 april 2003 Chellomedia (voorheen genaamd: UPC Programming B.V.) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, Chellomedia te verbieden zonder toestemming van Buma muziek behorende tot het repertoire van Buma openbaar te (doen) maken.

Chellomedia heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 januari 2005 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Buma en Stemra, bepaald dat partijen tegen het vonnis hoger beroep kunnen instellen, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit vonnis heeft Buma hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 29 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, Buma veroordeeld in de proceskosten en de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing.

Nadat partijen de rechtbank hadden verzocht om ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld door Buma eindvonnis te wijzen, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 augustus 2007 ten aanzien van Buma de vorderingen afgewezen en ten aanzien van Stemra de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Het arrest van het hof van 29 juni 2006 en het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2007 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 29 juni 2006 en tegen het (gedeeltelijk) eindvonnis van de rechtbank van 1 augustus 2007 (hierna ook aan te duiden als het eindvonnis) heeft Buma beroep in cassatie ingesteld op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Chellomedia heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Buma in haar cassatieberoep voorzover ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 juni 2006, en overigens tot verwerping van het beroep.

Buma heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid bestreden en geconcludeerd tot verwerping daarvan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot ontvankelijkverklaring van Buma in het cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 29 juni 2006 en in de hoofdzaak tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Chellomedia heeft aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen hebben afgesproken dat tegen het eindvonnis van de rechtbank sprongcassatie zou worden ingesteld. De grondslag van het geding in cassatie wordt derhalve gevormd door de in die aanleg, de procedure bij de rechtbank, gegeven uitspraken (inclusief eventuele in die instantie gewezen tussenvonnissen). In dat stelsel past niet dat in de beoordeling in cassatie tevens wordt betrokken het tussenarrest van het hof, dat is gewezen naar aanleiding van tussentijds hoger beroep tegen een tussenvonnis van de rechtbank. Chellomedia voert voorts aan dat tussen partijen niet is overeengekomen dat ook het tussenarrest van het hof de grondslag zou vormen van de in te stellen sprongcassatie. Voorzover het cassatieberoep zich richt tegen het tussenarrest is het dan ook, aldus Chellomedia, niet-ontvankelijk.

3.2 Dit betoog faalt. Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv. overeengekomen het hoger beroep (verder) over te slaan. Tegen het eindvonnis van de rechtbank kan derhalve beroep in cassatie worden ingesteld. Ingevolge art. 401a lid 2 Rv. kan tegelijk met het beroep in cassatie van het eindvonnis beroep in cassatie worden ingesteld tegen de aan het eindvonnis ten grondslag liggende tussenuitspraken. In het onderhavige geval is het eindvonnis van de rechtbank gebaseerd op het tussenarrest van het hof, dat is gewezen naar aanleiding van een tussentijds hoger beroep tegen een tussenvonnis van de rechtbank. Dit brengt mee dat ook dit tussenarrest in het onderhavige cassatieberoep kan worden betrokken.

3.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Buma ook in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof van 29 juni 2006 kan worden ontvangen. De zaak is reeds verwezen naar de rolzitting van 13 juni 2008 voor schriftelijke toelichting in de hoofdzaak.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep;

reserveert de beslissing omtrent de kosten tot de einduitspraak.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 april 2008.

Beroepschrift 10‑10‑2007

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, de [tiende] oktober tweeduizendzeven, op verzoek van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BUMA, (hierna aan te duiden als: ‘BUMA’, in het bestreden arrest te zamen met de Stichting Stemra ook aangeduid als ‘Buma/Stemra’), gevestigd te Amstelveen, die te dezer zake woonplaats kiest te (2596 AL) Den Haag aan de Zuid-Hollandlaan 7, ten kantore van de advocaten Mr T. Cohen Jehoram en Mr V. Rörsch, die door BUMA als haar advocaten worden gesteld om haar in de hierna te bespreken cassatieprocedure als zodanig te vertegenwoordigen;

