Vgl. HR 17 augustus 2004, ECLI:NL:HR:AP0186, zie ook Harteveld/Krabbe, De wegenverkeerswet 1994, tweede druk, p. 165.
Inhoudsopgave
HR, 31-05-2016, nr. 15/02114
HR, 31-05-2016, nr. 15/02114
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2016:1018
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
31-05-2016
- Zaaknummer
15/02114
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:1018, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 31‑05‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:433, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2016:433, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑04‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1018, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 18‑08‑2015
- Wetingang
art. 163 Wegenverkeerswet 1994
- Vindplaatsen
NJ 2016/306 met annotatie van T. Kooijmans
Jwr 2016/45 met annotatie van J.W. van der Hulst
SR-Updates.nl 2016-0238 met annotatie van J.H.J. Verbaan
Jwr 2016/45 met annotatie van J.W. van der Hulst
Uitspraak 31‑05‑2016
Inhoudsindicatie
Art. 359.2 Sv, uos. Falende klacht m.b.t. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte, vanwege nieuwe medische bevindingen, moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde niet voldoen aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat. CAG: anders.
Partij(en)
31 mei 2016
Strafkamer
nr. S 15/02114
LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 december 2014, nummer 23/004630-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde niet voldoen aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 8 juli 2013 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisanten:
"Op maandag 8 juli 2013 om 02:00 uur kregen wij, verbalisanten, kennis van een verkeersongeval op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Zuiderzeeweg, Amsterdam. Wij, verbalisanten, zagen drie personen naast twee auto's staan op de Zuiderzeeweg. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg wat er was gebeurd. Ik hoorde dat een persoon die later bleek te zijn: [verdachte] , gevraagd en ongevraagd het volgende verklaarde: "Ze remden plotseling met hun auto. Ik reed toen met mijn auto achterop. Ik heb wel een beetje gedronken". Nadat ik, verbalisant [verbalisant 1] , verdachte de cautie had medegedeeld verklaarde zij mij desgevraagd dat zij de bestuurder was geweest van de betrokken auto. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb op maandag 8 juli 2013 om 02:12 uur van deze bestuurster gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek uitgeademde lucht, als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994, nader geregeld in artikel 163, tiende lid van die wet. Als resultaat van deze test nam ik, verbalisant [verbalisant 2] een alcoholindicatie, boven de wettelijke vastgestelde limiet waar, te weten een F indicatie."
2. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisanten:
"Op maandag 8 juli 2013 om 02:56 uur heb ik, verbalisant [verbalisant 3], de verdachte bevolen haar medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder a van de Wegenverkeerswet 1994. Tevens heb ik haar medegedeeld dat zij verplicht was tijdens dit onderzoek gevolg te geven aan alle door mij, ten diensten van dit onderzoek gegeven aanwijzingen. Vervolgens is verdachte medegedeeld dat een weigering van dit onderzoek een misdrijf oplevert. Dit heeft niet tot een voltooid onderzoek geleid. Verdachte heeft de door mij gegeven aanwijzingen opzettelijk niet opgevolgd. Ik heb verdachte verteld dat zij een flinke hap lucht moest nemen en daarna rustig uit moest blazen in het tuitje. Wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] zagen dat verdachte geen hap lucht nam, zij zette meteen de mond tegen het tuitje. Haar wangen gingen een beetje bol staan en het tuitje besloeg. Het was niet te horen dat verdachte aan het blazen was en haar wangen werden ook niet minder bol. Tegen verdachte is gezegd dat zij harder moest blazen. Dit is meerdere malen tegen verdachte gezegd. Wij zagen dat er niets veranderde. Vervolgens hebben wij verdachte nog twee pogingen laten doen. We hebben het inademen en uitblazen twee keer voorgedaan. We hebben ook beide gezegd dat ze hetzelfde moest doen als bij de blaastest op straat. Wij zagen verdachte vervolgens weer precies hetzelfde doen als bij de eerste poging. Ook toen wij riepen "harder blazen, harder blazen" veranderde er niets. Wij zagen dat op het apparaat de meter op "0" bleef staan. Hieruit maakten wij op dat verdachte geen lucht in het apparaat blies. Vervolgens is door de hulpofficier van justitie J.J. Campilo gevorderd mee te werken aan de ademanalyse. Ik hoorde dat de verdachte antwoorde "Ja ik zal weer meewerken aan de ademanalyse. Ik wil dat best voor de tweede keer doen." Na nogmaals meerdere instructies te hebben gegeven, zagen wij verdachte weer drie keer precies hetzelfde doen als de eerste drie pogingen."
3. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
"Het klopt dat ik op 8 juli 2013 in Amsterdam een auto heb bestuurd nadat ik alcohol had gedronken."
2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat zij wel degelijk medewerking heeft verleend aan een ademanalyse maar dat dit onderzoek is mislukt.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Na een melding van een ongeval hebben de agenten de verdachte ter plaatse een voorlopige ademanalyse afgenomen bij de verdachte. Als resultaat van deze test werd een alcoholindicatie waargenomen boven de wettelijk vastgestelde limiet (te weten een F indicatie) en is de verdachte overgebracht naar het politiebureau.
Op het politiebureau hebben de agenten aangegeven dat zij de verdachte hebben bevolen medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Tevens hebben de agenten haar geïnformeerd dat een weigering een misdrijf oplevert. De agenten hebben de verdachte meerdere malen uitgelegd dat ze een flinke hap lucht moest nemen en daarna rustig uit moest blazen in het tuitje. De agenten zagen dat de verdachte geen hap lucht nam maar meteen het tuitje aan haar mond zette. De wangen van de verdachte stonden een beetje bol. Ze zagen niet dat de verdachte lucht uit blies en dat de wangen minder bol werden. Hierop hebben de agenten gezegd dat de verdachte harder moest blazen maar dit veranderde niets. Het ademanalyseapparaat geeft door middel van een meter aan hoe hard de verdachte blaast. De agenten zagen dat de meter op '0' bleef staan. Hieruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies. De verdachte liet weten dat ze mee wilde werken aan de ademanalyse en dat ze best nog een keer wilde blazen. De verdachte is toen wederom aan de ademanalyse onderworpen. Na nogmaals meerdere instructies te hebben gegeven zagen de agenten dat de verdachte precies hetzelfde deed als bij de eerste drie pogingen.
De verdachte heeft niet aan de agenten gemeld dat ze problemen heeft met haar longen en daardoor niet goed zou kunnen blazen. Er is niet uit de omstandigheden vast komen te staan dat ze een bloedproef wilde. Ze heeft dit niet betwist. De agenten waren niet gehouden haar te wijzen op een bloedproef."
2.2.4.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:
"6. Bovendien kan cliënte zoals gezegd niet goed genoeg blazen. Zij heeft die nacht ook gezegd dat het niet lukt, maar staat niet met die specifieke woorden in het PV. Overigens kon moeilijk van haar worden verwacht dat zij meedeelde dat zij een medische aandoening had als gevolg waarvan het blazen niet lukte: haar aandoening is op een later moment vastgesteld. Zij heeft voor het PV getekend en heeft daarbij over het hoofd gezien dat niet is opgenomen dat zij heeft gezegd dat zij het niet kan. Zij kon op dat moment niet weten dat dat later van groot belang zou kunnen zijn.
7. Dat ze niet kan blazen blijkt uit de verklaringen die aan deze pleitnota zijn gehecht. Allereerst is er de verklaring van haar trainer (bijlage 1 bij deze pleitnota). De trainer verklaart dat cliënte drie keer zo vaak ademhaalt als normaal. Hij heeft cliënte doorverwezen naar de longarts. Die constateert (bijlage 2) dat zij lijdt aan hyperventilatie en Brochiale Hyperactiviteit/astma en dat zij niet in staat is te blazen tijdens een alcohol blaastest. Ten slotte is er de verklaring van de traumatherapeut van cliënte (bijlage 3) die kort gezegd verklaart dat de gebeurtenissen op het politiebureau bijzonder stressvol zijn geweest, hetgeen de ademhalingsklachten heeft verergerd.
