HR, 22-11-2022, nr. 20/03700

De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, voor ambtelijke corruptie en voor verschillende daarmee verband houdende vormen van valsheid in geschrift veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig maanden, met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 20/03545 en 20/03547. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld.

Middel 1, 4, 5 en 6 betreffen bewijsklachten over de ambtelijke corruptie. Middel 2 en 3 bevatten bewijsklachten over de valsheid in geschrift. Middel 7 is gericht tegen het gebruik van een verklaring van een getuige voor het bewijs, terwijl de verdediging niet in de gelegenheid is geweest andere getuigen over die verklaring te bevragen, terwijl daar wel om was verzocht.

De door het hof in deze zaak vastgestelde feiten liggen als volgt. De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde algemeen directeur van [A] N.V. ( [A] ), een energiemaatschappij in de regio Overijssel en Drenthe. Negen gemeenten in die provincies waren aandeelhouder van het bedrijf. [A] was enig aandeelhouder van onder meer [B] B.V. en [C] B.V.

Medeverdachte [medeverdachte] was ten tijde van de ten laste gelegde feiten CEO van energiebedrijf [D ] N.V. ( [D ] ). [D ] wilde een Nederlandse energieleverancier overnemen. Daarbij is [A] in beeld gekomen. De leidinggevende van [medeverdachte] was [betrokkene 1] van [D ] België. [betrokkene 1] werd in zijn werkzaamheden ondersteund door zijn secretaris [betrokkene 2] en secretaresse [betrokkene 3] .1.

Op 14 februari 2006 heeft een eerste gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] plaatsgevonden over een mogelijke overname van de energieleveringstak van [A] door [D ] . Het gesprek en de daarop volgende onderhandelingen hebben geleid tot overdracht van aandelen van [A] ter waarde van € 68.000.000 op 1 oktober 2006. Daarna heeft [E] B.V. – een BV waarvan de verdachte sinds 2003 grootaandeelhouder was – in de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 zeven facturen gestuurd aan [D ] voor in totaal € 1.000.000 exclusief BTW. De gefactureerde bedragen zijn in de periode van 14 december 2006 tot en met 22 oktober 2007 overgemaakt op de rekening van [E] B.V. Op de zeven facturen staat telkens vermeld: “Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden”.

Op 31 augustus 2010 is de belastingdienst een boekenonderzoek bij [D ] gestart. De belastingdienst constateerde dat de specificatie bij één van de facturen van [E] B.V. in de administratie van [D ] ontbrak. Op verzoek van [D ] heeft de verdachte op 17 maart 2011 alsnog een specificatie overhandigd, waarin onder meer is beschreven dat de factuur te maken had met “prestatieverbetering modelering uit het aan u getoonde computermodel”.

In 2012 heeft de belastingdienst de verdachte een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 opgelegd. De verdachte heeft de belastingdienst een brief van 31 januari 2012 van [medeverdachte] gestuurd, waarin is te lezen dat “de betaling van bovenbedoelde diensten van [E] bv aan [D ] geen verband hielden met de eerdere verkoop van [C] BV aan [D ] ”.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor de onder 1.1 genoemde strafbare feiten. In dat kader heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte € 1.000.000 heeft ontvangen in verband met de aandelenovername en dat van advieskosten of -werkzaamheden voor [D ] niet is gebleken.

Middel 1, 4, 5 en 6 betreffen alle bewijsklachten ten aanzien van de bewezenverklaarde ambtelijke corruptie. Deze middelen bespreek ik als eerste.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1. primair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in Nederland, als ambtenaar gift(en) en/of belofte(s) te weten de belofte van en/of de betaling van een geldbedrag van ongeveer EUR 1.000.000,00 (excl. BTW),

A. heeft aangenomen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem, verdachte, werd(en) gedaan, teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en

B. heeft aangenomen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem, verdachte, werd aangeboden ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, verdachte, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening was gedaan of nagelaten, en

C. heeft gevraagd teneinde hem, verdachte, te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen en/of na te laten,

hebbende verdachte – zakelijk omschreven –

een betaling van één miljoen euro exclusief BTW gevraagd aan [medeverdachte] , vertegenwoordiger van [D ] N.V., verder te noemen [D ] en de belofte van één miljoen euro exclusief BTW aangenomen en de betaling van één miljoen euro exclusief BTW ontvangen van [D ] ,

voor zijn ondersteuning bij overname van de aandelen van [C] B.V. door [D ] ,

zulks terwijl hij, verdachte, dit feit heeft begaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de naamloze vennootschap N.V. [A] , te weten een naamloze vennootschap waarvan alle aandelen in handen waren van gemeenten en waarbij de kerntaak van de naamloze vennootschap en haar dochtervennootschappen, gelegen was in het uitvoeren van een overheidstaak en de bestuurder onder toezicht en controle van de overheid stond;”

In de bewijsconstructie heeft het hof in zijn arrest zowel de Promis-werkwijze gehanteerd als (aanvullend daarop) de expliciete inhoud van een aantal bewijsmiddelen opgenomen. De bewijsconstructie ten aanzien van feit 1. primair luidt als volgt (met weglating van voetnoten):

“1. Passieve omkoping ex artikel 363 Wetboek van Strafrecht

Toetsingskader

De strafbaarstelling van passieve ambtelijke omkoping is als volgt geformuleerd in artikel 363, lid 1, Sr, dat ten tijde van het tenlastegelegde als volgt luidde:

1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1° die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2° die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;

3° die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

4° die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

Voor strafbaarheid van ambtelijke omkoping is dus vereist dat de gift of belofte in relatie staat tot een (beoogde) ambtelijke tegenprestatie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat bij passieve, noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist tussen een gift en een wederdienst; de ambtenaar hoeft niet daadwerkelijk door de gift of belofte te zijn bewogen tot het leveren van een concrete prestatie. De Hoge Raad heeft in de sleutel van artikel 177 Sr, dat ziet op actieve ambtelijke omkoping, geoordeeld dat dat artikel ook ziet op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar om daardoor een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan of te onderhouden, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Deze voorkeursrelatie hoeft in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet nader te worden uitgelegd; aan het begrip ‘in zijn bediening iets doen of nalaten' komt voldoende feitelijke betekenis toe. De omstandigheid dat de concrete tegenprestatie tussen partijen vaak onuitgesproken blijft, vermindert geenszins de strafwaardigheid van actieve of passieve omkoping. Naar analogie geldt dezelfde rechtspraak ten aanzien van passieve ambtelijke omkoping zoals aan verdachte ten laste is gelegd.

In de rechtspraak is een ruime uitleg gegeven aan de woorden ‘in strijd met zijn plicht'. Het accepteren van giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling is in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening en valt daarmee onder het bereik van artikel 363 Sr (oud).

Ambtenaarschap

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie zodanig worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.

Onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid aangesteld

[verdachte] was enig bestuurder van N.V. [A] en N.V. [A] was enig aandeelhouder van alle andere entiteiten van het [A] -concern. Als bestuurder van de N.V. [A] droeg [verdachte] de (eind)verantwoordelijkheid voor de daaronder ressorterende B.V.'s. De statutair directeur van [B] B.V., [betrokkene 4] , was ondergeschikt aan [verdachte] .

