Hof Amsterdam, 02-06-2020, nr. 200.243.005/01

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn tussenarrest onder 3.1 heeft vermeld. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten die thans nog van belang zijn neer op het volgende.

Brein is een stichting die zich blijkens haar statuten onder meer ten doel stelt het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van de (met name bij haar aangesloten) rechthebbenden op informatie en rechtmatige exploitanten daarvan. Bij Brein zijn de rechthebbenden ten aanzien van het leeuwendeel van de muziek- en filmwerken en van de computergames op de Nederlandse markt aangesloten.

Ziggo c.s. zijn internet-accessproviders (hierna: internetproviders).

Abonnees van Ziggo c.s. ma(a)k(t)en gebruik van The Pirate Bay (hierna: TPB).

TPB is een door drie natuurlijke personen opgerichte en door hen dan wel inmiddels door anderen (hierna: de beheerders) beheerde BitTorrent index.

BitTorrent is een protocol waarmee gebruikers (‘peers’) bestanden kunnen uitwisselen (‘filesharing’).

De essentie van BitTorrent is dat de uit te wisselen bestanden in kleine stukjes worden opgeknipt, waardoor het niet nodig is om een centrale server voor de opslag van die bestanden aan te houden.

Om te kunnen ‘filesharen’ moeten de gebruikers eerst specifieke software (een BitTorrentclient) downloaden. Deze software wordt niet door TPB aangeboden.

Torrents zijn bestanden die meta-informatie bevatten over zich op de computers van de gebruikers bevindende bestanden, zoals mediabestanden (audio, video, games, software of e-books). Bij deze meta-informatie gaat het met name om informatie over hoe de mediabestanden zijn opgedeeld en waar deze kunnen worden gevonden. Verder wordt in de torrents verwezen naar de zogenoemde tracker, een server die bijhoudt welke gebruikers beschikbaar zijn voor een bepaalde torrent en derhalve het achterliggende mediabestand. Naast dit centrale tracker-systeem met behulp van een server is er ook een decentraal systeem, de Distributed Hash Table (DHT), waarbij iedere deelnemende ‘peer’ zelf als tracker fungeert.

De zogenoemde ‘initial seeders’, die een op hun computer staand mediabestand (bijvoorbeeld een muzieknummer of een film) aan hun gebruikers ter beschikking willen stellen, maken met behulp van hun BitTorrent-client een torrent aan.

Tegenwoordig worden in plaats van torrents vooral magnet links gebruikt. Magnet links zijn links die niet verwijzen naar een bepaald mediabestand, maar die – aan de hand van een hash (vingerafdruk) – de inhoud van een torrent identificeren. Hierna worden zowel de torrents als de magnet links kortheidshalve aangeduid als torrents.

De door de ‘initial seeders’ aangemaakte torrents worden door hen geüpload naar een site als TPB, die deze vervolgens indexeert.

De geüploade torrents kunnen als gevolg van de door TPB aangebrachte indexering worden gevonden door de gebruikers. Aldus kunnen de gebruikers op TPB zoeken naar de door hen gewenste mediabestanden. Zij kunnen deze bestanden vervolgens met behulp van de BitTorrent-client in verschillende stukjes downloaden. Het is de BitTorrent-client die het downloaden start. Daarbij speelt TPB geen rol.

Een deel van de op TPB aangeboden torrents verwijst naar auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd materiaal. Door de rechthebbenden is (doorgaans) aan de beheerders en gebruikers van TPB geen toestemming verleend om de voorbehouden handelingen te verrichten.

Na de uitspraak van het prejudiciële arrest is op vordering van Brein door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 22 september 2017 (hierna: het Kortgedingvonnis 2017) aan Ziggo c.s. bevolen om, samengevat, totdat in de onderhavige bodemzaak is beslist, voor hun abonnees de in dat vonnis vermelde, en eventueel door Brein aan te vullen, IP-adressen en (sub)domeinnamen te blokkeren via welke TPB opereert en via welke TPB bereikbaar wordt, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Ziggo c.s. hebben tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

Voor zover thans nog aan de orde spitst het geschil van partijen zich toe op de vraag of de door Brein tegen Ziggo c.s. gevorderde bevelen, gelet op de uitkomst van de procedure in cassatie en de prejudiciële verwijzing, toewijsbaar zijn.

Cassatie en prejudiciële procedure

Kort samengevat hebben de procedure in cassatie en de prejudiciële verwijzing geleid tot de volgende voor het onderhavige hoger beroep relevante beslissingen.

De Hoge Raad heeft in zijn tussenarrest aan het HvJEU, voor zover hier van belang, de volgende prejudiciële vraag gesteld omtrent de uitleg van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG):

“Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteurs-rechtrichtlijn door de beheerder van een website, indien op die website geen beschermde werken aanwezig zijn, maar een systeem bestaat (als beschreven hiervoor in 3.1 en 5.5) waarbij voor gebruikers meta-informatie over beschermde werken die op de computers van gebruikers staat, wordt geïndexeerd en gecategoriseerd, zodanig dat de gebruikers de beschermde werken aan de hand daarvan kunnen traceren en kunnen up- en downloaden?’

Deze vraag heeft het HvJEU positief beantwoord door in het prejudiciële arrest als volgt te beslissen:

“Het begrip „mededeling aan het publiek”, in de zin van artikel 3, lid 1, van [de Auteursrechtrichtlijn], moet aldus worden uitgelegd dat, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, het beschikbaar stellen en het beheer, op internet, van een platform voor de uitwisseling van bestanden dat, door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekmotor, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peernetwerk te delen, hieronder valt.”

Ziggo c.s. hadden in cassatie betoogd dat Brein bij het stellen van deze prejudiciële vraag en behandeling van haar daaraan ten grondslag liggende middelonderdeel I geen belang had aangezien in hoger beroep al was komen vast te staan dat abonnees van Ziggo c.s. die via Ziggo c.s. de website van TPB gebruiken, auteursrechtinbreuk plegen evenals, voor zover het gaat om het [thans niet meer relevante]‘art work’, de beheerders van TPB. De Hoge Raad oordeelde (tussenarrest Hoge Raad, rov. 5.3.2) dat Brein wel degelijk belang heeft bij haar desbetreffende klacht, omdat het antwoord op de vraag of (naast de abonnees van Ziggo c.s. die van TPB gebruik maken, ook) de beheerders van TPB inbreuk maken op de auteursrechten, gewicht in de schaal legt bij de afweging die moet worden gemaakt in het kader van artikel 26d Auteurswet (Aw), waarmee de Hoge Raad ook verwees naar het gelijkluidende artikel 15e Wet op de naburige rechten (Wnr). Het hof zal hierna de uit genoemde wetten voortvloeiende rechten kortheidshalve gezamenlijk aanduiden als het auteursrecht, de door die rechten beschermde prestaties gezamenlijk als ‘beschermde werken’ en de zojuist genoemde wetsbepalingen gezamenlijk als art. 26d Aw.

Naar aanleiding van het prejudiciële arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld (eindarrest Hoge Raad, rov. 3.4) dat de beheerders van TPB ook zelf auteursrecht-inbreuk maken, en op die grond de cassatiemiddelen van Ziggo c.s. verworpen waarin zij betoogden dat zij niet moesten worden aangemerkt als tussenpersonen in de zin van art. 26d Aw (eindarrest Hoge Raad, rov. 3.2). Daarmee staat vast dat Ziggo en XS4all ieder moeten worden aangemerkt als een tussenpersoon wiens diensten door derden (in dit geval: TPB) worden gebruikt om inbreuk op auteursrecht te maken in de zin van artikel 26d Aw.

Nu geoordeeld moest worden dat TPB zelf inbreuk maakt op auteursrecht, besliste de Hoge Raad (eindarrest Hoge Raad, rov. 3.4) dat in de verhouding tussen Brein en Ziggo c.s. heeft te gelden hetgeen is overwogen en beslist in het arrest HvJEU 27 maart 2014, zaak C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien; hierna: arrest UPC Telekabel Wien).

Daarnaast bevatten het tussenarrest en het eindarrest van de Hoge Raad oordelen over de gegrondbevinding of verwerping van diverse cassatiemiddelen van partijen. Het hof komt daarop bij de beoordeling van de desbetreffende onderwerpen zo nodig terug.

Arrest UPC Telekabel Wien

Nu de beoordeling van de door Brein tegen Ziggo c.s. gevorderde bevelen dient plaats te vinden aan de hand van het arrest UPC Telekabel Wien, memoreert het hof dat het HvJEU daarin onder meer als volgt heeft overwogen:

“24 Om te beginnen zij opgemerkt dat in het hoofdgeding vaststaat dat de beschermde werken zonder toestemming van de houders van de in genoemd artikel 3, lid 2 [hof: van de Auteursrechtrichtlijn], vermelde rechten beschikbaar zijn gesteld voor de gebruikers van een website.

25 Aangezien de rechthebbenden volgens die bepaling het uitsluitende recht hebben om elke beschikbaarstelling voor het publiek toe te staan of te verbieden, moet worden geconstateerd dat een handeling waarbij een beschermd werk zonder toestemming van de rechthebbenden op een website voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, inbreuk maakt op het auteursrecht en de naburige rechten.

26 Om een dergelijke inbreuk op de betrokken rechten te verhelpen, biedt artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 de rechthebbenden de mogelijkheid om te verzoeken om een rechterlijk bevel jegens tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een van hun rechten.

27 Aangezien de diensten van tussenpersonen in toenemende mate worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht of naburige rechten, zijn deze tussenpersonen blijkens punt 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 namelijk in veel gevallen het best in staat om een eind te maken aan die inbreuken.

(…)

30 In dit verband vloeit uit punt 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 voort dat de in artikel 8, lid 3, van deze richtlijn gebruikte term „tussenpersoon” ziet op eenieder die een door een derde gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk doorgeeft.

