HvJ EU, 12-07-2011, nr. C-324/09

Zoals is uiteengezet in de punten 36 en 37 van het onderhavige arrest, staat vast dat de verwerende natuurlijke personen via de site www.ebay.co.uk aan consumenten in de Unie producten van het merk L'Oréal te koop hebben aangeboden en ook hebben verkocht die door deze laatste voor de verkoop aan derde landen bestemd waren, en daarnaast ook producten die niet voor de verkoop bestemd waren zoals demonstratievoorwerpen en monsters. Evenmin wordt betwist dat sommige van deze producten zonder verpakking zijn verkocht.

Het te koop aanbieden op de site www.ebay.co.uk van producten die in derde landen in de handel zijn gebracht, volgt ook uit de in de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest samengevatte vaststellingen, volgens welke eBay op genoemde site reclame heeft gemaakt voor verkoopaanbiedingen van producten van het merk Shu Uemura uit Hong Kong (China).

eBay betwist dat dergelijke verkoopaanbiedingen op haar elektronische marktplaats inbreuk kunnen maken op de rechten die merken verlenen. Met de eerste tot en met vierde en de zevende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of dit standpunt van eBay juist is.

Alvorens deze vragen aan een onderzoek te onderwerpen, moet eraan worden herinnerd, zoals de advocaat-generaal in punt 79 van zijn conclusie heeft gedaan, dat de uitsluitende rechten die door merken worden verleend, in beginsel slechts tegen marktdeelnemers kunnen worden ingeroepen. Immers, opdat de houder van een merk een derde het gebruik van een aan dit merk gelijk of overeenstemmend teken kan verbieden, dient dit gebruik plaats te vinden in het economisch verkeer (zie onder meer arresten van 16 november 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Jurispr. blz. I-10989, punt 62, en 18 juni 2009, L'Oréal e.a., C-487/07, Jurispr. blz. I-5185, punt 57).

Hieruit volgt dat wanneer een natuurlijke persoon een merkproduct via een elektronische marktplaats verkoopt zonder dat deze transactie in de context van een handelsactiviteit plaatsvindt, de houder van het merk zijn uitsluitende recht als neergelegd in de artikelen 5 van richtlijn 89/104 en 9 van verordening nr. 40/94 niet kan inroepen. Indien, daarentegen, de verkopen die op een dergelijke marktplaats worden gerealiseerd, wegens hun volume, frequentie of andere kenmerken, buiten de sfeer van een privéactiviteit vallen, begeeft de verkoper zich in ‘het economisch verkeer’ in de zin van genoemde artikelen.

In zijn arrest van 22 mei 2009 heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat Potts, een van de verwerende natuurlijke personen, via de site www.ebay.co.uk een groot aantal objecten voorzien van de merken van L'Oréal heeft verkocht. In het licht van dit feit heeft de verwijzende rechter geconcludeerd dat deze persoon als handelaar was opgetreden. Vergelijkbare vaststellingen zijn gedaan ten aanzien van Ratchford, Ormsby, Clarke en Bi en de heren Clarke en Fox.

Aangezien de in punt 51 van het onderhavige arrest genoemde verkoopaanbiedingen en verkopen, die het gebruik omvatten van tekens die gelijk zijn aan of overeenstemmen met de merken waarvan L'Oréal de houder is, hebben plaatsgevonden in het economische verkeer, en aangezien voor het overige niet wordt betwist dat L'Oréal daarvoor geen toestemming had gegeven, moet worden onderzocht of zij zich, gelet op het samenstel van regels die zijn vastgelegd in de artikelen 5 van richtlijn 89/104 en 9 van verordening nr. 40/94 alsook de rechtspraak betreffende deze artikelen, tegen deze verkoopaanbiedingen en verkopen mocht verzetten.

Met zijn zevende vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor een verzet krachtens de artikelen 5 van richtlijn 89/104 en 9 van verordening nr. 40/94 van de zijde van de houder van een in een lidstaat van de Unie ingeschreven merk of een gemeenschapsmerk tegen het aanbod tot verkoop, op een elektronische marktplaats, van producten van dat merk die niet voorheen in de EER of, in het geval van het gemeenschapsmerk, niet voorheen in de Unie in de handel zijn gebracht, volstaat dat de verkoopaanbieding is gericht tot consumenten die zijn gevestigd op het grondgebied waarvoor het merk is ingeschreven.