In de statuten van [A] is bepaald dat alleen gemeenten aandeelhouder van [A] kunnen zijn. In de ten laste gelegde periode werden negen gemeenten vertegenwoordigd in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) van [A] en bestond de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van [A] tevens uit vertegenwoordigers van die gemeenten. Uit de statuten van [A] blijkt dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die onder toezicht staat van de RvC, dat directieleden worden benoemd door de AvA en dat alleen de AvA een directielid kan ontslaan. Voorts blijkt uit deze statuten dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directieleden worden geregeld bij schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap als werkgever, vertegenwoordigd door de RvC, en het directielid als werknemer en dat directiebesluiten zijn onderworpen aan goedkeuring door de AvA en/of de RvC.

In de praktijk werd overeenkomstig deze statuten gewerkt.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat het functioneren van de vennootschap in overwegende mate werd beïnvloed door publiekrechtelijke lichamen waardoor [verdachte] , als algemeen directeur/statutair bestuurder onder toezicht en verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid stond.

Een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd

Voor de vraag of iemand is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd, moet worden gekeken naar de aard van de activiteiten van de rechtspersoon. Verdachte was in de ten laste gelegde periode algemeen directeur van [A] . Het [A] -concern hield zich bezig met de distributie van gas en elektriciteit via een eigen netwerk. Het [A] -concern is ontstaan in 1988/1989 toen als gevolg van de door de politiek geïnitieerde reorganisatie in de energiedistributiesector, de nutsbedrijven van onder meer de gemeenten Hoogeveen, Meppel, Coevorden en Steenwijk werden samengevoegd tot het intergemeentelijk Regionaal Nutsbedrijf voor Zuid-Drenthe en Noord-Overijssel, afgekort [A] . Hierbij werd conform de wens van de toenmalige Minister van Economische Zaken de structuur van een naamloze vennootschap gebruikt. Tot de vrijmaking van de gas- en elektriciteitsmarkt in 2004 waren zowel de distributie als het netwerkbeheer publieke taken. Na het ontstaan van de vrije markt werd de distributie van gas en elektriciteit een commerciële taak. [A] voerde deze commerciële taak uit naast de resterende publieke taak van netbeheer. Vervolgens is in 2006 het wetsvoorstel Wet Onafhankelijk Netbeheer (de zogenaamde Splitsingswet) ingediend dat zag op het bewerkstelligen van een volledige splitsing van het netwerkbedrijf enerzijds en het productie- en/of leveringsbedrijf anderzijds. Teneinde uitvoering te geven aan de Splitsingswet heeft [A] besloten haar commerciële leveringstak af te stoten aan een derde.

[verdachte] heeft verklaard zich naast zijn commerciële activiteiten ook bezig te hebben gehouden met netbeheer. Ook stuurde [verdachte] [betrokkene 4] als directeur van [B] B.V. aan en legde [betrokkene 4] – ook naar eigen zeggen – verantwoording af aan [verdachte] .

De uitvoering van de Splitsingswet behelst bij uitstek en naar haar aard een publieke taak, welke taak door de aandeelhouders van [A] werd opgedragen aan verdachte, als algemeen directeur van [A] . Verdachte had, los van eventuele andere commerciële activiteiten, een duidelijke opdracht van de aandeelhoudende gemeenten, te weten het bewerkstelligen van het afstoten van de energieleveringstak van [A] . Juist met het uitvoeren van deze publieke taak was verdachte belast toen hij op 14 februari 2006 met [medeverdachte] de mogelijke overname van het energieleveringsdeel van [A] door [D ] besprak.

Slotsom

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar.

Ten aanzien van het beroep op verontschuldigbare dwaling overweegt het hof dat een beroep op afwezigheid van alle schuld slechts kan slagen wanneer aannemelijk is dat de verdachte zich niet bewust was van het feit dat hij als ambtenaar een gift vroeg om iets te doen in zijn bediening en hem van die onbewustheid ook geen verwijt te maken valt.

Wat er zij van verdachtes verklaring dat hij zich niet bewust is geweest van zijn status, had verdachte zich naar het oordeel van het hof op zijn minst moeten verdiepen in het karakter van zijn eigen functie. Van verontschuldigbaarheid ter zake kan derhalve geen sprake zijn.

Verband betaling (beloning) en het handelen of nalaten door [verdachte]

Het hof stelt op grond van de hiervoor genoemde feiten, die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, vast dat [medeverdachte] en [verdachte] op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door [D ] van [C] . Al bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft [verdachte] aan [medeverdachte] gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van [medeverdachte] en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan [betrokkene 1] – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens [D ] heeft [medeverdachte] positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van [verdachte] door [medeverdachte] als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.

Ondanks dat van de zijde van [D ] is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door [verdachte] zouden zijn verricht en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van 17 februari 2006 aan [verdachte] is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen [verdachte] en [medeverdachte] op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat [verdachte] – via [E] B.V. – ± I miljoen euro zou verdienen was een gentleman's agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak juist geen sprake meer kon zijn.

Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat [betrokkene 5] in zijn e-mail van 23 maart 2006 aan [medeverdachte] schrijft dat [verdachte] in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen [verdachte] , [betrokkene 5] en [medeverdachte] wederom melding wordt gemaakt van een 'compensation fee' na de deal.

Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door [D ] inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan [E] B.V.

Vooropgesteld zij nogmaals dat al sprake is van omkoping als bedoeld in artikel 363 Sr (oud) als een gift en/of belofte is gedaan teneinde een relatie met diegene te doen ontstaan en/of onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.

Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat door de belofte (van de gift van 1 miljoen euro) door [medeverdachte] een relatie met [verdachte] is ontstaan, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen en/of onderhouden, zodat al op deze grond sprake is van omkoping.

[medeverdachte] heeft de belofte en later de gift van 1 miljoen euro gedaan zodat [verdachte] , als algemeen directeur van [A] , op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van [C] door [D ] zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Verdachte wist waarom en in welk kader de belofte, en later de gift, gedaan werden.

De alternatieve verklaring van verdachte dat hij is betaald voor de door hem verrichte werkzaamheden voor [D ] na de overname, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van [D ] die volgens [medeverdachte] op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen [medeverdachte] en verdachte en/of aan wie hij de werkzaamheden c.q. controle op de beschikbaarheid van [verdachte] zou hebben gedelegeerd, hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die verdachte nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet over een rol van verdachte die een miljoen euro waard is. Getuige [betrokkene 6] , destijds werkzaam bij [D ] als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat [medeverdachte] over de factuur van ongeveer € 125.000,- heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met [verdachte] had getroffen. Bovendien heeft [betrokkene 6] verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en [verdachte] en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij [verdachte] . [betrokkene 7] heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt. Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer Van Oppenraaij.

Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege [E] (door [verdachte] ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van [D ] en/of [medeverdachte] , laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door [medeverdachte] in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan [verdachte] . Beide verdachten hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advies)werkzaamheden [verdachte] heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat [verdachte] heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van [verdachte] als directeur van [A] – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro, en deze werkzaamheden bovendien direct in het belang waren van (de aandeelhouders van) [A] , bij wie [verdachte] nog steeds in dienst was.

Ten aanzien van verdachtes verklaring met betrekking tot het volgens hem via [E] B.V. met behulp van [betrokkene 8] geleverde computer(simulatie)programma overweegt het hof – net als de rechtbank – als volgt.

Uit een eerst op 17 maart 2010 door verdachte aan [betrokkene 9] , financieel directeur van [D ] , overgelegde specificatie is op te maken dat de bedragen van de facturen zouden zien op de kosten van (de ontwikkeling van) een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen die het gevolg zouden zijn van een computermodel. Ter zitting heeft verdachte nader uitgelegd dat [E] , in de persoon van [betrokkene 8] , een besparings(computer)programma heeft ontwikkeld dat geïntegreerd zou zijn in het door [D ] reeds gebruikte computerprogramma en dat de facturen van [E] zagen op de in dat kader gemaakte kosten.