31 Gelet op de door richtlijn 2001/29 nagestreefde en in punt 9 van de considerans ervan weergegeven doelstelling om de rechthebbenden een hoog beschermingsniveau te waarborgen, moet de aldus gebruikte term „inbreuk” in die zin worden opgevat dat deze ook ziet op de situatie van een beschermd werk dat zonder toestemming van de betrokken rechthebbenden op internet voor het publiek beschikbaar is gesteld.

(…)

45 Om te beoordelen of een op basis van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 gegeven bevel als dat van het hoofdgeding in overeenstemming is met het Unierecht, moet dus rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, en zulks in overeenstemming met artikel 51 van Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) (zie in die zin arrest Scarlet Extended, punt 41).

46 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat wanneer meerdere grondrechten met elkaar in strijd zijn, de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn in nationaal recht ervoor moeten zorgen dat zij zich baseren op een uitlegging van de richtlijn die een juist evenwicht waarborgt tussen de toepasselijke en door de Unierechtsorde beschermde grondrechten. Vervolgens moeten de autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten bij de uitvoering van de omzettingsmaatregelen van deze richtlijn niet alleen hun nationale recht in overeenstemming met deze richtlijn uitleggen, maar eveneens ervoor zorgen dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijn die indruist tegen deze grondrechten of andere algemene beginselen van het Unierecht, zoals het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, Jurispr. blz. I‑271, punt 68).

47 In casu zij erop gewezen dat een op basis van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 vastgesteld bevel als dat van het hoofdgeding resulteert in een conflict tussen, ten eerste, de auteursrechten en de naburige rechten die deel uitmaken van het intellectuele-eigendomsrecht en bijgevolg krachtens artikel 17, lid 2, van het Handvest beschermd zijn, ten tweede, de vrijheid van ondernemerschap die marktdeelnemers zoals internetproviders genieten krachtens artikel 16 van het Handvest en, ten derde, de vrijheid van informatie van internetgebruikers zoals beschermd door artikel 11 van het Handvest.

48 Wat in de eerste plaats de vrijheid van ondernemerschap betreft, zij geconstateerd dat de vaststelling van een bevel als dat van het hoofdgeding deze vrijheid beperkt.

49 De vrijheid van ondernemerschap omvat met name het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen.

50 Een bevel als dat van het hoofdgeding impliceert voor de adressaat echter een verplichting die het vrije gebruik van de hem ter beschikking staande middelen beperkt, aangezien hij overeenkomstig dit bevel is gehouden om maatregelen te nemen die voor hem aanzienlijke kosten met zich kunnen brengen, aanmerkelijke gevolgen kunnen hebben voor de organisatie van zijn activiteiten of moeilijke en complexe technische oplossingen kunnen vergen.

51 Een dergelijk bevel lijkt de vrijheid van ondernemerschap van een internetprovider als die van het hoofdgeding echter niet in zijn kern te raken.

52 Ten eerste staat het overeenkomstig een bevel als dat van het hoofdgeding aan de adressaat om te bepalen welke concrete maatregelen moeten worden genomen om het beoogde resultaat te bereiken, zodat deze kan beslissen om de maatregelen te nemen die het best aansluiten op zijn middelen en capaciteiten en verenigbaar zijn met de andere verplichtingen en uitdagingen waarmee hij bij de uitoefening van zijn activiteit wordt geconfronteerd.

53 Ten tweede biedt een dergelijk bevel de adressaat ervan de mogelijkheid om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen. Deze bevrijdingsmogelijkheid heeft echter uiteraard tot gevolg dat de adressaat van dit bevel geen ondraaglijke offers moet brengen, wat met name gerechtvaardigd lijkt gelet op het feit dat laatstgenoemde niet degene is die de aan de vaststelling van dat bevel ten grondslag liggende inbreuk op het grondrecht van de intellectuele eigendom heeft gemaakt.

54 In dit verband moet de adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel de mogelijkheid hebben om voor de rechter, nadat de door hem genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn geworden en voordat hem in voorkomend geval een sanctie wordt opgelegd, aan te voeren dat hij de maatregelen heeft genomen die van hem konden worden verwacht om te verhinderen dat het verboden resultaat zou intreden.

55 De adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding moet bij de keuze van de ter nakoming van dat bevel te nemen maatregelen echter ervoor zorgen dat het grondrecht van de internetgebruikers op de vrijheid van informatie in acht wordt genomen.

56 In dit verband moeten de door de internetprovider genomen maatregelen dermate doelgericht zijn dat zij bijdragen tot de beëindiging van de door een derde op het auteursrecht of een naburig recht gemaakte inbreuk, zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie. Anders zou de inmenging van die internetprovider in de vrijheid van informatie van die gebruikers, gelet op de nagestreefde doelstelling, ongerechtvaardigd blijken.

57 De nationale rechterlijke instanties moeten kunnen nagaan of dat het geval is. Bij een bevel als dat van het hoofdgeding moet echter worden opgemerkt dat de nationale rechterlijke instanties, ofschoon de internetprovider maatregelen neemt ter uitvoering van het opgelegde verbod, een dergelijke controle niet kunnen verrichten in het stadium van de executieprocedure, indien daartegen niet is opgekomen. Derhalve is het noodzakelijk dat de nationale procesregels, opdat de door het Unierecht erkende grondrechten niet in de weg staan aan de vaststelling van een bevel als dat van het hoofdgeding, de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn.

58 Wat in de tweede plaats het intellectuele-eigendomsrecht betreft, zij meteen erop gewezen dat niet is uitgesloten dat de uitvoering van een bevel als dat van het hoofdgeding niet leidt tot een volledige beëindiging van de op het intellectuele-eigendomsrecht van de belanghebbenden gemaakte inbreuken.

59 Ten eerste kan de adressaat van een dergelijk bevel, zoals is geconstateerd, aan zijn aansprakelijkheid ontkomen en hoeft hij aldus niet bepaalde eventueel uitvoerbare maatregelen te nemen, wanneer zij niet als redelijke maatregelen kunnen worden aangemerkt.

60 Ten tweede is het niet uitgesloten dat geen middel ter volledige beëindiging van inbreuken op het intellectuele-eigendomsrecht bestaat of praktisch realiseerbaar is, wat tot gevolg zou hebben dat bepaalde genomen maatregelen in voorkomend geval op een of andere manier zouden kunnen worden omzeild.

61 Opgemerkt moet worden dat niet uit artikel 17, lid 2, van het Handvest volgt dat het intellectuele-eigendomsrecht onaantastbaar is en daarom noodzakelijkerwijs absolute bescherming moet genieten (zie in die zin arrest Scarlet Extended, punt 43).

62 De maatregelen die de adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding ter uitvoering van dit bevel neemt, moeten voldoende doeltreffend zijn om een effectieve bescherming van het betrokken grondrecht te verzekeren, wat inhoudt dat zij tot gevolg moeten hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met genoemd grondrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.

63 Bijgevolg kan echter niet worden aangenomen dat de maatregelen die zijn genomen ter uitvoering van een bevel als dat van het hoofdgeding, ofschoon zij in voorkomend geval niet kunnen leiden tot een volledige beëindiging van de op het intellectuele-eigendomsrecht gemaakte inbreuken, onverenigbaar zijn met het overeenkomstig artikel 52, lid 1, in fine, van het Handvest na te streven rechtvaardige evenwicht tussen alle toepasselijke grondrechten, evenwel op de dubbele voorwaarde dat zij de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en dat zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met het intellectuele-eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.”

Voor de beslissing van het hoger beroep zal dit hof dus moeten beoordelen of de in dit geding door Brein gevorderde bevelen verenigbaar zijn met het rechtvaardige evenwicht dat blijkens het Handvest van de Europese Unie moet worden nagestreefd tussen de drie in dit geval relevante grondrechten, te weten de (intellectuele) eigendom, de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap. Uitgangspunt is daarbij dat het HvJEU heeft beslist dat een bevel als aan de orde in de zaak UPC Telekabel Wien niet in strijd is met dat evenwicht indien het voldoet aan de door het HvJEU genoemde dubbele voorwaarde (arrest UPC Telekabel Wien, punt 63).

In dit verband moet worden geconstateerd dat het in de zaak UPC Telekabel Wien ging om een in het hoofdgeding door de Oostenrijkse rechter aan een internetprovider opgelegd bevel om zijn klanten de toegang te ontzeggen tot een website waarop films voor het publiek beschikbaar werden gesteld, terwijl eisers rechten op die films in de zin van de Auteursrechtrichtlijn toekwamen. Dit bevel was verwoord in de vorm van een verplichting tot het bereiken van dat resultaat zonder dat werd voorgeschreven met welke maatregelen de internetprovider dat resultaat moest bereiken (arrest UPC Telekabel Wien, punt 14). Hieruit blijkt dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak UPC Telekabel Wien wat betreft de vorm van het bevel: in de onderhavige zaak strekt de gevorderde maatregel er namelijk toe dat aan Ziggo c.s. wordt bevolen om concrete, in de vordering genoemde, IP-adressen en (sub)domeinnamen te blokkeren voor toegang door hun abonnees, aangevuld met andere (later) door Brein schriftelijk aan Ziggo c.s. op te geven IP-adressen en (sub)domeinnamen via welke TPB ook blijkt te opereren.

Het is aan dit hof om, bij de door de Hoge Raad bedoelde beoordeling aan de hand van het arrest UPC Telekabel Wien, rekening te houden met het zojuist aangeduide verschil in aard en formulering tussen de door het HvJEU beoordeelde bevelen en de bevelen die in deze zaak aan de orde zijn, in het bijzonder door te bezien in hoeverre dit verschil van invloed is op de verenigbaarheid van die bevelen met het evenwicht tussen de betrokken grondrechten.

Gevorderd bevel; eisvermeerdering

Voordat het hof deze beoordeling kan uitvoeren moet worden bepaald wat de inhoud is van de vordering waarop het dient te beslissen.

