HR, 13-09-2022, nr. 21/02883

De verdachte is bij arrest van 28 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag voor 1. meer subsidiair “medeplegen van voorbereidingshandelingen om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 5. “een reisdocument voorhanden hebben, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is” en “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument” en 7. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven. Verder heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en ten aanzien van een aantal andere in beslaggenomen voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen of de teruggave daarvan aan de verdachte dan wel rechthebbende gelast, een en ander als omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.1.Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. In deze zaak heb ik op 11 januari 2022 geconcludeerd dat het eerste middel, voor zover dit de klachten onder onderdeel (a) betrof, terecht is voorgesteld. Ook heb ik geconcludeerd dat het vierde middel terecht was voorgesteld. Daarom heb ik de overige in het eerste, tweede en derde middel voorgestelde klachten onbesproken gelaten.2.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 maart 20223.geoordeeld dat de onder het eerste middel geformuleerde deelklacht onder (a) faalt. Hetzelfde lot was het vierde middel beschoren. Mij is vervolgens verzocht om over de overige klachten aanvullend te concluderen. Dat doe ik bij deze.

2. De tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsmotivering van feit 1 meer subsidiair

De nog resterende klachten betreffen (de bewezenverklaring van) feit 1 meer subsidiair.4.Om die reden geef ik eerst voorafgaand aan de bespreking van de middelen de voor die feiten relevante onderdelen uit het arrest van het hof weer.

Ten laste van de verdachte is – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang - bewezenverklaard dat:

“1. meer subsidiair

hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of

- geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of

- (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne;”

Deze bewezenverklaring steunt op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar welke inhoud ik verwijs.

Het hof heeft voorts een (nadere) bewijsoverweging aan deze bewezenverklaring gewijd:

“Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde

De rol van de verdachte bij het cocaïnetransport en wetenschap van de cocaïne in container [containernummer]

Op 17 november 2010 zijn vanaf het schip de " [naam 1] " in de haven, van [plaats] , Zuid-Afrika, vier containers uitgeladen. Deze containers waren verscheept vanuit Paramaribo, Suriname en bestemd voor het bedrijf [A] , gevestigd te [plaats] (BM 1 en 17).

Blijkens de op 7 september 2010 afgegeven vrachtbrieven betrof de lading zakken rijst en was de eindbestemming van de containers Beira, Mozambique (BM 17).

Na controle door de Zuid-Afrikaanse politie bleek dat in de container met nummer [containernummer] tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6). Een klein deel van de aangetroffen cocaïne is met het oog op een

gecontroleerde aflevering terug gestopt tussen de rijstzakken in de container (BM 1). Op 19 november 2010 zijn de vier containers vanuit [plaats] per trein aangekomen in [plaats] storage facility in Johannesburg.

Op 9 december 2010 werden de containers daarvandaan per vrachtwagen overgebracht naar een loods in lsando (adres: [a-straat 1] , Johannesburg). Op het moment dat de container met nummer [containernummer] daar werd uitgeladen, heeft de politie ingegrepen. Onder de aanwezige personen bevonden zich [getuige 2] en [getuige 3] (BM 2).

Bij e-mailbericht van 20 oktober 2010 van [betrokkene 2] van [B] , is ten aanzien van de hiervoor genoemde containers geprobeerd de op de Bill of Lading genoemde eindbestemming (Beira) te wijzigen (BM 14 en 15).

Op 1 juli 2010 heeft de verdachte in [plaats] een ontmoeting gehad met [getuige 2] (ook wel: [getuige 2] ) en op 2 juli 2010 met [getuige 3] (ook wel: [getuige 3] ) (BM 13).

Vanaf 27 september 2010 vindt er berichtenverkeer plaats tussen de verdachte en [getuige 4] enerzijds en de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer anderzijds. Blijkens deze berichten is er verwarring ontstaan of een bepaald e-mailbericht tweemaal is verzonden of dat er tweemaal

een soortgelijk e-mailbericht is verzonden waarbij het eerste e-mailbericht op 2 tubs en het tweede e-mailbericht op 4 tubs betrekking had. Ook de medeverdachte [betrokkene 3] , hierna: [betrokkene 3] ) wordt in deze berichten genoemd (BM 8).

Op 29 september 2010 meldt [getuige 4] de verdachte telefonisch dat hij één dilemma heeft: De laatste plek waar men naartoe moet gaan, is een plaats die "P" heet, maar als laatste ding is "B" opgeschreven, waardoor [getuige 4] mannetje de boeking voor het vervolg niet kan doen. In dit verband meldt het door [getuige 4] gebruikte nummer per sms aan de verdachte dat het enige dat zij moeten zeggen is, dat de klant niet wil dat zij over de weg komt, omdat er gestolen wordt (BM 7).

Hetzelfde argument keert terug in het hierboven al genoemde e-mailbericht van [betrokkene 2] van [B] van 20 oktober 2010, waarin [betrokkene 2] tracht de bestemming van de containers te wijzigen (BM 14).

In een ander telefoongesprek tussen de verdachte en [getuige 4] op 29 september 2010 zegt [getuige 4] dat elk willekeurig reisbureau het kan wijzigen. De verdachte antwoordt hierop dat het enige dat ze daarvoor nodig hebben, de tickets zijn en laten we even kijken als we de papieren hebben.

Uit gesprekken en sms'jes tussen de verdachte en [getuige 4] in de eerste week van oktober 2010 volgt, dat de verdachte in verband met het voorgaande contact met [betrokkene 3] heeft gehad, dat [betrokkene 3] de tickets zal regelen en dat [getuige 4] stelt dat de verdachte de ticket niet zelf hoeft mee te nemen, maar dat [betrokkene 3] maar iemand moet sturen. In berichten van 2 en 3 oktober 2010 wordt gemeld dat de medeverdachte [betrokkene 3] het ticket heeft (BM 7). In een bericht van 4 oktober 2010 wordt vanuit Zuid-Afrika aan de verdachte gevraagd of de desbetreffende persoon alle gegevens kent of dat hij alleen maar komt om de documenten te brengen. De verdachte antwoordt hierop dat deze persoon alleen de documenten komt brengen (BM 8) en uit berichten van 5 oktober 2010 tussen de verdachte en [getuige 4] en tussen de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer volgt dat "de vent van [betrokkene 3] " bij "V." is (BM 7).

Vanuit Zuid-Afrika wordt vervolgens op 5 oktober 2010 in berichten gemeld dat de persoon, die de documenten komt brengen naar een hotel moet en dat men de spullen heeft ontvangen (BM 8).

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), een kennis van [betrokkene 3] , is op 5 oktober 2010 in Zuid-Afrika aangekomen. Op 5 oktober 2010 heeft er een ontmoeting plaatsgevonden in het [C] , in de wijk [plaats] tussen genoemde [betrokkene 4] en [getuige 2] .

Op 7 oktober 2010 heeft [getuige 2] een ontmoeting gehad met [getuige 3] , tijdens welke ontmoeting er documenten werden uitgewisseld (BM 13). Tijdens de doorzoeking in de hotelkamer van [getuige 3] op 10 december 2010 zijn documenten aangetroffen betreffende het transport van de containers (BM 2 en 3).

Op basis van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat de eindbestemming van de containers gewijzigd diende te worden, dat daar "tickets" voor nodig waren, dat [betrokkene 3] over die tickets kon beschikken en dat [betrokkene 3] (met medeweten van de verdachte en [getuige 4] ) ervoor zorgde dat [betrokkene 4] die tickets naar Zuid-Afrika bracht. Nu kennelijk voor het wijzigen van de eindbestemming de originele Bill of Lading was vereist, is het hof van oordeel dat met "tickets" of "documenten" in dit geval de Bill of Lading werd bedoeld.

In een in de woning van de verdachte aangetroffen BlackBerry zijn (delen van) gecodeerde e-mailberichten aangetroffen van en naar [getuige 4] van 8 en 9 december 2010 (BM 11).

Op 8 december 2010 wordt melding gemaakt van mogelijke problemen en op 9 december 2010 schrijft [getuige 4] aan de verdachte dat men "onze gast" gisteren wilde stoppen, maar dat we het gisteren hebben afgehandeld alsmede dat [getuige 4] "$$$$$" heeft uitgegeven om tot rust te komen c.q. dat het probleempje van de vorige dag geregeld is door een drink te geven en dat hij moet afwachten en

geïnformeerd zal worden.

Op 9 december 2010 om 20:24 uur mailt [getuige 4] aan de verdachte dat " [getuige 2] " en de jongens daar zijn en twee van de drie hebben leeggehaald, maar niets kunnen vinden. De verdachte antwoordt vervolgens dat hij [betrokkene 3] (lees: [betrokkene 3] ) zal bellen. [getuige 4] reageert hierop dat ze alle vier de gasten moeten meenemen, dat hij denkt dat ze een fout hebben gemaakt en dat " [getuige 2] " in actie is (BM 11, 20 en 21).

Gelet op de inhoud van de hierboven genoemde telefoongesprekken, sms'jes en e-mailberichten, afgezet tegen:

1. de data waarop die gesprekken en berichten zijn gevoerd c.q. ontvangen en verzonden,

2. de ontmoetingen van de verdachte, [betrokkene 3] , [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] ,

3. de reis van [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika met documenten (volgens het hof: de Bill of Lading) en de

ontmoeting daar tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] ,

4. de data waarop de containers in [plaats] en de doorgelaten containers later in [plaats] en de

loods in [plaats] arriveerden,

5. de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] bij het uitladen van de containers in de loods in [plaats]

aanwezig waren,

6. de Bill of Lading waarop als eindbestemming Beira en als adres van de consignee [plaats] staat vermeld,

7. het aantreffen van documenten betreffende het transport van de containers in de hotelkamer van [getuige 3] en

8. de e-mail, van [B] over het wijzigen van de eindbestemming,

is het hof van oordeel dat voormelde, - verhullende - gesprekken en berichten betrekking hebben gehad op – kort gezegd – het vervoer van netto ongeveer 287 kilogram cocaïne van Suriname naar Zuid-Afrika en Mozambique. Aan het voorgaande doet niet af dat er ook berichtenverkeer

heeft plaatsgevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport.

Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 subsidiair tenlastegelegde het volgende af.

Op basis van de bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24, genoemd in de bewijsmiddelenbijlage en in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte veelvuldig contact heeft gehad met [getuige 4] over de voorbereiding (onder andere over het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne), de voortgang en de levering van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. Ook heeft de verdachte ontmoetingen gehad met de medeverdachten [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika. Tevens heeft hij contact gehad met de medeverdachte [getuige 2] over diens ontmoeting met [betrokkene 4] . Deze ontmoeting tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] zag op de overdracht van documenten ten behoeve van het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne. Voorts heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de bij de verdachte en de medeverdachten aangetroffen BlackBerry's waarmee e-mails gecodeerd konden worden verzonden en ontvangen. Op deze BlackBerry's van de verdachte en de medeverdachten zijn

berichten met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangetroffen. Verrichtingen en/of handelingen van significante aard ten aanzien van het transport, de levering of de opslag van de cocaïne heeft het hof echter niet kunnen vaststellen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte weliswaar een bijdrage heeft geleverd aan het transport, maar dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Er is geen

sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van de verdachte aan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht.

Daarom zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.

Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en zal de verdachte dan ook veroordelen voor het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.”

In het eerste middel worden drie deelklachten geformuleerd. Hoewel de Hoge Raad reeds heeft geoordeeld over de deelklacht onder (a) wordt deze deelklacht omwille van de lesbaarheid van het gehele eerste middel hier toch weergegeven. Geklaagd wordt dat (a) het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of bij de beoordeling daarvan heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken en/of (b) (in verband daarmee) dat, niettegenstaande het feit dat de verdediging ten aanzien van getuige [getuige 1] geen effectief gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht als gewaarborgd in art. 6 lid 3 onder d EVRM, het hof bij de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 1] , waardoor de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed en/of (c) het hof het door de verdediging gedane verzoek tot oproeping als getuige a décharge [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

De klacht onder (b)

Het verzoek tot het horen van getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), is als volgt toegelicht in de appelmemorie van 21 juli 2014:

“6) [functie] Zuid-Afrika, [getuige 1] , [functie] bij de Zuid-Afrikaanse Politie (South African Police Services "SAPS"). Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg, gevestigd aan 200 Church Street, Pietermaritzburg.