Deze onderbouwing van de facturen acht het hof niet geloofwaardig. Daartoe overweegt het hof dat niemand binnen [D ] heeft bevestigd dat verdachte dan wel [E] voor [D ] een dergelijk computer- of besparingsprogramma heeft ontwikkeld en dat het programma zelf, noch enige documentatie hieromtrent, is aangetroffen bij [D ] en/of verdachte en/of [E] . Bovendien heeft [betrokkene 8] , die als ontwikkelaar van het programma door verdachte naar voren wordt geschoven, ontkend voormeld computerprogramma te hebben gebouwd, waarbij hij heeft verklaard hiertoe ook niet in staat te zijn omdat hij daarvoor te weinig verstand van computers heeft. Hetgeen verdachte hier tegenin heeft gebracht, waaronder de verklaring van [betrokkene 8] van januari 2012, acht het hof niet aannemelijk.

Voorts acht het hof van belang dat ook [medeverdachte] heeft verklaard dat hij geen wetenschap heeft van voormeld computer(simulatie)programma en dat hij niet heeft bevestigd dat de facturen zagen op kosten verband houdende met dit programma.

Het hof acht de verklaring van verdachte dat hij via [E] met behulp van [betrokkene 8] een computerprogramma heeft geleverd ten bedrage van 1 miljoen euro dan ook niet geloofwaardig.

Van enige (andere) legitieme, in de zin van reële prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan [E] is het hof niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat verdachte – via [E] – een bedrag van 1 miljoen euro heeft ontvangen zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van [C] door [D ] . De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat deze betaling de weerslag is geweest van de afspraken die in februari 2006, dus voor de overname, tussen verdachte en [verdachte] zijn gemaakt over de bemiddelende en meewerkende rol en in ieder geval geen tegenwerkende rol die [verdachte] in het overnametraject zou spelen, hetgeen voor [D ] van wezenlijk belang was voor het verwerven van een positie op de Nederlandse markt.

Slotsom

Het hof is van oordeel dat verdachte als directeur van N. V. [A] bewust een belofte en gift heeft gevraagd/aangenomen van [medeverdachte] wetende dat deze hem gedaan werden met als doel het verkrijgen van een voorkeurspositie in de zin van verkrijging van diens ondersteuning bij de overname.

Handelen in strijd met zijn plicht

Zoals hiervoor overwegen is het accepteren van beloften of giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening. Door de gift van I miljoen euro in ontvangst te nemen is sprake van handelen ’in strijd met zijn plicht’ als bedoeld in artikel 363 (oud) Sr.

De verweren worden verworpen.

In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 1 primair de volgende bewijsmiddelen toe:

1. De door verdachte op de terechtzitting van 25 oktober 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

Op 14 februari 2006 had ik een gesprek met [medeverdachte] ; daar was verder niemand bij. Het gesprek kwam al snel op de bieding die [D ] wilde doen. [medeverdachte] had de biedingsbrief bij zich. Het was een erg indrukwekkend bod.

2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (…), voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte] :

Op 14 februari 2006 was het de eerste keer dat ik met [verdachte] sprak over het plan van [D ] om [C] BV over te nemen. In het kader van de discussie rondom het overnameproces had [verdachte] zich bereid verklaard om mee te werken aan de integratie van het bedrijf bij [D ] . Hij wilde daar een beloning van een miljoen voor ontvangen. [betrokkene 1] vond het door [verdachte] gevraagde bedrag te hoog. Hij vond verder dat het verzoek, zoals ik het in de mail (D-10) had neergezet, enige onduidelijkheid bracht. Het was in zijn ogen voor meerdere uitleg vatbaar. Je zou kunnen lezen dat [verdachte] een vergoeding vroeg voordat een overname tot stand was gekomen. Dat was in de woorden van [betrokkene 1] out of the question. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012. De tekst is niet erg duidelijk hoewel ik de genoemde begrippen wel ken. De activiteiten die in de specificatie worden beschreven zeggen mij niets. Het is mij niet bekend dat [E] de prestaties of leveringen voor [D ] heeft verricht zoals omschreven in de specificatie. Ik persoonlijk heb geen (bijzonder) advies van [verdachte] gevraagd en/of daarvan gebruik gemaakt.

3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 13 mei 2013 (…), voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte] :

Ik kan mij geen problemen met energie-inkoop herinneren. Ik kan dit niet plaatsen. Wij zijn de grootste energieproducent. Ik heb er nooit iets over gehoord dat [verdachte] een computerprogramma voor [D ] zou ontwerpen.

4. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 mei 2012 (…), voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 8] :

Er was geen computermodel. Ik kan helemaal niets met computers en heb er geen verstand van. Een computermodel heb ik niet gemaakt. Ik was officieel in dienst bij [E] , salarisstrook, etc. Ik heb daar niets voor gedaan. Ik noem het een vriendendienst voor [E] .

5. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 mei 2012 (…), voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 5] :

Ik heb bij [D ] gewerkt van eind 2000 tot 1 juli 2006. Ik rapporteerde aan de commercieel directeur, [betrokkene 6] , en viel rechtstreeks onder hem. [medeverdachte] was algemeen directeur, daar had ik in relatie tot de overnames intensief contact mee. Over een volledig nieuw te ontwikkelen computerprogramma met betrekking tot de energie-inkoop is mij niets bekend. [D ] heeft daarvoor haar eigen systeem, dat voldoet aan alle eisen. Energie-inkoop is de corebusiness van [D ] en [D ] heeft geen nieuw programma nodig naar aanleiding van de overname van [A] . Als er al wat ontwikkeld zou moeten worden, dan zou [D ] dat zelf doen. Op basis van de informatie opgenomen in D-009 kan ik mij niet voorstellen dat [D ] een dergelijk computermodel zou kopen. Als je de kennis en kunde van [D ] op het gebied van energie-inkoop voor een retail-portefeuille kent, dan is het volstrekt ongeloofwaardig dat [D ] een opdracht voor het ontwikkelen van een computerprogramma zou geven aan derden, zeker niet aan [verdachte] , die niet bekend stond als een energie-specialist. Het is volstrekt onmogelijk dat [medeverdachte] buiten medeweten van andere personen bij [D ] een computerprogramma van 1 miljoen aanschaft.

6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 29 mei 2012 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ontving een mail van [medeverdachte] waarin stond dat de CEO van [A] een miljoen euro wilde voor de overname van [A] . Ik heb [medeverdachte] naar aanleiding van deze mail gezegd: No way! Er worden geen fees betaald ten aanzien van deze overname, noch voor de closing noch na de closing, zo het al tot een closing zou komen. Zoals ik het mij herinner was deze mail al relatief vroeg in het proces. Ik heb tegen [medeverdachte] gezegd dat het misschien wel mogelijk was dat [verdachte] na de overname van [A] consultancywerk zou kunnen verrichten voor [D ] , mede gezien zijn ervaring in de retail. Ik heb over dit voorstel gesproken met [betrokkene 2] , de baas van [betrokkene 11] . [betrokkene 2] vertelde mij dat het onder voorwaarden mogelijk zou zijn om [verdachte] na de overname van [A] als consultant opdrachten te verstrekken. Eén van die voorwaarden was dat hij afscheid zou hebben genomen van [A] en een andere voorwaarde was dat dit onder dekking van juiste contracten en/of overeenkomsten geschiedde. [verdachte] zou dan betaald worden als hij overeengekomen werkzaamheden zou hebben verricht.”

