Hof 's-Gravenhage, 15-11-2010, nr. 200.069.970/01

Het gaat in dit kort geding om het volgende. Eyeworks is producent van en auteursrechthebbende op de succesvolle Nederlandse speelfilm ‘Komt een vrouw bij de dokter’ (hierna: ‘KEVBDD’). DVD's en BluRay's van deze film zijn op 22 april 2010 aan winkels geleverd voor verkoop en verhuur vanaf 27 april 2010. Op eerstgenoemde dag zijn de eerste ongeautoriseerde kopieën daarvan naar Usenet geupload (CvA/CvE-rec onder 14). FTD biedt een faciliteit waarmee internetgebruikers informatie over de vindplaats van films, waaronder ‘KEVBDD’, en andere entertainmentbestanden op Usenet kunnen uitwisselen. Daarna kunnen de films/entertainmentbestanden gedownload worden. Op de FTD-faciliteit waren vindplaatsen van de film ‘KEVBDD’ opgenomen.

Bij verzoekschrift van 10 mei 2010 heeft Eyeworks op de voet van artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de voorzieningenrechter te 's‑Gravenhage verzocht om een ‘ex parte’-verbod aan FTD om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, inbreuk te maken op de intellectuele eigendomsrechten van Eyeworks op ‘KEVBDD’. Bij beschikking van 11 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter, overwegende dat FTD is aan te merken als een partij die deze speelfilm openbaar maakt, dit verzoek toegewezen in de vorm van een bevel tot staking van die inbreuk. Vervolgens heeft FTD, bij exploit van 17 mei 2010, Eyeworks voor dezelfde voorzieningenrechter gedagvaard in kort geding (de inleidende dagvaarding, hierna: ID) en op de voet van artikel 1019e lid 3 Rv opheffing van dat ‘ex parte’ bevel gevorderd. In reconventie heeft Eyeworks — voorwaardelijk, voor het geval dat zou worden geoordeeld dat FTD de speelfilm niet openbaar maakt en het ‘ex parte’-bevel zou worden herzien — gevorderd een gebod aan FTD op te leggen om het onrechtmatig handelen dat zij met betrekking tot ‘KEVBDD’ verricht te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 2 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter, overwegende dat FTD deze speelfilm openbaar heeft gemaakt en dat opnieuw dreigt te gaan doen indien het ‘ex parte’-bevel zou worden opgeheven, de vordering van FTD afgewezen, onder veroordeling van FTD in de ‘volledige’ proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.

Tegen dit vonnis is FTD tijdig in hoger beroep gekomen. In haar AD heeft FTD een aantal grieven aangevoerd tegen de in dat vonnis gegeven beslissing en de daarvoor gebezigde gronden en heeft zij gevorderd alsnog, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging althans opheffing van het ‘ex parte’-bevel, met veroordeling van Eyeworks in de ‘volledige’ proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. FTD's grieven hebben de strekking om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. In haar MvA heeft Eyeworks geconcludeerd tot:

primair: verwerping en ongegrondverklaring van het appel en bekrachtiging van het vonnis en de ‘ex parte’-beschikking;

subsidiair: verwerping en ongegrondverklaring van het appel en bekrachtiging van het vonnis en de ‘ex parte’-beschikking op de subsidiaire grondslag van artikel 26 Auteurswet (Aw) juncto artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

meer subsidiair (in voorwaardelijke reconventie): een gebod aan FTD om ieder onrechtmatig handelen jegens Eyeworks te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat FTD niet aan dat gebod voldoet, met veroordeling van FTD in de ‘volledige’ proceskosten van het ‘ex parte’-verbod, het opheffingskort geding en het appel daarvan.

FTD heeft het subsidiair en meer subsidiair door Eyeworks (ook al in de eerste aanleg) gevorderde — waaraan de voorzieningenrechter niet is toegekomen — zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep bestreden.