De regel die is neergelegd in de artikelen 5 van richtlijn 89/104 en 9 van verordening nr. 40/94 verleent de merkhouder een uitsluitend recht dat hem toestaat, iedere derde te verbieden van zijn merk voorziene waren in te voeren, aan te bieden, in de handel te brengen of daartoe in voorraad te hebben. De artikelen 7 van diezelfde richtlijn en 13 van diezelfde verordening bevatten een uitzondering op deze regel, waar zij bepalen dat het recht van de merkhouder is uitgeput wanneer de waren door de merkhouder zelf of met diens toestemming in de EER — of in het geval van het gemeenschapsmerk in de Unie — in de handel zijn gebracht (zie onder meer arresten van 30 november 2004, Peak Holding, C-16/03, Jurispr. blz. I-11313, punt 34; 15 oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel e.a., C-324/08, Jurispr. blz. I-10019, punt 21, en 3 juni 2010, Coty Prestige Lancaster Group, C-127/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 28 en 46).

In het in het kader van deze vraag onderzochte geval dat de producten op geen enkel ogenblik door de merkhouder of met diens toestemming binnen de EER in de handel zijn gebracht, kan de uitzondering in de artikelen 7 van richtlijn 89/104 en 13 van verordening nr. 40/94 niet van toepassing zijn. Dienaangaande heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het essentieel is dat de houder van een in een lidstaat ingeschreven merk de eerste verhandeling van de van het merk voorziene waren in de EER moet kunnen controleren (zie onder meer arresten van 20 november 2001, Zino Davidoff en Levi Strauss, C-414/99–C-416/99, Jurispr. blz. I-8691, punt 33; Peak Holding, reeds aangehaald, punten 36 en 37, en Makro Zelfbedieningsgroothandel e.a., reeds aangehaald, punt 32).

Hoewel zij deze beginselen erkent, stelt eBay dat de houder van een in een lidstaat ingeschreven merk of van een gemeenschapsmerk het door dit merk verleende uitsluitende recht niet dienstig kan inroepen zolang de daarvan voorziene waren die op een elektronische marktplaats worden aangeboden, zich in een derde staat bevinden en niet noodzakelijkerwijs naar het door dat merk bestreken grondgebied worden gebracht. L'Oréal, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Italiaanse, de Poolse en de Portugese regering, alsook de Europese Commissie menen daarentegen dat de regels van richtlijn 89/104 en van verordening nr. 40/94 van toepassing zijn wanneer blijkt dat het aanbod tot verkoop van het merkproduct dat zich in een derde staat bevindt, gericht is tot consumenten die gevestigd zijn op het grondgebied dat door het merk wordt bestreken.

Deze laatste stelling moet worden aanvaard. Anders zouden de marktdeelnemers die elektronisch handel drijven door op een voor consumenten uit de Unie bestemde elektronische marktplaats merkproducten aan te bieden die zich in een derde staat bevinden en die op scherm kunnen worden bekeken en via die marktplaats kunnen worden besteld, geen enkele verplichting hebben om, wat dit soort verkoopaanbiedingen betreft, de regels van de Unie op het gebied van de intellectuele eigendom na te leven. Een dergelijke situatie zou afbreuk doen aan de nuttige werking van deze regels.

Het volstaat om dienaangaande op te merken dat krachtens de artikelen 5, lid 3, sub b en d, van richtlijn 89/104 en 9, lid 2, sub b en d, van verordening nr. 40/94, het gebruik door een derde van tekens die gelijk zijn aan of overeenstemmen met merken waartegen de houder zich kan verzetten, ook het gebruik van dergelijke tekens in verkoopaanbiedingen en in reclame omvat. Zoals de advocaat-generaal in punt 127 van zijn conclusie en de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen hebben uiteengezet, zou aan de effectiviteit van die regels afbreuk worden gedaan indien het gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een in de Unie ingeschreven merk in een verkoopaanbieding of reclame op internet die voor consumenten uit de Unie is bestemd, aan de toepassing van die regels zou ontsnappen vanwege het enkele feit dat de derde van wie deze aanbieding of deze reclame afkomstig is, in een derde staat gevestigd is of de server van de website die hij gebruikt zich in een dergelijke staat bevindt, of nog de waar waarop deze aanbieding of deze reclame betrekking heeft, zich in een derde staat bevindt.

Niettemin moet worden gepreciseerd dat het niet volstaat dat een website vanaf het door het merk bestreken grondgebied toegankelijk is om te concluderen dat de daarop afgebeelde verkoopaanbiedingen bestemd zijn voor op dat grondgebied gevestigde consumenten (zie naar analogie arrest van 7 december 2010, Pammer en Hotel Alpenhof, C-585/08 en C-144/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 69). Indien de toegankelijkheid van een elektronische marktplaats vanaf genoemd grondgebied immers zou volstaan opdat de daarop getoonde advertenties binnen de werkingssfeer van richtlijn 89/104 en verordening nr. 40/94 vallen, zouden sites en advertenties die, hoewel zij klaarblijkelijk alleen voor in derde staten gevestigde consumenten bestemd zijn, technisch gezien vanaf het grondgebied van de Unie toegankelijk zijn, ten onrechte aan het recht van de Unie worden onderworpen.