8. De rechter in eerste aanleg achtte ademhalingsproblemen onvoldoende aannemelijk naar aanleiding van een verklaring van de huisarts, maar nu is sprake van een drietal duidelijke verklaringen. Aangezien cliënte niet kan blazen, is zeker geen sprake van opzet.
(...)
12. (...) Cliënte heeft niet opzettelijk haar medewerking aan het onderzoek geweigerd. Het lukte haar niet om goed te blazen. Dat heeft zij de opsporingsambtenaar ook gemeld. Dat het niet lukte is medisch ook verklaarbaar. Desondanks is geen bloedproef gedaan. Cliënte is niet eens gewezen op de mogelijkheid daartoe.
13. Namens cliënte bepleit ik dan ook niet-ontvankelijkverklaring van het OM, dan wel vrijspraak."
2.3.
Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht met betrekking tot de ademhalingsproblemen van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is afgeweken van het standpunt dat de verdachte medewerking heeft verleend aan een ademanalyse maar dat dit onderzoek is mislukt omdat het haar niet lukte om goed genoeg te blazen vanwege ademhalingsproblemen. De motivering daarvan ligt besloten in de bewijsvoering, in het bijzonder in de door het Hof vastgestelde omstandigheden dat de verdachte - ondanks meermalen gegeven uitleg dienaangaande - geen hap lucht nam voordat ze het tuitje van het apparaat aan haar mond zette en dat de meter van het ademanalyseapparaat op 0 bleef staan, waaruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies. Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016.
Conclusie 05‑04‑2016
Inhoudsindicatie
Art. 359.2 Sv, uos. Falende klacht m.b.t. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte, vanwege nieuwe medische bevindingen, moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde niet voldoen aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat. CAG: anders.
Nr. 15/02114 Zitting: 5 april 2016 | Mr. A.E. Harteveld Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 23 december 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 810,00, subsidiair 16 dagen hechtenis, waarbij het hof heeft bepaald dat de geldboete mag worden voldaan in 18 termijnen van 1 maand elke termijn groot € 45,00. Voorts heeft het hof een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen opgelegd voor de duur van 6 maanden.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
Het middel.
3.1. Het middel klaagt dat het hof niet, althans ontoereikend heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde wegens het ontbreken van opzet, nu is gebleken dat de verdachte ten tijde van de ademanalyse leed aan een medische aandoening (ademhalingsproblemen), waardoor zij niet in staat was om het ademonderzoek te doen gelukken.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij op 8 juli 2013 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”
3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 2014 gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“2. Cliënte bestrijdt niet naar volle kunnen te hebben meegewerkt. Cliënte kon niet beter meewerken dan zij die nacht heeft gedaan.
(…)
6. Bovendien kan cliënte zoals gezegd niet goed genoeg blazen. Zij heeft die nacht ook gezegd dat het niet lukt, maar staat niet met die specifieke woorden in het PV. Overigens kon moeilijk van haar worden verwacht dat zij meedeelde dat zij een medische aandoening had als gevolg waarvan het blazen niet lukte: haar aandoening is op een later moment vastgesteld. Zij heeft voor het PV getekend en heeft daarbij over het hoofd gezien dat niet is opgenomen dat zij heeft gezegd dat zij het niet kan. Zij kon op dat moment niet weten dat dat later van groot belang zou kunnen zijn.
7. Dat ze niet kan blazen blijkt uit de verklaringen die aan deze pleitnota zijn gehecht. Allereerst is er de verklaring van haar trainer (bijlage 1 bij deze pleitnota). De trainer verklaart dat cliënte drie keer zo vaak ademhaalt als normaal. Hij heeft cliënte doorverwezen naar de longarts. Die constateert (bijlage 2) dat zij lijdt aan hyperventilatie en Brochiale Hyperactiviteit/astma en dat zij niet in staat is te blazen tijdens een alcohol blaastest. Ten slotte is er de verklaring van de traumatherapeut van cliënte (bijlage 3) die kort gezegd verklaart dat de gebeurtenissen op het politiebureau bijzonder stressvol zijn geweest, hetgeen de ademhalingsklachten heeft verergerd.