De subsidiaire, op artikel 26d Aw gebaseerde, grondslag van Eyeworks' vordering houdt in dat FTD is te beschouwen als een tussenpersoon wiens dienst (de FTD-applicatie) door derden is gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks te maken (MvA onder 48 en 55). De meer subsidiaire grondslag houdt in dat FTD onrechtmatig jegens Eyeworks heeft gehandeld omdat zij met haar applicatie structureel inbreukmakend handelen faciliteert en stimuleert (CvA/CvE-rec onder 58, 61 en 94 en MvA onder 53, 54 en 123). Deze grondslagen kunnen worden betrokken op twee gestelde mogelijke inbreuken op het auteursrecht van Eyeworks, namelijk het uploaden (‘posten’) van de film ‘KEVBDD’ op Usenet en het downloaden daarvan (vergelijk MvA onder 112). Het hof zal nu aan de hand van dit uitgangspunt de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van Eyeworks' vordering beoordelen. Eerst zal daarbij worden ingegaan op het downloaden.

De film ‘KEVBDD’ is zonder toestemming van Eyeworks op Usenet gepost. Het gaat hier dus om downloaden uit illegale bron. Het meest verstrekkende verweer van FTD tegen Eyeworks' vordering op de (meer) subsidiaire grondslag in verband met het downloaden luidt dat, gezien de door het kabinet in kamerstukken ingenomen standpunten, downloaden uit illegale bron onder de thuiskopie-exceptie valt, zodat dit naar Nederlands recht niet is verboden. Het op enigerlei wijze betrokken zijn bij een niet-verboden handeling kan, zo vervolgt FTD, niet tot onrechtmatig handelen leiden (zie voor dit alles ID onder 3 t/m 7, AD onder 37 en 59, pleitnota in hoger beroep onder 48–52).

Eyeworks heeft hier tegenin gebracht dat downloaden uit illegale bron onder de Aw wel is verboden omdat dit in strijd is met de drie-stappen-toets uit de ARl en — naar zij bij pleidooi in hoger beroep heeft opgemerkt — de Aw dienovereenkomstig moet worden uitgelegd.

Om deze stellingen van partijen goed te kunnen beoordelen, moet eerst het juridisch kader daarvan in kaart worden gebracht.

Op grond van artikel 1 Aw is, behoudens beperkingen bij de wet gesteld, de maker van een werk als enige bevoegd om zijn werk te verveelvoudigen (reproduceren of kopiëren). Dit recht van de auteur wordt hierna aangeduid als: het reproductierecht. Een van de bij de wet gestelde beperkingen op het reproductierecht is neergelegd in artikel 16c Aw, dat ook wel wordt aangeduid als de ‘Thuiskopieregeling’ of ‘thuiskopie-exceptie’. De leden 1 en 2 van artikel 16c Aw luiden als volgt.

Artikel 16c Aw brengt met zich dat een privé-persoon die voor eigen gebruik muziek of een film op bijvoorbeeld een CD-R of DVD-R (het ‘voorwerp’ uit lid 1) kopieert, geen inbreuk maakt op het reproductierecht van de maker van het desbetreffende muziekwerk, zij het dat voor dat kopiëren wel een billijke vergoeding (‘thuiskopievergoeding’) is verschuldigd. Partijen gaan er van uit dat de film ‘KEVBDD’ door privé-personen voor eigen gebruik wordt gedownload.

Het Europeesrechtelijke reproductierecht van de auteur is neergelegd in artikel 2 ARl. In artikel 5 ARl is voorzien in een aantal beperkingen op deze rechten. De Europeesrechtelijke ‘Thuiskopieregeling’ is neergelegd in artikel 5, lid 2, aanhef en sub b ARl, dat als volgt luidt:

In lid 5 van artikel 5 ARl worden algemene grenzen gesteld aan de mogelijkheid van het opnemen van de in de daaraan voorafgaande leden genoemde beperkingen (de Romeinse cijfers zijn aangebracht door het hof):

De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen

De door artikel 5 lid 5 ARl gevergde toets wordt wel de ‘drie-stappen-toets’ genoemd.

De Nederlandse Thuiskopieregeling van artikel 16c Aw bestond al voor de totstandkoming van de ARl. In verband met de implementatie van deze richtlijn is artikel 16 Aw gewijzigd bij Wet van 6 juli 2004 (Stb. 2004, 336) tot aanpassing van de Auteurswet 1912 ter uitvoering van de ARl (hierna: ‘de Aanpassingswet 2004’).