Het eerste middel

In het eerste middel wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de verdachte, als ambtenaar, in zijn hoedanigheid van bestuurder van N.V. [A] steekpenningen heeft aangenomen voor zijn ondersteuning bij de overname van de aandelen van [C] B.V. door [D ] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de beloning van € 1.000.000 samenhing met zijn activiteiten voor [D ] in de periode na de overdracht van de aandelen. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de betaling van € 1.000.000 betrekking heeft op de “overname van de aandelen”. Volgens de steller van het middel heeft het hof onder het begrip “overname” ten onrechte de aandelenoverdracht verstaan, terwijl uit de bewijsmiddelen ondubbelzinnig blijkt dat telkens werd gedoeld op het (omvangrijke en complexe) traject ná de overdracht.

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Voor de strafbaarheid van (passieve) ambtelijke omkoping is vereist dat de belofte of dienst in relatie staat tot een tegenprestatie.2.Het hof heeft geoordeeld dat bij passieve noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist tussen een gift en een wederdienst en dat het bestanddeel “in strijd met zijn plicht” ook ziet op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar om daardoor een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan of te onderhouden, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.3.Het oordeel van het hof dat de “verdachte (…) een betaling van één miljoen euro exclusief BTW [heeft] gevraagd (…) en de belofte van één miljoen euro exclusief BTW [heeft] aangenomen en de betaling van één miljoen euro exclusief BTW [heeft] ontvangen (…), voor zijn ondersteuning bij overname van de aandelen van [C] B.V. door [D ] ” getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de beoordeling van de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, is het volgende van belang. Het staat de feitenrechter vrij om – binnen de wettelijke grenzen – van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te gebruiken wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid geschikt voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Of de door de feitenrechter vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn, kan in cassatie niet worden onderzocht. De uitleg van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Enkel wanneer die uitleg onbegrijpelijk is zal door de Hoge Raad worden ingegrepen.4.De motiveringsplicht bij weerlegging van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten gaat daarnaast niet zover dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat zijn weerlegging vindt in de bewijsvoering behoeft op grond van artikel 359 lid 2 Sv bovendien geen nadere motivering meer.5.

In de hiervoor in randnr. 3.3. geciteerde bewijsoverweging is het hof ingegaan op het verband tussen de belofte en gift van € 1.000.000 en de tegenprestatie van de verdachte. Uit die bewijsoverweging blijkt onder meer dat het hof de aantekeningen van [medeverdachte] over het eerste gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] op 14 februari 2006 en de tekst uit de e-mail van diezelfde dag van [medeverdachte] aan [betrokkene 1] zo heeft begrepen dat met het woord “medewerking” respectievelijk het woord “overname” wordt gedoeld op de aandelentransactie van 1 oktober 2006 en niet op het traject daarna. Het hof heeft overwogen dat, tegen eerdere afspraken in, op 21 februari 2006 is besloten niets op papier te zetten. Verder heeft het hof van belang geacht dat op die datum al vast stond dat de beloning € 1.000.000 zou bedragen, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte al dan niet in de toekomst nog zou verrichten. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de aantekeningen van [medeverdachte] is niet onbegrijpelijk en het hof heeft aan die verklaring niet een van de kennelijke bedoeling van [medeverdachte] afwijkende inhoud gegeven, zodat ook geen sprake is van denaturering van bewijsmateriaal.6.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota een alternatieve uitleg gegeven aan de bewijsmiddelen. Betoogd is dat de betaling van € 1.000.000 was bedoeld voor werkzaamheden na de overname. Het hof heeft hierop gereageerd en heeft uitgebreid gemotiveerd waarom het niet meegaat in deze alternatieve lezing. Zo heeft het hof vastgesteld dat noch uit verklaringen van de verdachten noch uit getuigenverklaringen is gebleken dat er na de overname concrete werkzaamheden zijn verricht. Verder heeft het hof toegelicht waarom het de specificatie van de facturen – te weten dat de bedragen zouden zien op de ontwikkeling van een computerprogramma dan wel prestatieverbeteringen als gevolg van een computermodel – niet geloofwaardig acht. Het hof heeft in dat verband onder meer overwogen dat degene die door de verdachte als ontwikkelaar van het programma was aangewezen heeft ontkend een dergelijk computerprogramma te hebben gebouwd en daarbij heeft aangegeven daar niet toe in staat te zijn. Het oordeel van het hof dat de € 1.000.000 in verband stond met de aandelentransactie is, mede gelet op hetgeen het hof over de alternatieve lezing van de verdediging heeft overwogen, niet onbegrijpelijk.

Het eerste middel faalt.

Het vierde middel

Het vierde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte kon worden aangemerkt als ‘ambtenaar’ in de zin van art. 363 Sr. De steller van het middel klaagt dat dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de verdachte als leidinggevende van de afgesplitste commerciële tak van het bedrijf geen bemoeienis had met of zeggenschap had over netwerkbeheer (een publieke taak).

Het delict van art. 363 (oud) Sr kan enkel worden gepleegd door een ‘ambtenaar’.7.Het begrip ‘ambtenaar’ is in het Wetboek van Strafrecht niet nader gedefinieerd. Weliswaar wordt in art. 84 lid 1 Sr een uitbreiding gegeven aan het begrip ambtenaar, maar dat is iets anders dan een alomvattende definitie.8.Het is bestendige jurisprudentie dat de Hoge Raad aan het begrip ‘ambtenaar’ een autonome en ruime invulling geeft, die losstaat van de definitie uit de Ambtenarenwet. Onder ‘ambtenaar’ moet niet alleen worden verstaan de persoon in dienst van de staat of openbare lichamen, maar ook “degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd ten einde een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten.”9.

Het hof heeft getoetst of de verdachte onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. In het middel wordt, ook blijkens de toelichting, enkel geklaagd dat de functie van de verdachte geen openbaar karakter had (en niet over de vraag of de verdachte onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld). Ik ga daarom alleen in op de overwegingen van het hof ten aanzien van het openbare karakter van de functie van de verdachte. Het hof heeft in dat verband betekenis toegekend aan de aard van de activiteiten van [A] N.V. Het hof heeft vastgesteld dat het [A] -concern zich zowel bezighield met de distributie van gas en elektriciteit als het netwerkbeheer. In 2006 is het wetsvoorstel Wet Onafhankelijk Netbeheer ingediend, ook wel Splitsingswet genoemd. De Splitsingswet stelt het verplicht om een scheiding aan te brengen tussen netbeheer enerzijds en productie en levering anderzijds. Om uitvoering te geven aan de Splitsingswet heeft [A] besloten de commerciële leveringstak te verkopen.

Het oordeel van het hof dat de taak van verdachte een openbaar karakter had is gestoeld op twee argumenten. Allereerst heeft het hof vastgesteld dat verdachte zich naast zijn commerciële activiteiten ook heeft beziggehouden met netwerkbeheer en [AG: dat hij als algemeen directeur van N.V. [A] ] de directeur van [B] B.V. aanstuurde. De verantwoordelijkheid over het netwerkbeheer heeft het hof afgeleid uit verklaringen van de verdachte en van de getuige [betrokkene 4] , de directeur van [B] B.V. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde belast was met de uitvoering van de Splitsingswet en dat dit bij uitstek een publieke taak is.