8. De rechter in eerste aanleg achtte ademhalingsproblemen onvoldoende aannemelijk naar aanleiding van een verklaring van de huisarts, maar nu is sprake van een drietal duidelijke verklaringen. Aangezien cliënte niet kan blazen, is zeker geen sprake van opzet. (…)
12. (…) Cliënte heeft niet opzettelijk haar medewerking aan het onderzoek geweigerd. Het lukte haar niet om goed te blazen. Dat heeft zij de opsporingsambtenaar ook gemeld. Dat het niet lukte is medisch ook verklaarbaar. Desondanks is geen bloedproef gedaan. Cliënte is niet eens gewezen op de mogelijkheid daartoe. Namens cliënte bepleit ik dan ook niet-ontvankelijkverklaring van het OM, dan wel vrijspraak.
3.4. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
“De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat zij wel degelijk medewerking heeft verleend aan een ademanalyse maar dat dit onderzoek is mislukt.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Na een melding van een ongeval hebben de agenten de verdachte ter plaatse een voorlopige ademanalyse afgenomen bij de verdachte. Als resultaat van deze test werd een alcoholindicatie waargenomen boven de wettelijk vastgestelde limiet (te weten een F indicatie) en is de verdachte overgebracht naar het politiebureau.
Op het politiebureau hebben de agenten aangegeven dat zij de verdachte hebben bevolen medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Tevens hebben de agenten haar geïnformeerd dat een weigering een misdrijf oplevert. De agenten hebben de verdachte meerdere malen uitgelegd dat ze een flinke hap lucht moest nemen en daarna rustig uit moest blazen in het tuitje. De agenten zagen dat de verdachte geen hap lucht nam maar meteen het tuitje aan haar mond zette. De wangen van de verdachte stonden een beetje bol. Ze zagen niet dat de verdachte lucht uit blies en dat de wangen minder bol werden. Hierop hebben de agenten gezegd dat de verdachte harder moest blazen maar dit veranderde niets. Het ademanalyseapparaat geeft door middel van een meter aan hoe hard de verdachte blaast. De agenten zagen dat de meter op ‘0’ bleef staan. Hieruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies. De verdachte liet weten dat ze mee wilde werken aan de ademanalyse en dat ze best nog een keer wilde blazen. De verdachte is toen wederom aan de ademanalyse onderworpen. Na nogmaals meerdere instructies te hebben gegeven zagen de agenten dat de verdachte precies hetzelfde deed als bij de eerste drie pogingen.
De verdachte heeft niet aan de agenten gemeld dat ze problemen heeft met haar longen en daardoor niet goed zou kunnen blazen. Er is niet uit de omstandigheden vast komen te staan dat ze een bloedproef wilde. Ze heeft dit niet betwist. De agenten waren niet gehouden haar te wijzen op een bloedproef.”