Hiervoor, onder 3.2, is al gewezen op de verplichting van de civiele rechter om een nationale bepaling richtlijnconform te interpreteren. Uit de woorden ‘zoveel mogelijk’ in punt 113 van het aldaar al aangehaalde ‘Pfeiffer’-arrest van het HvJEG blijkt enerzijds dat een civiele rechter alle hem ten dienste staande middelen moet benutten om het nationale recht overeenkomstig een richtlijn uit leggen, doch anderzijds dat van hem niet het onmogelijke kan worden gevraagd. Er zijn dus grenzen aan het gebod tot richtlijnconforme interpretatie. Het HvJEG/EU heeft zich over deze grenzen alleen nog maar uitgesproken in een strafrechtelijke context, en kwam in die context tot het oordeel dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel (HvJEG 7 januari 2004 inzake ‘Rolex’, zaak C-60/02), en dat het beginsel van richtlijnconforme uitleg niet als grondslag kan dienen voor een uitlegging ‘contra legem’ van het nationale recht (HvJEG 16 juni 2005 inzake ‘Pupino’, zaak C-105/03). Over de grenzen van richtlijnconforme interpretatie in een civielrechtelijke context zijn wel uitspraken gedaan door de Hoge Raad, onder meer in zijn arresten van 25 oktober 1996 in de zaak ‘Pink Floyd/Rigu Sound’ (NJ 1997, 649) en van 20 oktober 1995 in de zaak ‘Van Asseldonk/Ter Schure’ (NJ 1996, 330). Daarin is, kort gezegd, beslist dat de bewoordingen van de nationale bepaling in samenhang bezien met de totstandkomingsgeschiedenis daarvan met zich kunnen brengen dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, te minder wanneer ook het rechtszekerheidsbeginsel zich daartegen verzet. Verder is te wijzen op i) het arrest van de belastingkamer van de HR van 10 augustus 2007 (LJN: AZ3758) waaruit is af te leiden dat niet snel mag worden aangenomen dat de grenzen van richtlijnconforme interpretatie zijn bereikt, en ii) op punt 112 van het reeds aangehaalde ‘Pfeiffer’-arrest van HvJEG, inhoudende dat de nationale rechter er van uit moet gaan ‘dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen’, waarin ligt besloten dat een nationale bepaling die gezien de totstandkomingsgeschiedenis redelijkerwijs zo kan worden uitgelegd dat zij in overeenstemming is met de richtlijn, ook dienovereenkomstig moet worden uitgelegd. Het hof komt op grond van dit een en ander tot de conclusie dat in een civielrechtelijke context alleen dan van richtlijnconforme interpretatie geen sprake kan zijn wanneer de inhoudelijke afstand tussen de nationale bepaling en de richtlijnbepaling zo groot is dat deze redelijkerwijs niet meer door uitleg kan worden overbrugd (zie ook M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Kluwer 2001, blz. 187, voorlaatste alinea).

In dit geding is geen, althans geen expliciet, beroep gedaan op de grenzen van richtlijnconforme interpretatie. Het gaat hier evenwel om een rechtsgrond die de rechter op de voet van artikel 25 Rv ambtshalve heeft aan te vullen. Partijen hoeven niet in de gelegenheid te worden gesteld om hun stellingen hierover nader aan te vullen, nu zij met ambtshalve toepassing rekening hadden kunnen houden (zie rov. 3.3 van het arrest van de HR van 22 januari 2010, LJN: BK3066).