Het laatste argument van het hof kan het oordeel dat de verdachte een functie met een openbaar karakter vervulde zelfstandig dragen. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de verdachte enkel uitvoering kon geven aan het afstoten van de leveringstak in zijn hoedanigheid van directeur van de N.V., welke N.V. zowel de leveringstak als de netbeheertak beheerde. Daardoor was de verkoop van [C] B.V. onlosmakelijk met zijn publieke functie verbonden.10.Dat oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Om die reden faalt het middel en behoeft de (deel)klacht ten aanzien van denaturering van de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van 16 september 2020, waar hij volgens het hof zou hebben verklaard dat hij zich mede heeft bezig gehouden met het netbeheer (een publieke taak), geen bespreking.

Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel

Het vijfde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “bewust een belofte en gift heeft gevraagd / aangenomen van [medeverdachte] wetende dat deze hem gedaan werden met als doel het verkrijgen van een voorkeurspositie in de zin van verkrijging van diens ondersteuning bij de overname.”

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat voornoemd oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat – zoals ook het hof impliciet heeft vastgesteld – de verdachte überhaupt niet in staat was om een voorkeursbehandeling te geven aan een andere persoon of partij.

Voor zover de steller van het middel de stelling betrekt dat het hof impliciet heeft vastgesteld dat de verdachte niet in staat was om een voorkeursbehandeling te geven aan [D ] , berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Uit de vaststellingen van het hof dat de verdachte als bestuurder – kort gezegd – onder toezicht en verantwoordelijkheid van de gemeenten werkte, volgt niet dat hij niet in staat was [D ] een voorkeurspositie te verschaffen. In het bijzonder volgt uit de overwegingen van het hof niet dat de verdachte maar (zeer) beperkt zeggenschap had over de vraag aan welke partij [C] B.V. zou worden afgestoten en evenmin dat de verdachte niet de mogelijkheid had om ofwel formeel, via voorgestelde bestuursbesluiten, ofwel informeel invloed uit te oefenen op de besluitvorming aangaande de overname.

In het middel wordt voorts geklaagd dat het oordeel van het hof ook overigens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen vastgesteld dat “ [medeverdachte] (…) de belofte en later de gift van 1 miljoen euro [heeft] gedaan zodat [verdachte] , als algemeen directeur van [A] , op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van [C] door [D ] zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding.” Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat een voorkeurspositie ook kan worden bewerkstelligd door een (meer) passieve houding.11.

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op de vaststellingen van het hof dat de verdachte algemeen directeur was van [A] N.V. en dat hij in die functie belast was met de taak om [C] B.V. af te stoten.

Het vijfde middel faalt.

Het zesde middel

Het zesde middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat er sprake was van een gebrek aan transparantie ten aanzien van de afspraak dat de verdachte een bedrag zou ontvangen. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de biedingsbrief van 21 februari 2006. Uit die brief blijkt dat de RvC en de AvA op de hoogte waren van het feit dat er ‘een passende financiële incentive’ zou worden betaald, zodat er van een gebrek aan transparantie geen sprake was, aldus de steller van het middel.

Het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft met zijn oordeel duidelijk tot uitdrukking gebracht dat op 21 februari 2006, dus na het verzenden van de biedingsbrief, is besloten om de afspraak dat € 1.000.000 zou worden betaald aan de verdachte – een afspraak die overigens niet terugkomt in de biedingsbrief – niet schriftelijk vast te leggen. Dit oordeel impliceert dat de afspraak over de betaling van € 1.000.000 aan verdachte op die wijze geen zichtbaar onderdeel meer uitmaakte van de goed te keuren aandelenovername. Het oordeel van het hof dat – kort gezegd – de verdachte € 1.000.000 zou ontvangen met als doel het verlenen van een voorkeurspositie, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het zesde middel faalt.

Het tweede middel

Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [E] B.V. een zevental facturen valselijk heeft opgemaakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt dat het totaalbedrag van de facturen in overeenstemming is met het bedrag dat was afgesproken voor het (gedurende tien maanden) voortduren van de betrokkenheid van verzoeker bij het bedrijf ( [A] / [D ] ) ná de overname.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2. primair bewezen verklaard dat:

“de besloten vennootschap [E] B.V., in de periode 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in Nederland, zeven facturen (D-251 t/m D-257), zijnde telkens een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om de facturen als echt en onvervalst te gebruiken,

bestaande de valsheid hierin dat [E] B.V. op de facturen als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden heeft opgenomen "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en de specificaties niet separaat zijn toegezonden en het bij [E] B.V. ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen en wetende dat er helemaal geen legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond;

tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;”

De bewijsconstructie ten aanzien van dit feit luidt als volgt:

“In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 2 primair de volgende bewijsmiddelen toe:

1. De door verdachte op de terechtzitting van 26 oktober 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

lk heb de gegevens aangeleverd die vermeld moesten worden op de facturen.

2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 mei 2012 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 10] :

Bij [E] heb ik de administratie gedaan en op papier ben ik directeur geweest. [verdachte] (mijn zwager) heeft mij dat gevraagd, omdat er een andere directeur moest komen. Ik had geen directeurstaken en ik was niet degene die de leiding had binnen [E] . Ik denk dat [verdachte] de belangrijke beslissingen nam.

3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte] :

Ik heb nooit een specificatie gezien. Waarom [verdachte] die zou meesturen is voor mij een raadsel; voor mij was het niet nodig maar als je op de factuur aangeeft dat je een specificatie zal nasturen is het normaal dat het gebeurt. Vreemd dat het niet is gebeurd maar ik lag er niet wakker van. Ik had immers geen specificatie nodig. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012.

Met betrekking tot de hiervoor weergegeven verweren overweegt het hof als volgt. In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat verdachte wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt.

Tegenover de 1 miljoen euro stonden geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van [verdachte] .

Van een factuur kan gezegd worden dat die dient als bewijs voor geleverde goederen of diensten tegen een bepaald bedrag en derhalve een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen.

Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de genoemde facturen op naam van [E] staan en dat deze facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat, zoals uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt, er ten tijde van het opmaken van die facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de rechtspersoon [E] kan worden aangemerkt als dader van de strafbare gedraging van het valselijk opmaken van de facturen en neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt integraal over:

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt als de strafbare gedraging redelijkerwijs aan deze rechtspersoon kan worden toegerekend. In de rechtspraak (onder meer het Drijfmestarrest) is bepaald dat het bij het kunnen toerekenen van de strafbare gedraging aan de betreffende rechtspersoon van belang is of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een dergelijke gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn bij een of meer van onderstaande omstandigheden:

- het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;

- de rechtspersoon heeft de mogelijkheid erover te beschikken of de strafbare gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden wordt mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Bij toepassing van deze criteria in het geval van [E] overweegt de rechtbank (lees: hof) dat het versturen van facturen past in de normale bedrijfsvoering van [E] en dat de gedraging [E] dienstig is geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf nu de op de facturen vermelde bedragen zijn overgemaakt naar de rekening van [E] . Derhalve kan geconcludeerd worden dat de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, waardoor de strafbare gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan [E] en [E] kan worden aangemerkt als dader.

Naar het oordeel van de rechtbank (lees: hof) kan tevens bewezen worden verklaard dat verdachte opdracht heeft gegeven tot het plegen van het valselijk opmaken van de facturen. Daartoe overweegt de rechtbank (lees: hof) dat uit de hierboven opgenomen algemene overweging blijkt dat [E] feitelijk de vennootschap van verdachte is (verdachte bezit immers 99% van de aandelen) en dat uit zijn verklaring ter zitting blijkt dat hij degene is geweest die de gegevens heeft aangeleverd die op de facturen moesten worden ingevuld. Ook uit de verklaring van [betrokkene 10] blijkt dat verdachte een belangrijke stem had binnen [E] .