De rechtbank heeft tegen Ziggo c.s. een veroordeling uitgesproken die, voor zover hier van belang, als volgt luidde:

beveelt Ziggo en XS4ALL binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen / (sub) domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

IP-adressen: [volgt vermelding van drie IP-adressen; opm. hof]

Domeinnamen/(sub)domeinen: [volgt vermelding van 24 domeinnamen; opm. hof]

beveelt Ziggo en XS4ALL, voor het geval dat (de website van) The Pirate Bay via andere/aanvullende IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen dan die onder 5.3) genoemd zou gaan opereren, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen tien werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief, aan Ziggo en XS4ALL van de juiste IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen;

veroordeelt de gedaagde die de onder 5.3 en/of 5.4 gegeven bevelen overtreedt aan Brein een dwangsom te betalen van € 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 250.000,--;

In hoger beroep heeft Brein in de fase voor het hof Den Haag een aantal malen haar eis gewijzigd, laatstelijk bij akte gedateerd 19 september 2013. Het hof Den Haag is klaarblijkelijk uitgegaan van de aldus gewijzigde eis. Uit geen enkel processtuk blijkt van een bezwaar tegen deze eiswijziging, die dit hof voorts niet in strijd acht met de goede procesorde. Daarmee luidt de vordering van Brein, voor zover hier van belang:

a. a) Ziggo en XS4ALL te bevelen hun sub VI van de inleidende dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

IP-adressen: [volgt vermelding van twaalf IP-adressen; opm. hof]

Domeinnamen/(sub)domeinen: [volgt vermelding van 21 domeinnamen; opm. hof]

b) Ziggo en XS4ALL te bevelen voor het geval dat (de website van) The Pirate Bay via andere/aanvullende IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen dan die in dit petitum, onderdeel a ) genoemd zou gaan opereren, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen tien werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief, aan Ziggo en XS4ALL van de juiste IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen;

c) Ziggo en XS4ALL te veroordelen aan BREIN een dwangsom te betalen van € 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere overtreding van de sub a en b bedoelde bevelen, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,--.

Na cassatie en verwijzing heeft Brein op 3 september 2018 opnieuw haar eis gewijzigd door middel van de bij dit hof ingediende ‘memorie na verwijzing, tevens akte houdende aanpassing petitum’. De hierin geformuleerde vordering van Brein luidt, voor zover hier van belang:

a. De Providers Ziggo c.s., opm. hof] te bevelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen eindarrest, hun diensten, die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen BREIN behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

(Sub)domeinnamen:

(i) www.thepiratebay.org

(ii) thepiratebay.org

IPv4 IP-adressen:

(iii) 104.27.216.28

(iv) 104.27.217.28

IPv6 IP-adressen

(v) 2400:cb00:2048:1::681b:d81c

(vi) 2400:cb00:2048:1::681b:d91c

en de (sub)domeinnamen via welke The Pirate Bay bereikbaar is, die zijn opgenomen in productie 161 [een lijst van 154 domeinnamen; opm. hof].

c. de Providers te bevelen om, voor het geval dat The Pirate Bay gaat opereren via andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub)domeinnamen dan de voornoemde, en/of (de dienst van) The Pirate Bay bereikbaar wordt via andere/aanvullende (sub)domeinnamen dan de voornoemde, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub) domeinnamen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen drie werkdagen na aanlevering door BREIN, zowel per fax als per aangetekende brief, aan ieder van de Providers afzonderlijk, van de juiste IP-adressen en/of (sub)domeinnamen;

d. ieder van de Providers die één of meer van de onder a en/of b en/of c gegeven bevelen overtreedt, te bevelen om aan BREIN een dwangsom te betalen van € 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 1.000.000,--.

Het hof constateert dat de aldus gewijzigde vordering van Brein (hierna: de nieuwe vordering) op de volgende punten – verschillen van verwaarloosbaar belang daargelaten – een wijziging inhoudt ten opzichte van de vordering zoals die laatstelijk luidde vóór de verwijzing (zie 3.4.2 hiervoor; hierna: de oude vordering). Ziggo maakt, zo begrijpt het hof, bezwaar tegen deze wijzigingen voor zover die een vermeerdering van eis betreffen. Het hof neemt bij de onderstaande beoordeling van dit bezwaar, alsmede, waar het XS4all betreft, zijn ambtshalve beoordeling van de vraag of deze eiswijziging te verenigen is met de goede procesorde in dit stadium, tot uitgangspunt dat in de fase van de procedure na cassatie en verwijzing een vermeerdering van eis niet toelaatbaar is, behalve in een klein aantal uitzonderingsgevallen zoals aangeduid in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv (zie 3.22) is van ondubbelzinnige toe- of instemming zijdens Ziggo c.s. geen sprake.

Rechterlijke controle

Nu is vastgesteld wat de inhoud is van het gevorderde bevel dat het hof dient te beoordelen, kan het hof bezien of het verschil tussen dit bevel en het bevel dat aan de orde was in het hoofdgeding van het arrest UPC Telekabel Wien (zie hiervoor onder 3.3.2) van invloed is op de verenigbaarheid van het gevorderde bevel met het rechtvaardige evenwicht tussen de betrokken grondrechten.

Omdat het in de zaak UPC Telekabel Wien ging om een bevel dat de internetprovider verplichtte tot het bereiken van een resultaat zonder dat daarin werd voorgeschreven welke maatregelen hij daartoe moest nemen, heeft het HvJEU in zijn arrest gewezen op de noodzaak van een rechterlijke toetsing van de maatregelen die de internetprovider ter uitvoering van dat bevel implementeert:

Nu het in het onderhavige geding gaat om een bevel tot het treffen van

in de vordering concreet omschreven maatregelen, vindt de hiervoor onder 3.5.1 sub a. bedoelde toets ten behoeve van Ziggo c.s. al plaats in het kader van de beoordeling door de rechter die, zoals nu dit hof, over toewijsbaarheid van de gevorderde concrete maatregelen moet oordelen. Onzekerheid of met het uitvoeren van die maatregelen, indien door de rechter opgelegd, een daaraan verbonden sanctie (dwangsom) wordt vermeden doet zich daarom hier niet voor.

De hiervoor onder 3.5.1 sub b. bedoelde rechterlijke toets is volgens het HvJEU met name vereist indien in het stadium van de handhavingsprocedure niet is opgekomen tegen eventuele aantasting van de informatievrijheid van de internetgebruikers door de beoogde maatregelen (arrest UPC Telekabel Wien, punt 57). Ook dat geval doet zich hier niet voor, nu Ziggo c.s. in het onderhavige geding uitvoerig de aandacht hebben gevestigd op het huns inziens bestaande gevaar van zo’n aantasting en het hof dit aspect meeneemt in zijn beoordeling (zie hierna onder 3.7 e.v.).

Uit het voorgaande volgt dat het feit, dat het in dit geding gevorderde bevel verschilt van een bevel als voorlag in het arrest UPC Telekabel Wien, op zichzelf niet afdoet aan de vereiste verenigbaarheid ervan met het rechtvaardige evenwicht tussen de betrokken grondrechten.

Indien op enig moment in de toekomst zou blijken dat een als uitkomst van dit geding opgelegd bevel of opgelegde maatregel vanwege veranderde omstandigheden niet meer verenigbaar is met het rechtvaardige evenwicht tussen de betrokken grondrechten, biedt het Nederlandse recht naar het oordeel van het hof voldoende mogelijkheden om de door die grondrechten beschermde belangen waarop het HvJEU in het arrest UPC Telekabel Wien het oog heeft, adequaat te beschermen.

Dit hof zal de op basis van artikel 26d Aw bestaande rechtsbetrekking tussen partijen, waarover zij geschil hadden, moeten vaststellen. Indien het hof op grond daarvan vervolgens, in verband met de ten processe gebleken omstandigheden, een bevel als thans door Brein gevorderd toewijst, neemt dat niet weg dat in geval van veranderde omstandigheden als hiervoor bedoeld de rechter kan worden benaderd, ook door derden die daarbij belang hebben, om te beoordelen of in die omstandigheden naleving van dat bevel nog steeds kan worden geëist en/of een ander bevel moet worden gegeven. Daarbij is van belang dat het gezag van gewijsde slechts geldt tussen de partijen in deze zaak en voorts, ook tussen hen, niet ziet op het gedrag dat in de – dan gewijzigde – concrete omstandigheden past bij de beoordeelde rechtsbetrekking.

De aard van het tegen Ziggo c.s. gevorderde bevel en de mogelijkheden van rechterlijke toetsing binnen het Nederlandse recht vormen dus geen beletsel voor toepassing van de toets die volgt uit het arrest UPC Telekabel Wien.

Toetsing aan arrest UPC Telekabel Wien

Uit dat arrest volgt dat een bevel aan een internetprovider om zijn klanten de toegang te ontzeggen tot een website waarop inbreukmakend materiaal beschikbaar wordt gesteld, niet onverenigbaar is met het vereiste evenwicht tussen de betrokken grondrechten indien dat bevel voldoet aan de door het HvJEU genoemde dubbele voorwaarde (zie hiervoor onder 3.3.1). De aldus aangeduide maatstaf vergt beoordeling op twee aspecten, namelijk of de door Brein gevorderde blokkade van IP-adressen en domeinnamen:

Rechtmatige toegang nodeloos beperkt?

In de eerste plaats moet het hof onderzoeken of de blokkade zoals door Brein gevorderd de abonnees van Ziggo c.s. niet nodeloos de mogelijkheid ontzegt om zich rechtmatig toegang tot beschikbare informatie te verschaffen.