heb ik,

[Heb ik, JOHANNES CORNELIS als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van MR. MICHIEL VAN DER HEIJDE, gerechtsdeurwaarder, gevestigd te Amstelveen en aldaar kantoorhoudende aan de Amsterdamseweg 207:]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHELLOMEDIA PROGRAMMING B.V. (hierna aan te duiden als: ‘CHELLO’), gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft ten kantore van Mr R.P.J. Ribbert van het kantoor Ribbert Van der Kroft Advocaten te (1017 CC) Amsterdam, aan de Herengracht 514, aldaar aan dit gekozen domicilie mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan [mevrouw M. den Hartog, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD:

dat BUMA beroep in cassatie instelt tegen het tussenarrest van het gerechtshof te Amsterdam onder rolnummer 482/05 gewezen tussen BUMA als appellanten en CHELLO als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 29 juni 2006, alsmede tegen het (gedeeltelijk) eindvonnis van de rechtbank Amsterdam dat op dit tussenarrest is gevolgd, gewezen op 1 augustus 2007 onder rolnr. 264574 / HA ZA 03-1098, bij welk vonnis de Rechtbank de overwegingen van het Hof tot de hare heeft gemaakt en (derhalve) alle vorderingen van BUMA heeft afgewezen (met veroordeling van BUMA in de kosten, en met verwijzing naar de rol voor voortprocederen tussen de Stichting Stemra en Chello). Partijen zijn overeengekomen dat Buma sprongcassatie zal instellen van dit vonnis en van het daaraan ten grondslag liggende tussenarrest van het Hof Amsterdam voornoemd.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, CHELLO

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de zesentwintigste oktober tweeduizendzeven, des voormiddags om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens BUMA tot cassatie tegen voormeld arrest en vonnis te horen aanvoeren het navolgende:

Middel tot cassatie

A

Schending van het recht, inz. artikelen 1 en 12 Auteurswet 1912 en artikel 11 bis lid 1 Berner Conventie, en het arrest HvJ EG 7 december 2006, C-306/05, AMI 2007-2. nr. 7, p. 45 (SGAE/Rafael Hoteles; hierna te noemen: ‘het SGAE-arrest’), doordat het hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld, waarbij de rechtbank zich aansluit in haar eindvonnis, hetgeen geacht moet worden hier te zijn herhaald en ingelast, inz.:

‘4.2

Kernvraag in deze procedure is of de handelwijze van Chello als onder 4.1 omschreven, derhalve het uplinken en downlinken in gecodeerde vorm van de Chello-programmasignalen naar de exploitanten van kabelkopstations en DTH-platforms (en het in staat stellen van deze exploitanten om deze signalen te decoderen) is aan te merken als een mededeling aan het publiek per satelliet en derhalve als een (afzonderlijke) openbaarmaking van de in deze Chello-programma's geïncorporeerde auteursrechtelijk beschermde werken uit het Buma- en Stemra-repertoire, als bedoeld in artikel 12 lid 1 aanhef en onder 5 en lid 7 Auteurswet. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat deze handelwijze van Chello niet kan worden beschouwd als een mededeling aan het publiek per satelliet en heeft de vorderingen afgewezen.’

ten onrechte, om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en samenhang.