De verweren worden derhalve verworpen.”

In art. 225 lid 1 Sr wordt met ‘valselijk opmaken’ bedoeld het opstellen van een nieuw, vals geschrift. Er kunnen twee soorten valsheden worden onderscheiden, te weten materiële valsheid en intellectuele valsheid.12.Van materiële valsheid is sprake wanneer men doet voorkomen dat een geschrift is opgemaakt door een ander. Intellectuele valsheid houdt in dat de inhoud van een geschrift niet overeenstemt met de werkelijkheid. Van die laatste vorm is bijvoorbeeld sprake indien op een factuur levering van goederen of diensten worden vermeld, die in werkelijkheid nooit hebben plaatsgevonden. In de wetsgeschiedenis werd gedacht aan “onware opgaven in koopmansboeken; de koopman die valsch boekt, schept zich zoo een titel, een bewijs.”13.Een meer eigentijds voorbeeld bieden de arresten van de Hoge Raad van 21 april 2020, waar het in werkelijkheid ging om bemiddelingsvergoedingen terwijl op de facturen was vermeld dat sprake was van “adviesdiensten” dan wel “advieswerkzaamheden”.14.

Het hof heeft ten aanzien van feit 2 overwogen dat tegenover het bedrag geen reële (advies)werkzaamheden stonden. Verder heeft het hof overwogen dat ten tijde van het opmaken van de facturen al vaststond dat van reële advieskosten of andere te declareren kosten geen sprake was en ook geen sprake zou zijn. In dit verband is mede de bewijsconstructie ten aanzien van feit 1, de ambtelijke omkoping, van belang. In de bewijsoverweging ten aanzien van dat feit is het hof immers uitgebreid ingegaan op de alternatieve verklaring van de verdachte dat hij is betaald voor werkzaamheden ná de overname. Dieverklaring achtte het hof niet aannemelijk, zoals uiteengezet bij de bespreking van het eerste middel (zie hiervoor onder randnr. 3.8). Het hof heeft onder meer overwogen dat niet is gebleken dat namens [E] B.V. (door [verdachte] ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van [D ] en/of [medeverdachte] . Met deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat met de omschrijving op de facturen een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven en dat hiermee de werkelijkheid geweld is aangedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De steller van het middel betoogt dat “uit de bewijsmiddelen naar voren komt” dat het totaalbedrag bestemd was voor het voortduren van de betrokkenheid van de verdachte bij het bedrijf ná de overname. Uit de bewijsconstructie van het hof volgt het tegendeel. Het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van concrete werkzaamheden. Dit oordeel is, mede gelet op de gemotiveerde verwerping van de alternatieve verklaring van de verdachte in de bewijsoverweging die betrekking heeft op feit 1, niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel

Het derde middel is met een rechts- en begrijpelijkheidsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte (tezamen en in vereniging met [medeverdachte] ) een brief gericht aan de verdachte valselijk heeft opgemaakt, in aanmerking genomen dat de inhoud van de brief – in het bijzonder de daarin opgenomen zinsnede “ik kan u bevestigen, dat de betaling van bovenbedoelde diensten van [E] bv aan [D ] geen verband hielden met de eerdere verkoop van [C] BV aan [D ] ” – in overeenstemming is met de werkelijkheid.

Het hof heeft onder 4. primair bewezen verklaard dat:

“hij in de maand januari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] , een brief gericht aan de [verdachte] (D-059), zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk hebben opgemaakt met het oogmerk om de brief als echt en onvervalst te gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat verdachte en [medeverdachte] in de brief onder meer hebben opgenomen de zinsnede "ik kan u bevestigen, dat de betaling van bovenbedoelde diensten van [E] bv aan [D ] geen verband hielden met de eerdere verkoop van [C] BV aan [D ] ", terwijl verdachte en [medeverdachte] wisten dat deze betalingen juist wel daarmee verband hielden.”

De bewijsconstructie ten aanzien van dit feit luidt als volgt:

“In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 4 primair het volgende bewijsmiddel toe:

1. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte d.d. 13 mei 2013 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [medeverdachte] :

Ik heb brief D-059 opgesteld en verstuurd naar [verdachte] . Ik deed dat op verzoek van [verdachte] omdat hij naar zijn zeggen discussies had met de fiscus over de facturen die [E] bij [D ] had ingediend. De fiscus vermoedde kennelijk dat die facturen te maken hadden met de overname van [A] door [D ] . In december 2011 of januari 2012 bezocht [verdachte] mij thuis. Ik heb een verklaring voor hem opgesteld. Daarvoor had hij een concept opgesteld. Ik heb het concept aangenomen en mijn eigen verklaring opgesteld. Die heb ik naar [verdachte] gestuurd. Opmerking: Tijdens de doorzoeking in uw woning op 8 mei 2012 werd een mapje aangetroffen. Daarin een niet ondertekende verklaring over de werkzaamheden van [E] BV voor [D ] (D-129), een A-4 met daarop geschreven [verdachte] [a-straat 1] , [plaats] (D-130) en een (kopie) van een brief/verklaring die u kennelijk voor [verdachte] heeft opgesteld waarin wordt bevestigd dat de betaling van de diensten van [E] BV aan [D ] geen verband hielden met de eerdere verkoop van [C] aan [D ] (D-131). D-214 Op de computer van [verdachte] hebben wij precies dezelfde concept verklaring van D-129 aangetroffen (D-214). Vraag: Wat kunt u over deze bij u thuis aangetroffen documenten en het 'concept' aangetroffen op de computer van [verdachte] verklaren? Antwoord: Daar heb ik zojuist over verklaard. Ik kreeg dit concept (D-129) van [verdachte] . Op D-130 staat het adres van [verdachte] . Dat gaf hij ook aan mij. D-131 is de door mij opgestelde verklaring die ik thuis heb geprint. Ik maak van de brieven die ik verstuur altijd een kopie voor mijzelf.

2. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de rechtbank Noord-Nederland, d.d. 25, 26 en 27 oktober 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [verdachte] :

Ik heb [medeverdachte] gevraagd een brief te maken waarin stond dat de 1 miljoen euro niets met de overname te maken had. Hiertoe heb ik hem een voorstel gestuurd.

Het hof overweegt daarbij het volgende.

Zoals overwogen acht het hof bewezen dat de betaling door [D ] aan [E] B.V. van in totaal 1 miljoen euro verband hield met de overname van de energieleveringstak van [A] door [D ] .

Daarnaast acht het hof bewezen dat de brief met codenummer D-059 valselijk is opgemaakt, omdat de in de tenlastelegging genoemde betaling juist wel verband hield met de eerdere verkoop van [C] BV aan [D ] . Deze brief werd opgesteld vanwege een discussie (met betrekking tot een navorderingsaanslag) met de Belastingdienst en was aldus bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen.

Dat verdachte dit feit tezamen en in vereniging met [medeverdachte] heeft gepleegd, leidt het hof af uit het feit dat verdachte [medeverdachte] verzocht heeft de onderhavige brief te schrijven en daartoe [medeverdachte] voorzag van een concept en [medeverdachte] het verzoek van verdachte vervolgens heeft uitgevoerd.

De verweren worden verworpen.”