Vooropgesteld moet worden dat de blokkade slechts betrekking heeft op een minuscuul gedeelte van de op het internet beschikbare informatie, nu zij wordt beperkt tot IP-adressen/domeinnamen via welke TPB opereert (waar in feite steeds toegang tot een en dezelfde website wordt aangeboden), en de toegang voor de abonnees van Ziggo c.s. tot al hetgeen overigens wereldwijd op het internet beschikbaar is onverlet laat. In zoverre is duidelijk dat de blokkade niet het karakter of het gevolg heeft van censuur in die zin dat informatie van een bepaalde signatuur, aard of herkomst ontoegankelijk wordt gemaakt. Voor zover de bezwaren van Ziggo c.s. zich meer in het bijzonder richten op het DNS-filter wordt daarop hierna onder 3.8.11 teruggekomen.

Partijen verschillen niet van mening over het feit dat een domeinnaam toegang geeft tot één website, en Brein heeft toegelicht, en Ziggo c.s. hebben niet (voldoende) weersproken, dat in dit geval ook de in de blokkade begrepen IP-adressen ieder slechts toegang geven tot één website, namelijk die van TPB. Partijen verschillen ook niet van mening over het feit dat het blokkeren van een domeinnaam en, in dit geval, de IP-adressen, noodzakelijkerwijs leidt tot niet-toegankelijkheid van alle content die op de desbetreffende website beschikbaar is.

Er valt dus bij een blokkade door internetproviders op het niveau van een domeinnaam of IP-adres geen onderscheid te maken tussen de informatie op de achterliggende website die legaal en informatie die niet legaal beschikbaar wordt gesteld. Er is door Ziggo c.s. ook niet gesteld dat er middelen bestaan waarmee internetproviders bij een blokkade wel een dergelijk onderscheid kunnen maken. In zoverre heeft, technisch gesproken, het blokkeren van een website voor het tegengaan van auteursrechtinbreuk noodzakelijkerwijs tot gevolg dat ook de toegang wegvalt tot eventuele daarop rechtmatig aanwezige informatie.

Aangaande de aard van het legale materiaal dat via dan wel op de website van TPB beschikbaar is heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.27):

“Zoals hiervoor overwogen in 4.9 betreft circa 90% tot 95% van de 3,5 miljoen torrents die via The Pirate Bay ter beschikking worden gesteld illegaal materiaal. Als wordt gekeken naar welk materiaal daadwerkelijk via The Pirate Bay wordt uitgewisseld, ligt het percentage illegaal materiaal nog hoger omdat legaal materiaal (veel) minder wordt gedownload. De voorbeelden van legale torrents waar Ziggo en XS4ALL naar verwijzen, te weten de via The Pirate Bay openbaar gemaakte film 'Die Beauty' en een muziek-album van 'Sick of Sarah' werden op het moment van de TNO-onderzoeken in ieder geval zelfs in het geheel niet uitgewisseld via The Pirate Bay, zoals Brein onweersproken heeft gesteld. Voorts heeft Brein onweersproken gesteld dat torrents die verwijzen naar legaal materiaal ook op andere websites (dan The Pirate Bay) worden aangeboden. Tot slot heeft Brein aangevoerd dat de legale content - anders dan torrents - die op The Pirate Bay zelf staat, beperkt is tot informatie over The Pirate Bay, een webpagina 'juridische vraagstukken', een 'blog', 'gebruikersvoorwaarden', en een pagina 'downloads en doodles' waar bijvoorbeeld logo's van The Pirate Bay kunnen worden gedownload. Overige links die op de homepage van The Pirate Bay staan, te weten 'Cloud, Forum, TPB-t-shirts, Bayfiles, Baywords, BayImg, IPREDator, Follow TPB on', verwijzen naar andere websites. Het voorgaande is door XS4ALL en Ziggo niet bestreden.”

Ziggo c.s. hebben tegen deze beschrijving geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Aangaande het niet-legale materiaal dat via de website van TPB beschikbaar is heeft het hof Den Haag onder meer overwogen dat (rov. 4.3):

“...een (zeer) groot deel van de magnet links/torrents die op TPB zijn geplaatst, verwijzingen behelst naar illegaal materiaal, dat wil zeggen: materiaal dat zonder toestemming van de rechthebbenden op internet is geplaatst/geupload.”

Ziggo c.s. hebben tegen deze overweging geen cassatiemiddel gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de blokkade strekt tot handhaving van auteursrechten (voor welke rechten de Auteursrechtrichtlijn, ten behoeve van de makers, beoogt een hoog beschermingsniveau te waarborgen; arrest UPC Telekabel Wien, punt 31) op een groot aantal beschermde werken en specifiek gericht is op (de beheerders van) TPB die deze rechten op grote schaal schendt (schenden) en zich op allerlei manieren aan rechtshandhaving poogt (pogen) te onttrekken, is het hof van oordeel dat de ontzegging van toegang tot rechtmatig beschikbare informatie die voor de abonnees voortvloeit uit de blokkade van de website van TPB, evenredig is met de omvang en de ernst van de op deze website gepleegde inbreuken op de auteursrechten, en dat mitsdien is voldaan aan het eerste onderdeel van de voorwaarde.

Voor zover Ziggo c.s. hebben betoogd dat de blokkade abonnees ook de toegang onthoudt tot nieuwe (naar het hof begrijpt: legale) informatie die in de toekomst op de geblokkeerde website zou kunnen worden toegevoegd, verwijst het hof naar de hiervoor onder 3.5.5 genoemde mogelijkheden voor abonnees om een verandering in de omstandigheden die huns inziens leidt tot een verstoring in hun nadeel van het rechtvaardige evenwicht tussen de betrokken grondrechten, bij de rechter aan de orde te stellen.

Oproepingen verhinderd of minstens bemoeilijkt en toegang serieus ontmoedigd?

In de tweede plaats moet het hof onderzoeken of de blokkade zoals door Brein gevorderd tot gevolg heeft dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt, en of zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van Ziggo c.s. serieus ontmoedigt om zich toegang te verschaffen tot die beschermde werken.

In de Nederlandse versie van het arrest UPC Telekabel Wien is dit laatste aspect omschreven als de beoordeling of de beoogde maatregelen aan de internetgebruikers het zich toegang verschaffen tot de beschermde werken ‘ernstig ontraden’. Het hof verstaat de woorden ‘ernstig ontraden’ aldus, gelet op de bedoeling van de betrokken toets en ook gelet op de bewoordingen in de Duitse (‘zuverlässig davon abgehalten werden’), de Franse versie (‘décourager sérieusement’) en Engelse (‘seriously discouraging’) versies van het arrest, dat het er niet zozeer om gaat dat de rechter beoordeelt of van de blokkade een bepaalde raad of boodschap uitgaat, maar veeleer dat hij het effect beoordeelt dat die blokkade heeft op het gedrag van de abonnees. Het hof omschrijft dit aspect daarom als de eis, dat de blokkade de abonnees serieus moet ontmoedigen om zich toegang te verschaffen tot de beschermde werken.

Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van de effecten van de gevorderde blokkade rekening houdt met alle relevante omstandigheden van dit geval, voor zover die in het stadium van de procedure na cassatie en verwijzing in de beoordeling kunnen worden betrokken.

Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat de beoordeling van het effect van de gevorderde blokkade niet alleen hoeft te berusten op een toekomstverwachting, maar mede kan worden gebaseerd op het effect dat de blokkade feitelijk heeft gehad doordat Ziggo c.s. haar als gevolg van het vonnis van de rechtbank gedurende ongeveer twee jaar hebben toegepast tot het moment dat het hof Den Haag dat vonnis vernietigde. Daarnaast passen Ziggo c.s. sedert het Kortgedingvonnis 2017 tot op heden een vergelijkbare blokkade toe, zij het met een ruimere strekking (zie hiervoor onder 3.4.4 sub iii).

Het hof Den Haag heeft in zijn arrest de blokkade die Ziggo c.s. instelden op grond van het vonnis van de rechtbank aangeduid als ‘Blokkade A’. De blokkade van aanvullende adressen/domeinnamen die Ziggo c.s. nadien hebben toegevoegd (op grond van onderdeel 5.4 van dat vonnis; zie hiervoor onder 3.4.1) noemde het hof ‘Blokkade A1’. Blokkade B betrof een blokkade per eind mei 2012 naar aanleiding van een vonnis van de voorzieningenrechter te Den Haag jegens andere Nederlandse internetproviders. Naar aanleiding van deze blokkades heeft het hof Den Haag overwogen (rov. 5.8):

“Het hof gaat er met Brein vanuit dat in Nederland het bezoek aan TPB in aanzienlijke mate is afgenomen na blokkade A/A1, zeker nadat blokkade B erbij is gekomen, ook al is die site via proxy’s (voor zover nog niet ‘neergehaald’ door Brein), mirror-sites en VPN-verbindingen nog steeds bereikbaar voor de Nederlandse internetgebruiker. De juistheid van dit uitgangspunt is bevestigd door Ton Huibregts van XS4All, die in een weblog van 4 juli 2012 schreef:

‘Gisteren maakt BREIN met veel bombarie bekend dat het bezoek aan de website van The Pirate Bay is gekelderd sinds de rechter de Nederlandse internetproviders verplichtte die site te blokkeren. Ja, nogal wiedes. Als je de toegang laat blokkeren, neemt het aantal bezoekers af, daar zullen weinig mensen van opkijken.’ ”

Tegen deze overweging hebben zowel Ziggo als XS4all cassatiemiddelen gericht, die de Hoge Raad echter heeft verworpen. Ook dit hof gaat daarom uit van de omstandigheden die in de aangehaalde passage door het hof Den Haag zijn vermeld.

Het hof Den Haag besprak in zijn arrest de volgende mogelijkheden voor abonnees van Ziggo c.s. om de door de rechtbank opgelegde blokkade te vermijden (rov. 5.14):

“* het gebruiken van een andere torrentsite/’indexer’ dan TPB (het (…) genoemde toevlucht zoeken in alternatieven);

* het bereiken van TPB via een andere route, bijvoorbeeld via een proxy (de (…) genoemde omzeiling).