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en feitelijk verblijf

in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika.

De verdediging wenst hem te horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor (de rol van) cliënt bij de aan hem tenlastegelegde feiten.”

Uit de pleitnota van de regiezitting van 18 december 2015 blijkt:

“Dan getuige 6) [getuige 1] (…)

[getuige 1] is de onderzoeksleider van het onderzoek dat in Z-A heeft plaatsgevonden. Onder dat BM is opgenomen dat hij allerlei informatie had ontvangen, hoe is onduidelijk evenals wat die informatie precies inhield en wat de bron was van die informatie. De hypothese van het OM over de bestemming van de containers komt ook hierin naar voren, maar het blijft in nevelen gehuld. De containers zouden onderweg zijn naar [plaats] . Het zou vaker voorkomen dat een lading bestemd voor Mozambique naar Zuid-Afrika wordt gestuurd en daarna op een ander schip naar Mozambique wordt gestuurd.

De bestemming van de lading zou in allerijl gewijzigd worden, omdat er een P is opgeschreven daar waar dit een B had moeten zijn. De container was naar [plaats] gestuurd maar moest naar Beira, aldus de informatie. Als de documenten dan komen, zou je verwachten dat die P en B worden gewijzigd, maar dan blijkt die container helemaal niet naar Mozambique te gaan. Deze gaan naar een loods in Z-A.

(…)

De verdediging zit bv. met de vraag, als de container daadwerkelijk naar Mozambique zou worden gestuurd, hoe moet dit worden gezien t.o.v. de opmerking van [getuige 1] :

By this stage, [betrokkene 8] and myself had already contacted the office of the Director of Public Prosecutions, Kwazulu-Natal for an authority to conduct a controlled delivery of the drugs to where I had information it was intended to go, that is Gauteng and not Mozambique.

De hypothese is dat mijn cliënt, meneer de Voorzitter, zich tegen de lading coke aan heeft bemoeid, dat de eindbestemming verkeerd zou zijn genoteerd, dat hij daarover contact heeft en een soort van rol in het wijzigen zou hebben gehad, terwijl die hele vermeende eindbestemming P of B - kennelijk - helemaal niet ter zake deed.

Bovendien zijn die gesprekken die aan cliënt worden toegedicht, van september/begin oktober 2010. De containers zouden niet naar P of B gaan, maar naar G. De G van Gauteng. Hoe moet dit dan worden gezien t.o.v. het dilemma waarover op p 11/12 van de BM wordt gesproken? Niet een dilemma van cliënt, maar van de persoon aan de andere kant van de lijn. Opvallend is dat nadien - volgens het OM - cliënt een aantal berichten zou hebben ontvangen, doch in geen van die berichten wordt door cliënt bv gevraagd hoe het ervoor staat of dat hij wat ongeduldig wordt vanwege het niet doorkomen van die container. Dat zou uiteraard wel voor de hand liggen, als we uitgaan van de vermeende rol van cliënt bij de container, zoals door de rb is bewezenverklaard: medepleger van het vervoeren van de container.

En hoe komt deze leider bovendien aan die informatie? Gelet op de bewijsvoering is het van belang om de onderzoeksleider hierover te ondervragen.”

Tijdens de terechtzittingen op 11 juni 2020 en 2 juni 2021 heeft de verdediging, met verwijzing naar de appelmemorie en het verzoek op de regiezitting, gepersisteerd bij het verzoek tot het horen van [getuige 1] .

Voor zover relevant heeft het hof in zijn arrest over de (uiteindelijke) afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] overwogen:

“De verdediging heeft aangevoerd dat het haar heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuigen te bevragen. Voor zover het de getuigen [getuige 1] (…) in de VAE betreft, is ook het hof van oordeel dat het aan een dergelijke mogelijkheid heeft ontbroken. Aldus zal dienen te worden beoordeeld of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, hetgeen door de verdediging wordt betwist.

Van belang bij deze beoordeling is (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van

het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).

Het hof overweegt dat enkel de schriftelijke verklaringen van de getuige [getuige 1] voor het bewijs worden gebezigd. Aldus zal het voornoemde toetsingskader enkel ten aanzien van het gebruik van deze verklaringen dienen te worden gehanteerd. Ten aanzien van de reden dat de getuige

[getuige 1] niet door de verdediging bevraagd heeft kunnen worden, overweegt het hof dat de verdediging eerst op de regiezitting in hoger beroep op 18 december 2015 heeft verzocht tot het horen van de getuige [getuige 1] . Dit verzoek is toegewezen en vervolgens heeft de raadsheer-commissaris middels een rechtshulpverzoek getracht het ertoe te leiden dat de getuige [getuige 1] in bij zijn van de verdediging gehoord zou worden met de mogelijkheid voor de verdediging, tot het stellen van vragen. Ondanks de nodige inspanningen vanuit de raadsheer-commissaris om dit te bewerkstelligen, ontving zij eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwde. Bij deze stukken bevond zich een nieuwe verklaring van de getuige [getuige 1] . Nu de raadsheer-commissaris in het gehele traject, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging had ontvangen voordat de uitvoeringsstukken werden toegestuurd, is het hof van oordeel dat sprake was van zogenaamde onbereikbaarheid (unreachability) van de getuige. Aldus is het hof van oordeel dat er een valide reden bestond voor de afwezigheid van de getuige of beter gezegd voor de afwezigheid van de raadsheer-commissaris en de verdediging bij het verhoor van de getuige.

Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van de getuige [getuige 1] , stelt het hof vast dat de bevindingen van [getuige 1] een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als sole or decisive kunnen worden

aangemerkt. Immers wordt de bevinding dat zich cocaïne in de containers bevond, met name ondersteund door de uitslagen van de laboratoriumtests (BM 4 tot en met 6).

Bovendien geldt voor deze bevinding omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne dat dit feiten en omstandigheden betreft die niet door de verdediging worden betwist. Voorts wordt het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten ondersteund door de

veelheid aan tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept.

Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] heeft, kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook voor wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse

collega's.

Het hof komt tot het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen.”

Als gezegd heeft de Hoge Raad op 29 maart 2022 een tussenarrest gewezen over de deelklacht onder (a). In dat tussenarrest is een juridisch kader geschetst dat ook van belang is voor de beoordeling van de klacht onder (b).5.De Hoge Raad heeft geoordeeld – onder meer en samengevat – dat, anders dan wellicht uit de wetsgeschiedenis bij art. 288 lid 1 Sv zou kunnen worden afgeleid, dit artikel niet de verplichting inhoudt voor de rechter, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Dat laat echter onverlet dat de rechter zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan de in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat volgt uit art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM en de in dat verband gewezen jurisprudentie. Die rechtspraak houdt in dat:

- in geval van zogenoemde “prosecution witnesses” in bepaalde gevallen het belang van het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld;

- niet ieder (herhaald) verzoek tot het horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd zonder meer behoeft te worden toegewezen. Voor het niet verschijnen van een getuige kunnen goede reden zijn, waaronder de “witness’s absence owing to unreachability”. Die reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar van de inspanningen van de autoriteiten om het ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM vereist in die gevallen dat de (feiten)rechter “all reasonable efforts to secure the witness’s attendence” heeft ondernomen.6.Daaruit volgt een positieve verplichting voor de autoriteiten opdat de rechten die uit art. 6 lid 3 onder d EVRM voortvloeien effectief kunnen worden uitgeoefend.

De Hoge Raad herhaalt vervolgens (een deel van) de overwegingen uit zijn arrest van 20 april 2021 (post-Keskin):

“Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragings-gelegenheid.”7.

De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat het hof niet onbegrijpelijk het verzoek tot het horen van (onder meer) getuige [getuige 1] heeft afgewezen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de getuige zich bevond in Zuid-Afrika bevond, de rechtshulpverzoeken aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten er niet toe hebben geleid dat de getuige in het bijzijn van de verdediging kon worden gehoord door de raadsheer-commissaris, terwijl de verdediging geen informatie heeft verschaft en ook geen informatie naar voren is gekomen waaruit zou kunnen blijken dat bij een nieuw rechtshulpverzoek de getuige binnen afzienbare tijd wel zou kunnen worden gehoord, alsook dat sinds de (eerste) toewijzing van het getuigenverzoek een aanzienlijke tijd is verstreken. Daarmee faalde de deelklacht onder (a).

Uit de cassatieschriftuur blijkt dat de steller van het middel – voor zover thans in deze aanvullende conclusie nog relevant – onder (b) in het bijzonder klaagt dat:

i. het gerechtshof ten onrechte van oordeel is dat alleen in het geval de verklaring van een getuige het sole or decisive bewijs vormt, er sprake is van schending van art. 6 EVRM bij het gebruik van die verklaring;

ii. het oordeel van het hof dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs, gelet op het gewicht van die verklaring onbegrijpelijk is;

iii. de overweging van het hof dat het (doen) horen door verdediging van de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] door de rechter-commissaris een compenserende maatregel is, eveneens onbegrijpelijk is.

Voor de beoordeling van deze deelklachten is in de eerste plaats het juridisch kader van belang zoals dat is geschetst in het post-Keskin arrest, in het bijzonder de hiervoor onder randnummer 3.6 geciteerde drie stappen die volgen uit de rechtspraak van het EHRM. Voor de nog openstaande klachten is voorts van belang dat die drie stappen in onderling verband dienen te worden beschouwd.8.Voorts is voor de toetsing in cassatie relevant of de feitenrechter zijn oordeel dat de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een niet ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces heeft gemotiveerd.9.

Uit (de bijlage bij) het arrest blijkt dat het hof de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 1 en 2). Uit de (nadere) motivering van het hof blijkt dat het hof is nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarmee heeft het hof het door de Hoge Raad geformuleerde kader zoals hiervoor weergegeven niet miskend.

Het hof heeft in zijn nadere motivering (zie hiervoor onder randnr. 3.5.) aandacht besteed aan “het gewicht van de verklaring van getuige [getuige 1] ” en overwogen dat de bevindingen van [getuige 1] “een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als sole or decisive kunnen worden aangemerkt.” Hiermee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [getuige 1] .

Daarmee faalt de deelklacht onder i.

In verband met deelklacht ii is van belang op welke wijze het hof heeft gemotiveerd dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [getuige 1] . Het hof heeft er in dat verband op gewezen

- dat de bevinding dat de container cocaïne bevatte steunt op laboratoriumtests;

- dat de omstandigheden omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne feiten en omstandigheden zijn die niet door de verdediging worden betwist;

- dat het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten, wordt ondersteund door de veelheid aan tapgesprekken en onderschepte telefonisch berichten.