Bijgevolg staat het aan de nationale rechter om van geval tot geval te boordelen of er relevante aanwijzingen zijn die de conclusie wettigen dat een verkoopaanbieding die getoond wordt op een elektronische marktplaats die vanaf het door het merk bestreken grondgebied toegankelijk is, bestemd is voor consumenten die daarop gevestigd zijn. Wanneer de verkoopaanbieding vergezeld gaat van een precisering ten aanzien van de geografische zones waarnaar de verkoper bereid is het product te verzenden, is dit soort precisering van bijzonder belang in het kader van die beoordeling.

In het hoofdgeding lijkt de site met het adres ‘www.ebay.co.uk’, bij gebreke van tegenbewijs, bestemd te zijn voor consumenten die zich bevinden op het grondgebied dat door de ingeroepen nationale en gemeenschapsmerken bestreken wordt, zodat de verkoopaanbiedingen die op deze site voorkomen en waarop het hoofdgeding betrekking heeft, binnen de werkingssfeer van de regels van de Unie op het gebied van de merkenbescherming vallen.

Gelet op een en ander moet op de zevende vraag worden geantwoord dat wanneer waren die zich in een derde land bevinden, voorzien zijn van een merk dat in een lidstaat van de Unie is ingeschreven of van een gemeenschapsmerk en niet voorheen in de EER, of in het geval van een gemeenschapsmerk niet voorheen in de Unie in de handel zijn gebracht, door een marktdeelnemer worden verkocht met behulp van een elektronische marktplaats en zonder de toestemming van de houder van dat merk aan consumenten die zich op het door dat merk bestreken grondgebied bevinden, of voorwerp zijn van een verkoopaanbieding of reclame op een dergelijke plaats die bestemd is voor consumenten die zich op dit grondgebied bevinden, kan genoemde houder zich tegen deze verkoop, verkoopaanbieding of reclame verzetten krachtens het bepaalde in artikel 5 van richtlijn 89/104 of artikel 9 van verordening nr. 40/94. Het staat aan de nationale rechter om van geval tot geval te beoordelen of er relevante aanwijzingen zijn die de conclusie wettigen dat een verkoopaanbieding of een advertentie die getoond wordt op een elektronische marktplaats die vanaf het door het merk bestreken grondgebied toegankelijk is, bestemd is voor consumenten die zich daarop bevinden.

Vaststaat dat ten tijde van de feiten die door de verwijzende rechter zijn onderzocht, de verwerende natuurlijke personen op de site www.ebay.co.uk tevens demonstratievoorwerpen en monsters die L'Oréal gratis aan haar erkende distributeurs ter beschikking had gesteld, te koop hebben aangeboden.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de terbeschikkingstelling van voorwerpen die van zijn merk zijn voorzien, bestemd voor demonstratie aan de consument in de erkende verkooppunten, alsook van eveneens van dat merk voorziene flacons waaruit kleine hoeveelheden kunnen worden gehaald die als gratis monsters aan de consument kunnen worden gegeven, moet worden aangemerkt als in de handel brengen in de zin van richtlijn 89/104 en verordening nr. 40/94.

Deze rechter heeft in die context vastgesteld dat L'Oréal duidelijk aan haar erkende distributeurs te kennen had gegeven dat zij dergelijke voorwerpen en flacons, die overigens vaak de vermelding ‘verkoop verboden’ droegen, niet mochten verkopen.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat wanneer de merkhouder zijn merk aanbrengt op artikelen die hij gratis meegeeft ter bevordering van de verkoop van zijn waren, deze artikelen niet aan de klant worden verstrekt met het oog op de penetratie van de artikelen op de markt (zie arrest van 15 januari 2009, Silberquelle, C-495/07, Jurispr. blz. I-137, punten 20 tot en met 22). De gratis terbeschikkingstelling van dergelijke artikelen vormt dus in beginsel geen in de handel brengen daarvan door genoemde houder.

Het Hof heeft tevens vastgesteld dat wanneer de merkhouder op artikelen zoals parfumtesters vermeldingen aanbrengt als ‘demonstratie’ en ‘verkoop verboden’, zich dit bij gebreke van tegenbewijs verzet tegen de conclusie dat de merkhouder impliciet heeft toegestemd tot het in de handel brengen van genoemde artikelen (zie arrest Coty Prestige Lancaster Group, reeds aangehaald, punten 43, 46 en 48).