Aan het onder 5.2 genoemde standpunt van Eyeworks, dat artikel 16c Aw aldus moet worden uitgelegd dat het downloaden uit illegale bron is verboden, ligt kennelijk de volgende redenering ten grondslag. Kopiëren (downloaden) uit illegale bron veronderstelt dat er een ander is die daarvóór illegaal — dat wil zeggen: zonder toestemming van de auteursrechthebbende — het werk dat wordt gekopieerd, heeft openbaar gemaakt door dit op internet te plaatsen (uploaden). Door dit illegaal openbaarmaken wordt niet alleen de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende om te beslissen of en onder welke omstandigheden hij zijn werk aan het publiek wil openbaren, ondermijnd, maar blijft hij ook verstoken van de betaling die hij voor het geven van zijn toestemming voor die openbaarmaking had kunnen bedingen. Door het downloaden uit illegale bron wordt het illegaal uploaden gestimuleerd en wordt een systeem, waarbij de een downloadt en de ander illegaal uploadt, en vice versa, in stand gehouden. Wanneer er niet meer uit illegale bron gedownload wordt, houdt het illegaal uploaden (uiteindelijk) ook (grotendeels) op. Aldus bezien is het downloaden uit illegale bron een wezenlijke factor bij het teweegbrengen van het door het illegaal uploaden veroorzaakte nadeel bij de rechthebbenden. Nu deze nadelige gevolgen van het illegaal uploaden niet kunnen worden opgeheven door een thuiskopievergoeding, die immers alleen is verschuldigd voor de reproductiehandeling die bij het downloaden plaatsvindt, betekent dit dat door het kopiëren uit illegale bron de wettige belangen van de rechthebbenden onredelijk worden geschaad (de 3e stap van de drie-stappen-toets). Gezien het gebod van richtlijnconforme interpretatie moet artikel 16c e.v. Aw dienovereenkomstig worden uitgelegd, dus in de zin dat downloaden uit illegale bron verboden is. Een en ander aldus Eyeworks.

Het hof stelt voorop dat artikel 5 lid 2 sub b ARl (op grond waarvan de lidstaten de thuiskopie als beperking op het reproductierecht mogen stellen) zelf geen onderscheid maakt naar de bron waaruit het te kopiëren werk wordt verkregen. Er kan dan ook alleen sprake zijn van strijdigheid met de ARl wanneer het toepassen van de beperking van artikel 5 lid 2 sub b ARl op downloaden uit illegale bron in strijd moet worden geacht met de in artikel 5 lid 5 ARl opgenomen drie-stappen-toets. In overweging 44 van de considerans wordt er in dat verband nog op gewezen dat ‘de lidstaten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben’ en dat ‘bijgevolg (…) het toepassingsgebied van bepaalde beperkingen of restricties nog beperkter (zal) dienen te zijn, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal’.

Ook in artikel 16c e.v. Aw is niets bepaald over de al dan niet toelaatbaarheid van reproduceren uit illegale bron. Tijdens de parlementaire behandeling van de Aanpassingswet 2004 is deze kwestie echter wel uitdrukkelijk ter sprake gekomen, getuige de volgende opmerkingen van de minister.

Uit deze uitspraken van de kant van de Nederlandse regering blijkt dat zij van oordeel is dat volgens de Aw kopiëren uit illegale bron is toegestaan omdat dit onder artikel 16c lid 1 daarvan valt. Artikel 16c e.v. Aw moet daarom in deze zin worden uitgelegd. De regering heeft dit bewust zo bepaald, hetgeen naar zij kennelijk meent in overeenstemming is met de ARl.

De zojuist genoemde uitspraken van de minister berusten klaarblijkelijk op de volgende gedachtegang. Zolang technische voorzieningen in de vorm van kopieerbeveiliging en/of Digital Right Management (DRM)-systemen nog niet in voldoende mate beschikbaar zijn is een verbod op het maken van privé-kopieën uit illegale bron in de praktijk niet te handhaven (in latere brieven aan de Tweede Kamer over het auteursrechtbeleid heeft de minister hieraan toegevoegd dat aan zo'n verbod bovendien privacy-bezwaren kleven, TK 2008–2009, nr. 6 en TK 2009–2010, 29838, nr. 22, p. 13). De facto zullen de rechthebbenden bij een verbod op downloaden uit illegale bron dus geen betaling kunnen ontvangen. Gelet hierop zijn op dit moment de wettige belangen van de rechthebbenden beter gediend bij een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan, aangezien dat met zich brengt dat daarvoor in ieder geval thuiskopievergoeding aan de rechthebbenden is verschuldigd. Derhalve worden de belangen van de rechthebbenden niet onredelijk geschaad door het downloaden uit illegale bron toe te staan en is voldaan aan de drie-stappen-toets en daarmee aan de eisen die de ARl stelt, aldus, zo begrijpt het hof, de regering.