Ten aanzien van de valsheid van de brief heeft het hof verwezen naar hetgeen eerder is overwogen (ten aanzien van feit 1, de ambtelijke corruptie) en acht het hof bewezen dat de betaling door [D ] aan [E] B.V. van € 1.000.000 verband hield met de overname van de energieleveringstak van [A] door [D ] . Bovendien heeft het hof overwogen dat de brief valselijk is opgemaakt, omdat de betaling van € 1.000.000 – in tegenstelling tot wat in de brief is vermeld – juist wel verband hield met de verkoop van [C] B.V. aan [D ] . Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het derde middel faalt.

In het middel wordt geklaagd dat de beslissing van het hof om de verklaring van [betrokkene 1] – waarin [betrokkene 1] ingaat op een e-mail die hij van [medeverdachte] zou hebben ontvangen – voor het bewijs te gebruiken (bewijsmiddel 6) onbegrijpelijk is en in strijd is met het recht op een eerlijk proces, nu de verdediging over deze belastende e-mail getuigen (te weten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ) had willen horen en het hof een daartoe strekkend verzoek heeft afgewezen.

[medeverdachte] heeft verklaard geen e-mail aan [betrokkene 1] te hebben gestuurd met een dergelijke belastende inhoud.

De verdediging heeft geen appelschriftuur ingediend. De verzoeken om [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuige te horen zijn gedaan bij brief van 2 juli 2018.15.In die brief is het volgende opgenomen:

“Ad 6 en 7.

De noodzaak tot het horen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] (de secretaresse van [betrokkene 1] ) bestaat om de volgende redenen.

Het belang van het horen van [betrokkene 3] , de secretaresse van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , de secretaris van [betrokkene 1] ligt in het feit dat de verklaring van [betrokkene 1] is afgelegd juist nadat de ‘ [D ] kwestie’ al ruimschoots in de media bekend was geworden. In de media werd [medeverdachte] direct aan de schandpaal genageld. [betrokkene 1] was er dus destijds alles aan gelegen, om zich zo ver mogelijk te distantiëren van ‘de [D ] kwestie’ die in de kranten breed was uitgemeten. Dit terwijl [betrokkene 1] nu juist degene was, die met [medeverdachte] over een fee en incentives voor de [verdachte] had gesproken. [betrokkene 1] heeft zijn verhoor bij de FIOD ook aanvankelijk uitgesteld.

In de uiteindelijke verklaring van [betrokkene 1] zitten diverse essentiële tegenstrijdigheden. Door het horen van de secretaresse van [betrokkene 1] wil de verdediging de verklaring van [betrokkene 1] toetsen. Het is dan ook van groot belang voor de verdediging om de secretaresse van [betrokkene 1] te horen over de tegenstrijdigheden in de verklaring van [betrokkene 1] . Voornamelijk dienen er dan vragen te worden gesteld over de 1 regelige e-mail waarover [betrokkene 1] heeft verklaard, waaruit volgens [betrokkene 1] blijkt, dat er sprake zou zijn van omkoping. Die e-mail zou volgens [betrokkene 1] verstuurd zijn na 23 maart 2006. Deze 1 regelige e-mail wordt vervolgens nergens gevonden en de verklaringen en opmerkingen die daarover verder vanuit [betrokkene 1] volgen passen ook niet in de chronologie van alle andere relevante documenten. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] bracht zijn secretaresse hem een 1 regelige e-mail waarop zijn secretaresse een groot uitroepteken zette. Uit die 1 regelige e-mail van [medeverdachte] zou helder blijken dat het om omkoping ging. Uit het verhoor van de secretaresse dient duidelijk te worden, wat zij nog weet over deze 1 regelige e-mail. Tevens dient duidelijk te worden op welke e-mail (was het wellicht D-010?) zij (al dan niet) een uitroepteken zette. Ook dient besproken te worden waarom deze 1 regelige e-mail niet in Nederland noch in België (in computers) is terug te vinden geweest. Er dient ook meer duidelijk te worden verkregen over e-mail D-010 en de bijzondere verklaring van [betrokkene 1] . E-mail D-010 is een e-mail die [medeverdachte] naar [betrokkene 1] stuurde op 14 februari 2006. [betrokkene 1] verklaart dat hij e-mail D-010 niet herkent.

[betrokkene 1] verklaart dat als hij de email in het bijzijn van de FIOD leest, hij deze email interpreteert als een e-mail over consultancy en niet over steekpenningen.

De directiejurist, [betrokkene 2] zou onder meer kunnen verklaren of de bewuste 1 regelige e-mail ooit is aangekomen, of door hem is gelezen en wat hij daarover al dan niet met mr. [betrokkene 11] heeft besproken. Dat is van belang want [betrokkene 1] verklaarde over [betrokkene 11] :

‘U vraagt of [betrokkene 11] nog een rol heeft gespeeld. Ik kon bij al mijn werkzaamheden een beroep doen op een aantal ondersteunende medewerkers. Als ik vragen had op juridisch terrein deed ik een beroep op [betrokkene 11] .’

En verder:

‘Alles met betrekking tot deze voorstellen zou vanuit Nederland geregeld moeten worden met ondersteuning van [betrokkene 11] . Hiermee bedoel ik de eventuele consultancyovereenkomsten tussen [D ] en [E] , zo die tot stand zouden komen. Op dat moment was geen bedrag of scope bepaald voor de consulting overeenkomst.’

En verder:

‘Ik weet dat [medeverdachte] toentertijd met betrekking tot dit voorstel van [verdachte] uitvoerig contact heeft onderhouden met [betrokkene 11] . Dat vond ik ook goed.’

Mevrouw [betrokkene 11] verklaarde echter niets te weten van bijsturing door [betrokkene 1] van [medeverdachte] en ook niets te weten van omkoping!

De verdediging stelt zich op het standpunt dat deze 1 regelige e-mail, met daarin de zin over omkoping, (de vermeende smoking gun) die verstuurd zou zijn na 23 maart 2006, berust op fictie en niet op feiten.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 september 2018 heeft de verdediging het verzoek als volgt nader toegelicht:

“De secretaresse, [betrokkene 3] , is in zoverre van belang dat zij handgeschreven aantekeningen heeft gemaakt op een eenregelige mail voor haar baas [betrokkene 1] . Wat de verdediging betreft bestaat die mail niet, maar [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn secretaresse een aantekening heeft gemaakt op die mail.”

Bij (tussen)arrest van 3 oktober 2018 heeft het hof het verzoek als volgt afgewezen:

“6) [betrokkene 3]

7) G. [betrokkene 2]

Deze getuigen zijn nog niet eerder gehoord. [betrokkene 3] was werkzaam als secretaresse van [betrokkene 1] van [D ] België en [betrokkene 2] was werkzaam als secretaris. Zij dienen volgens de verdediging te worden bevraagd over een volgens [betrokkene 1] bestaande “éénregelige mail” van [medeverdachte] aan die [betrokkene 1] . Nu het hof het verzoek om [medeverdachte] te (doen) horen zal toewijzen, kunnen de vragen die de verdediging op dit punt heeft rechtstreeks aan [medeverdachte] worden gesteld, zodat de noodzaak om [betrokkene 3] of [betrokkene 2] hierover te horen ontbreekt. Het hof wijst daarom het verzoek ten aanzien van deze getuigen af.”