In die omstandigheden moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de terbeschikkingstelling door een merkhouder aan zijn erkende distributeurs van artikelen die van dat merk zijn voorzien, die voor demonstratie aan de consument in de erkende verkooppunten zijn bestemd, alsook van eveneens van dat merk voorziene flacons waaruit kleine hoeveelheden kunnen worden gehaald die als gratis monsters aan de consument kunnen worden gegeven, behoudens tegenbewijs geen in de handel brengen in de zin van richtlijn 89/104 en verordening nr. 40/94 vormt.

Zoals is uiteengezet in de punten 36, 37 en 51 van het onderhavige arrest, zijn sommige exemplaren van de waren waarvan L'Oréal de merkhouder is, door handelaren die via de marktplaats eBay actief zijn verkocht zonder buitenverpakking.

Met zijn tweede tot en met vierde prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de verwijdering van de buitenverpakking van waren zoals die in het hoofdgeding, inbreuk maakt op het uitsluitende recht van de houder van het op die waren aangebrachte merk, krachtens welk deze laatste zich tegen de verkoop van de aldus uitgepakte waren kan verzetten.

Gelet op de omstandigheid dat de uitgepakte producten die in het hoofdgeding aan de orde zijn voornamelijk cosmetische producten zijn, verzoekt de verwijzende rechter om bij de beantwoording van die vragen rekening te houden met artikel 6, lid 1, van richtlijn 76/768, krachtens welk cosmetische producten slechts in de handel mogen worden gebracht indien op de recipiënt en op de verpakking vermeldingen zijn aangebracht van onder meer de identiteit van de fabrikant of de persoon die voor het in de handel brengen verantwoordelijk is, de samenstelling van het product (inhoud en ingrediëntenlijst), het gebruik van het product (functie en bijzondere voorzorgen in verband met het gebruik) en de bewaring daarvan (minimale houdbaarheidsdatum). Hij wenst in dit verband in wezen te vernemen of de houder van een merk, uit hoofde van zijn uitsluitende recht als bedoeld in richtlijn 89/104 of in het geval van een gemeenschapsmerk verordening nr. 40/94, zich kan verzetten tegen de verdere verhandeling van waren die van dat merk zijn voorzien, wanneer deze verhandeling in strijd met de in genoemde bepaling van richtlijn 76/768 vastgelegde vereisten plaatsvindt.

L'Oréal meent, zoals de Franse, de Poolse en de Portugese regering en de Commissie, dat, los van de vraag naar een eventuele schending van richtlijn 76/768, de verpakking een essentieel onderdeel van het imago van parfums en cosmetische producten is. De houder van het op die producten en die verpakking aangebrachte merk zou zich dus tegen de verdere verhandeling van die producten in uitgepakte vorm moeten kunnen verzetten. eBay benadrukt daarentegen dat in de sector van de parfums en cosmetica vaak het flacon of de houder en niet de buitenverpakking het prestige- en luxe-imago geeft.

In de eerste plaats moet worden overwogen dat, gelet op de uiteenlopende gamma's van parfums en cosmetische producten, de vraag of het uitpakken van een dergelijk product afbreuk doet aan het imago van dit laatste, en dus aan de reputatie van het merk waarvan het is voorzien, van geval tot geval moet worden onderzocht. Zoals de advocaat-generaal immers heeft uiteengezet in de punten 71 tot en met 74 van zijn conclusie, kan de verschijningsvorm van een parfum of cosmetisch product soms ook zonder verpakking op doeltreffende wijze het prestige- en luxe imago van dat product weergeven, terwijl in andere gevallen juist het verwijderen van die verpakking afbreuk doet aan dat imago.

Van een dergelijke afbreuk kan sprake zijn wanneer de buitenverpakking op gelijke wijze als of meer nog dan het flacon of de recipiënt bijdraagt tot de wijze waarop het door de merkhouder en zijn erkende distributeurs gecreëerde imago wordt getoond. Ook is mogelijk dat het ontbreken van sommige of alle bij artikel 6, lid 1, van richtlijn 76/768 vereiste informatie afbreuk doet aan het imago van het product. Het staat aan de merkhouder om het bewijs te leveren dat van deze afbreuk sprake is.

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat aangezien de wezenlijke functie van het merk daarin is gelegen dat aan de consument de identiteit van de oorsprong van de waar wordt gewaarborgd, het onder meer dienst doet als bevestiging dat alle van dat merk voorziene waren zijn vervaardigd of geleverd onder controle van een en dezelfde onderneming, die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan (zie onder meer arresten van 12 november 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Jurispr. blz. I-10273, punt 48, en 23 april 2009, Copad, C-59/08, Jurispr. blz. I-3421, punt 45).