Het hof stelt vast dat in het door de regering voorgestane systeem overeind blijft dat door het downloaden uit illegale bron het illegaal uploaden wordt gestimuleerd en dat de rechthebbenden in dat systeem derhalve geconfronteerd blijven met de nadelige gevolgen van het illegaal uploaden die niet worden opgeheven door een thuiskopievergoeding. Het kan echter niet zonder meer worden gezegd dat reeds hierom het downloaden uit illegale bron in strijd is met (de 3e stap van) de drie-stappen-toets van artikel 5 lid 5 ARl nu alleszins denkbaar is dat die toets een concrete afweging van alle betrokken omstandigheden vergt, waaronder de omstandigheid dat een verbod op downloaden uit illegale bron op dit moment in de praktijk (nog) niet te handhaven is en de rechthebbenden daarom beter af zijn wanneer het downloaden uit illegale bron is toegestaan, en dat hiervan uitgaande de benadering van de regering in overeenstemming is met de (3e stap van de) drie-stappen-toets. Indien dit zo zou zijn, dan is het Nederlands recht zoals omschreven/uitgelegd in rov. 5.12 in fine wel richtlijnconform, en is downloaden uit illegale bron toegestaan.

Indien het echter zo zou zijn dat de (de 3e stap van) drie-stappen-toets zich tegen downloaden uit illegale bron verzet omdat dit tot gevolg heeft dat illegaal uploaden wordt gestimuleerd en voormelde concrete belangenafweging en vragen van handhaving geen doorslaggevende rol bij de beoordeling op basis van die toets spelen, dan is artikel 16c zoals uitgelegd in rov. 5.12 in fine, in zoverre in strijd met de ARl. Gezien het in de eerste volzin van artikel 5.14 overwogene is naar voorlopig oordeel van het hof alsdan de afstand tussen hetgeen de ARl voorschrijft en hetgeen het Nederlandse recht inhoudt zo groot, dat de grens van richtlijnconforme interpretatie is bereikt. Dit geldt temeer nu in de Kabinetsreactie van 30 juni 2009 op het rapport van de ‘Werkgroep Auteursrecht’ nog eens wordt bevestigd dat naar opvatting van de regering ‘het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal (…) thans wel (is) toegestaan’ (TK, 2009–2010, 28 838, nr. 22, blz. 14), waarmee blijkens de context van die woorden onmiskenbaar is bedoeld: downloaden uit illegale bron. Gelet hierop zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen wanneer artikel 16c Aw op het punt van het downloaden uit illegale bron thans zou worden uitgelegd op de wijze als door Eyeworks bepleit. Indien het Nederlandse recht in strijd zou zijn met de ARl, dan behoudt het Nederlandse recht zoals in rov. 5.12 in fine vastgesteld dus niettemin zijn gelding, zodat ook in dat geval in Nederland downloaden uit illegale bron is toegestaan.

Samenvattend. Ofwel aan de drie-stappen-toets is voldaan en dan is artikel 16c Aw, zoals uitgelegd in rov. 5.12 in fine, in overeenstemming met de ARL ofwel aan de drie-stappen-toets is niet voldaan en dan is artikel 16c Aw, zoals uitgelegd in rov. 5.12 in fine, zozeer in strijd met de ARl dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, zodat artikel 16c Aw met de in rov. 5.12 in fine omschreven uitleg prevaleert. In beide gevallen geldt dus de in rov. 5.12 in fine omschreven uitleg van artikel 16c Aw en is downloaden uit illegale bron toegestaan. Het in rov. 5.1 genoemde verweer van FTD treft bijgevolg doel; nu naar Nederlands recht downloaden ook uit illegale bron is toegestaan, is het als tussenpersoon verschaffen van diensten die door derden daarvoor worden gebruikt, alsook het enkele (structureel) faciliteren/stimuleren daarvan, niet verboden of onrechtmatig. De vorderingen van Eyeworks op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag zijn, voorzover deze zijn gerelateerd aan het downloaden, dan ook niet toewijsbaar.