1.: Het gaat in deze procedure om de vraag of de handelwijze van Chello — het uplinken en downlinken in gecodeerde vorm van de Chello-programmasignalen naar de exploitanten van kabelkopstations en DTH-platforms (en het in staat stellen van deze exploitanten om deze signalen te decoderen) — is aan te merken als een (afzonderlijke) openbaarmaking van de in deze Chello-programma's geïncorporeerde, auteursrechtelijk beschermde werken uit het Buma repertoire.
Ten onrechte heeft het hof als de kernvraag aangemerkt of de handelwijze van Chello is aan te merken als een mededeling aan het publiek per satelliet en derhalve als een afzonderlijke openbaarmaking als bedoeld in artikel 12 lid 1 aanhef en onder 5 en lid 7 Auteurswet. In artikel 12 lid 1 onder 5 en lid 7 Auteurswet is artikel 1 lid 2 onder a t/m c van Richtlijn 93/83 EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (hierna: de Satellietrichtlijn) geïmplementeerd. Deze richtlijn stelt regels voor het grensoverschrijdende verkeer met betrekking tot de uitzending van programma's door middel van een satelliet en doorgifte via de kabel.
2.: Niet gesteld of gebleken is dat de handelwijze van Chello grensoverschrijdend is, nu het opstralen van de signalen en de ontvangst daarvan door exploitanten van kabelkopstations in Nederland plaatsvindt (inleidende dagvaarding sub 3 en 5 (blz. 4 in medio); niet betwist) zodat de Satellietrichtlijn en artikel 12 lid 1 onder 5 en lid 7 Auteurswet niet van toepassing zijn.
Al zou de handelwijze van Chello mede grensoverschrijdend zijn, ook dan geldt de Satellietrichtlijn en artikel 12 lid 1 onder 5 en lid 7 Auteurswet niet voorzover het opstralen van de signalen en de ontvangst daarvan door exploitanten van kabelkopstations in Nederland plaatsvindt. Door te oordelen dat de kernvraag is of de handelwijze van Chello als een afzonderlijke openbaarmaking als bedoeld in artikel 12 lid 1, aanhef en onder 5 en lid 7 Auteurswet is aan te merken, heeft het hof de reikwijdte van deze bepalingen miskend en aldus het recht geschonden.
3.: Het hof heeft miskend dat ook al zou artikel 12 lid 1 onder 5 en lid 7 Auteurswet (mede) op de handelwijze van Chello van toepassing zijn, dit Buma niet haar beroep op artikelen 1 en 12 Auteurswet juncto 11 bis lid 1 Berner Conventie zou ontnemen.

B

Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld, en waarop het eindvonnis van de rechtbank gebaseerd is, inz.:

‘4.3

De grieven I t/m III zijn alle gericht — kort samengevat — tegen het oordeel van de rechtbank dat de handelwijze van Chello niet is aan te merken als een mededeling aan het publiek in de zin van Richtlijn 93/83 EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (hierna te noemen: de Satellietrichtlijn) en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling’

ten onrechte, om de navolgende redenen, te lezen in hun onderling verband en samenhang.

1.: 's‑Hofs overweging dat de grieven I t/m III alle zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de handelwijze van Chello niet is aan te merken als een mededeling aan het publiek in de zin van de Satellietrichtlijn is onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed.
Grief II was tegen dit oordeel gericht maar voorwaardelijk ingesteld voor het geval grief I door het hof ongegrond zou worden bevonden (memorie van grieven, blz. 10, sub 2.1)
Grief I betoogde daarentegen juist dat als het oordeel van de rechtbank dat de uitzendingen door geïntimeerde niet vallen onder het regime van de Satellietrichtiijn juist zou zijn, de rechtbank vervolgens had moeten nagaan of die uitzendingen naar Nederlands auteursrecht (zoals te begrijpen in het licht van art 11 bis lid 1 Berner Conventie en art 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, hierna te noemen: ‘de Auteursrechtrichtlijn’) als openbaarmaking van de uitgezonden werken zijn te beschouwen (memorie van grieven, blz. 5, sub 1.1).
Grief III betoogde verder dat het oordeel van de rechtbank de toetsing aan de drie-stappentoets niet kan doorstaan.
2.: In de toelichting op grief I (blz. 6, sub 1.2) wordt erop gewezen dat de Satellietrichtlijn niet verbiedt dat de vraag of een niet onder de werking van de Satellietrichtlijn vallende uitzending aan de toestemming van de rechthebbenden onderworpen is, wordt beoordeeld aan de hand van het toepasselijke nationale en internationale auteursrecht waarvoor (t.a.p. sub 1.3} wordt verwezen naar de uitleg van het begrip ‘communication publique’ in artikel 11 bis lid 1 Berner Conventie door Uw Raad in zijn arrest van 24 december 1993, NJ 1994, 641. De vraag of van een openbaarmaking sprake was had naar (Nederlands) nationaal auteursrecht (zoals te begrijpen in het licht van art 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn) beantwoord moeten worden (SGAE-arrest van het HvJ).

C

Schending van het recht, inz. artikelen 1 en 12 Auteurswet (zoals te begrijpen in het licht van art 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en het SGAE-arrest, i.h.b. ovv. 36, 40 en 41) en artikel 11 bis lid 1 Berner Conventie, doordat het hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld, waarop het eindvonnis van de rechtbank gebaseerd is, inz.:

‘4.7

Buma/Stemra betogen verder dat de rechtbank, oordelend dat de handelwijze van Chello niet kan worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 1 lid 2 onder a van de Satellietrichtlijn, ten onrechte zou hebben nagelaten de handelswijze van Chello daarnaast te toetsen aan het begrip openbaarmaking als bedoeld in artikel 1 jo 12 Auteurswet.

4.8

Niet betwist is door Buma/Stemra dat in artikel 12 lid 7 Auteurswet., artikel 1 lid 2 onder a t/m c van de Satellietrichtlijn is geïmplementeerd. Uit de tekst van deze bepalingen van de Auteurswet noch uit de parlementaire geschiedenis van de implementatie van de Satellietrichtlijn, is af te leiden dat de wetgever in deze bepalingen van de Auteurswet een ruimer begrip openbaarmaking heeft beoogd dan gehanteerd in de Satellietrichtlijn. Buma/Stemra hebben ook niet in enig opzicht onderbouwd hun stelling dat voorzover de handelwijze van Chello niet is aan te merken als een mededeling aan het publiek in de zin van de Satellietrichtlijn en de daarmee corresponderende bepaling van artikel 12 lid 7 Auteurswet, deze handelwijze van Chello op basis van, naar het hof begrijpt, andere bepalingen van de Auteurswet, niettemin als een ongeoorloofde openbaarmaking moet worden aangemerkt. De verwijzing door Buma/Stemra naar het Kleine kabelnetten-arrest is niet relevant, nu het in die zaak telkens opnieuw ging om rechtstreekse doorgifte van programma's aan het publiek. Anders dan Buma/Stemra stellen biedt het Lagardère arrest evenmin een aanknopingspunt voor hun stelling. De door Buma/Stemra ter ondersteuning van hun standpunt vermelde rechtsoverwegingen 43, 44 en 47 uit dat arrest zien op een andere situatie dan die waarop de onderhavige zaak betrekking heeft.’

ten onrechte, om de navolgende reden.

1.: 's‑Hofs overweging dat uit de tekst van de Auteurswet, noch uit de parlementaire geschiedenis van de implementatie van de Satellietrichtlijn, is af te leiden dat de wetgever in deze bepalingen van de Auteurswet een ruimer begrip openbaarmaking heeft beoogd dan gehanteerd in de Satellietrichtlijn, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed.
Het hof heeft miskend dat de Satellietrichtlijn enkel een partiële harmonisatie beoogt zodat het ter implementatie van artikel 1 lid 2 onder a t/m c Satellietrichtlijn strekkende artikel 12 lid 7 Auteurswet enkel ziet op grensoverschrijdend verkeer met betrekking tot de uitzending van programma's door middel van een satelliet, terwijl de bepalingen van de Auteurswet (zoals te begrijpen in het licht van de Auteursrechtrichtlijn) een ruimere toepassing kennen, en uit de drieëntwintigste overweging van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een ruime betekenis moet worden gegeven.
2.: Ook al zou artikel 12 lid 1 onder 5 en lid 7 Auteurswet (mede) op de handelwijze van Chello van toepassing zijn (en dit niet als een mededeling aan het publiek kunnen worden beschouwd in de zin van de Satellietrichtlijn), dan mag en moet het handelen van Chello daarnaast aan artikelen 1 en 12 Auteurswet worden getoetst en kan en moet dit handelen uit dien hoofde als een ongeoorloofde openbaarmaking worden aangemerkt.
3.: 's‑Hofs overweging dat Buma niet in enig opzicht haar stelling heeft onderbouwd dat, voorzover de handelwijze van Chello niet is aan te merken als een mededeling aan het publiek in de zin van de Satellietrichtlijn en de daarmee corresponderende bepaling van artikel 12 lid 7 Auteurswet, de handelwijze van Chello niettemin als een ongeoorloofde openbaarmaking moet worden aangemerkt, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed. BUMA heeft, in de feitelijke instanties bij herhaling betoogd dat CHELLO een eigen nieuwe mogelijkheid heeft benut tot (commerciële) exploitatie van de desbetreffende auteursrechtelijk beschermde werken (inleidende dagvaarding sub 3 en blz.5 vierde alinea, conclusie van repliek blz. 7 onder 1.8, pleitnota in eerste instantie blz 6 derde alinea onderaan en memorie van grieven blz. 3); in casu dat daarom al sprake is van een ‘openbaarmaking’ in de zin van artikel 1 en 12 Auteurswet 1912 (getuige ook het SGAE-arrest). Ten onrechte heeft het Hof deze stelling niet als juist aanvaard, en haar zelfs niet onderzocht respectievelijk dienaangaande niet gemotiveerd beslist.
4.: 's‑Hofs overweging dat de verwijzing door Buma naar het Kleine kabelnetten-arrest niet relevant is, nu het in die zaak telkens opnieuw ging om rechtstreekse doorgifte van programma's aan het publiek is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed. In de inleiding van de memorie van grieven (blz. 2) wordt erop gewezen dat het hier gaat om een in beginsel in aantal onbeperkte groep van afnemers bestaande uit de geïnteresseerde kabelnetexploitanten en DTH-platforms. Door deze afnemers niet tot het publiek te rekenen, heeft het hof de reikwijdte van het begrip publiek te beperkt opgevat en aldus ten onrechte de maatstaf van het Kleine kabelnetten-arrest niet aangelegd.
5.: Bovendien is sprake van doorgifte ten behoeve van een ander publiek (kabelkopstations, DTH-platforms en hun exploitaten; r.ov. 4.1 van het bestreden arrest) dan het door de uiteindelijke mededeling van het werk beoogde publiek (dat wil zeggen ten behoeve van een verschillend publiek), zodat sprake is van een (ongeoorloofde) openbaarmaking.