Wanneer bepaalde wettelijk vereiste informatie, zoals die betreffende de identiteit van de fabrikant of van de persoon die voor het in de handel brengen ervan verantwoordelijk is, ontbreekt, wordt afbreuk gedaan aan de functie van het merk om de herkomst van de waar aan te geven. Dan wordt daaraan immers de wezenlijke werking wordt ontnomen om te waarborgen dat alle van dat merk voorziene waren zijn geleverd onder controle van een en dezelfde onderneming, die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan.

In de derde en laatste plaats moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal heeft gedaan in punt 76 van zijn conclusie, dat de vraag of de verkoopaanbieding of de verkoop van de van hun buitenverpakking ontdane merkproducten en dus zonder sommige van de krachtens artikel 6, lid 1, van richtlijn 76/768 vereiste informatie al of niet naar nationaal recht strafbaar is, niet van invloed kan zijn op de toepasselijkheid van de regels van de Unie op het gebied van merkenbescherming.

Gelet op een en ander moet op de tweede tot en met vierde vraag worden geantwoord dat de artikelen 5 van richtlijn 89/104 en 9 van verordening nr. 40/94 aldus moeten worden uitgelegd dat de houder van een merk zich krachtens het daarbij aan hem verleende uitsluitende recht kan verzetten tegen de verdere verhandeling van producten zoals die in het hoofdgeding op grond dat de wederverkoper de buitenverpakking van die producten heeft verwijderd, wanneer dit uitpakken tot gevolg heeft dat wezenlijke informatie, zoals die betreffende de identiteit van de fabrikant of de persoon die voor het in de handel brengen ervan verantwoordelijk is, ontbreekt. Wanneer de verwijdering van de buitenverpakking er niet toe leidt dat deze informatie ontbreekt, kan de merkhouder zich er niettemin tegen verzetten dat een parfum of een cosmetisch product dat van zijn merk is voorzien verder wordt verhandeld in uitgepakte vorm, mits hij het bewijs levert dat de verwijdering van de verpakking afbreuk doet aan het imago van genoemd product en dus aan de reputatie van het merk.

Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, strekken de artikelen 12 tot en met 15 van richtlijn 2000/31 tot beperking van de gevallen waarin dienstverleners die in de informatiemaatschappij als tussenpersoon optreden, overeenkomstig het ter zake geldende nationale recht aansprakelijk kunnen worden gesteld. Voor de voorwaarden voor de vaststelling van de aansprakelijkheid moet dus worden gekeken naar het nationale recht, met dien verstande echter dat ingevolge de bovengenoemde artikelen van richtlijn 2000/31 in bepaalde gevallen geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de dienstverleners die als tussenpersoon optreden (arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punt 107).

Ofschoon het aan de nationale rechter staat om te bepalen welke de voorwaarden zijn waaronder sprake is van aansprakelijkheid zoals door L'Oréal ten opzichte van eBay ingeroepen, is het de taak van het Hof om te onderzoeken of de beheerder van een elektronische marktplaats zich op de richtlijn 2000/31 voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid kan beroepen.

Zoals met name de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Poolse regering en de Commissie en de advocaat-generaal in punt 134 van zijn conclusie hebben opgemerkt, kan een dienst op internet die erin bestaat contact mogelijk te maken tussen verkopers en kopers van waren, in beginsel worden aangemerkt als een dienst in de zin van richtlijn 2000/31. Zoals het opschrift ervan reeds aangeeft, heeft deze richtlijn betrekking op de ‘diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel’. Uit de in de punten 8 en 9 van het onderhavige arrest aangehaalde definitie van het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’ volgt dat deze de diensten omvat die gewoonlijk tegen vergoeding, via elektronische apparatuur voor de verwerking en de opslag van gegevens, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten worden verricht. Het is evident dat het beheer van een elektronische marktplaats al deze bestanddelen in zich kan verenigen.

Aangaande de elektronische marktplaats die in het hoofdgeding aan de orde is, is niet betwist dat eBay de door haar klanten aangeleverde gegevens opslaat, dat wil zeggen in het geheugen van haar server plaatst. eBay gaat telkens wanneer een klant een verkoperaccount bij haar aanmaakt en haar gegevens over zijn verkoopaanbiedingen aanlevert, tot die opslag over. Voor het overige ontvangt eBay normalerwijze een vergoeding daar zij een percentage int over de transacties die op basis van genoemde verkoopaanbiedingen tot stand komen.

Het feit dat de door de beheerder van een elektronische marktplaats verleende dienst de opslag van door de klanten-verkopers verstrekte informatie omvat, wettigt echter op zich nog niet de conclusie dat deze dienst in alle omstandigheden binnen de werkingssfeer van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 valt. Deze bepaling moet immers niet alleen aan de hand van de bewoordingen ervan worden uitgelegd, maar ook rekening houdend met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt nastreeft (zie naar analogie arrest van 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C-298/07, Jurispr. blz. I-7841, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dienaangaande heeft het Hof reeds gepreciseerd dat, wil de verlener van een dienst op internet binnen de werkingssfeer van artikel 14 van richtlijn 2000/31 kunnen vallen, het essentieel is dat hij een ‘als tussenpersoon optredende dienstverlener’ is in de zin die de wetgever in afdeling 4 van deze richtlijn daaraan heeft willen geven (zie arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punt 112).

Dit is niet het geval wanneer de dienstverlener, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van die dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die gegevens (arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punten 114 en 120).

Uit het dossier en de omschrijving die in de punten 28 tot en met 31 van het onderhavige arrest is weergegeven, volgt dat eBay de door haar klanten-verkopers aangeleverde gegevens verwerkt. De verkopen waartoe deze aanbiedingen kunnen leiden, vinden plaats op de door eBay vastgestelde wijze. In voorkomend geval verleent eBay ook bijstand om bepaalde verkoopaanbiedingen te optimaliseren of te bevorderen.

Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, kan het enkele feit dat de beheerder van een elektronische marktplaats de verkoopaanbiedingen op zijn server opslaat, bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, er niet toe leiden dat hij geen beroep kan doen op de in richtlijn 2000/31 voorziene vrijstellingen van aansprakelijkheid (zie naar analogie arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punt 116).

Wanneer genoemde beheerder daarentegen bijstand verleent die er onder meer in bestaat om de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen, moet ervan worden uitgegaan dat hij geen neutrale positie tussen de betrokken klant-verkoper en de potentiële kopers heeft ingenomen, maar dat hij een actieve rol heeft gespeeld waardoor hij kennis van of controle over de gegevens betreffende die offertes heeft gekregen. Hij kan zich wat die gegevens betreft dan niet beroepen op de in artikel 14 van richtlijn 2000/31 voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid.

Het staat aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of eBay een rol als in het vorige punt omschreven heeft gespeeld met betrekking tot de verkoopaanbiedingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn.

Mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat eBay niet heeft gehandeld op de wijze als bedoeld in punt 116 van het onderhavige arrest, staat het aan hem om na te gaan of deze onderneming in de omstandigheden van het hoofdgeding voldoet aan de voorwaarden die in artikel 14, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2000/31 zijn gesteld opdat vrijstelling van aansprakelijkheid kan worden genoten (zie naar analogie arrest Google France en Google, punt 120).

Ingeval deze dienstverlener zich heeft beperkt tot een louter technische en automatische gegevensverwerking en dus de regel genoemd in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 op hem van toepassing is, kan hij immers alsnog vrijstelling genieten, krachtens lid 1, van enige aansprakelijkheid voor de onwettige informatie, op voorwaarde dat hij niet ‘daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie’ en, wanneer het een schadeactie betreft, ‘geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt’ of, nadat hij dusdanige kennis heeft verkregen, prompt heeft gehandeld om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

Daar het hoofdgeding kan leiden tot een veroordeling tot het betalen van schadevergoeding, staat het aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of eBay, ten aanzien van de betrokken verkoopaanbiedingen en voor zover zij op de merken van L'Oréal inbreuk hebben gemaakt, ‘kennis heeft gehad van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt’. Wat dit laatste betreft volstaat het om de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij een beroep op de vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in artikel 14 van richtlijn 2000/31 te ontzeggen, dat hij kennis had van feiten of omstandigheden op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid in kwestie had moeten vaststellen en overeenkomstig lid 1, sub b, van genoemd artikel 14 had moeten handelen.

Bovendien moeten de regels die zijn neergelegd in artikel 14, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/31, wil hen hun nuttige werking niet worden ontnomen, in die zin worden uitgelegd dat zij zien op elke situatie waarin de betrokken dienstverlener op enige wijze kennis verkrijgt van dergelijke feiten of omstandigheden.

Zo zijn onder meer bedoeld de situatie waarin de beheerder van een elektronische marktplaats een onwettige activiteit of informatie ontdekt na een op eigen initiatief verricht onderzoek, evenals die waarin het bestaan van een dergelijke activiteit of van dergelijke informatie hem ter kennis wordt gebracht. Ofschoon in het tweede geval een dergelijke kennisgeving uiteraard niet kan betekenen dat het voordeel van de vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in artikel 14 van richtlijn 2000/31 automatisch verloren gaat, aangezien de kennisgeving van vermeend onwettige activiteiten of informatie onvoldoende nauwkeurig en onderbouwd kan blijken te zijn, doet dit er niet aan af dat zij in een dergelijk geval in het algemeen een factor is waarmee de nationale rechter rekening moet houden om te beoordelen of, gelet op de inlichtingen die aldus aan de beheerder zijn verstrekt, deze kennis had van feiten of omstandigheden om grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid had moeten vaststellen.