Specifiek met het oog op haar vordering op de (meer) subsidiaire grondslag waar deze is gerelateerd aan het uploaden, heeft Eyeworks onder meer naar voren gebracht dat FTD met haar applicatie de uploaders een platform biedt voor het bekend maken van hun uploads op Usenet, dat die applicatie is ingericht en uitsluitend is geschikt voor het vindbaar maken van content, dat de leden van de FTD-community dat platform ‘zeker en (juist) ook’ gebruiken om de entertainmentbestanden ‘gevonden te laten worden’, en dat FTD moedwillig op grote schaal ernstige inbreuken op de rechten van Eyeworks stimuleert (punten 61 en 94 CvA/CvE-rec en de punten 41, 50 en 123 MvA). FTD voert de verweren dat zij geen tussenpersoon is (AD onder 91), dat haar platform niet wordt gebruikt bij het uploaden en dat zij met het uploaden geen enkele bemoeienis heeft en het uploaden ook niet aanmoedigt of bevordert (pleitnota in hoger beroep onder 32, 42 en 51).

Onder 2.13 is uiteengezet dat door de FTD-applicatie het downloaden van de film ‘KEVBDD’ — en van entertainment-bestanden in het algemeen — aanzienlijk gemakkelijker wordt gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor films die onder een vreemde — niet herleidbare — bestandsnaam worden geupload. Hierdoor wordt het ook voor de uploaders aantrekkelijker om films, zoals ‘KEVBDD’, op internet te zetten. Door de FTD-applicatie kan de uploader zijn ‘publiek’ veel beter bereiken en wordt door die applicatie een omgeving gecreëerd waarin de uploader meer resultaat van zijn werk heeft. Ook wanneer hij een vreemde bestandsnaam gebruikt om opsporing te voorkomen. Dit wordt door FTD miskend met haar stelling dat zij met het uploaden niets te maken heeft en het uploaden niet aanmoedigt of bevordert. In dit verband is verder van belang dat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat een aanmerkelijk deel van de spotters ook uploader is (zie rov. 2.12), naar valt aan te nemen met name bij films die onder een vreemde bestandsnaam zijn geupload, zoals ook bij ‘KEVBDD’ regelmatig het geval was (zie rov. 2.6). Hiermee wordt onderstreept dat de FTD-applicatie eraan bijdraagt dat de uploaders van die film, en van entertainmentbestanden in het algemeen, het doel kunnen bereiken dat hen voor ogen staat, namelijk dat die film respectievelijk die bestanden wordt/worden gevonden en gedownload, en dat derhalve van die applicatie een stimulerende werking op het uploaden uitgaat. Het hof wijst er nog op dat — ook al is volgens FTD (ID onder 13 en AD onder 47) hier geen sprake van een ‘filesharing-netwerk’ — de raadslieden van beide partijen bij pleidooi in hoger beroep hebben verklaard dat tussen de uploaders een soort reciprociteit bestaat in die zin dat de uploaders zelf ook downloaden, zodat zij ‘allen lekker gratis films kunnen kijken’ (zie ook punt 19, laatste zin, ID en punt 40 MvA). In dit licht geldt temeer dat het gemak dat de FTD-applicatie bij het downloaden verschaft, een stimulerende factor voor het uploaden vormt. Eyeworks stelt bovendien (punt 41 MvA) dat FTD haar platform in het leven heeft geroepen met het doel om dat systeem van wederzijdse uitwisseling te bevorderen. Het hof acht deze stelling aannemelijk.

Onder 50 MvA is door Eyeworks onweersproken gesteld dat tussen de 80 en 96% van de zich op Usenet bevindende ‘entertainment content’ aldaar ongeautoriseerd en onrechtmatig wordt aangeboden (geupload). Het ligt voor de hand dat FTD dit weet, en Eyeworks heeft ook gesteld dat FTD dit weet (punten 50–52 MvA). FTD heeft dit in ieder geval niet betwist (zie ook punt 75, 1e zin, AD).

Door het illegaal, zonder toestemming of betaling, uploaden wordt niet alleen de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende om te beslissen of en onder welke omstandigheden hij zijn werk aan het publiek wil openbaren, ondermijnd (aldus ook FTD onder 20 van haar pleitnota in hoger beroep), maar blijft hij bovendien verstoken van de betaling die hij voor het verlenen van zijn toestemming voor die openbaarmakingshandeling had kunnen bedingen. De rechthebbende ondervindt van het illegaal uploaden dus (ernstig) nadeel. Voor Eyeworks geldt dit, waar het gaat om haar film ‘KEVBDD’, ook . Onder 10 CvA/CvE-rec heeft Eyeworks onweersproken gesteld dat op 10 mei 2010 voor deze film al meer dan 40 spots waren geplaatst en dat die film toen al 9 keer stond vermeld in FTD's top 25. Aangenomen moet daarom worden dat deze in de bioscoop succesvolle film vaak is geupload en (vervolgens) gedownload, en dat Eyeworks daardoor inkomsten uit de verkoop van DVD's en BluRay's zal mislopen en heeft misgelopen.

Eyeworks heeft voorts aangevoerd dat FTD een aanzienlijk geldbelang (winstoogmerk) heeft bij de exploitatie van de FTD-applicatie (Punt 33 CvA/CvE-rec en 38 MvA). Uit de door Eyeworks overgelegde productie 12H blijkt dat op die applicatie reclame van derden wordt getoond. Onder 44 van haar pleitnota in hoger beroep heeft FTD opgemerkt dat zij ‘wel iets’ verdient aan die advertenties. Hiermee heeft zij onvoldoende betwist dat zij winstoogmerk heeft, zodat er in dit kort geding vanuit moet worden gegaan dat dit wel het geval is. Het hof acht aannemelijk dat, zoals Eyeworks tot uitdrukking heeft gebracht onder 33 CvA/CvE-rec, de mogelijkheid om met de FTD-applicatie reclame-inkomsten te verwerven uiteindelijk (grotendeels) is terug te voeren op het illegaal uploaden. Wanneer er geen illegale content op Usenet zou worden gepost, zou er geen, althans veel minder, behoefte aan spots zijn en zou de FTD-applicatie niet het huidige aantal bezoekers hebben, van welke bezoekersaantallen de reclamemogelijkheden afhankelijk zijn. FTD profiteert dus ook nog eens van het door haar gestimuleerde illegaal uploaden.

Nu de FTD-applicatie klaarblijkelijk permanent bereikbaar is, moet het aan FTD verweten handelen als structureel/stelselmatig worden bestempeld.

Het komt er op neer dat FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd die, naar zij weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij, FTD, zelf van die activiteit profijt trekt.

Het hof is voorhands van oordeel dat dit handelen niet in strijd komt met artikel 26d Aw. Om films te kunnen uploaden hebben de uploaders, ook als zij tevens spotters zijn, de FTD-applicatie niet nodig. Die applicatie maakt de handeling van het uploaden zelf ook niet makkelijker. Het is derhalve niet zo dat de uploaders voor het plegen van de auteursrechtinbreuk, die door het illegaal uploaden wordt gevormd, gebruik maken van de FTD-applicatie, zoals voor toepasselijkheid van artikel 26d Aw is vereist. Het louter stimuleren en profiteren van auteursrechtinbreuk valt buiten de reikwijdte van deze bepaling. In zoverre treffen de onder 6.1 genoemde verweren van FTD doel. Op de subsidiaire grondslag is de aan het uploaden gerelateerde vordering van Eyeworks dan ook niet toewijsbaar.

Gezien het onder 6.7 overwogene heeft FTD wel gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens Eyeworks in acht heeft te nemen. De meer subsidiaire vordering van Eyeworks, voorzover gebaseerd op het handelen van FTD als stimulator van het uploaden, is derhalve op de voet van artikel 6:162 BW toewijsbaar. Uit punt 58 CvA/CvE-rec blijkt dat Eyeworks met het door haar op de meer subsidiaire grondslag gevorderde voor ogen staat een verbod aan FTD om nog langer spots van ‘KEVBDD’ aanwezig te hebben via haar FTD-applicatie. Het in het dictum uit te spreken gebod zal hierop worden toegespitst, en voorts op de FTD-applicatie zoals deze in de rovv. 2.4 en 2.7 t/m 2.10 is omschreven.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Eyeworks alleen toewijsbaar is op de meer subsidiaire grondslag: (uitsluitend) artikel 6:162 BW.