D

Schending van het recht, inz. artikelen 1 en 12 Auteurswet, zoals uit te leggen en toe te passen in het licht van art 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn, artikel 13 TRIPs-Verdrag en artikel 9 lid 2 Berner Conventie, doordat het hof heeft overwogen als in zijn arrest vermeld, inz.:

‘4.9

Nu de handelwijze van Chello niet geldt als een (afzonderlijke) openbaarmaking van (verveelvoudigingen van) auteursrechtelijk beschermde werken, is er ook geen ruimte voor toepassing van de z.g. drie-stappen-toets zoals door Buma/Stemra betoogd. Conclusie moet zijn dat de grieven I t/m III falen’

1.: In rechtsoverweging 4.9 overweegt het Hof ten onrechte dat er geen ruimte is voor toepassing van de zogenaamde drie-stappentoets omdat de handelwijze van Chello niet als een (afzonderlijke) openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde werken zou gelden. Het Hof miskent dat artikel 12 lid 7 Auteurswet, wanneer dat wordt uitgelegd en toegepast zoals het Hof voorstaat, een beperking vormt op het (in beginsel) exclusieve recht van de rechthebbende om een werk openbaar te maken, welke beperking getoetst dient te worden aan de drie-stappentoets (zoals vervat in art 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, in het licht waarvan artikel 12 lid 7 Aw (dan) geïnterpreteerd dient te worden, alsmede zoals vervat in art 13 TRIPs-Verdrag [in het licht van de bewoordingen en het doel waarvan de Auteurswet zo veel mogelijk uitgelegd en toegepast dient te worden nu de Europese Gemeenschap op dit terrein regelgevend is opgetreden; HvJ EG 14 december 2000, NJ 2001, 403 (Dior/Tuk en Assco/Layer) en 13 september 2001,IER 2001, nr. 59 (Route 66)] en zoals al terug te vinden in artikel 9 lid 2 Berner Conventie). Bovendien dient de rechter deze drie-stappentoets ook toe te passen (mede uit hoofde van het bepaalde in art 5 lid 5 en 44^e overweging Auteursrechtrichtlijn). Deswege is de overweging rechtens onjuist en onbegrijpelijk althans, wanneer iets anders bedoeld zou zijn dan hiervoor samengevat weergegeven, onvoldoende met redenen omkleed, want onbegrijpelijk en/of inconsistent.

OP GROND VAN DIT MIDDEL:

vordert BUMA tot cassatie dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 70,85]