Naast de verklaringen van [getuige 1] in bewijsmiddel 1 en 2 heeft het hof aan de bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair in totaal nog 21 andere bewijsmiddelen ten grondslag gelegd. De bewijsvoering van het hof houdt onder meer in bevindingen over de in de containers aangetroffen cocaïne (bewijsmiddel 4, 5 en 6), (observaties van) ontmoetingen tussen de verdachte in [plaats] met medeverdachte [getuige 2] op 1 juli 2010 en medeverdachte [getuige 3] op 2 juli 2010 (bewijsmiddel 13), de (data van de) tapgesprekken en (telefonische) berichten alsook de inhoud van die gesprekken en berichten (bewijsmiddelen 7 tot en met 12, 20 en 21), waaruit blijkt dat er is gesproken over het verzenden van 4 ‘tubs’, het foutief vermelden van plek “B” in plaats van “P” en het vinden van een oplossing daarvoor (bewijsmiddel 7), de reis van medeverdachte [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika en zijn ontmoeting met [getuige 2] en de opvolgende ontmoeting van [getuige 2] met [getuige 3] (bewijsmiddel 13). Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat documenten over het transport van de containers in de hotelkamer van medeverdachte [getuige 3] zijn gevonden (bewijsmiddel 3) en dat de eindbestemming van de containers is gewijzigd van Beira naar [plaats] (bewijsmiddel 13 en 14). Voorts heeft het hof bewijsmiddelen gebezigd waaruit blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachten gebruik maakten van een facilitator die ervoor zorgde dat de (telefonische) contacten tussen de verdachten verhuld konden blijven voor de autoriteiten (bewijsmiddel 22 tot en met 24). Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat het hof uit deze feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de verhullende berichten tussen verdachte en zijn medeverdachten betrekking hadden op (het wijzigen van de eindbestemming van) het transport van de containers met cocaïne. Daarbij hebben de (samenvallende) data van het aantreffen van de containers en (de discussie over) het wijzigen van de eindbestemming een belangrijke rol gespeeld. Deze bewijsoverwegingen worden in cassatie niet betwist. Dat het hof met verwijzing naar die verhullende gesprekken en de uitslagen van de laboratoriumtests over de aangetroffen cocaïne heeft overwogen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate berust op de verklaring van [getuige 1] is, gelet op hetgeen het hof overigens voor het bewijs heeft gebezigd, niet onbegrijpelijk. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat uit de verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddelen 1 en 2) in de kern alleen het feitelijk verslag van het volgen en aantreffen van de container met cocaïne in [plaats] en het (vervolgens) inzetten van een gecontroleerde doorlating en de arrestatie van de medeverdachten [getuige 3] en [getuige 2] in een loods, voor het bewijs is gebezigd.

Daarmee faalt ook de deelklacht onder ii.

Tot slot de deelklacht onder iii. Geklaagd wordt over de begrijpelijkheid van de overweging dat het horen van getuige [getuige 8] door de rechter-commissaris een compenserende maatregel is.

Uw Raad heeft in het hiervoor al aangehaalde post-Keskin arrest het volgende over compenserende factoren uiteengezet (met weglating voetnoten):10.

“Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen (AG: onderstreping door mij). Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.”

Het hof heeft overwogen dat voor de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen als compenserende factor heeft te gelden dat “de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek […] heeft kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega’s.” Daarin ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat op die wijze de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] kon worden getoetst. Daarmee heeft de verdediging de mogelijkheid gehad een persoon te ondervragen die de feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring van [getuige 1] ziet, kunnen bevestigen. Gelet daarop is de overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij kan worden betrokken dat de verdediging de uit de verklaring van [getuige 1] blijkende feiten en omstandigheden niet heeft betwist en dat aan het verzoek tot het horen van [getuige 1] in de appelschriftuur ten grondslag is gelegd dat de verdediging [getuige 1] wenste te horen over het onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren.

Opgemerkt zij nog dat voor zover wordt geklaagd dat [getuige 8] geen vragen kan beantwoorden over de eigen waarnemingen dan wel directe wetenschap van [getuige 1] , dat inherent is aan het gegeven dat [getuige 1] niet kon worden ondervraagd. Daarmee wordt de aanwezigheid van een compenserende factor nog niet ondergraven.

Deelklacht iii faalt.

Ook overigens heeft het hof, het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces.11.

De klacht onder (b) faalt.

De klacht onder (c)

Deze klacht houdt in dat het hof het door de verdediging gedane verzoek tot het oproepen als getuige a décharge van [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

De appelschriftuur van 21 juli 2014 houdt – voor zover van belang - in:

“10) [getuige 7] , geboren [geboortedatum] 1976, wonende te [e-straat] ,

[plaats] .

Toelichting:

Deze persoon zou de bestemming van de containers (waaronder die waarin de cocaïne later is

aangetroffen) hebben gewijzigd ten kantore van [B] in [plaats] , alwaar werkzaam was de

[betrokkene 2] . Nu cliënt wordt verweten dat hij betrokken zou zijn geweest bij het vervoer

van deze containers alsmede de uiteindelijke bestemming daarvan, is het noodzakelijk deze

getuige te ondervragen. De getuige kan ontlastend verklaren over cliënt.”

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“13. De getuigen [getuige 7] (…). Van belang is te weten op wiens verzoek deze [getuige 7] heeft gehandeld en of hij bv cliënt kent. Of hij bekend is met een persoon in Nederland die betrokken zou zijn bij die container. Het is van belang om hier meer duidelijkheid over te krijgen, omdat dit een rol speelt in de opbouw van de hypothese van het OM. (…).”

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 houdt – voor zover van belang - voorts in:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, reageert de advocaat-generaal als volgt op de nadere toelichting van de raadsman.

(…)

Ik verzet mij nog steeds tegen het horen van [getuige 7] (…), als getuigen. Nu [getuige 7] reeds eerder is gehoord, is dat mijns inziens afdoende.

(…)

De raadsman vraagt de advocaat-generaal wanneer [getuige 7] als getuige is gehoord.

De advocaat-generaal deelt mede dat een verklaring van [getuige 7] in het onderhavige dossier is gevoegd.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

(…)

Het hof wijst ook af de verzoeken strekkende tot het horen van (…) [getuige 7] , (…), nu deze verzoeken onvoldoende onderbouwd zijn. Naar het oordeel van het hof is de verdachte door het achterwege blijven van de oproeping als getuige van voornoemde personen redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad, nu onvoldoende is gemotiveerd waarom het horen van die personen van belang is gebleken voor enige in de strafzaak door het hof te nemen beslissing.”

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 2 juni 2021 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“4. De verdediging persisteert tevens bij de eerdere gedane verzoeken om [getuige 9] , [betrokkene 2]

en [getuige 7] te horen. Het belang om deze getuigen te horen was en is wat de

verdediging betreft onverkort aanwezig.

(…)

5. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 2] : uw hof heeft dit verzoek in de zaak tegen cliënt weliswaar eerder afgewezen, doch die getuige is in de zaak van medeverdachte [betrokkene 3] wél toegewezen terwijl uw hof tevens heeft beslist dat werd toegestaan de verdediging aanwezig te laten zijn bij de verhoren die in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 3] waren toegewezen. Het belang van getuige [betrokkene 2] is gegeven omdat de Rb zijn verklaring voor het bewijs heeft gebruikt en ik die verklaring zie als een verklaring met een belastende strekking. Gelet op Keskin dient die

getuige te worden gehoord. Ook omdat zijn verklaring vragen oproept, indachtig de hypothese van het OM dat er per abuis Beira als eindbestemming was opgeschreven en dat dit [plaats] moest zijn en dat dit gewijzigd moest worden. Zie BM 14: in die verklaring lees ik dat het - blijkens die verklaring - al de bedoeling was dat de containers verzonden zouden worden naar [plaats] via Beira. Daar zou volgens de politie een hoop over te doen zijn, terwijl we kunnen vaststellen dat de eindbestemming nadien nooit is gewijzigd van Beira naar [plaats] . De hypothese als van: er was een verkeerde eindbestemming opgeschreven, deze moest en zou gewijzigd worden en om die reden moesten er tickets naar Zuid-Afrika en kan het niet anders zijn dan dat met tickets in dit geval de Bills of Lading wordt bedoeld, komt daarmee op drijfzand te staan, terwijl het wel belastend richting cliënt wordt uitgelegd en daar heeft de verdediging vragen over.12.

6. Voeg daarbij dat deze getuige verklaart dat [getuige 7] op 20 oktober 2010 – dus ruim twee weken nadat de tickets al in Z-A zouden zijn - met copies of bill of lading op het kantoor van die [betrokkene 2] verschijnt. De verdediging heeft hier vragen over. Dat lijkt immers niet te rijmen met alles wat daarvoor zou zijn gedaan om juist die tickets daar te krijgen. Bekend zou al zijn geweest dat de originele bills noodzakelijk waren; hemel en aarde wordt bewogen om die daar te krijgen. Waarom gaat [getuige 7] naar het kantoor met kopieën? Dan klopt er iets niet aan de hypothese van het OM en al helemaal niet voor zover de gedachte is dat cliënt daar iets mee van doen zou hebben. Vandaar dat de verdediging nog immer met vragen zit voor deze getuigen. Getuigen die nog niet gehoord konden worden door de verdediging, van wie niet alles is geprobeerd om deze te horen en van wie in ieder geval de verklaring van [betrokkene 2] is gebruikt voor het bewijs.”

Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Daarnaast heeft de verdediging het verzoek tot het horen van een tweetal getuigen ( [betrokkene 2] van [B] en [getuige 7] (hierna: [getuige 7] )) herhaald. Het verzoek tot het horen van deze twee getuigen was eerder op de zitting van 18 december 2015 afgewezen.

(…)

De verzochte getuige [getuige 7] is niet eerder gehoord. In het dossier bevindt zich enkel een zogenaamd 'affidavit in support of bail application' waarin hij stelt onschuldig te zijn. Het hof merkt deze getuige aan als een getuige à décharge. Volgens de onderbouwing in de appelschriftuur

zou deze getuige ontlastend over de verdachte kunnen verklaren. Voorts heeft de verdediging op de regiezitting van 18 december 2015 bepleit dat de getuige zou kunnen verklaren in wiens opdracht hij handelde en of hij de verdachte kende. Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuige af. Immers heeft de verdediging niet onderbouwd en is overigens ook niet duidelijk geworden op welke wijze de verklaring van deze getuige van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van deze strafzaak of op welke wijze deze de positie van de verdachte zou versterken.”

In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin,13.waar de steller van het middel onder meer op wijst, heeft de Hoge Raad aanleiding gegeven de eisen rondom de onderbouwing van verzoeken bij te stellen, daar waar het – kort gezegd – gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd en ten aanzien waarvan de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.14.Uit recente(re) rechtspraak van de Hoge Raad15.blijkt dat die bijstelling alleen geldt als het gaat om een belastende getuige ten aanzien van wie het ondervragingsrecht nog niet is uitgeoefend. In alle andere gevallen geldt de motiveringsverplichting van het arrest van 4 juli 2017 nog onverkort.16.

Uit de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 7] blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat deze getuige niet eerder is gehoord en dat het hof [getuige 7] als ‘getuige à décharge’ aanmerkt. Dat oordeel wordt in cassatie niet betwist.

De steller van het middel betoogt dat het hof in zijn arrest bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 7] heeft miskend dat de verdediging bij pleitnota van 2 juni 2021 dat verzoek ook heeft toegelicht en – zo begrijp ik – niet alleen bij appelschriftuur en op de zitting van 18 december 2015.

Uit het arrest van het hof blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat het verzoek tot het horen van [getuige 7] op de eerdere zitting in hoger beroep van 18 december 2015 is afgewezen, dat de verdediging bij appelschriftuur en op de zitting van 18 december 2015 heeft bepleit dat [getuige 7] zou kunnen verklaren in wiens opdracht hij handelde en of hij de verdachte kende. Het hof wijst vervolgens het verzoek (wederom) af.

Uit die afwijzende beslissing van het hof is af te leiden dat het hof het (herhaalde) verzoek van de verdediging op de zitting van 2 juni 2021 wel degelijk heeft onderkend en het verzoek heeft beschouwd als een nadere uitwerking van het verzoek van 18 december 2015. Dat is niet onbegrijpelijk.

Voorts wordt geklaagd dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige [getuige 7] onbegrijpelijk is, omdat uit de toelichting op dat verzoek zou blijken dat [getuige 7] ontlastend zou kunnen verklaren over de betrokkenheid van de verdachte bij (het wijzigen van de eindbestemming van) de cocaïnecontainer. Uit zijn verklaring zou naar voren kunnen komen of de in de bewijsoverwegingen van het hof toegekende betekenis aan de in de telefoongesprekken en smsjes genoemde ‘tickets’ houdbaar is. Gelet daarop zou het verzoek voldoende gemotiveerd en als relevant voor de beschuldiging zijn geweest en heeft het hof, door niet nader op de inhoud van het verzoek in te gaan, de relevantie daarvan ten onrechte niet nader onderzocht, noch zijn afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd. Daardoor zou sprake zijn van een overall schending van het recht op een eerlijk proces.

Het hof heeft het verzoek afgewezen door te overwegen dat het verzoek door “de verdediging niet onderbouwd (is) en overigens ook niet duidelijk geworden op welke wijze de verklaring van deze getuige van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van deze strafzaak of op welke wijze deze de positie van de verdachte zou versterken”. Daarmee parafraseert het hof onderdelen van het hiervoor genoemde Keskin-arrest.17.In die overweging ligt besloten dat het hof heeft overwogen dat de verdediging ten aanzien van de opgegeven getuige onvoldoende heeft toegelicht waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Gelet daarop heeft het hof het hiervoor vooropgesteld juridisch kader niet miskend.

Dan resteert de vraag of dat oordeel begrijpelijk is. Aan het verzoek tot het horen van [getuige 7] is op 18 december 2015 ten grondslag gelegd dat die [getuige 7] werkzaam was bij [B] en de bestemming van de containers zou hebben gewijzigd. De verdediging wilde hem vragen stellen over op wiens verzoek hij handelde en “of hij bv cliënt kent” dan wel bekend zou zijn met een persoon die in Nederland betrokken was bij de container. Op 2 juni 2021 heeft de verdediging aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] zou hebben verklaard dat [getuige 7] op 20 oktober met “copies of bill of lading” op het kantoor van [betrokkene 2] zou zijn verschenen. Dat zou niet te rijmen zijn met het gegeven dat (door de verdachte) “hemel en aarde wordt bewogen” om de originele documenten daar te krijgen. Daarmee zou er iets aan de hypothese van het OM dat de verdachte “daar iets mee van doen zou hebben” niet kloppen.

De onderbouwing van het verzoek komt in de kern neer op het opwerpen van mogelijkheden over de handelingen die zouden hebben geleid tot het wijzigen van de bestemming van de containers. Daarmee houdt de onderbouwing niet veel meer in dat enkele gissingen en veronderstellingen over de mogelijke verklaring van [getuige 7] . Gelet daarop is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat alleen de email van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 14) en niet de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs is gebruikt.

De deelklacht onder (b) faalt.

Het eerste middel faalt.

In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof bij de bewezenverklaring i) de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en/of ii) de bewijsvoering onvoldoende redengevend is voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde.

Voor zover voor de bespreking van dit middel relevant is de verdachte onder 1 meer subsidiair ten laste gelegd dat:

“hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 te Amsterdam en/of Rotterdam en/of-Zwanenburg en/of Purmerend en/of elders in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel

10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 316 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit (en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 316 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I - besteld, vervoerd, opgeslagen, verpakt, bereid, bewerkt, verwerkt, afgeleverd, verstrekt, gekocht, verkocht, gefinancierd, ter beschikking gesteld en/of voorhanden gehad en/of doen/laten bestellen, vervoeren, opslaan, verpakken, bereiden, bewerken, verwerken, afleveren, verstrekken, kopen, verkopen, financieren, ter beschikking stellen

en/of voorhanden hebben en/of (…)”

De bewezenverklaring van het hof en de nadere bewijsmotivering zijn onder de randnummers 2.2. en 2.3. van deze conclusie weergegeven.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof de grondslag van de tenlastelegging zou hebben verlaten omdat in de tenlastelegging twee keer staat vermeld dat de verdachte opzettelijke voorbereidingshandelingen heeft verricht ten aanzien van “316 kilogram cocaïne” en dat het hof dit ongemotiveerd en zonder dat daaraan een vordering tot wijziging van de tenlastelegging van het OM ten grondslag lag in de bewezenverklaring op beide punten heeft gewijzigd naar “287 kilogram cocaïne”. De wijziging zou niet als verbetering van een “overduidelijke schrijffout” kunnen worden beschouwd, noch onder de categorie evident onjuiste vermeldingen kunnen vallen. Verwezen wordt naar een uitspraak van 30 september 200818.en een uitspraak van 6 maart 201819.. Bovendien zou, omdat onduidelijk is waar de door het hof genoemde hoeveelheid van 287 kilogram “vandaan komt”, onduidelijk zijn voor welke container de verdachte is veroordeeld, mede – zo begrijp ik – omdat er meerdere containers zijn die “zijn verscheept vanuit Dubai met bestemming Mozambique”.

Uit de tenlastelegging blijkt dat de verdachte wordt verweten voorbereidingshandelingen te hebben getroffen ten aanzien van “316 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne”. Dat is door de opsteller van de tenlastelegging onder het eerste gedachtestreepje nader uitgewerkt met “(ongeveer) 316 kilogram cocaïne”. Anders dan de steller van het middel meent heeft het hof door “287 kilogram cocaïne” en “(ongeveer) 287 kilogram cocaïne” bewezen te verklaren de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten. De tekst van de tenlastelegging biedt immers de ruimte een andere hoeveelheid dan de genoemde 316 kilogram bewezen te verklaren, doordat daarin de zinsneden “in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne” en “(ongeveer)” zijn genoemd.20.Van een (al dan niet) toegelaten verbetering van een misslag of schrijffout is daarmee ook geen sprake.21.De klacht dat onduidelijk is voor welke container de verdachte is veroordeeld, mist bovendien feitelijke grondslag, nu noch de tenlastelegging, noch de bewezenverklaring melding maakt van containers.

Voorts wordt geklaagd dat de bewezenverklaarde hoeveelheid cocaïne niet uit de bewijsvoering kan volgen.

Uit de (nadere) bewijsmotivering van het hof blijkt dat het hof heeft overwogen dat in de container met het nummer [containernummer] in totaal vijftien dozen met daarin witte blokken met cocaïne zijn aangetroffen en dat in die container “tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6).” Uit de aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende bewijsmiddelen blijkt dat veertien van de dozen direct voor onderzoek naar het laboratorium zijn gezonden en dat één doos is gebruikt voor een gecontroleerde doorlating (bewijsmiddel 1 en 2). In het laboratorium zijn de ontvangen veertien pakketten van het verpakkingsmateriaal ontdaan. Vastgesteld is dat de inhoud een totale massa had van “266.305 kg” en dat het cocaïne betrof (bewijsmiddel 5). Het (eerst) doorgelaten pakket is apart aan het laboratorium gestuurd. Daarvan wordt vastgesteld dat de substantie, nadat deze is ontdaan van verpakkingsmateriaal, een massa had van “20.189 kg” en dat de substantie cocaïne betrof (bewijsmiddel 6). Een optelsom van de weergegeven gewichten bedraagt 286,49422.kilogram, oftewel (afgerond) 287 kilogram. Gelet op het voorgaande kan het door het hof bewezenverklaarde (netto)gewicht genoegzaam uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De klacht faalt.

Het tweede middel faalt.

In het derde middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd (genoegzaam) de bijzondere redenen op te geven voor de afwijking van het bezwaarlijk anders dan uitdrukkelijk standpunt aan te merken verweer dat van een bijdrage van verzoeker aan voorbereidingshandelingen van zodanig gewicht dat van medeplegen kan worden gesproken geen sprake is en/of dat van opzet bij verzoeker (om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 of 5 voor te bereiden of te bevorderen) niet kan blijken en/of doordat de bewijsvoering niet redengevend is voor het door het gerechtshof bewezen verklaarde medeplegen en/of opzet.

De bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair is opgenomen onder randnummer 2.2 van deze conclusie. ’s Hofs (nadere) bewijsmotivering is weergegeven onder randnummer 2.3.

Ter terechtzitting op 2 juni 2021 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehechte pleitnota. Voor zover van belang is daar aangevoerd:

“20. Wat uw hof uiteindelijk ook gaat beslissen, de discussie zal mede moeten gaan over de vraag of en zo ja welke rol mijn cliënt dan zou hebben gehad op basis van dit dossier m.b.t. die container.

De rechtbank is daarin m.i. te makkelijk gekomen tot de rol van medepleger. De rechtbank heeft

immers bewezenverklaard dat de rol van cliënt er als medepleger onder andere uit zou hebben

bestaan dat hij o.a.

- de coke zou hebben opgeslagen, voorhanden hebben gehad, vervoerd;

- geld, documenten, opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan voorhanden zou

hebben gehad, hebben verstrekt of laten opmaken;

- een proefzending zou hebben georganiseerd;

- contacten en ontmoetingen zou hebben gehad, afspraken zou hebben gemaakt met transporteurs, verleners van hand- en spandiensten;

- personen van informatie hebben voorzien en documenten,

- vergoeding van gemaakte reis-/verblijfskosten.

Cliënt ontkent dat hij enig (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de vermeende betrokkenheid

bij de container coke. Er was geen enkel motief of belang aan zijn kant.

21. Cliënt heeft verklaard dat hij in de hasjhandel zat, maar ontkent uitdrukkelijk dat hij zich met de container cocaïne heeft beziggehouden. Dat hij in de hasjhandel zat vindt op diverse plaatsen in

het dossier bevestiging (zie o.a. p. 13 van ordner 26 ter zake de aangetroffen softdrugs administratie). Het bewijs van mogelijke betrokkenheid wordt vooral gevormd door onderschepte communicatie. Uit vaste jurisprudentie volgt inmiddels dat indien de verdachte ontkent en de gesprekken of berichten niet voor één uitleg vatbaar zijn, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de gesprekken over bepaalde strafbare gedragingen gaan (zie o.a. ECLI:NL:RBROT:2017:1852). Behoedzaamheid is op zijn plaats bij het interpreteren van die gegevens. Ook als we weten dat er naast de ene zending containers waaronder de container coke nog een zending is die in dezelfde periode aankomt, met dezelfde eindbestemming, is niet gezegd dat bepaalde berichten enkel en alleen over een container coke zullen gaan, laat staan dat cliënt enig (voorwaardelijk) opzet daartoe zou hebben gehad, terwijl als uw hof aanneemt dat mijn cliënt mogelijk iets van een ondersteunende rol heeft gehad - waarmee nog niet is gezegd dat die rol dan zwaar genoeg is om te kwalificeren als die van medepleger - dan zou die enkele ondersteuning net zo goed kunnen zien op die twee containers waarmee niets aan de hand is en dat raakt een eventuele bewezenverklaring van dat feit, maar ook op bijvoorbeeld de handel in 'bent' oftewel hasj. Er was voor cliënt dan ook geen reden om te moeten vermoeden dat het over een container coke zou gaan, terwijl vele contacten juist 'bent'-gerelateerd waren.

22. Terughoudendheid bij het beoordelen van het bewijs is niet alleen ingegeven vanwege het feit dat we het hier vrijwel alleen met berichten/gesprekken moeten doen, maar ook omdat van al die berichten/gesprekken slechts een deel in het dossier is terechtgekomen. Het OM heeft er een handje van om juist die berichten eruit te halen die zij van belang acht om tot een veroordeling te komen. Het beeld dat daardoor mogelijk kan ontstaan is dat van: [verdachte] stuurt kennelijk een reeks berichten die vermoedelijk op containers zien. Wat we echter niet in die pv's zien zien, doch wat niet vergeten mag worden, zijn al die tientallen andere berichten die in diezelfde periode worden verstuurd en die in geen velden of wegen aan een container coke zijn te koppelen. Het zijn berichten die hoofdzakelijk zien op de handel in hasj. Die gaan over hoeveelheden die worden ontvangen, die worden verkocht, vandaag, morgen, volgende week.

Als we kijken naar de vermeende transacties van feit 7 (nog los van de vraag of dit nu over geld dan wel over hasj gaat) dan is dat wat mij betreft duidelijk dat dat de rode lijn is in het handelen van cliënt. Niet die paar berichten die mogelijk over een container gaan, maar al die berichten die zien op de handel in hasj.

23. Ik wijs bijvoorbeeld op p. 323 van ordner 30 via taplijn TT08 op 26 september 2010: "He will have the docs for the 100 on wed day he told [betrokkene 3] a week a in and he said no pro." Dit heft niets met een container cocaïne te maken, terwijl "documenten" in dit onderzoek vrijwel direct aan een bill of lading worden gekoppeld, want dat past in de hypothese van het OM. Die term wordt dus echter ook onder andere omstandigheden in een andere context gebruikt. De docs hier zouden kunnen zien op bijvoorbeeld geld. Bovendien volgt hieruit dat als er over [betrokkene 3] wordt gesproken, dit niet dwingend betekent dat het ook over de container cocaïne gaat. Ik haal dit aan om duidelijk te maken dat terughoudendheid bij het beoordelen van berichten op zijn plaats is.

24. Ter zake feit 1 betoog ik dat enerzijds niet kan worden bewezen dat er (voorbereidings)handelingen zijn verricht door cliënt met het oog op of met het opzet om een container coke in Nederland in te voeren. Daarvan is niets gebleken en om die reden verzoek ik u cliënt van dat onderdeel vrij te spreken. Evenmin zie ik welke intellectuele dan wel materiële bijdrage cliënt zou hebben geleverd, van voldoende gewicht om hem als medepleger te kunnen kwalificeren. Nergens blijkt uit dat cliënt geld ter beschikking heeft gesteld, of een proefzending heeft georganiseerd. Hij heeft geen documenten geregeld, geen opslaglocatie gehuurd, geen gesprekken of ontmoetingen gehad met het oog op die container. Voor zover hij informatie heeft doorgegeven geldt dat dit onvoldoende is om tot medeplegen te kunnen komen.

25. Nergens maak ik uit op dat cliënt opzettelijk betrokken zou zijn geweest bij het afleveren, verstrekken of vervoeren van de cocaïne, dat hij daarbij behulpzaam zou zijn geweest met het oog op voltooiing van het delict, of met het oog daarop middelen of inlichtingen zou hebben verschaft. Hij is er niet financieel bij betrokken geweest. Heeft geen documenten naar Zuid-Afrika gebracht, of overgegeven, geen vervoermiddelen of opslagruimte geregeld, geen proefzendingen georganiseerd, geen contact gehad met producenten, leveranciers, transporteurs, afnemers, verleners van hand- en spandiensten met het oog op voltooiing van het delict. De communicatiemiddelen zijn niet van cliënt afkomstig terwijl die evenmin waren aangeschaft in verband met die container. Cliënt heeft geen opdracht gegeven en - hoewel ik dit een wat vaag begrip vind- hij heeft geen hand- en spandiensten verricht (wat daaronder dan ook mag worden verstaan).

(…)

35. Vastgesteld kan dus worden dat cliënt, voor zover hij aan iets te koppelen is, zelf geen informatie heeft verzonden of zelfstandig tot zijn beschikking had en handelt daar ook niet naar getuige de inhoud van de berichten. Voor zover er al gedragingen kunnen worden vastgesteld, hebben die feitelijk gezien niet bijgedragen aan voltooiing van enig feit (zie nt. onder ECLI:NL:HR2017:1302).

(…)

44. (…)

Als ik uitga van een rol van medepleger ter zake die container coke dan is het laatste wat de medeplegers zouden doen elkaar excuses maken als zij iets vragen. Kennelijk is het iets waar hij de ander mee lastigvalt en voelt hij de noodzaak om zijn excuses aan te bieden voor dat lastigvallen.

Dat is wat mij betreft een sterke contra-indicatie voor de hypothese van het OM als zou mijn cliënt hier als medepleger bij betrokken zijn.

In lijn met de jurisprudentie op dat punt:

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in éen afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.

Zie ook: in de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen - medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat

medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

(…)

45. Dat de aard van hun contact hasj-gerelateerd is (en dat cliënt vanuit die hoedanigheid mensen

kent) volgt ook op diverse momenten in het berichtenverkeer. Zie o.m.:

- P. 504 ordner 12 dd 25 november 2011: you think some bent be done tomr

- P. 505 ordner 12 dd 26 november: anything today with bentyou think

- P. 506: doing 50 at5hope to do the 250 also

- P. 509 26 november 2010: 250 you don't think today it's /ate.

- P. 515: they wantto buy300

- P.515: there's a guy that chivas wants to give a sample ofthe bendto.

- P. 516 29 november: will do later 150

- P. 516: 29 nov: will theypayyou forthe 300

- P. 517 29 nov: didyou do the 150

- P. 518: 150 done

- P. 519: mate any tuck for 120

- P. 520: that's allyou got 120

- P. 521: 30 november: 120 done

46. Ik betoog dat hieruit niet alleen duidelijk wordt dat er vele berichten in die periode zijn die niet zien op een container cocaïne en dus dat als er berichten zijn die mogelijk wel gerelateerd kunnen worden aan een hoeveelheid of container niet per se dwingend betekenen dat deze berichten enkel kunnen zien op die container coke. Bovendien kan uit deze berichten worden opgemaakt dat als er getallen worden genoemd, dit niet dwingend betekent dat het over geld zou gaan maar juist net zo goed over hasj omdat dat samenhing. De hasj moest immers worden afgerekend.

(…)

51. Wat dan opvalt is dat als cliënt een rol van medepleger zou hebben in dit geheel en als we ervan uit gaan dat hij kort daarna naar Z-A zou vliegen, dat het dan voor de hand ligt dat hij, cliënt, die zgn. tickets mee zou nemen. Dat zou dan wellicht in belastende, ondersteunende zin kunnen hebben bijgedragen. Dubai zegt daar echter over dat hij weet dat 001 er naar toe gaat, maar jij (001) hoeft die ticket niet met je mee te nemen en: hij gaat nu iemand sturen. En dan: laat hem maar iemand sturen en laat hen de verdomde onkosten maar betalen. Dit is wel van belang omdat cliënt hiermee buiten het geheel wordt geplaatst. Hij hoeft niets te doen: het is zijn pakkie an niet. Voor zover er door de rechtbank is bewezen dat cliënt kosten of onkosten zou hebben vergoed: hieruit blijkt juist dat cliënt daar niets mee van doen heeft en niets hoeft te betalen. Ik kan dit niet anders uitleggen dan dat cliënt geen relevante rol heeft bij die container.

52. De excuses, het sorry dat ik je lastigval, het dilemma waar een ander mee zit, onkosten die zij maar moeten betalen: dit zijn allemaal sterke indicaties voor mijn betoog dat cliënt geen medepleger is. De rechtbank heeft bewezenverklaard als zou cliënt de reis- en verblijfkosten voor zijn rekening hebben genomen en dat daarin mede het medeplegen zat, maar hieruit volgt dat die kosten juist niet voor zijn rekening zijn gekomen noch zijn vergoed.

53. Dan maak ik een sprong in tijd. Wat mij betreft is de inhoud van die gesprekken al voldoende om te stellen dat cliënt geen medepleger is. Er gebeurt dan een hele tijd niets wat aan cliënt c.q. de container gekoppeld kan worden, wel vindt er dus nog wel degelijk contact plaats doch niet belastend voor de container. En dat is wel opvallend omdat er door anderen nog regelmatig of vaak zelfs berichten over en weer worden gestuurd, waar cliënt geen rol in speelt. Met name in aanloop naar die 10e december mag dat verwacht worden. Het zijn m.n. [getuige 4] en [betrokkene 3] die contact hebben, althans contacten waarvan de koppeling met de containers wordt gemaakt.

(…)

59. Uit dit berichtenverkeer zou in de hypothese van het OM aan de ene kant [getuige 4] en aan de andere kant [betrokkene 3] en [betrokkene 9] betrokken zijn. Als cliënt de medepleger in dit geheel was dan ligt en het niet voor de hand dat hij richting 10 december vrijwel niet over de tap komt en voor zover

wel: dat hij dan als een soort van postbode fungeert.

60. Tegen die geschetste achtergrond is dan de vraag relevant welke intellectuele of materiële bijdrage(n) van voldoende gewicht zijn in dit onderzoek aanwezig om cliënt als medepleger te kunnen kwalificeren? Als er al een rol voor mijn cliënt zou zijn weggelegd dan is relevant te vermelden dat cliënt mensen kent vanuit de hasjhandel. Dat hij contact heeft met mensen die mogelijk in verband kunnen worden gebracht met een container cocaïne betekent niet dat dat dus ook voor cliënt geldt terwijl de berichten niet enkel kunnen wijzen op betrokkenheid bij die container.

61. De contacten en ontmoetingen die cliënt heeft gehad kunnen niet dwingend in de sleutel van de container coke worden geplaatst, niet omdat over die ontmoetingen onvoldoende bekend is, maar ook omdat mijn cliënt contacten had vanwege zijn betrokkenheid bij hasjhandel. Dat hij wellicht op de hoogte is van e.e.a. maakt hem evenmin een medepleger.

62. Het is iedere keer [getuige 4] die op zoek is naar [betrokkene 9] of [betrokkene 3] . Zie ook p. 33: gesprek d.d. 29 september 2010: beldiegozer en zeg dat we hetticketzo spoedig mogelijk moeten hebben.

63. Mijn hypothese is aldus dat anderen met containers bezig zijn. Nergens blijkt uit dat dit containers met coke moeten zijn, zo eind september (zie ook p. 60 ordner 35A: kennelijk waren er twee containers onderweg zonder verdovende middelen die aankwamen in zelfde periode: 22 okt 2010).

64. Het woord Tub komt op een aantal plekken terug en wordt gekoppeld aan de containers waar men mee bezig is. Dubai beklaagt zich en benadrukt meermalen over hoeveel geld hij, Dubai, er al in heeft gestoken. Blijkens p. 1031 van ordner 32 wordt er op 3 december 2010 om 10.11 uur een bericht met de BB gestuurd vanaf […] (Dubai) naar […] (vermoedelijk cliënt):

"Findout how much that will cost fora fulltub for unde. "

Daarop reageert […] om 10.13: "Don't understand the last one".

En: "Sorry that was [getuige 2] ."

Cliënt had geen (inhoudelijke) bemoeienis met een container. Geen (financieel) belang dus ik

verzoek u hem het voordeel van de eventuele twijfel te geven.

65. Er wordt ergens door [getuige 4] gevraagd of […] eens op internet kan kijken naar informatie.

De strekking van de berichten die dan volgen (p. 34 ordner 30) is dan vooral: ik heb eens naar die p-plaats gekeken maar die plaats is erg klein en daar kan niks heen. Let wel: dat is op het moment dat de containers al op weg zijn, terwijl deze handeling er geenszins heeft bijgedragen aan de voltooiing van het delict. Het ligt niet voor de hand dat als iemand daadwerkelijk een rol heeft bij het verschepen, vervoeren, invoeren en voorhanden krijgen van een container eerst nadat alles al op een schip is geladen en dat schip al onderweg is, eens gaat kijken wat nu precies de bedoeling is om er vervolgens achter te komen dat wat de ander wil helemaal niet kan. […] geeft ook het advies: vraag V maar om te bellen met zijn lokale agent. P. 35: zeg tegen [betrokkene 3] dat hij hen onder druk zet voor het ticket of het gaat wellicht mis.

66. Cliënt heeft geen rol - laat staan van voldoende gewicht - gehad in de uitvoering. Hij heeft geen

geld in de container gestopt noch enig geld mee verdiend. Evenmin blijkt dat cliënt bij de voorbereiding betrokken zou zijn geweest. Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten dat cliënt als medepleger betrokken was bij de ten laste gelegde feitelijke handelingen. Aldus concludeer ik dat voor zover er al enige rol aan cliënt kan worden toebedeeld dit geenszins de rol van medepleger is. Het enkel op enig moment doorgeven van een boodschap of iemand laten

bellen is onvoldoende om van een intellectuele of materiële bijdrage van voldoende gewicht te

kunnen spreken. Het is bij die stand van zaken dat ik u vraag om cliënt vrij te spreken.

67. Evenmin kan worden vastgesteld dat cliënt zou hebben geweten dat cocaïne in de container zou zitten. Nergens wordt dat met zoveel woorden aangegeven, nergens wordt dat in versluierd

taalgebruik benoemd. Tegen de achtergrond van de forse hasjhandel waarmee [getuige 4] zich vermoedelijk bezighield, het gegeven dat het onderzoek in Z-A zich mede richtte op de handel in hasj, kan geen voorwaardelijk opzet worden aangenomen op betrokkenheid bij die container cocaïne. Ook om die reden dient vrijspraak te volgen.”23.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze selectie en waardering behoeft – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De invoering van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft de vrijheid van de feitenrechter in dit opzicht niet aangetast. Wel zal de rechter op grond van deze bepaling zijn beslissing(en) in een aantal gevallen nader moeten motiveren, onder meer indien door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal.24.De omvang van de motiveringsplicht die door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het leven wordt geroepen is in het algemeen niet goed in algemene regels uit te drukken. In dit verband komt onder meer betekenis toe aan de aard van het onderwerp waarop het standpunt betrekking heeft en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Wil een ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient dat duidelijk, beargumenteerd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. De motiveringsplicht gaat in elk geval niet zo ver dat bij de niet aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.25.

Uit de cassatieschriftuur blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat de in hoger beroep voorgedragen ‘verweren’ uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zouden inhouden, waarop het hof zou hebben verzuimd te responderen. In de eerste plaats wordt in het bijzonder geklaagd dat het hof aan het medeplegen van het bewezen verklaarde feit 1 meer subsidiair geen nadere overweging zou hebben gewijd. Daarmee zou het hof hebben verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte van het medeplegen van de verweten voorbereidingshandelingen dient te worden vrijgesproken. Bovendien zouden de redenen voor afwijking niet zijn terug te vinden, noch besloten liggen in de bewijsmiddelen en betreft het geen ondergeschikt punt in de bewijsvoering.

Uit de (nadere) bewijsmotivering blijkt dat het hof hetgeen namens de verdachte over het medeplegen van feit 1 is aangevoerd (kennelijk) als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft opgevat. Het hof heeft vervolgens in zijn bewijsmotivering onder het kopje “Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten lastegelegde” uiteengezet aan de hand van de door hem bezigde bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24 welke rol de verdachte heeft gehad bij het transport van de cocaïne. Het hof zet daarbij het juridisch kader over medeplegen uiteen en overweegt onder meer dat de verdachte veelvuldig contact had met medeverdachte [getuige 4] over de bestemming van de cocaïne, de voortgang en de levering van de cocaïne, dat de verdachte ontmoetingen met medeverdachte [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika heeft gehad en contact met [getuige 2] over diens ontmoeting met medeverdachte [betrokkene 4] en dat die ontmoeting zag op de overdracht van documenten aangaande de wijziging van de eindbestemming van de cocaïne. Ook heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de Blackberry’s waarmee gecodeerd e-mails konden worden verstuurd en ontvangen en dat op de Blackberry van verdachte berichten over “het onder 1 subsidiair ten laste gelegde” zijn aangetroffen. Het hof komt onder dat kopje tot de conclusie dat het het onder 1 subsidiair ten laste gelegde niet bewezen acht, omdat het – samengevat – de bijdrage van verdachte onvoldoende acht voor een bewezenverklaring van medeplegen van feit 1 subsidiair.

Het hof zet vervolgens onder het kopje “Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde” uiteen dat “uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne”. Kennelijk en niet onbegrijpelijk ziet deze overweging op het onder feit 1 meer subsidiair ten laste gelegde. Het hof verwijst in die overweging naar hetgeen het over de rol van de verdachte onder het kopje over het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft uiteengezet. Anders dan dat de steller van het middel meent heeft het hof daarmee de niet-aanvaarding van het standpunt dat er geen sprake is van medeplegen door de verdachte, ook voor wat betreft het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde, toereikend gemotiveerd verworpen. Daarbij kan nog worden betrokken dat uit de pleitnota onder randnummer 20 blijkt dat het ingenomen standpunt zich expliciet richt tegen het door de rechtbank onder 1 subsidiair bewezenverklaarde. De klacht faalt.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof zou hebben verzuimd om op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande het opzettelijk plegen van voorbereidingshandelingen te reageren. De raadsman zou in hoger beroep hebben betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had de invoer van een container met cocaïne voor te bereiden of te bevorderen. In het bijzonder zou zijn betoogd dat de berichten betrekking hadden op de handel in hasj en niet op de container met cocaïne. Dat de verdachte in hasj handelde zou het hof ook hebben vastgesteld. De overweging dat “(a)an het voorgaande niet af doet dat er ook berichtenverkeer heeft plaats gevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport” zou voorts “onvoldoende (zijn) om te kunnen dienen als opgave van de bijzondere redenen die de afwijking van het gemotiveerde betoog van de verdediging” dat de verdachte – samengevat – zich slechts bezig hield met de handel in hasj en dat de onderschepte berichten daarop zagen.

De onderdelen van de pleitnota, zoals hiervoor onder 5.3 geciteerd, houden in de hoofdzaak een betoog in dat zich richt op het medeplegen van de verdachte bij (de voorbereidingshandelingen van) het cocaïnetransport. Het hof heeft dat betoog kennelijk niet opgevat als (mede) gericht tegen een bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet.26.Dat is niet onbegrijpelijk. Door te overwegen dat “(a)an het voorgaande niet af doet dat er ook berichtenverkeer heeft plaats gevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport” heeft het hof bovendien het betoog dat de verdachte zich enkel bezighield met hasjhandel, gemotiveerd verworpen. Daarin ligt immers besloten dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat dat berichtenverkeer alleen op de handel in hasj zag, maar ook op (de voorbereidingshandelingen voor) het cocaïnetransport. Het handelen in hasj sluit bovendien de handel in cocaïne geenszins uit. Dat de verdachte zich bezig hield met het cocaïnetransport wordt bovendien ondersteund door de bewijsvoering van het hof, waaruit onder meer blijkt dat het hof vaststelt dat de verdachte ontmoetingen heeft gehad met zijn medeverdachten voorafgaand aan het cocaïnetransport en dat tussen de verdachte en zijn medeverdachte veelvuldig (verhullende) berichten en telefoongesprekken zijn gevoerd over – onder andere – het wijzigen van de eindbestemming van het transport. Uit die bewijsvoering, in onderlinge samenhang bezien, kan het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de voorbereidingshandelingen voor het cocaïnetransport toereikend gemotiveerd volgen. Niet in te zien valt dat het hof gehouden was tot een nadere motivering. Ook deze deelklacht faalt.

Het derde middel faalt.

De klachten onder (b) en (c) van het eerste middel falen. Het tweede en derde middel falen eveneens en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 Wet RO ontleende formulering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De verdachte is bij arrest van 28 juni 2021 door het gerechtshof Den Haag voor 1. meer subsidiair “medeplegen van voorbereidingshandelingen om een feit, bedoeld in art. 10 lid 4 Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 5. “een reisdocument voorhanden hebben, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat het vals is” en “opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument” en 7. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof het (geschorste) bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven. Verder heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en ten aanzien van een aantal andere in beslaggenomen voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen of de teruggave daarvan aan de verdachte dan wel rechthebbende gelast, een en ander als omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Blijkens de daarvan opgemaakte akte partiële intrekking cassatie is het beroep – voor zover van belang voor de beoordeling van de hieronder besproken middelen – niet gericht tegen de vrijspraak van het aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en evenmin tegen de vrijspraak van de aan de verdachte onder 7 tenlastegelegde transacties L, N2, N3, U1, U2 en X. De intrekking van het cassatieberoep kan echter niet worden aanvaard voor zover deze betrekking heeft op het onder 7 tenlastegelegde feit, omdat de onderdelen van het onder 7 tenlastegelegde feit die in de akte worden uitgesloten van het beroep in cassatie, niet onderdelen van een samengestelde tenlastelegging betreffen waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, NJ 2018/59 m.nt. Mevis.1.

Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel ziet op de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten. In het middel wordt geklaagd dat (a) het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of bij de beoordeling daarvan heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken en/of (b) (in verband daarmee) dat, niettegenstaande het feit dat de verdediging ten aanzien van getuige [getuige 1] geen effectief gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht als gewaarborgd in art. 6 lid 3 onder d EVRM, het hof bij de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 1] , waardoor de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed en/of (c) het hof het door de verdediging gedane verzoek tot oproeping als getuige a décharge [getuige 7] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans is die beslissing van het hof tot afwijzing, mede in het licht van de beschuldiging, het verhandelde ter zitting en hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd, onbegrijpelijk.

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 3 bewezenverklaard dat:

“1. Meer subsidiair

hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of

- geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of

- (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne.

3. hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010 te Nederland en/of Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika, heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [getuige 4] en P [getuige 3] en [getuige 2] , welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van:

- vervoeren en verkopen van middelen van lijst I en/of II van de Opiumwet en

- voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en

- witwassen als bedoeld in artikel 420bis jo 420quater van het Wetboek van Strafrecht

welke deelneming bestond uit:

Deze bewezenverklaringen steunen op de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar welke inhoud ik verwijs.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde feit:

“De rol van de verdachte bij het cocaïnetransport en wetenschap van de cocaïne in container [containernummer]

Op 17 november 2010 zijn vanaf het schip de " [naam] " in de haven van Durban, Zuid- Afrika, vier containers uitgeladen. Deze containers waren verscheept vanuit Paramaribo, Suriname en bestemd voor het bedrijf [A] , gevestigd te Pemba, Mozambique (BM 1 en 17) .

Blijkens de op 7 september 2010 afgegeven vrachtbrieven betrof de lading zakken rijst en was de eindbestemming van de containers Beira, Mozambique (BM 17) .

Na controle door de Zuid-Afrikaanse politie bleek dat in de container met nummer [containernummer] tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6). Een klein deel van de aangetroffen cocaïne is met het oog op een gecontroleerde aflevering terug gestopt tussen de rijstzakken in de container (BM 1). Op 19 november 2010 zijn de vier containers vanuit Durban per trein aangekomen in City Deep storage facility in Johannesburg.

Op 9 december 2010 werden de containers daarvandaan per vrachtwagen overgebracht naar een loods in Isando (adres: [a-straat 1] , Sebenza, Johannesburg ). Op het moment dat de container met nummer [containernummer] daar werd uitgeladen, heeft de politie ingegrepen. Onder de aanwezige personen bevonden zich [getuige 2] en [getuige 3] (BM 2).

Bij e-mailbericht van 20 oktober 2010 van de [betrokkene 2] van [B] , is ten aanzien van de hiervoor genoemde containers geprobeerd de op de Bill of Lading genoemde eindbestemming (Beira) te wijzigen (BM 14 en 15)

Op 1 juli 2010 heeft de verdachte in Durban een ontmoeting gehad met [getuige 2] (ook wel: [getuige 2] ) en op 2 juli 2010 met [getuige 3] (ook wel: [getuige 3] ) (BM 13).

Vanaf 27 september 2010 vindt er berichtenverkeer plaats tussen de verdachte en [getuige 4] enerzijds en de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer anderzijds. Blijkens deze berichten is er verwarring ontstaan of een bepaald e-mailbericht tweemaal is verzonden of dat er tweemaal een soortgelijk e-mailbericht is verzonden waarbij het eerste e-mailbericht op 2 tubs en het tweede e-mailbericht op 4 tubs betrekking had. Ook de medeverdachte [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] , hierna: [betrokkene 3] ) wordt in deze berichten genoemd (BM 8).