3.5. Het met bijlagen onderbouwde standpunt van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het ontbreken van opzet bij de verdachte om haar medewerking te weigeren aan het ademonderzoek ten gevolge van medische redenen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht (art. 359 lid 2 Sv). Blijkens zijn overwegingen is het hof van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door zich te baseren op de bevindingen van de verbalisanten ten tijde van het onderzoek. Vervolgens legt het hof de nadruk op het feit dat – ik vertaal de overwegingen van het hof nu iets meer juridisch - de verdachte zich niet ten tijde van het onderzoek heeft beroepen op ‘bijzondere geneeskundige redenen’ als bedoeld in art. 163 lid 3 WVW 1994. Zodoende waren de verbalisanten niet om die reden verplicht om over te stappen op de bloedproef.1.Maar door het verweer in die sleutel te zetten miskent het hof dacht ik de strekking die het verweer klaarblijkelijk heeft; namelijk dat vanwege de in de pleitnota vermelde medische problemen de verdachte niet opzettelijk in gebreke is gebleven medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Terwijl, zoals de steller van het middel ook met juistheid stelt, een dergelijke opzeteis wel moet worden ‘ingelezen’ in art. 163 lid 2 WVW 1994.2.Welnu, in zijn overwegingen is het hof in het geheel niet ingegaan op de door de raadsman aangedragen naderhand beschikbaar gekomen medische informatie omtrent de verdachte, neergelegd in de bijlagen bij de pleitnota, die het ingenomen standpunt onderbouwen dat de verdachte kennelijk leed (en nog steeds lijdende is) aan een medisch beletsel waardoor zij niet in staat was om goed te blazen. Uit de verklaring van december 2014 van [betrokkene 1], looptrainercoördinator/running therapeut bij atletiek vereniging Lycurgus, volgt dat de verdachte geen normale ademhalingsfrequentie heeft en dat de longarts na controle heeft geconstateerd dat bij de verdachte sprake is van bronchiale astma, hyperventilatie alsmede ‘cave atopische constitutie’. Deze diagnose is vermeld in de brief van 19 december 2014 van [betrokkene 2], longarts. Voorts is nog opgetekend dat de verdachte te kampen heeft met bronchitis- en benauwdheidsklachten en als overweging/differentiaal diagnose is vermeld: ‘onvermogen te blazen tijdens alcohol blaastest’. In het verslag van 17 december 2014 van [betrokkene 3], traumatherapeut, worden een aantal stressvolle gebeurtenissen beschreven - waaronder de onderhavige zaak: de aanrijding en de bedreiging door de inzittenden van de auto, gevolgd door een alcoholblaastest -, die de verdachte heeft meegemaakt. Door de grote mate van stress kreeg de verdachte nog meer last van haar ademhaling en hyperventilatie, waardoor ze niet in staat was lucht uit te blazen en de blaastest is mislukt. Dit betreffen nieuwe medische bevindingen waarvan de verbalisanten noch de verdachte zelf ten tijde van het onderzoek op de hoogte waren. Het passeren van het gemotiveerde standpunt dat de verdachte niet het opzet had om de blaastest te weigeren, vergde gezien hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd nadere uitleg van het hof.3.Dat verzuim heeft ingevolge art. 359 lid 8 Sv nietigheid ten gevolge.
3.6. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Beroepschrift 18‑08‑2015
Aan de HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Zaak: [rekwirant]/OM
Advocaat: mr V.A. Groeneveld
Schriftuur houdende middel van cassatie in de zaak van:
[rekwirant]
geboren [geboortedatum] 1974
wonende te [adres], [postcode] [woonplaats]
Rekwirant van cassatie van een haar betreffende uitspraak van de het Gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 23 december 2014 met parketnummer 23-004630-13
Middel
Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering geschonden, nu het hof niet dan wel onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Toelichting
Rekwirant is veroordeeld wegens — kort gezegd — het weigeren van de ademanalyse. De raadsman heeft ter terechtzitting het standpunt ingenomen dat rekwirant diende te worden vrijgesproken omdat zij wel degelijk medewerking had verleend aan de ademanalyse, maar dat dit onderzoek desondanks was mislukt. Het hof heeft het verweer aldus verworpen (arrest blz. 2):
‘Op het politiebureau hebben de agenten aangegeven dat zij de verdachte hebben bevolen medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Tevens hebben de agenten haar geïnformeerd dat een weigering een misdrijf oplevert. De agenten hebben de verdachte meerdere malen uitgelegd dat ze een flinke hap lucht moest nemen en daarna rustig uit moest blazen in het tuitje. De agenten zagen dat de verdachte geen hap lucht nam maar meteen het tuitje aan haar mond zette. De wangen van de verdachte stonden een beetje bol. Ze zagen niet dat de verdachte tucht uit blies en dat de wangen minder bol werden. Hierop hebben de agenten gezegd dat de verdachte harder moest blazen maar dit veranderde niet. Het ademanalyseapparaat geeft door middel van een meter aan hoe hard de verdachte blaast. De agenten zagen dat de meter op ‘0’ bleef staan. Hieruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies, De verdachte liet weten dat ze mee wilde werken aan de ademanalyse en dat ze best nog een keer wilde blazen. De verdachte is toen wederom aan de ademanalyse onderworpen. Na nogmaals meerdere instructies te hebben gegeven zagen de agenten dat de verdachte precies hetzelfde deed als bij de eerste drie pogingen.