Uit de hiervoor onder randnummer 3.3. opgenomen bewijsconstructie blijkt dat het hof een door [betrokkene 1] afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 6). Gemakshalve haal ik de inhoud van dat bewijsmiddel op deze plaats nog een keer aan:

“6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 29 mei 2012 (…) voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ontving een mail van [medeverdachte] waarin stond dat de CEO van [A] een miljoen euro wilde voor de overname van [A] . Ik heb [medeverdachte] naar aanleiding van deze mail gezegd: No way! Er worden geen fees betaald ten aanzien van deze overname, noch voor de closing noch na de closing, zo het al tot een closing zou komen. Zoals ik het mij herinner was deze mail al relatief vroeg in het proces. Ik heb tegen [medeverdachte] gezegd dat het misschien wel mogelijk was dat [verdachte] na de overname van [A] consultancywerk zou kunnen verrichten voor [D ] , mede gezien zijn ervaring in de retail. Ik heb over dit voorstel gesproken met [betrokkene 2] , de baas van [betrokkene 11] . [betrokkene 2] vertelde mij dat het onder voorwaarden mogelijk zou zijn om [verdachte] na de overname van [A] als consultant opdrachten te verstrekken. Eén van die voorwaarden was dat hij afscheid zou hebben genomen van [A] en een andere voorwaarde was dat dit onder dekking van juiste contracten en/of overeenkomsten geschiedde. [verdachte] zou dan betaald worden als hij overeengekomen werkzaamheden zou hebben verricht.”

Uit de opzet van het arrest blijkt dat het hof bewijsmiddel 6 niet enkel voor de bewezenverklaring van ambtelijke omkoping (feit 1) heeft gebruikt, maar ook ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring van de drie andere feiten.16.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Naar aanleiding van het arrest Keskin heeft de Hoge Raad de eisen bijgesteld die gelden voor het onderbouwen van een verzoek tot het horen van een getuige die al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking.17.In het geval om het horen van een dergelijke belastende getuige wordt verzocht, moet het belang bij het oproepen en horen van de getuige worden voorondersteld en mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. In alle andere gevallen dient de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige toe te lichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enig in de zaak te nemen beslissing.18.

Voor wat betreft verzoeken tot het horen van ontlastende getuigen is naast de jurisprudentie van de Hoge Raad het toetsingskader van belang zoals uiteengezet in het arrest van het EHRM Murtazaliyeva t. Rusland:19.

“158. Where a request for the examination of a witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law, the Court, having regard to the above considerations, formulates the following three-pronged test:

1. Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

2. Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

3. Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?”

Bij de beoordeling van het verzoek tot het als getuige horen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft het hof het noodzakelijkheidscriterium gehanteerd. In het middel wordt de toepassing van dit criterium niet bestreden en dat is in mijn optiek ook terecht. Het verzoek is immers niet vervat in een appelschriftuur en het is gedaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Echter, ook bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium moet artikel 6 EVRM in acht worden genomen.

De verzoeken tot het horen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn gedaan om de verklaring van [betrokkene 1] op zijn betrouwbaarheid te kunnen toetsen. De verdediging heeft uiteengezet waarom zij dat wil. Zo is de e-mail waar [betrokkene 1] over verklaart niet gevonden en past de verklaring van [betrokkene 1] niet in het chronologisch verloop van de feiten, aldus de verdediging. Het verzoek om in dit verband [betrokkene 2] , de secretaris van [betrokkene 1] , als (betrouwbaarheids)getuige te horen is betrekkelijk summier onderbouwd. In de brief van 2 juli 2018 is aangevoerd dat [betrokkene 2] zou kunnen verklaren of de bewuste e-mail ooit is aangekomen, of deze door hem is gelezen en wat hij daarover met [betrokkene 11] heeft besproken. Gelet op het feit dat de verdachte de ten laste gelegde feiten stellig heeft ontkend, meen ik dat deze summiere onderbouwing van het verzoek net volstaat.

Het verzoek om [betrokkene 3] als (betrouwbaarheids)getuige te horen is minder summier onderbouwd. De verdediging heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat [betrokkene 3] , zijn secretaresse, de uitgeprinte e-mail naar hem toebracht en er een groot uitroepteken op zette. De verdediging wilde [betrokkene 3] daarover bevragen.

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen. Dit oordeel was – bij de stand van zaken van dat moment– niet onbegrijpelijk. Het hof kon oordelen dat kon worden volstaan met het horen van [medeverdachte] , de vermeende afzender van de e-mail. Uit de bewoordingen van het hof volgt niet dat deze beslissing als een voorlopige beslissing is bedoeld. Het hof heeft nadien ook geen nadere beslissing op het verzoek genomen. De beslissing van het hof om beide verzoeken af te wijzen moet daarom worden beschouwd als een definitieve beslissing.20.

Voor de vraag of de beslissing ook op het moment dat het (eind)arrest wordt gewezen al dan niet onbegrijpelijk is, is het volgende van belang. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 september 2020 gehechte pleitnota is de verdediging uitgebreid ingegaan op de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] (punt 7.30 tot en met 7.36). Gelet op de aandacht die ter terechtzitting is geschonken aan die verklaring van [betrokkene 1] mocht van de verdediging worden verlangd dat zij de verzoeken tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] nogmaals, al dan niet in voorwaardelijke vorm, tot het hof zou richtten. Aangezien een dergelijk verzoek is uitgebleven, kon het hof ervan uitgaan dat de verdediging geen prijs meer stelde op het horen van de getuigen. Daarmee ligt de weg open voor de conclusie dat ook het zevende middel faalt.

Desalniettemin heb ik mij nog de vraag gesteld of het hof tegen de achtergrond van art. 6 EVRM er wel van mocht uitgaan dat de verdediging geen prijs meer stelde op het horen van de getuigen. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 m.nt. T. Kooijmans, overwogen dat de rechter voordat hij uitspraak doet, “zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces” (rov. 3.9). Hoewel ik mij realiseer dat in meer recente (post-Keskin) arresten over ontlastende getuigen deze overweging niet terugkeert,21.meen ik dat vanuit Straatsburgs perspectief wel veel is te zeggen voor een dergelijke benadering en voor een rechterlijke overweging die daarin inzicht geeft. Ik denk in dit verband in het bijzonder aan de derde stap uit het arrest Murtazaliyeva. Die stap past bij de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter voor de volledigheid van het onderzoek.22.

Wat hier allemaal ook van zij, voor de afdoening van de onderhavige zaak maakt het antwoord op de door mij opgeworpen vraag geen verschil. Ook bij een ontkennend antwoord op die vraag behoeft het middel niet tot cassatie te leiden omdat de feiten en omstandigheden die in de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 6) naar voren komen – afgezien van de ontvangst van de éénregelige e-mail – grotendeels ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen.23.De éénregelige e-mail is in de bewijsvoering van het hof van zeer ondergeschikte betekenis. Zo heeft het hof de verklaring van [betrokkene 1] enkel als bewijsmiddel opgenomen “in aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen”. Ook zonder bewijsmiddel 6 is de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten zonder meer toereikend belegd. Dat de betaling van € 1.000.000 was bedoeld om de verdachte de overname van de aandelen van [C] B.V. door [D ] te faciliteren, volgt ook uit andere, door het hof gebruikte bewijsmiddelen, waaronder de aantekeningen van [medeverdachte] over het gesprek tussen verdachte en [medeverdachte] op 14 februari 2006. Voor hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen verwijs ik kortheidshalve naar de in randnr. 3.3 geciteerde bewijsoverwegingen van het hof, in het bijzonder onder “1.3 Verband betaling (beloning) en het handelen of nalaten door [verdachte] ”.

Ook als het middel niet zou falen, zou het niet tot cassatie behoeven te leiden omdat de verdachte daar onvoldoende belang bij heeft.

De middelen falen en kunnen wat betreft de middelen 1 tot en met 6 worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt

- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf; de Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, en

- tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG