HR, 29-11-2002, nr. C00/128HR

29 november 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/128HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DIPASA EUROPE B.V., gevestigd te Enschede,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Zwitserland,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Dipasa Europe - heeft bij exploit van 26 januari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de in het lichaam van de dagvaarding sub 1 en 2 genoemde beslagen op te heffen en [verweerster] te veroordelen binnen 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis het in het lichaam van deze dagvaarding sub 2 genoemde beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van ƒ 500.000,-- per dag, met dien verstande dat deze dwangsom telkenmale is verbeurd wanneer een nieuwe kalenderdag aanbreekt, telkenmale zolang [verweerster] met het voldoen aan dit bevel in gebreke blijft.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 5 februari 1999 de ten processe bedoelde beslagen opgeheven.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 29 februari 2000 (zoals verbeterd bij herstelarrest van 28 maart 2000) heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Dipasa Europe beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

Dipasa Europe heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Dipasa Europe heeft bij brief van 4 oktober 2002 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vennootschap naar Mexicaans recht Dipasa Mexico heeft op 4 juni 1998 een overeenkomst gesloten met [verweerster] voor de gezamenlijke bewerking en verkoop van 3.375 ton sesamzaad. Dit sesamzaad was afkomstig uit Ethiopië en was op het moment van het sluiten van de overeenkomst per schip onderweg naar Mexico.

(ii) Dipasa Europe is bij het sluiten van de overeenkomst opgetreden als vertegenwoordigster van Dipasa Mexico en heeft zich bovendien borg gesteld voor alle verplichtingen die voor Dipasa Mexico uit deze overeenkomst voortvloeien.

(iii) Op 27 augustus 1998 hebben Dipasa Mexico en [verweerster] een tweede overeenkomst gesloten waarbij [verweerster] de onderhavige lading sesamzaad heeft verkocht aan Dipasa Mexico. De aanhef van deze overeenkomst luidt: "The following agreement is in cancellation and replacement of the agreement dated 4/6/98, which is cancelled in its entirety at par without any recourse to either party."

(iv) Op 14 en 22 januari 1999 heeft [verweerster] conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken en bedrijfsgoederen van Dipasa Europe en conservatoir derdenbeslag ten laste van Dipasa Europe onder ABN AMRO en Handelsveem B.V.

(v) Deze beslagen zijn gelegd voor een op US$ 4 miljoen begrote vordering die [verweerster] pretendeert te hebben op Dipasa Europe om als borg datgene te voldoen waartoe Dipasa Mexico in Londen door de burgerlijke rechter op grond van de in (i) vermelde overeenkomst zal worden veroordeeld.

3.2 Dipasa Europe heeft opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. [Verweerster] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat Dipasa Mexico in strijd met de overeenkomst van 4 juni 1998 heeft gehandeld door de partij sesamzaad niet ten name van [verweerster] op te slaan. De overeenkomst van 27 augustus 1998 heeft volgens [verweerster] geen gelding meer, nu de onjuiste voorstelling van zaken die Dipasa Mexico omtrent de opslag van het sesamzaad heeft gegeven naar (het op de overeenkomst toepasselijke) Engels recht tot "rescission" van de overeenkomst leidt, zodat de verhouding tussen partijen (weer) door de overeenkomst van 4 juni 1998 wordt beheerst. De President heeft geoordeeld dat [verweerster] haar stelling dat zij vernietiging van de overeenkomst van 27 augustus 1998 kan inroepen onvoldoende heeft onderbouwd en hij heeft de vordering van Dipasa Europe toegewezen. Het Hof heeft deze vordering in hoger beroep afgewezen. Daarbij was het Hof van oordeel dat [verweerster] haar voormelde stelling voldoende had onderbouwd zodat de hierop gerichte grieven 2 tot en met 6 van [verweerster] slagen, waarbij het Hof "met name" verwijst naar een in hoger beroep overgelegde beëdigde verklaring ("affidavit") van [betrokkene 1], en waarbij het Hof heeft overwogen dat het de "affidavit" "wegens haar gedetailleerdheid en uitvoerige onderbouwing met onderliggende bescheiden, voorshands voldoende betrouwbaar [acht]" (rov. 4.3 en 4.4). Op grond daarvan is het Hof ervan uitgegaan dat Dipasa Mexico [verweerster] opzettelijk onjuist heeft ingelicht en dus bedrogen.

3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof door ondanks het uitdrukkelijke en gemotiveerde protest van Dipasa Europe de eerst bij c.q. vlak voor de pleidooien in hoger beroep ingebrachte zeer omvangrijke "affidavit" van [betrokkene 1] als productie toe te laten en daaraan zelfs beslissend gewicht toe te kennen voor de gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 6, beginselen van een goede procesorde (fair trial; hoor en wederhoor) heeft miskend, in het bijzonder de eis dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van door de ene partij overgelegde stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan de andere partij voldoende gelegenheid is gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat het Hof in elk geval niet stilzwijgend aan bedoeld protest van Dipasa Europe had mogen voorbijgaan.

3.4 Bij de beoordeling van deze klachten gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden waarvan de juistheid, deels veronderstellenderwijs, in cassatie moet worden aangenomen.

(a) De voormelde "affidavit" dateert van juni 1999 en was door de Engelse advocaat van [verweerster] opgesteld, en

(b) was mede bestemd om tegen Dipasa Europe te worden gebruikt en aan Dipasa Europe en Dipasa Mexico niet bekend.

(c) De datum voor de pleidooien bij het Hof is bepaald bij rolbeschikking van 21 oktober 1999 op maandag 7 februari 2000.

(d) De "affidavit" met bijlagen omvat ongeveer 140 bladzijden en is op woensdag 2 februari 2000 door de advocaat van Dipasa Europe ontvangen.

(e) De advocaat van Dipasa Europe heeft zich nadrukkelijk verzet tegen de toelating van de onder (d) bedoelde producties.

(f) De advocaat van [verweerster] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat de producties niet eerder aan (de advocaat van) Dipasa Europe waren verzonden of niet eerder in het geding waren gebracht.

3.5.1 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan.

3.5.2 Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter - ook ambtshalve - erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732).

3.6.1 Het onderhavige geval wordt, blijkens het hiervóór in 3.4 overwogene, hierdoor gekenmerkt dat een uitgebreide verklaring met bijlagen als productie bij een pleidooi is overgelegd, waarvan (de advocaat van) de wederpartij slechts enkele werkdagen tevoren kennis heeft kunnen nemen zonder dat een deugdelijke verklaring is gegeven waarom deze - omvangrijke - stukken niet eerder aan de wederpartij zijn bekend gemaakt, terwijl de verklaring gaat over feiten die zich buiten Nederland hebben afgespeeld. Het Hof had onder deze omstandigheden de onderhavige producties niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen zonder zich ervan te vergewissen dat Dipasa Europe daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen en voldoende gelegenheid en tijd heeft gehad haar verweer daartegen voor te bereiden.

3.6.2 Uit 's Hofs arrest blijkt echter niet dat het Hof in overeenstemming met het hiervóór in 3.5.2 overwogene heeft gehandeld, zodat de hierop gerichte klachten van het onderdeel gegrond zijn.

3.6.3 Daaraan kan niet afdoen dat de advocaat van Dipasa Europe bij pleidooi op de producties van [verweerster] is ingegaan en daartegen verweer hééft gevoerd. In de eerste plaats blijft dan onverkort gelden dat het Hof, gelet op de aard en omvang van de desbetreffende bescheiden, in verband met de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor zich ervan had moeten vergewissen dat Dipasa Europe ondanks de door het toedoen van [verweerster] nodeloos tot enkele dagen beperkte tijd van voorbereiding redelijkerwijze in staat was geweest zich voldoende op een adequate reactie voor te bereiden en dat het Hof daarvan in zijn overwegingen had moeten doen blijken. In de tweede plaats had het Hof, gelet op de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, in zijn overwegingen aandacht moeten besteden aan het feit dat de advocaat van Dipasa Europe ter zitting tegen het gebruik maken van de producties bezwaar heeft gemaakt, en had het Hof op dit bezwaar dienen te beslissen en ook daarvan in zijn arrest melding moeten maken.

3.7 Uit hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen, volgt dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Het arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal op het hoger beroep geheel opnieuw moeten worden beslist, zodat Dipasa Europe geen belang meer heeft bij een bespreking van onderdeel 2 van het middel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 maart 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dipasa Europe begroot op € 329,65 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.