De verdachte heeft niet aan de agenten gemeld dat ze problemen heeft met haar longen en daardoor niet goed zou kunnen blazen. Er is niet uit de omstandigheden vast komen te staan dat ze een bloedproef wilde. Ze heeft dit niet betwist. De agenten waren niet gehouden haar te wijzen op een bloedproef.’
Het hof heeft de verwerping van het verweer vrijwel geheel gebaseerd op de waarneming van de verbalisanten. Daarbij wordt uitgegaan van de stand van zaken die aan de verbalisanten ten tijde van het onderzoek bekend was. De raadsman heeft, blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting aangehechte pleitnota, uitvoerig en met bijlagen onderbouwd bepleit dat nadien door deskundigen is vastgesteld dat rekwirant lijdt aan ademhalingsproblemen, te weten hyperventilatie en bronchiale hyperactiviteit/astma, waardoor zij niet in staat was om de ademanalyse te doen gelukken.
De raadsman heeft hiertoe aangevoerd (pleitnota blz. 2):
- ‘6.
Bovendien kan cliënte zoals gezegd niet goed genoeg blazen. Zij heeft die nacht ook gezegd dat het niet lukt, maar staat niet met die specifieke woorden in het PV. Overigens kon moeilijk van haar worden verwacht dat zij meedeelde dat zij een medische aandoening had als gevolg waarvan het blazen niet lukte: haar aandoening is op een later moment vastgesteld. Zij heeft voor het PV getekend en heeft daarbij over het hoofd gezien dat niet is opgenomen dat zij heeft gezegd dat zij het niet kan. Zij kon op dat moment niet weten dat dat later van groot belang zou kunnen zijn.
- 7.
Dat ze niet kan blazen blijkt uit de verklaringen die aan deze pleitnota zijn gehecht. Allereerst is er de verklaring van haar trainer (bijlage 1 bij deze pleitnota). De trainer verklaart dat cliënte drie keer zo vaak ademhaalt als normaal. Hij heeft cliënte doorverwezen naar de longarts. Die constateert (bijlage 2) dat zij lijdt aan hyperventilatie en Bronchiale Hyperactiviteit/astma en dat zij niet in staat is te blazen tijden een alcohol blaastest. Ten slotte is er de verklaring van de traumatherapeut van cliënte (bijlage 3) die kort gezegd verklaart dat de gebeurtenissen op het politiebureau bijzonder stressvol zijn geweest, hetgeen de ademhalingsklachten heeft verergerd.
- 8.
De rechter in eerste aanleg achtte ademhalingsproblemen onvoldoende aannemelijk naar aanleiding van een verklaring van de huisarts, maar nu is sprake van een drietal duidelijke verklaringen. Aangezien cliënte niet kan blazen, is zeker geen sprake van opzet.’