Op 29 april 2004 is tot stand gekomen Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (de Handhavingsrichtlijn). Ter implementatie van deze richtlijn zijn in Titel 15 van Boek 3 Rv de artikelen 1019–1019i opgenomen. Hierbij merkt het hof het volgende op. Uit overweging 13 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn blijkt dat deze zelf geen betrekking heeft op ‘handelingen die oneerlijke concurrentie vormen’, maar dat het de lidstaten vrij staat om de bepalingen van de richtlijn voor interne doeleinden uit te breiden tot zulke handelingen. De tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewetgeving bevatten geen aanwijzing dat de Nederlandse wetgever van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Dit betekent dat het toepassingsgebied van Titel 15 van Boek 3Rv niet ruimer is dan dat van de Handhavingsrichtlijn.

Uit punt 64 MvA en de formulering van de grondslagen van haar vordering zoals weergegeven in rov. 1.3 van dit arrest, is af te leiden dat Eyeworks zelf artikel 9 lid 4, in verbinding met lid 1 sub a, voorlaatste zin, van de Handhavingsrichtlijn/artikel 1019eRv (het ‘ex parte’-bevel) niet van toepassing acht op betrokkenheid bij inbreuk door derden waarbij, zoals in dit geval, de aangesproken partij niet als ‘tussenpersoon’ kan worden aangemerkt. Zulke betrokkenheid bij inbreuk is in artikel 9 lid 4, in verbinding met lid 1 sub a, voorlaatste zin, van de Handhavingsrichtlijn ook niet genoemd. Nu de (als enige) toe te wijzen vordering van Eyeworks een bevel betreft tot staking van een handeling die inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht stimuleert, had de voorzieningenrechter niet een ‘ex parte’-bevel tegen FTD mogen geven.

Wel is naar opvatting van Eyeworks bij haar vordering op de meer subsidiaire grondslag plaats voor toepassing van artikel 14 Handhavingsrichtlijn/artikel 1019h Rv betreffende de ‘volledige’ proceskostenveroordeling. Daartoe heeft Eyeworks aangevoerd dat ook die vordering een ‘IE-rechtelijke grondslag’ heeft en dat zij ook met deze vordering handhaving van haar intellectuele eigendomsrechten op het oog heeft, waaraan niet afdoet dat de inbreuk op die rechten zelf door derden wordt gepleegd.

FTD betwist dat de ‘volledige’ proceskosten veroordeling van artikel 14 Handhavingsrichtlijn/artikel 1019h Rv kan worden toegepast bij de vordering op de meer subsidiaire grondslag, waarbij zij beklemtoont dat zij zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt.

Naar het oordeel van het hof is de meer subsidiaire, uitsluitend op artikel 6:162 BW gebaseerde, vordering van Eyeworks te beschouwen als een vordering ter zake van oneerlijke concurrentie als bedoeld in overweging 13 van de considerans van de Handshavingsrichtlijn, althans een in het kader van artikel 14 van deze richtlijn daarmee op lijn te stellen vordering, zodat — zoals onder 7.2 is overwogen — deze vordering buiten het toepassingsgebied van die richtlijn en van titel 15 van boek 3Rv valt. Hierbij is er nog op te wijzen dat artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn — net als artikel 9 lid 4, in verbinding met lid 1 sub a, voorlaatste zin (zie rov. 7.3) — uitsluitend voorziet in rechterlijke bevelen tot staking van de desbetreffende handelingen tegen de (vermeende) inbreukmaker en tegen de tussenpersoon. De regeling betreffende de ‘volledige’ proceskostenveroordeling kan bijgevolg niet geacht worden van toepassing te zijn op het in dit kort geding te geven bevel tot staking van een handeling die inbreuk stimuleert.

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, en zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, het door de voorzieningenrechter uitgesproken ‘ex parte’-verbod opheffen. Daarnaast zal, onder afwijzing van het op de primaire en subsidiaire grondslag gevorderde, de reconventionele vordering van Eyeworks op de meer subsidiaire grondslag worden toegewezen.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal FTD worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Gezien het onder 7.6 overwogene zullen de kosten van Eyeworks worden begroot aan de hand van het liquidatietarief.