Gelet op een en ander moet op de negende vraag worden geantwoord dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op de beheerder van een elektronische marktplaats wanneer deze geen actieve rol heeft gehad waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de opgeslagen gegevens. Genoemde beheerder heeft een dergelijke rol wanneer hij bijstand verleent die onder meer bestaat in het optimaliseren van de wijze waarop de betrokken verkoopaanbiedingen worden getoond of het bevorderen daarvan.

Wanneer de beheerder van de elektronische marktplaats geen actieve rol heeft gehad als bedoeld in het voorgaande punt en zijn dienstverlening derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 valt, kan hij zich in een zaak die tot een veroordeling tot het betalen van schadevergoeding kan leiden niet op de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling beroepen wanneer hij kennis heeft gehad van feiten of omstandigheden op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid van de betrokken verkoopaanbiedingen had moeten vaststellen en hij, ingeval hij deze kennis had, niet prompt heeft gehandeld overeenkomstig lid 1, sub b, van genoemd artikel 14.

Teneinde te bepalen of de in artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 bedoelde bevelen tevens het voorkomen van nieuwe inbreuken tot doel hebben, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het gebruik van het woord ‘rechterlijk bevel’ in de derde volzin van genoemd artikel 11 zich wezenlijk onderscheidt van het gebruik, in de eerste volzin van datzelfde artikel, van de woorden ‘bevel tot staking van de inbreuk’, die verwijzen naar de bevelen die aan de inbreukmakers op een intellectueel-eigendomsrecht kunnen worden gericht.

Zoals onder meer de Poolse regering heeft opgemerkt, wordt dit verschil verklaard door het feit dat het bevel dat aan een inbreukmaker wordt gericht, er logischerwijze in bestaat dat het hem wordt verboden om de inbreuk voort te zetten, terwijl de situatie van de verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd complexer is en zich leent voor andere soorten van bevel.

Om die reden kan het woord ‘rechterlijk bevel’ dat in artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 is gebruikt, niet gelijk worden gesteld met de woorden ‘bevel tot staking van de inbreuk’ die in de eerste volzin van datzelfde artikel voorkomen.

Vervolgens moet worden opgemerkt dat in het licht van het door richtlijn 2004/48 nagestreefde doel, namelijk dat de lidstaten met name in het kader van de informatiemaatschappij zorgen voor de doeltreffende bescherming van de intellectuele eigendom (zie in die zin arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C-275/06, Jurispr. blz. I-271, punt 43), de bevoegdheid die overeenkomstig artikel 11, derde volzin, van genoemde richtlijn aan de nationale rechterlijke instanties wordt verleend, hun de mogelijkheid moet bieden om de verlener van een online-dienst, zoals die waarbij aan internetgebruikers een elektronische marktplaats ter beschikking wordt gesteld, te gelasten om doeltreffende maatregelen te treffen om niet alleen inbreuken die met behulp van die marktplaats worden gepleegd te beëindigen, maar ook om nieuwe inbreuk te voorkomen.

Deze uitlegging vindt steun in artikel 18 van richtlijn 2000/31, dat van de lidstaten vereist dat zij ervoor zorgen dat hun nationale wetgeving op het gebied van diensten van de informatiemaatschappij voorziet in rechtsgedingen waarbij maatregelen kunnen worden getroffen ‘om de vermeende inbreuk te doen eindigen en om te verhinderen dat de betrokken belangen verder worden geschaad’.

Een uitlegging van artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 volgens welke de daarin aan de lidstaten opgelegde verplichting enkel erin zou bestaan dat aan de houders van het intellectuele-eigendomsrecht de mogelijkheid wordt geboden om tegen de verleners van online-diensten bevelen te verkrijgen die erop gericht zijn om de op hun rechten gepleegde inbreuken te doen eindigen, zou de omvang van de verplichting die is neergelegd in artikel 18 van richtlijn 2000/31 doen afnemen, hetgeen in strijd zou zijn met de regel die is vastgesteld bij artikel 2, lid 3, van richtlijn 2004/48, inhoudende dat richtlijn 2004/48 geen afbreuk doet aan richtlijn 2000/31.

Ten slotte zou een beperkte uitlegging van artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 niet te rijmen zijn met punt 24 van de considerans van deze richtlijn, waarin is opgenomen dat, afhankelijk van het geval en zo de omstandigheden het rechtvaardigen, moet worden voorzien in maatregelen om nieuwe inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen.

Zoals volgt uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2004/48, worden de modaliteiten van de bevelen waarin de lidstaten krachtens artikel 11, derde volzin, van genoemde richtlijn moeten voorzien, zoals die betreffende de te vervullen voorwaarden en de te volgen procedure, aan het nationale recht overgelaten.