Dit zijn de meest eenvoudige ontwijkingsmethoden waarvoor geen extra software of aanpassingen aan de computer van de gebruiker nodig zijn. Met Brein (…) wordt aangenomen dat de andere ontwijkingsmethoden te ingewikkeld zijn voor de gemiddelde ‘luie’ internetter (de ‘maatman’-internetter). Die andere methoden zullen daarom verder buiten beschouwing worden gelaten.”

Tegen deze overweging hebben Ziggo c.s. geen cassatiemiddelen gericht. Ook dit hof gaat uit van de omstandigheden die in de aangehaalde passage door het hof Den Haag zijn vermeld. Het hof zal hierna de bovenbedoelde websites van andere ‘indexers’ dan TPB aanduiden als: alternatieve torrentsites, en het bovenbedoelde toegang verkrijgen tot TPB via een IP-adres/domeinnaam respectievelijk proxy- of mirrorsite van een andere partij, als omzeilen.

Het afsluiten van de toegang tot TPB via het blokkeren van IP-adressen van TPB heeft voor de abonnee onvermijdelijk tot gevolg dat de toegang tot c.q. het oproepen van de beschermde werken via díe adressen verhinderd wordt. Datzelfde geldt voor een blokkade van een domeinnaam. Het is denkbaar dat sommige abonnees dan al afzien van verdere pogingen, al dan niet omdat zij er door de blokkering op worden geattendeerd dat die site illegaal is (vgl. conclusie Advocaat-generaal bij arrest UPC Telekabel Wien, punt 100). De abonnee zal echter ook kunnen trachten toegang tot TPB te verkrijgen via een nieuw(e) IP-adres/domeinnaam dat/die TPB na de blokkade in gebruik genomen heeft. Mogelijk zal hij daarmee aanvankelijk toegang verkrijgen, maar aannemelijk is, gelet op hetgeen tussen partijen vast staat over de wijze waarop in de praktijk met de blokkades werd omgegaan, dat zo’n nieuw(e) IP-adres/domeinnaam na enige tijd ook geblokkeerd wordt, als gevolg van het ‘dynamische’ karakter van het gevorderde bevel (zie hiervoor onder 3.4.3 sub c en 3.4.4 sub (iii)). Het is goed denkbaar dat de abonnee dan afziet van verdere pogingen. Hij zal echter ook kunnen trachten toegang tot TPB te verkrijgen via omzeilen middels een proxy- of mirrorsite. Het staat tussen partijen vast dat Brein actief en succesvol is (geweest) met het aanpakken van de houders van dergelijke mirror- of proxy-sites.

Daarnaast past het in het kader van de onder 3.8.3 bedoelde toetsing van de effecten van blokkades, dat het hof ook acht slaat op tussen partijen vaststaande feiten die zich hebben voorgedaan na verwijzing, doch slechts in die context. Gebleken is inmiddels dat Brein actief en succesvol is met het verkrijgen van blokkades door internetproviders van dergelijke proxy- of mirrorsites , zo nodig ook op grond van een rechterlijk bevel (zoals Kortgedingvonnis 2017). Dat in de onderhavige procedure tegen Ziggo c.s. niet (tijdig) een vordering tot het blokkeren van zulke IP-adressen/domeinnamen is ingesteld, doet er niet aan af dat Brein buiten dit geding, op grond van het prejudiciële arrest, zulke bevelen heeft verkregen en naar verwachting in de toekomst, zo nodig, ook tegen Ziggo c.s. zal kunnen verkrijgen.

Uit het voorgaande volgt dat de blokkade tot gevolg heeft dat gebruik door abonnees van Ziggo c.s. van beschermde werken via de website van TPB wordt verhinderd (voor sommigen) of althans bemoeilijkt (voor anderen). In zoverre zullen de abonnees van Ziggo c.s. serieus ontmoedigd worden de voor hen verhinderde althans bemoeilijkte toegang tot die website met beschermde werken te blijven zoeken. In het onderhavige geval is daarnaast te verwachten dat de gevorderde blokkade gaandeweg in toenemende mate dit bemoeilijken en ontmoedigen tot gevolg zal hebben, omdat het dynamisch karakter van de blokkade met zich brengt dat nieuwe IP-adressen/domeinnamen die enige tijd alternatieve toegang tot TPB bieden, telkens weer onder de blokkade zullen worden gebracht. Deze omstandigheid, ook beschouwd in samenhang met het hiervoor onder 3.8.6 bedoelde optreden van Brein tegen (kort gezegd) mirror en proxy sites c.q. IP-adressen/domeinnamen die omzeiling mogelijk maken, weegt in belangrijke mate mee bij het oordeel dat de gevorderde blokkade voldoende doeltreffend is.

Partijen gaan ervan uit dat ook mogelijk is dat abonnees als reactie op de blokkade, in plaats van deze te omzeilen, besluiten om een alternatieve torrentsite te bezoeken, waarbij niet betwist is – althans volgens het hof niet serieus valt te betwisten – dat het feit dat de blokkade die abonnees doet belanden bij een alternatieve site in zoverre het bezoek aan TPB doet afnemen. Zij zien immers hun vraag beantwoord door het aanbod van die alternatieve site en hebben daarvoor TPB niet meer nodig.

Voor zover Ziggo c.s. in dit verband het verweer hebben gevoerd dat dit gebruik door abonnees van alternatieve torrentsites in grote mate afbreuk doet aan de effectiviteit van het gevorderde bevel omdat verminderd bezoek aan TPB nog niet betekent, zo begrijpt het hof, dat ook sprake is van een verminderd aantal inbreuken, volgt het hof hen daarin niet.

Uit wat het HvJEU in het arrest UPC Telekabel Wien heeft overwogen (punt 62) volgt, dat door de rechter opgelegde maatregelen reeds voldoende doeltreffend kunnen zijn om een effectieve bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht te verzekeren wanneer zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden bemoeilijkt en de abonnees serieus worden ontmoedigd om zich toegang te verschaffen tot die werken. Het feit dat ook anderen dan TPB op door hen beheerde torrentsites op niet toegelaten wijze beschermde werken ter beschikking stellen van het publiek, doet er niet aan af dat Brein thans een bevel vordert dat gericht is tegen de inbreukmakende activiteiten van TPB, die volgens de stellingen van alle partijen (overigens ook na cassatie en verwijzing) nog steeds op aanzienlijke schaal voortgaat met die beschikbaarstelling, en welk bevel om de hiervoor onder 3.8.6 en 3.8.7 genoemde redenen als doeltreffend moet worden beschouwd wat betreft het tegengaan van het gebruik van de torrentsite TPB.

Het bedoelde verweer van Ziggo c.s. miskent ook dat de Hoge Raad in zijn tussenarrest

Ziggo c.s. hebben zich er nog op beroepen dat gebruik van beschermde werken in (kort gezegd) de internet-context de laatste jaren in toenemende mate plaatsvindt via streaming in plaats van via BitTorrent technologie, zowel legaal (via bijvoorbeeld Spotify of Netflix) als illegaal. Partijen verschillen van mening over de vraag of ook via TPB beschermde werken via streaming, al of niet naast gebruik als BitTorrent, worden aangeboden.

Het verschijnsel streaming en de omvang daarvan is echter voor de beslissing van dit geding niet relevant nu beide partijen er, zoals gezegd, van uitgaan dat TPB nog steeds een goed bezochte website is. Het feit dat anderen dan TPB, op door hen beheerde websites dan wel met behulp van apps, beschermde werken ter beschikking stellen van het publiek, doet er niet aan af dat het thans door Brein gevorderde bevel is gericht tegen de inbreukmakende activiteiten van TPB, die volgens beide partijen nog steeds op aanzienlijke schaal voortgaat met die beschikbaarstelling, welk bevel op zichzelf om de hiervoor genoemde redenen een doeltreffende maatregel tegen die inbreuk wordt geacht.

In het kader van de subsidiariteit en proportionaliteit heeft Ziggo (grief 12) aangevoerd dat niet alleen een blokkade wordt gevorderd, maar ook een DNS-filter. Gelet op de wezenlijke rol die DNS-protocollen spelen in het internetverkeer en op de uitspraak van het HvJEU in Scarlet Extended/Sabam (zaak C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771 (https://www.navigator.nl/document/id09fd73ce6190426c9273e0c5ec4b0fb0?anchor=id-8cbcd607-e0de-4c91-8076-42a567fc2fde)), gaat dat te ver. Weliswaar wordt niet elke opdracht van een gebruiker inhoudelijk onderzocht, maar dat neemt niet weg dat wel alle opdrachten, van alle gebruikers, ook de opdrachten die met TPB niets van doen hebben, moeten worden onderzocht. Bovendien komt de gevorderde maatregel neer op een misleiding van het protocol dat een belangrijke basale functie vervult, aldus Ziggo.

Brein heeft hierover gesteld dat de gevraagde DNS blokkade slechts inhoudt dat op de lijst van de DNS-servers van Ziggo c.s. het door de gebruiker opgegeven IP-adres of de domeinnaam waarlangs TPB kan worden bereikt wordt gekoppeld aan een ander IP-adres, bijvoorbeeld dat van een blokkade-pagina. Over die werking zijn partijen het eens. Hoewel daarmee inderdaad wordt ingegrepen in het DNS-protocol is die ingreep beperkt en controleerbaar, zodat van corruptie van het hele systeem geen sprake is. Anders dan Ziggo c.s. menen is voorts het verschil tussen het hier gevorderde en het filter dat ter beoordeling voorlag in de zaak Scarlet Extended/Sabam cruciaal. Juist het inhoudelijk doorzoeken van elke opdracht was in die zaak in strijd met proportionaliteit en subsidiariteit. In de onderhavige zaak is het weliswaar zo dat alle opdrachten worden geraakt, maar slechts in zoverre dat wordt vastgesteld of een domeinnaam dan wel IP-adres van TPB is vermeld. Dat gaat niet zo ver dat dit in strijd is met de subsidiariteit en proportionaliteit.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de gevorderde blokkade in de omstandigheden van dit geval in voldoende mate tot gevolg heeft dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt, en dat zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van Ziggo c.s. serieus ontmoedigt om zich toegang te verschaffen tot die werken, en dat mitsdien is voldaan aan het tweede onderdeel van de dubbele voorwaarde van het arrest UPC Telekabel Wien.