Op 29 september 2010 meldt [getuige 4] de verdachte telefonisch dat hij een dilemma heeft: De laatste plek waar men naartoe moet gaan, is een plaats die "P" heet, maar als 'laatste ding is "B" opgeschreven, waardoor [getuige 4] mannetje de boeking voor het vervolg niet kan doen. In dit verband meldt het door [getuige 4] gebruikte nummer per sms aan de verdachte dat het enige dat zij moeten zeggen is, dat de klant niet wil dat zij over de weg komt, omdat er gestolen wordt (BM 7).

Hetzelfde argument keert terug in het hierboven al genoemde e-mailbericht van [betrokkene 2] van [B] van 20 oktober 2010, waarin [betrokkene 2] tracht de bestemming van de containers te wijzigen (BM 14).

In een ander telefoongesprek tussen de verdachte en [getuige 4] op 29 september 2010 zegt [getuige 4] dat elk willekeurig reisbureau het kan wijzigen. De verdachte antwoordt hierop dat het enige dat ze daarvoor nodig hebben, de tickets zijn en laten we even kijken als we de papieren hebben.

Uit gesprekken en sms'jes tussen de verdachte en [getuige 4] in de eerste week van oktober 2010 volgt dat de verdachte in verband met het voorgaande contact met [betrokkene 3] heeft gehad, dat [betrokkene 3] de tickets zal regelen en dat [getuige 4] stelt dat de verdachte de ticket niet zelf hoeft mee te nemen, maar dat [betrokkene 3] maar iemand moet sturen. In berichten van 2 en 3 oktober 2010 wordt gemeld dat de medeverdachte [betrokkene 3] het ticket heeft (BM 7). In een bericht van 4 oktober 2010 wordt vanuit Zuid-Afrika aan de verdachte gevraagd of de desbetreffende persoon alle gegevens kent of dat hij alleen maar komt om de documenten te brengen. De verdachte antwoordt hierop dat deze persoon alleen de documenten komt brengen (BM 8) en uit berichten van 5 oktober 2010 tussen de verdachte en [getuige 4] en tussen de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer volgt dat "de vent van [betrokkene 3] " bij "V." is (BM 7).

Vanuit Zuid-Afrika wordt vervolgens op 5 oktober 2010 in berichten gemeld dat de persoon die de documenten komt brengen naar een hotel moet en dat men de spullen heeft ontvangen (BM 8).

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), een kennis van [betrokkene 3] , is op 5 oktober 2010 in Zuid-Afrika aangekomen. Op 5 oktober 2010 heeft er een ontmoeting plaatsgevonden in het [C] , in de wijk Fourways te Johannesburg tussen genoemde [betrokkene 4] en [getuige 2] .

Op 7 oktober 2010 heeft [getuige 2] een ontmoeting gehad met [getuige 3] , tijdens welke ontmoeting er documenten werden uitgewisseld (BM 13). Tijdens de doorzoeking in de hotelkamer van [getuige 3] op 10 december 2010 zijn documenten aangetroffen betreffende het transport van de containers (BM 2 en 3).

Op basis van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat de eindbestemming van de containers gewijzigd diende te worden, dat daar "tickets" voor nodig waren, dat [betrokkene 3] over die tickets kon beschikken en dat [betrokkene 3] (met medeweten van de verdachte en [getuige 4] ) ervoor zorgde dat [betrokkene 4] die tickets naar Zuid-Afrika bracht. Nu kennelijk voor het wijzigen van de eindbestemming de originele Bill of Lading was vereist, is het hof van oordeel dat met "tickets" of "documenten" in dit geval de Bill of Lading werd bedoeld.

In een in de woning van de verdachte aangetroffen BlackBerry zijn (delen van) gecodeerde e-mailberichten aangetroffen van en naar [getuige 4] van 8 en 9 december 2010 (BM 11).

Op 8 december 2010 wordt melding gemaakt van mogelijke problemen en op 9 december 2010 schrijft [getuige 4] aan de verdachte dat men "onze gast" gisteren wilde stoppen, maar dat we het gisteren hebben afgehandeld alsmede dat [getuige 4] "$$$$$" heeft uitgegeven om tot rust te komen c.q. dat het probleempje van de vorige dag geregeld is door een drink te geven en dat hij moet afwachten en geïnformeerd zal worden.

Op 9 december 2010 om 20:24 uur mailt [getuige 4] aan de verdachte dat " [getuige 2] " en de jongens daar zijn en twee van de drie hebben leeggehaald, maar niets kunnen vinden. De verdachte antwoordt vervolgens dat hij [betrokkene 3] (lees: [betrokkene 3] ) zal bellen. [getuige 4] reageert hierop dat ze alle vier de gasten moeten meenemen, dat hij denkt dat ze een fout hebben gemaakt en dat " [getuige 2] " in actie is (BM 11, 20 en 21).

Gelet op de inhoud van de hierboven genoemde telefoongesprekken, sms'jes en e-mailberichten, afgezet tegen:

1. de data waarop die gesprekken en berichten zijn gevoerd c.q. ontvangen en verzonden,

2. de ontmoetingen van de verdachte, [betrokkene 3] , [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] ,

3. de reis van [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika met documenten (volgens het hof: de Bill of Lading) en de ontmoeting daar tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] ,

4. de data waarop de containers in Durban en de doorgelaten containers later in City Deep en de loods in Isando arriveerden,

5. de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] bij het uitladen van de containers in de loods in Isando aanwezig waren,

6. de Bill of Lading waarop als eindbestemming Beira en als adres van de consignee Pemba staat vermeld,

7. het aantreffen van documenten betreffende het transport van de containers in de hotelkamer van [getuige 3] en

8. de e-mail van [B] over het wijzigen van de eindbestemming,

is het hof van oordeel dat voormelde, - verhullende - gesprekken en berichten betrekking hebben gehad op - kort gezegd - het vervoer van netto ongeveer 287 kilogram cocaïne van Suriname naar Zuid-Afrika en Mozambique. Aan het voorgaande doet niet af dat er ook berichtenverkeer heeft plaatsgevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport.

Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 subsidiair tenlastegelegde het volgende af.

Op basis van de bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24, genoemd in de bewijsmiddelenbijlage en in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte veelvuldig contact heeft gehad met [getuige 4] over de voorbereiding (onder andere over het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne), de voortgang en de levering van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. Ook heeft de verdachte ontmoetingen gehad met de medeverdachten [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika. Tevens heeft hij contact gehad met de medeverdachte [getuige 2] over diens ontmoeting met [betrokkene 4] . Deze ontmoeting tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] zag op de overdracht van documenten ten behoeve van het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne. Voorts heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de bij de verdachte en de medeverdachten aangetroffen BlackBerry's waarmee e-mails gecodeerd konden worden verzonden en ontvangen. Op deze BlackBerry's van de verdachte en de medeverdachten zijn berichten met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangetroffen. Verrichtingen en/of handelingen van significante aard ten aanzien van het transport, de levering of de opslag van de cocaïne heeft het hof echter niet kunnen vaststellen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte weliswaar een bijdrage heeft geleverd aan het transport, maar dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Er is geen sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van de verdachte aan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.

Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 méér subsidiair ten laste gelegde

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en zal de verdachte dan ook veroordelen voor het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.”

De in het middel als (a) geformuleerde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en/of dat het hof bij de beoordeling “daarvan” heeft verzuimd de vereiste belangenafweging te maken.

De op 21 juli 2014 tijdig ingekomen appelmemorie houdt onder meer in dat de verdediging de hiervoor bedoelde personen als getuige wil horen. Daartoe wordt aangevoerd:

“6) Teamleider Zuid-Afrika, [getuige 1], Detective Lieutenant Colonel bij de Zuid-Afrikaanse Politie (South African Police Services "SAPS"). Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg , gevestigd aan [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en feitelijk verblijf in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika. De verdediging wenst hem te horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor (de rol van) cliënt bij de aan hem tenlastegelegde feiten.

[...]

8) [getuige 2], geboren [geboortedatum] 1969, wonende te [b-straat 1] . [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en/of feitelijk verblijf in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is als verdachte in het Zuid-Afrikaanse onderzoek aangehouden en kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. De rechtbank overweegt dat cliënt contact heeft gehad in Zuid-Afrika met deze getuige. Hierover wenst de verdediging hem vragen te stellen.

9) [getuige 3], geboren [geboortedatum] , wonende te [c-straat 1] , [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en/of feitelijk verblijf in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is als verdachte in het Zuid-Afrikaanse onderzoek aangehouden en kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. De rechtbank overweegt dat cliënt contact heeft gehad in Zuid-Afrika met deze getuige. Hierover wenst de verdediging hem vragen te stellen.

Er is reeds eerder een poging gedaan in eerste aanleg om deze getuigen te (doen) horen. Op 24 mei 2012 hebben zij echter geen verklaring willen afleggen omdat zijzelf verdachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat zij verplicht zijn om te antwoorden indien de strafzaak in Zuid-Afrika definitief is geëindigd en de Nederlandse officier van justitie verklaart dat zij niet zullen worden vervolgd in Nederland. Thans wordt dat verzoek tot het horen van de medeverdachten hier aldus herhaald.

[…]

13) [getuige 4], geboren [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] , ook bekend onder de naam [getuige 4] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai met [getuige 4] . Voormelde getuige kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. Cliënt wenst voorts vragen te stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

14) [getuige 5], geboren [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai. Voormelde getuige kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. Cliënt wenst voorts vragen te stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

15) [getuige 6], geboren [geboortedatum] 1984 te [plaats] .

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai. Voormelde getuige kan ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van cliënt. Cliënt wenst voorts vragen te stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015 (een regiezitting) houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

De verzoeken tot het oproepen en, doen horen van:

- Observatieteamleider - [getuige 8] ;

- Teamleider Zuid Afrika - [getuige 1] ;

- [getuige 2] ;

- [getuige 3] ;

- [getuige 4] ;

- [getuige 5] ;

- [getuige 6] ;

- [getuige 9] ;

als getuigen zullen worden toegewezen.

Voornoemde getuigen zullen door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling in strafzaken bij dit hof worden gehoord.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 (wederom een regiezitting) blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft gepleit overeenkomstig zijn ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, welke onder meer het volgende inhouden:

“1. Op de vorige regiezitting d.d. 18 december 2015 heeft de verdediging om diverse getuigen verzocht en toegewezen gekregen. Er is sedert die datum weinig terechtgekomen van het daadwerkelijk horen van die getuigen.

2. Inmiddels zijn we bijna vijf jaar verder en kunnen we vaststellen dat van de 8 toegewezen getuigen enkel getuige [getuige 8] gedurende de afgelopen jaren in bijzijn van de verdediging is gehoord. Rest dus nog 7 door de verdediging te horen getuigen zoals die in het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2015 zijn toegewezen. […]

6. We kunnen vaststellen dat de betrokken instanties langs elkaar heen hebben gewerkt en dat ook de RHC – los van het sturen van een aantal rapellen – (te) weinig heeft gedaan om erop toe te zien dat de getuigen daadwerkelijk in bijzijn van de verdediging gehoord (zouden) worden.

[…]

Zuid-Afrika

9. Blijkens het pv van de RHC d.d. 17 april 2018 is gepoogd om de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] te (doen) horen via een rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika (Z-A). Dit zou dan moeten gebeuren zoals te doen gebruikelijk: hetzij via videoconferentie hetzij via de komst van de getuigen naar NL of via een rogatoire reis naar Z-A. Na diverse rapellen zou op 16 januari 2018 een laatste rappelbrief zijn verzonden vanuit het IRC aan de autoriteiten in Z-A. Hierop zou niets zijn vernomen.

10. Uit de stukken – en dan m.n. een affidavit van [getuige 1] – maak ik op en ik stel vast dat drie in dit onderzoek toegewezen getuigen in Zuid-Afrika gehoord konden en kunnen worden. [getuige 1] , [getuige 3] en [betrokkene 2] . [getuige 1] verklaart in de affidavit dat hij ook een verzoek daartoe reeds heeft ontvangen op – let wel – 26 juni 2017. "Het verzoek werd aan mij doorgestuurd door het landelijk hoofdkantoor" aldus punt 22 van de affidavit zoals opgenomen in de weergave van het geding van 17 januari 2018.