Deze regels van nationaal recht moeten evenwel zo worden ingericht dat het door de richtlijn nagestreefde doel kan worden bereikt (zie onder meer, aangaande het effectiviteitsbeginsel, arresten van 14 december 1995, van Schijndel en van Veen, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705, punt 17; 7 juni 2007, van der Weerd e.a., C-222/05–C-225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 28, en 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74). Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de betrokken maatregelen ingevolge artikel 3, lid 2, van richtlijn 2004/48 doeltreffend en afschrikkend moeten zijn.

Gelet bovendien op de in de verwijzingsbeslissing uiteengezette omstandigheid die in punt 24 van het onderhavige arrest is weergegeven, dat er voor artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 in het Verenigd Koninkrijk geen specifieke omzettingsmaatregelen zijn getroffen, moet eraan worden herinnerd dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht gehouden zal zijn om dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van genoemd artikel 11, derde volzin, te doen (zie naar analogie arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8, en 23 april 2009, Angelidaki e.a., C-378/07–C-380/07, Jurispr. blz. I-3071, punt 106).

De door de lidstaten ingevoerde regels, alsook de toepassing ervan door de nationale rechters, moeten eveneens de beperkingen die uit richtlijn 2004/48 voortvloeien eerbiedigen, evenals de rechtsbronnen waarnaar deze richtlijn verwijst.

In de eerste plaats volgt uit artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 3, van richtlijn 2004/48, dat de maatregelen die van de verlener van de online-dienst worden verlangd niet kunnen bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele eigendomsrechten via de site van die dienstverlener te voorkomen. Een dergelijke algemene surveillanceplicht zou bovendien onverenigbaar zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, krachtens welk de bij die richtlijn bedoelde maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn.

In de tweede plaats volgt uit artikel 3 van richtlijn 2004/48 tevens dat de rechter die de bevelen oplegt ervoor moet zorgen dat de daarin omschreven maatregelen geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer scheppen. Dit houdt in dat in een zaak zoals die in het hoofdgeding, die betrekking heeft op mogelijke inbreuken op merken die in het kader van de door de beheerder van een elektronische marktplaats verleende dienst worden gepleegd, het bevel aan die beheerder niet tot doel of gevolg kan hebben dat een algemeen een permanent verbod wordt opgelegd om op die marktplaats producten van dat merk te koop aan te bieden.

Ondanks de in de vorige punten genoemde beperkingen, kunnen bevelen die zowel doeltreffend als evenredig zijn aan dienstverleners zoals de beheerders van elektronische marktplaatsen worden gericht. Zoals de advocaat-generaal in punt 182 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan de beheerder van de elektronische marktplaats, indien hij niet op eigen initiatief de inbreukmaker op de intellectuele-eigendomsrechten schorst teneinde nieuwe inbreuken van diezelfde aard door diezelfde handelaar op diezelfde merken te voorkomen, door middel van een rechterlijk bevel worden verplicht om dit te doen.

Ter waarborging van het recht op een effectieve rechtsgang tegen degenen die een online-dienst hebben gebruikt om inbreuk te maken op intellectuele-eigendomsrechten, kan de beheerder van een elektronische marktplaats bovendien wordt gelast om maatregelen te treffen om de identiteit van zijn klanten-verkopers eenvoudiger te kunnen vaststellen. Zoals L'Oréal dienaangaande terecht in haar schriftelijke opmerkingen heeft uiteengezet en zoals volgt uit artikel 6 van richtlijn 2000/31 is het, ofschoon de bescherming van persoonsgegevens uiteraard moet worden geëerbiedigd, niettemin zo dat wanneer de inbreukmaker in het economisch verkeer actief is en niet in de privésfeer, zijn identiteit duidelijk moet kunnen worden vastgesteld.

De niet uitputtend in de voorafgaande punten omschreven maatregelen, alsook elke andere maatregel die in de vorm van een rechterlijk bevel in de zin van artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 kan worden gelast, moeten een passend evenwicht tussen de verschillende hierboven genoemde rechten en belangen verzekeren (zie naar analogie arrest Promusicae, reeds aangehaald, punten 65-68).

Gelet op een en ander moet op de tiende vraag worden geantwoord dat artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 aldus moet worden uitgelegd dat het van de lidstaten vereist dat zij ervoor zorgen dat de op het gebied van de intellectuele-eigendomsrechten bevoegde nationale rechterlijke instanties de beheerder van een elektronische marktplaats kunnen gelasten om maatregelen te treffen die niet alleen bijdragen tot het doen eindigen van de door de gebruikers van die marktplaats gepleegde inbreuken op die rechten, maar ook tot het voorkomen van nieuwe inbreuken van die aard. Deze bevelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en mogen geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer scheppen.