Vrijheid van ondernemerschap

Voor zover Ziggo c.s. hebben bedoeld te betogen dat bij het in dit geding gevorderde bevel het vereiste rechtvaardig evenwicht niettemin ontbreekt vanwege door hen – ook na verwijzing – aangevoerde feitelijke omstandigheden die volgens hen een onaanvaardbare aantasting vormen van hun vrijheid van ondernemerschap, en daargelaten of die feitelijke omstandigheden in deze fase van de procedure nog voorwerp van beoordeling (kunnen) zijn, overweegt het hof als volgt.

Zoals hiervoor (onder 3.3) geciteerd, heeft het HvJEU in het arrest UPC Telekabel Wien (punt 50) vermeld, samengevat, dat een bevel tot het instellen van (een) blokkade(s) voor de internetprovider een beperking oplevert van het vrije gebruik van hem ter beschikking staande middelen aangezien hij daartoe maatregelen moet nemen die voor hem kunnen betekenen dat hij aanzienlijke kosten maakt, aanmerkelijke gevolgen ondervindt voor de organisatie van zijn activiteiten of moeilijke en complexe technische oplossingen moet realiseren, waarop de overweging volgt (punt 51) dat een dergelijk bevel de vrijheid van ondernemerschap van een internetprovider echter niet in zijn kern lijkt te raken.

Het hof leidt hieruit af dat, zelfs indien sprake zou zijn van maatregelen die voor de internetprovider aanzienlijke kosten, aanmerkelijke organisatorische gevolgen en moeilijke en complexe technische oplossingen met zich brengen, dergelijke beperkingen van zijn vrijheid van ondernemerschap op zichzelf niet hoeven op te wegen tegen het belang van handhaving van rechten die worden gewaarborgd door het grondrecht van (intellectuele) eigendom. Het HvJEU overweegt nog wel (punt 53) dat de internetprovider geen ondraaglijke offers hoeft te brengen aangezien hij niet de inbreukmaker is en (punt 59) geen maatregelen hoeft te nemen die niet als redelijk kunnen worden aangemerkt.

In verband met aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. door de in deze zaak gevorderde blokkade heeft het hof Den Haag overwogen (rov. 5.22):

“dat, naar door Brein bij MvA (…) is gesteld en door Ziggo c.s. (daarna) niet (meer) gemotiveerd is betwist, de gevorderde blokkade Ziggo c.s. vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is en voor hen geen rompslomp oplevert (…)”

Tegen deze overweging hebben zowel Ziggo als XS4all cassatiemiddelen gericht, die de Hoge Raad echter heeft verworpen. Ook dit hof gaat daarom uit van de omstandigheden die in de aangehaalde passage door het hof Den Haag zijn vermeld. Bedragen die Ziggo c.s. na verwijzing nog hebben genoemd in verband met kosten van implementatie van de blokkade liggen in de orde van grootte van € 50.000 à € 60.000 per jaar en geven, gelet op de onweersproken relatief geringe betekenis daarvan voor de betrokken ondernemingen, geen aanleiding tot een ander oordeel. Dat uitvoering van de blokkade nu wel technische problemen zou opleveren, hebben zij - mede nu reeds feitelijk sprake is geweest van meer dan een, daadwerkelijk en gedurende enige tijd uitgevoerde, blokkade - onvoldoende onderbouwd.

Gelet op dit een en ander, kan worden vastgesteld dat het in dit geding gevorderde bevel geen ondraaglijke offers van Ziggo c.s. vraagt, niet als onredelijk kan worden aangemerkt en voor Ziggo c.s. slechts een betrekkelijk geringe aantasting van hun vrijheid van ondernemerschap betekent.

Andere omstandigheden

Ziggo c.s. hebben nog aangevoerd dat de tegen hen gevorderde maatregel niet voldoet aan de maatstaf van subsidiariteit omdat Brein onvoldoende doortastend en volhardend is opgetreden tegen (de mensen achter) TPB zelf. Eerder in de procedure is vastgesteld dat Brein had geprobeerd om TPB zelf aan te pakken, doch tevergeefs, alsmede dat ook acties in andere jurisdicties tegen hen geen succes hebben gehad, in die zin dat deze er niet toe hebben geleid dat TPB haar inbreukmakend gedrag heeft gestaakt. Aangenomen moet dus worden dat dit geen effectief middel was. Ziggo c.s. hebben tegenover deze vaststelling onvoldoende concreet toegelicht waarom op dit moment hernieuwde pogingen tot het aanpakken van (de mensen achter) TPB zelf zodanig kansrijk zouden zijn dat daardoor de tegen Ziggo c.s. gevorderde maatregel, gelet op de daaraan te stellen eis van subsidiariteit, onevenredig is en om die reden achterwege zou moeten blijven. In dit stadium van de procedure is voorts geen ruimte voor een nieuw feitelijk debat op dat punt.

Ook overigens hebben Ziggo c.s. – zelfs wanneer zou worden verondersteld dat ook omstandigheden die door hen pas na verwijzing zijn aangevoerd, in deze fase nog voorwerp van beoordeling kunnen zijn – naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat het door Brein gevorderde bevel, dat op zichzelf voldoet aan de dubbele voorwaarde volgens het arrest UPC Telekabel Wien en de vrijheid van ondernemerschap slechts marginaal aantast, desondanks onverenigbaar zou zijn met het rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken grondrechten. Dat uitvoering van de blokkade technische problemen zou opleveren, hebben zij - mede nu reeds feitelijk sprake is geweest van meer dan een, daadwerkelijk en gedurende enige tijd uitgevoerde, blokkade - onvoldoende onderbouwd. De gestelde aantasting van het DNS-protocol is hiervoor onder 3.8.11 behandeld.

Slotsom toets grondrechten – daarmee behandelde grieven

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat de door Brein gevorderde blokkade verenigbaar is met het rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken grondrechten van (intellectuele) eigendom, de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap.

In dit oordeel en in hetgeen het hof daartoe heeft overwogen ligt besloten dat de grieven 1 t/m 5 en 9 t/m 12 van Ziggo en de grieven I t/m X en XIII t/m XV van XS4all, voor zover na cassatie en verwijzing nog aan de orde, falen althans niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Artikel 26d Aw als grondslag voor de opgelegde maatregel (grieven 6, 7 en 8 Ziggo en grieven XI en XII XS4all)

Ziggo c.s. betogen na verwijzing dat nog geen oordeel is gegeven over hun bovengenoemde grieven met betrekking tot diverse aspecten van artikel 26d Aw resp. 15e Wnr en artikel 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn als basis voor de gevorderde maatregelen. Brein stelt dat die aspecten na verwijzing niet meer aan de orde zijn en betwist subsidiair de argumenten van Ziggo c.s.

Het hof is van oordeel dat in het eindarrest van de Hoge Raad en in de daarin gegeven overweging dat in de verhouding tussen partijen heeft te gelden wat is overwogen en beslist in het arrest UPC Telekabel Wien, besloten ligt dat de bedoelde argumenten van Ziggo c.s. door de Hoge Raad reeds zijn althans door dit hof moeten worden verworpen.

Voor zover Ziggo in dit verband stelt dat het gevorderde bevel niet alleen staking van diensten impliceert maar tevens de ‘positieve maatregel’ omvat van het implementeren van ‘een specifiek IP en DNS filtersysteem’, overweegt het hof dat niet is gebleken dat bedoelde positieve maatregel meer inhoudt dan het zodanig instellen van het systeem van de internetprovider dat verzoeken om toegang tot de geïndividualiseerde IP-adressen/domeinnamen van TPB die onder de blokkade vallen worden geselecteerd om die te kunnen blokkeren. Dit selecteren vormt een (noodzakelijk) onderdeel van dat blokkeren en doet er niet aan af dat de gevorderde maatregel naar zijn aard en effect een bevel tot (gedeeltelijk) staken van de dienstverlening van Ziggo c.s. vormt, immers het staken van het bieden van toegang tot de website van TPB.

Dat de hiervoor onder 3.12 genoemde bepalingen alsmede artikel 11 Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG) in verband met artikel 10 lid 2 EVRM onvoldoende duidelijk of specifiek zouden zijn om te kunnen dienen als wettelijke basis voor een blokkade zoals die in deze zaak wordt gevorderd, zoals Ziggo c.s. betogen, kan volgens het hof in ieder geval na de uitleg van deze bepalingen die ligt besloten in de arresten van de Hoge Raad en het HvJEU in deze zaak, ook in samenhang met het arrest UPC Telekabel Wien, niet worden volgehouden.

Algemene toezichtverplichting? (grief IX XS4all)

XS4all stelt in het kader van deze grief dat de gevorderde blokkade in strijd is met de in artikel 15.1 van de richtlijn Elektronische handel (2000/31/EG) neergelegde regel, die onder andere een verbod inhoudt om dienstverleners een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van algemeen toezicht op de doorgifte van gegevens nu het gevorderde bevel slechts inhoudt dat wordt gecontroleerd, op het niveau van routering van internetverkeer, of gebruikers een afgebakende lijst van internetadressen trachten te bezoeken, en niet raakt aan de inhoud van de informatie die de internetprovider doorgeeft.

Voldoet bevel aan eisen van ‘due process’? (grief XVI XS4all)

Wat XS4all in het kader van deze grief betoogt stuit af op hetgeen het hof hiervoor onder 3.5 e.v. heeft overwogen over rechterlijke controle, in samenhang met de door het hof hiervoor onder 3.6 t/m 3.9 uitgevoerde toetsing aan de dubbele voorwaarde volgens het arrest UPC Telekabel Wien, waarin tevens de toets – voor zover voor de beslissing van deze zaak relevant – besloten ligt aan de grondrechten c.q. de ‘internetvrijheid’ waarop XS4all in het kader van de onderbouwing van deze grief het oog heeft.