De raadsman heeft aangevoerd dat het aannemelijk is dat rekwirant ten tijde van het ademonderzoek aan een medische aandoening leed, waardoor zij niet in staat was voldoende lucht in het analyseapparaat te blazen. Hij heeft dit onderbouwd door drie brieven van respectievelijk een looptrainercoördinator, een longarts en een traumatherapeut, waarvan de inhoud in het hierboven aangehaald citaat uit de pleitnota samengevat is weergegeven. In het bijzonder de brief van de longarts raakt rechtstreeks het opzet, nu de arts de concludeert dat rekwirant lijdt aan (pleitnota, bijlage 2):
‘combinatie hyperventilatie en BHR/astma bronchiale, cave atopische constitutie’
en hieraan toevoegt:
‘Overweging/differentiaal diagnose: onvermogen te blazen tijden (sic) alcohol blaastest’
Uit deze overweging, bezien in samenhang met de overige bijlagen, volgt dat de raadsman uitdrukkelijk onderbouwd heeft aangevoerd dat naderhand beschikbaar gekomen medische informatie de stelling ondersteunt dat rekwirant ten tijde van het onderzoek om medische redenen niet in staat was (afdoende) te blazen. Het standpunt blijkt uit de pleitnota plus bijlagen, aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting. De raadsman heeft een duidelijke conclusie aan dit standpunt verbonden, te weten vrijspraak wegens het ontbreken van opzet.
In aanmerking genomen dat overtreding van artikel 163 lid 2 WVW 1994 ex artikel 176 lid 3 jo. artikel 178 lid 1 WVW 1994 als misdrijf strafbaar is gesteld, moet worden aangenomen dat het handelen i.s.m. artikel 163 lid 2 WVW 1994 slechts strafbaar is indien sprake is van opzet. Nu het hof weigering van de ademanalyse bewezen heeft verklaard en daarmee opzet aanwezig heeft geacht, wordt wezenlijk afgewezen van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Had het verweer doel getroffen, dan had vrijspraak moeten volgen. Het betreft dan ook geen verzuim van dusdanig ondergeschikte betekenis dat aan het ontbreken van een weerlegging geen gevolgen hoeven te worden verbonden (HR 14 april 2006; NJ 2006, 393)
Het arrest bevat ook voorts onvoldoende gegevens voor de verwerping van het standpunt, nu het hof in het geheel niet ingaat op de medische bevindingen maar de bewezenverklaring en de verwerping van het verweer nagenoeg geheel baseert op de bevindingen van de verbalisanten ten tijde van het onderzoek. De medische gegevens waren toen uiteraard niet bekend aan de agenten, evenmin als aan rekwirant.
Hierdoor gaat het hof voorbij aan het door de raadsman aannemelijk gemaakte gegeven dat er wel degelijk sprake was van een medisch beletsel, zonder dat dit voor de agenten op dat moment ondubbelzinnig kenbaar was. Het hof lijkt zich geheel te hebben gericht op de situatie zoals die ‘ex tunc’ bekend was, zonder de relevante informatie ‘ex nunc’ mee te wegen. Het bestaan van een dergelijk medisch beletsel, ook indien dat pas achteraf is vastgesteld, staat aan een bewezenverklaring in de weg. Het hof had wel degelijk moeten ingaan op de door de verdediging aangedragen medische informatie. Hierbij weegt mee dat in de regel aanzienlijk gewicht wordt toegekend aan het oordeel van een gespecialiseerde arts. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof in het geheel niet ingaat op
de bevinding van de longarts dat er sprake was van een ‘onvermogen te blazen’. Voor zover het hof zou menen dat dit gegeven niet relevant is omdat het destijds niet kenbaar was voor de agenten, en zij daarom niet verplicht waren te wijzen op de mogelijkheid van een bloedproef, gaat dit uit van een onjuiste opvatting van het recht. Immers, nu het een misdrijf betreft moet ontbreken van het opzet leiden tot vrijspraak.
Daarmee heeft het hof niet voldaan aan de verplichting van artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering en het verweer onvoldoende gemotiveerd verworpen.
Rekwirant verzoekt Uw Edelhoogachtbaar College het door hem bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 23 december 2014 te vernietigen en betreffende de verdere afhandeling te beslissen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. V.A. Groeneveld, kantoor houdende te (1071 VG) Amsterdam aan de Roelof Hartstraat 31, die hierbij verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 18 augustus 2015
V.A Groeneveld
raadsman
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.