Ten onrechte dynamisch bevel toegewezen? (grief XVII XS4all)

Met deze grief betoogt XS4all dat het door Brein gevorderde bevel om ook IP-adressen en domeinnamen te blokkeren die Brein nog na de uitspraak aan Ziggo c.s. opgeeft (hierna: een dynamische blokkade) niet kan worden toegewezen.

Nu het hof de door Brein gevorderde maatregelen inclusief het daaraan verbonden dynamisch aspect heeft getoetst op een rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken grondrechten en deze daarmee verenigbaar heeft geacht, stuiten de bezwaren van XS4all af op die beoordeling. Met deze grief wordt bovendien miskend dat het dynamisch aspect van de gevorderde blokkade in belangrijke mate bijdraagt aan de effectiviteit ervan (zie hiervoor onder 3.8.7), waarvan het belang door Ziggo c.s. zelf terecht en met nadruk naar voren is gebracht.

Strijd met netneutraliteit? (grief XVIII XS4all)

Met deze grief betoogt XS4all dat de door Brein gevorderde blokkade niet kan worden toegewezen omdat die in strijd zou komen met het beginsel van de netneutraliteit die door internetproviders in acht moet worden genomen in verband met het bepaalde in artikel 7.4a Telecommunicatiewet (hierna: Tw) althans met de daaraan ten grondslag liggende Europese regels.

Het hof is van oordeel dat het bedoelde beginsel in essentie berust op de informatievrijheid zoals gewaarborgd in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU). Beperkingen daarop kunnen voortvloeien uit de uitvoering van een wettelijk voorschrift, waarbij artikel 7.6a lid 1 onder e Tw in dat verband een rechterlijk bevel noemt, en de toelaatbaarheid van zo’n beperking moet worden bepaald aan de hand van maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit zoals toegepast in het kader van het EVRM. De zojuist bedoelde maatstaven verschillen in hun uitwerking niet van de maatstaven die volgens de rechtspraak van het HvJEU moeten worden toegepast bij het bepalen van het rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken grondrechten bij het opleggen van maatregelen aan internetproviders in het kader van de bestrijding van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, meer in het bijzonder de dubbele voorwaarde als bedoeld in het arrest UPC Telekabel Wien. In dit stadium van de procedure is geen ruimte voor een nieuw feitelijk debat op dat punt. Nu het hof overigens de gevorderde blokkade aan die maatstaven heeft getoetst en aanvaardbaar heeft geoordeeld, faalt deze grief.

Strijd met bescherming persoonsgegevens? (grief XIX XS4all)

XS4all betoogt dat de rechtbank ten onrechte in haar oordeel niet heeft meegewogen dat Brein in strijd heeft gehandeld met de wettelijke bescherming van persoonsgegevens, waardoor de abonnees van XS4all in hun belangen zouden zijn geschaad. Deze grief heeft XS4all gebaseerd op de stelling dat Brein bij haar onderzoek naar inbreukmakend handelen door de abonnees van XS4all IP-adressen van deze abonnees, die moeten worden aangemerkt als persoonsgegevens, heeft verwerkt en opgeslagen.

Het hof overweegt dat, daargelaten of Brein eventueel ongeoorloofd gebruik heeft gemaakt van persoonsgegevens van abonnees, daarmee de belangen van XS4all nog niet zijn geschaad, laat staan dat dit tot gevolg heeft dat een (mede) op die gegevens gegronde vordering tegen XS4all niet kan worden toegewezen. De grief faalt.

Voor zover XS4all na verwijzing nog heeft gesteld dat de gevorderde blokkade niet toewijsbaar is omdat ook Ziggo c.s. zelf, in het kader van ‘filteren’ ten behoeve van uitvoering van de blokkade, ongeoorloofd persoonsgegevens van hun abonnees moeten verwerken, is dat een feitelijke stelling waarop de hier besproken grief door XS4all niet (mede) is gestoeld, terwijl zij die ten tijde van het indienen van die grief wel naar voren had kunnen brengen. Bij die stand van zaken kan het hof in deze fase van de procedure op die stelling geen acht slaan.

Aantasting eigendomsrecht abonnees? (grief XX XS4all)

Met deze grief betoogt XS4all, zo begrijpt het hof, dat toewijzing van de gevorderde blokkade van IP-adressen/domeinnamen via welke TPB opereert een ontoelaatbare aantasting vormt van de eigendomsrechten van de abonnees van Ziggo c.s. omdat deze niet meer vrijelijk kunnen beschikken over hun router, modem, computer en internetverbinding (de computer- en transmissiecapaciteit) en dus beperkingen worden gesteld aan het gebruik daarvan.

Deze stelling miskent dat niet iedere beperking van de mogelijkheden tot gebruik van een goed een aantasting – laat staan: een ontoelaatbare aantasting – vormt van een daarop rustend eigendomsrecht. Dat in het onderhavige geval een uit de blokkade voortvloeiende – overigens (zie hiervoor onder 3.7.1) in vergelijking tot alle gebruiksmogelijkheden minimale – beperking rechtens moet worden beschouwd als een ongeoorloofde aantasting van eigendomsrecht, is door XS4all onvoldoende onderbouwd.

Formulering dictum (grief XXI XS4all)

Met deze grief betoogt XS4all dat de vordering van Brein, zoals de rechtbank die ook heeft toegewezen, onduidelijk is geformuleerd en dat Ziggo c.s., zo begrijpt het hof, van toewijzing van een aldus geformuleerde vordering nadeel zouden ondervinden. Aan dit betoog legt XS4all ten grondslag, samengevat, dat de gevorderde blokkade betrekking heeft op IP-adressen/domeinnamen “via welke the Pirate Bay opereert” terwijl niet is vastgesteld wie of wat moet worden verstaan onder “The Pirate Bay” en onduidelijk is of dat begrip verwijst naar de (index) website of naar de oprichters dan wel de huidige beheerders van The Pirate Bay, en dat de vordering betrekking heeft op websites met verschillende soorten inhoud.

De betekenis en reikwijdte van het uiteindelijke oordeel (het dictum) in een rechterlijke beslissing moet door uitlegging worden bepaald in samenhang met de eraan voorafgaande overwegingen van de rechter. De door Ziggo c.s. bedoelde onduidelijkheden in de formulering van het dictum kwamen voor in het bestreden vonnis van de Rechtbank Den Haag van 2012, en ook in het Kortgedingvonnis 2017. Op grond van die beide vonnissen hebben Ziggo c.s. in de periode 2012-2014, en ook vanaf 2017 tot heden, de bevolen blokkering van de daarin bedoelde of door Brein later aangedragen IP-adressen/domeinnamen uitgevoerd terwijl dit, zoals Brein heeft gesteld en Ziggo c.s. niet (voldoende) hebben betwist, tussen partijen niet tot executiegeschillen heeft geleid en zich daarbij ook anderszins geen noemenswaardige voorvallen hebben voorgedaan. Bij (dreigend) verschil van inzicht traden partijen in overleg. In de praktijk bleek deze formulering derhalve voldoende duidelijk om uitvoerbaar te zijn. Mocht het in dit arrest te formuleren bevel (toch) aanleiding geven tot geschillen dan staat de weg naar de executierechter open.

De grief faalt daarom bij gebrek aan belang.

Proceskosten (grief XXII XS4all)

Met deze grief betoogt XS4all dat een access provider niet aansprakelijk is en slechts gehouden kan zijn tot het nemen van maatregelen zoals door Brein verlangd nadat hem door een rechter wordt bevolen dat te doen. Een andere grondslag voor het nemen van maatregelen bestaat volgens haar niet; in het bijzonder is voor het treffen van filtermaatregelen op grond van enkel een sommatie van Brein geen grondslag. Met dit een en ander is niet verenigbaar, zo begrijpt het hof, dat de access provider na een gerechtelijke procedure die uitmondt in zo’n bevel wordt veroordeeld in de proceskosten van de andere partij.

De grief gaat uit van de premisse dat XS4all als internetprovider, om te kunnen of mogen overgaan tot het geheel of gedeeltelijk staken van haar diensten indien een rechthebbende dat verlangt omdat die diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op diens auteursrecht te maken, moet beschikken over een ‘grondslag’ in de zin van een rechterlijk oordeel. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op het voorschrift van art. 7.6a Tw. XS4all miskent echter, dat in dat artikel, lid 1 onder e, naast het rechterlijk bevel ook een wettelijk voorschrift als grondslag voor het staken van de diensten wordt genoemd. Een redelijke wetsuitleg brengt mee, dat daaronder ook begrepen moeten worden de voorschriften die strekken tot het verbieden van inbreuk op de auteursrechten zoals deze voortvloeien uit de Nederlandse wet en de hiervoor besproken Unierechtelijke voorschriften en de interpretatie daarvan door het HvJEU in UPC Telekabel Wien. Door niet tot gedeeltelijke staking over te gaan aanvaardde XS4all het risico dat zij op vordering van de rechthebbende tot dat staken door de rechter wordt veroordeeld, met alle gevolgen van dien voor de vergoeding van proceskosten die de wet in beginsel aan de hoedanigheid van verliezende partij verbindt. De algemene regels omtrent vergoeding van proceskosten kennen geen uitzondering ten gunste van een internetprovider die het op een dergelijke veroordeling door de rechter laat aankomen, ook niet als XS4all kon twijfelen over de vraag wat de betekenis was van de Nederlandse en Unierechtelijke wettelijke voorschriften voor het verzoek van Brein en haar positie op dat punt. Anders gezegd, het verdedigen van een pleitbaar standpunt vrijwaart een partij niet van een proceskostenveroordeling. Ook grief 13 van Ziggo stuit op het voorgaande af.

Voor zover XS4all bedoelt te stellen dat zij materieel een derde is in een geschil tussen Brein en TPB miskent zij, dat het voor de proceskostenveroordeling aankomt op haar formele positie van wederpartij van Brein. Overigens staat het haar vanzelfsprekend vrij om de kosten te verhalen op TPB.

Voor zover de grief verwijst naar de bijzondere regels omtrent aansprakelijkheid van internet providers (artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek en artikel 12 Richtlijn Economische Handel (2000/31/EG)), heeft Brein zich terecht beroepen op het arrest van het HvJEU van 15 september 2016 (zaak C-484/14; McFadden-Sony). In dat arrest (pt. 76-78) herinnert het HvJEU eraan dat artikel 12 lid 3 van de Richtlijn Economische Handel de mogelijkheid biedt dat een rechthebbende voor de nationale rechter vordert dat een internetprovider wordt bevolen een door een derde gepleegde inbreuk te beëindigen of voorkomen. Het HvJEU oordeelt dat de bepaling van artikel 12 lid 1 van die richtlijn [inhoudende, kort gezegd, dat de internetprovider in beginsel niet aansprakelijk is voor wat hij doorgeeft; hof] er niet aan in de weg staat dat, wanneer de door de provider geboden internettoegang voor een dergelijke inbreuk gebruikt wordt, de rechthebbende vordert dat de rechter de internetprovider beveelt het mogelijk maken van die inbreuk te staken, en evenmin uitsluit dat de rechthebbende terugbetaling vordert van de daarvoor gemaakte gerechtskosten.

Nu de vordering van Brein in de onderhavige zaak strekt tot het geven van een rechterlijk bevel als door het HvJEU bedoeld, is ook haar daarmee verbonden vordering tot vergoeding van proceskosten toewijsbaar. De grief faalt daarom.

Slotsom

De conclusie is dat de grieven van Ziggo c.s. falen en dat het bestreden vonnis van de Rechtbank Den Haag moet worden bekrachtigd, met aanpassing van het dictum in overeenstemming met de in hoger beroep gewijzigde eis van Brein voor zover die wijziging door het hof (zie hiervoor onder 3.4.4) toelaatbaar en toewijsbaar is geoordeeld. Het hof begrijpt dat de termijn van tien werkdagen voor het aanleveren van de nieuwe IP-adressen en/of (sub)domeinnamen door Brein voor Ziggo en XS4all toereikend is en dat inmiddels niet meer per fax en aangetekende brief maar per mail wordt gecommuniceerd. Het staat Brein vrij een van deze communicatiemiddelen te kiezen. Het dictum wordt daaraan aangepast, nu Brein geen rechtens te respecteren belang heeft bij het handhaven van in de praktijk achterhaalde formaliteiten op straffe van een dwangsom. Omdat de eiswijziging ten dele niet toelaatbaar is behoeft ook het partijdebat voor zover betrekking hebbend op de niet toegelaten wijzigingen geen (nadere) bespreking. Ter vermijding van misverstand zal het hof de uit het voorgaande resulterende bevelen en dwangsomveroordeling ten laste van Ziggo c.s. integraal in het dictum van dit arrest opnemen.

De bewijsaanbiedingen van Ziggo c.s. zien, voor zover zij voldoende concreet zijn, niet op aspecten die verschil kunnen maken voor de beslissingen en worden dus gepasseerd.

Ziggo c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, op de wijze als hierna overwogen.

Proceskosten hoger beroep vóór verwijzing

Brein heeft gedurende de procedure bij het Hof Den Haag, ook blijkens haar eiswijziging bij akte gedateerd 19 september 2013, steeds gevorderd dat Ziggo c.s. worden veroordeeld in “de kosten van het geding”, zoals gebruikelijk dus volgens het liquidatietarief. Na verwijzing heeft Brein echter haar eis op dit punt vermeerderd en gevorderd dat Ziggo c.s. voor de fase van het hoger beroep vóór verwijzing (niet de fase van de eerste aanleg) worden veroordeeld in de volledige kosten van het geding conform artikel 1019h Rv.

Ziggo c.s. (die overigens zelf beide in de fase van het hoger beroep vóór verwijzing een proceskostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv vorderden en ook van het hof Den Haag toegewezen kregen) hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering na verwijzing. Ziggo heeft deze eiswijziging niet genoemd in de opsomming in haar memorie van antwoord na verwijzing van eiswijzigingen waartegen zij bezwaar maakt; zij vermeldt in diezelfde memorie wel dat Brein voor deze fase proceskostenvergoeding vordert conform artikel 1019h Rv en voert tegen die vordering vervolgens een aantal inhoudelijke verweren. XS4all heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing evenmin bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en slechts inhoudelijk verweer gevoerd. XS4all heeft bij pleidooi nog met zoveel woorden opgemerkt dat Brein na verwijzing, anders dan voor het Hof Den Haag, “ineens” een proceskostenvergoeding voor de fase van het hoger beroep vóór verwijzing vordert conform artikel 1019h Rv, maar maakt ook op dat moment geen bezwaar tegen deze eiswijziging.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een vermeerdering van eis in de procedure na verwijzing in beginsel niet toelaatbaar (o.a. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). Er is echter reden om aan te nemen dat deze strenge regel niet geldt in een geval dat een partij na de memoriewisseling een nieuw feit of nieuwe vordering inbrengt en daarin door de wederpartij(en) ondubbelzinnig wordt toegestemd (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, rov. 4.3.2 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, rov. 2.4.3).

Van een ondubbelzinnige toestemming als hiervoor bedoeld is onder andere sprake wanneer tegen het ingebrachte nieuwe punt door de wederpartij inhoudelijk verweer wordt gevoerd zonder dat deze een bezwaar of een voorbehoud maakt omtrent de toelaatbaarheid van het nieuwe punt. Het hof is van oordeel dat zowel Ziggo als XS4all, gelet op hun hiervoor onder 3.22.1 beschreven proceshouding, in de hier bedoelde eisvermeerdering van Brein ondubbelzinnig hebben toegestemd. Het hof acht die eisvermeerdering evenmin in strijd met de goede procesorde.

De proceskostenveroordeling voor de fase van het hoger beroep vóór verwijzing moet dus worden beoordeeld op basis van Breins vordering tot vergoeding van volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.

Ziggo c.s. bestrijden dat artikel 1019h Rv in dit geding toepassing moet vinden. De Hoge Raad heeft in zijn eindarrest over deze vraag geoordeeld (rov. 3.6.2) dat, nu Brein de belangen van de bij haar aangesloten rechthebbenden met betrekking tot het leeuwendeel van de muziek- en filmwerken en computergames op de Nederlandse markt behartigt en in dit geding vorderingen heeft ingesteld als bedoeld in artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn, niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat artikel 1019h Rv van toepassing is. Het hof ziet geen aanleiding voor de hier aan de orde zijnde fase van de rechtsstrijd, te weten het hoger beroep vóór de cassatie en verwijzing, die dezelfde materie betrof, anders te oordelen.

Brein heeft een kostenstaat overgelegd waaruit blijkt dat de kosten van haar advocaten tot en met de datum van het pleidooi voor het Hof Den Haag (19 september 2013) € 112.934,- hebben bedragen voor honorarium, naast € 666,- voor griffiegeld en € 278,15 voor koerierskosten. Ziggo c.s. hebben deze bedragen niet betwist. De hoogte daarvan komt het hof, gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak en op de bedragen die Ziggo c.s. voor deze fase zelf aan proceskostenvergoeding hebben gevorderd, niet onredelijk of onevenredig voor.

Na verwijzing heeft Brein haar vordering nog uitgebreid met de vordering dat Ziggo c.s. worden veroordeeld om aan Brein de bedragen terug te betalen die zij aan Ziggo en XS4all heeft betaald ingevolge de proceskostenveroordelingen (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) in het arrest van het Hof Den Haag. Tegen de toelaatbaarheid van deze vordering en tegen de vordering op zichzelf en de gevorderde bedragen is door Ziggo c.s. geen verweer gevoerd.

Het hof acht deze vordering, die naar haar aard door Brein niet eerder ingesteld kon worden dan na verwijzing, toelaatbaar en toewijsbaar.

Proceskosten hoger beroep na verwijzing

Voor de fase van het hoger beroep na verwijzing heeft Brein gevorderd dat Ziggo c.s. worden veroordeeld in de volledige kosten van het geding conform artikel 1019h Rv aan de hand van de Indicatietarieven in IE zaken gerechtshoven.

Zoals hiervoor onder 3.22.4 gememoreerd, heeft de Hoge Raad in zijn eindarrest beslist dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat artikel 1019h Rv in dit geding van toepassing is. Ziggo c.s. hebben gesteld dat dit niet geldt voor de fase van het hoger beroep na verwijzing nu daarin minder nadruk heeft gelegen op de auteursrechtelijke vraag. Deze omstandigheid kan, nog daargelaten of daarvan inderdaad sprake was, aan de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv niet afdoen nu de procedure ook in de fase na verwijzing vorderingen van Brein als bedoeld in artikel 11 van de Handhavingslijn tot onderwerp heeft en dit blijkens het oordeel van de Hoge Raad beslissend is voor toepasselijkheid van artikel 1019h Rv.

Brein heeft een kostenstaat overgelegd waaruit blijkt dat de kosten van haar advocaten vanaf het aanbrengen van de zaak bij dit hof tot en met de datum van het pleidooi ca. € 72.000 hebben bedragen voor honorarium. Ziggo c.s. hebben dit bedrag niet betwist. Gelet daarop en gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak na verwijzing, zal het hof Ziggo c.s. veroordelen tot een proceskostenvergoeding volgens de genoemde indicatietarieven voor een complexe zaak, te weten € 40.000.

Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, nu Brein daarbij voldoende belang heeft.