[…]

16. Onduidelijk blijft (…) waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen zoals is beslist, via videoconferentie, door uitnodiging naar NL of via een rogatoire reis. We kunnen in ieder geval vaststellen dat geen van deze drie mogelijkheden van de grond is gekomen.

17. Bezwaarlijk kan toch worden volgehouden dat deze gang van zaken voldoende recht doet aan het belang van de verdediging om deze getuigen te kunnen ondervragen. De verdediging heeft geen vragen aan [getuige 1] kunnen stellen en dat wat op papier is gekomen, levert juist weer vragen op.

[…]

22. Het beeld dat bij de verdediging is ontstaan over het onderzoek in Zuid-Afrika en de verklaring van [getuige 1] wordt er niet beter op als we de opmerking van [getuige 1] lezen in de affidavit onder punt 20 inhoudende vanwege de grote vertragingen tijdens de rechtshulpprocedure met de UAE en Canada en andere redenen werd de zaak in Zuid-Afrika ingetrokken. De casus werd afgesloten en bij Durban nationale politie Zuid-Afrika gearchiveerd.

23. Een vraag die dan opkomt is, als de zaak is ingetrokken, zijn de medeverdachten dus geen verdachten meer en maakt dit de weg vrij om ze als getuigen te horen. Wat voorts van (groot) belang kan zijn en relevant in het kader van de te voeren verdediging is de opmerking van [getuige 1] tussen neus en lippen door: "en andere redenen". Een zaak waarin in een land een grote hoeveelheid verdovende middelen wordt aangetroffen wordt ingetrokken om andere redenen doch de vervolging van cliënt dat grotendeels is gebaseerd op dat onderzoek wordt wel doorgezet. Uiteraard is het van belang te weten wat die andere redenen dan zijn geweest en de reeds toegewezen getuige daarover te ondervragen.

24. Het maakt in ieder geval dat de verdediging bij voormelde stand van zaken belang had en heeft bij het horen van getuige [getuige 1] alsook van de toegewezen getuige [getuige 3] .

25. Ook omdat aan de getuigen [getuige 3] en [betrokkene 2] vragen zijn voorgelegd zoals volgt uit de weergave van de zitting in Zuid-Afrika ("p. 10: a set of questions was sent to them). De OvJ merkt immers op dat een aantal vragen naar hen zijn gestuurd. Welke vragen dat dan waren wordt niet duidelijk. Van belang is daarbij dat het hier gaat om toegewezen getuigen (in de zaak van cliënt: [getuige 3] ) die te traceren zijn en niet langer verdachten waren in het Zuid-Afrikaanse onderzoek en het dus maar de vraag is of zij zich konden beroepen op de bescherming van getuigen, zoals thans is gebeurd.

26. De opmerking van [getuige 1] over [getuige 2] lijkt kort door de bocht. Hij was onlangs vrijgelaten en kan niet worden opgespoord. Waarom dat niet zou kunnen vertelt het verhaal niet.

Dubai

27. Voor wat betreft het onderzoek in Dubai lijkt het er toch vooral op dat vanwege miscommunicatie tussen diverse afdelingen de zaak langer is blijven liggen dan nodig. Dat het voortvarend kan blijkt wel uit de gang van zaken na 1 maart 2018 zoals volgt uit het pv van bevindingen van de RHC.

28. Op twee momenten – 1 maart 2018 en 5 april 2018 – wordt benoemd dat het goed zou zijn te informeren naar de status van de getuigen en het onderzoek van de politie van Dubai. Op 13 maart 2018 wordt benadrukt dat de formulering van het RHV van groot belang is o.m. vanwege de strenge drugswetgeving i.c.m. de doodstraf. Dan gebeurt er iets opvallends, want ondanks dat er op 13 juni 2018 geen (officiële) reactie van de LO was ontvangen door het IRC, was het antwoord kennelijk wel zodanig dat het AIRS van mening was dat het RHV uitgestuurd kon worden. Vervolgens wordt genoteerd dat een aangepaste versie naar het IRC is verzonden op 30 juli 2018 die deze op 20 augustus 2019 (2018?) naar AIRS heeft verzonden. Dit brengt ons bij de vraag: hoezo kon het nu wel 'ineens' verstuurd worden, terwijl over die versie eerder uitdrukkelijk werd vermeld: het huidige RHV bevat het tegenovergestelde namelijk de mededeling dat de drugsfeiten mogelijk in de VAE zijn gepleegd. Met alle risico's van dien voor cliënt.

29. Het is een open einde. Aan AIRS zou zijn doorgegeven dat kopieën van paspoorten niet in het dossier zaten. Wat AIRS hiermee heeft gedaan is onbekend. Ervaringen uit het verleden (weliswaar IRC maar toch) bieden geen garantie voor de toekomst.

30. Op mijn emailbericht aan de griffier van de RHC d.d. 5 februari jl. ontving ik geen reactie. Helaas, want het standpunt van de RHC dat onaannemelijk is dat de getuigen in Dubai gehoord konden worden, werd voorafgegaan door de mededeling dat de autoriteiten in Dubai om een kopie van de paspoorten van de getuigen hebben gevraagd. Dergelijke kopieën zouden zich niet in het dossier bevinden, aldus het pv. Uit dat pv maak ik niet op of die constatering met Dubai is gedeeld (en zij dus nog in afwachting zijn van een antwoord). Overigens is mij niet duidelijk geworden waarom die kopieën zijn opgevraagd door Dubai en in hoeverre dit relevant is om die getuigen te kunnen horen. Wel is duidelijk dat het Nederlandse onderzoeksteam en de autoriteiten in Dubai informatie uit de onderliggende onderzoeken hebben uitgewisseld (zie het rechtshulpverzoek aan Dubai d.d. 9 maart 2011 en het verhoor van teamleider Van Til bij de RC). Ik acht het aannemelijk dat daar ook kopieën van paspoorten van de getuigen tussen zaten of gegevens van die paspoorten. Dit baseer ik op het Verslag Operatie Shark (het onderzoek in Dubai; zie de bijlage) dat in het dossier Darling is gevoegd. In dat verslag staan de volledige namen van [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 4] met hun nationaliteit en hun paspoortnummers.

Ik heb deze informatie nog met de RHC gedeeld doch geen reactie meer gehad.

31. Naar mening van de verdediging is niet al datgene gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buiteland te (doen) horen. De onderbouwing van de RHC om deze getuigen (verder) niet te horen is onvoldoende om te kunnen oordelen dat hiermee voldoende recht is gedaan aan het belang van de verdediging om de getuigen te horen ex artikel 6 EVRM. Zoals is overwogen in HR 4 juli 2017, ECU:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440:

[…]

32. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van deze verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

33. Als ik kijk naar de verklaring zoals die volgt uit de vertaling van Verslag Operatie Shark van getuige [getuige 4] :

Toen hij is gevraagd over de cocaïne zending die in beslag genomen in Zuid-Afrika heeft hij bevestigd dat de zending is beheerd door een Nederlandse meneer genaamd (ANDI), via zijn relatie met drugshandelaren in Suriname, aangegeven dat hij bezit 15% van de drugs en hij heeft betaald door Hawaï in Nederland geleverd door een van zijn adjudanten naar een onbekende persoon heeft door een geheime code en dat (5000) US $ per kilo, en verklaarde dat de rest van het bedrag dat 85% is voor de genoemde (ANDI) en gedeeld door twee broers, de vierde ( [betrokkene 5] ) en zijn broer werden gearresteerd in Nederland en is vernoemd ( [betrokkene 3] ) met 25%, en zei dat de prijs van de hoeveelheid na de komst in Zuid-Afrika wordt geschat op (20) duizend dollar, en de kosten van clearing de zending in Zuid-Afrika over de (400) duizend dollar werd betaald aan een van de personen in de onderneming tot goedkeuring, en na aftrek van alle Deze kosten woord de waarde van de winst per kilogram ongeveer 13 duizend dollar. Er werd enkele foto's van de drie aangehouden personen in Zuid-Afrika gepresenteerd en de genoemde ( [getuige 3] ) moest de zending lossen, opslag en verkopen in ruil voor het ontvangen van (2000) dollar, inclusief de kosten die de goedkeuring, en de genoemden ( [betrokkene 2] ) en ( [getuige 2] ) zijn door [getuige 3] in dienst genomen voor de uitvoering van de ontlading. Er woord hem gevraagd over personen die gearresteerd in Nederland gemeld dat een bepaalde ( [verdachte] ) en alias (mijn zoon) zei dat niets te maken met de zending cocaïne die in beslag genomen en dat zijn rol is beperkt tot in het proces van levering en ontvangst van het geld in Nederland te helpen in ruil voor (1 %) van het totale bedrag verschilt in sommige gevallen, is dit percentage afhankelijk van het bedrag. Hij zei dat de genoemde ( [betrokkene 3] ) bezit een hoeveelheid van de cocaïne die in beslag genomen, zoals hierboven beschreven, maar betreft ( [betrokkene 6] ) hé heeft ontkend om hem te kennen. Toen is hé gevraagd over de Black Berry, hé zei dat werd gekocht in Canada door een vriend van hem en die woord gebruikte allen voor e-mails door bepaalde gecodeerde websites en toen hij wist over de arrestatie van zijn vrienden in NL hij heeft de black Berry vernietigde en weggegooide in Kuala Lumpur en voegde eraan toe dat alles met betrekking tot het witwassen en de overmakingen in verband met verdachte handelingen opgenomen in de boeken in zijn bezit in zijn huis.

34. Hem wordt gevraagd naar de vermeende rol van cliënt en bevestigd wordt dat cliënt niets met de lading cocaïne van doen heeft. Er wordt wel gedetailleerd over de rol van anderen verklaard, doch cliënt heeft daar geen rol in gehad. Als ik dat lees, is het van belang om deze getuige daarover te kunnen ondervragen. Over deze verklaring die toch op het punt van de container coke als ontlastend voor cliënt heeft te gelden.

35. Het belang om de toegewezen getuigen te kunnen ondervragen is gelegen in het recht van cliënt op een eerlijk proces. De getuigen kunnen ontlastend verklaren over de vermeend rol van cliënt met betrekking tot de container coke (een rol die er namelijk niet was noch is geweest) en gelden aldus als getuigen wiens verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van het verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de door de rechter uit hoofde van art. 348-350 Sv te nemen beslissingen.

36. Er resten wat mij betreft dan ook twee opties: ofwel er dient nogmaals gepoogd te worden de reeds toegewezen getuigen te horen alvorens deze zaak inhoudelijk behandeld kan gaan worden ofwel de getuigen worden afgewezen, met dien verstande dat deze afwijzing onvoldoende recht doet aan het belang op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM, omdat de verdediging ten aanzien van de toegewezen getuigen geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid heeft gehad, terwijl er naar mening van de verdediging geen goede redenen zijn voor het zijn uitgebleven van die ondervragingsgelegenheid. Waarom is [getuige 1] wel gehoord maar niet gehoord in bijzijn van de verdediging? Zijn verklaringen zijn overgenomen door de rechtbank onder BM 5 en 6. Indirect is hij ook betrokken geweest bij BM 8, 9 en 10.

37. Voeg daarbij dat de suggestie uit BM 11 is als zou aan cliënt zijn gevraagd informatie door te geven. Van belang daarbij is dat in het overzicht van BM op pp. 11/12 door een NN-iemand met een Brits accent (met nummer +971 dus vanuit de VAE/Dubai) aan een nummer dat het OM aan cliënt koppelt doorgeeft met een dilemma te zitten eind september 2010 met een coffee-kerel aan de ene kant en zijn mannetje (die van NN) die de boeking voor het vervolg niet kan doen. Iemand met de bijnaam Fat man zou tegen NN aan zitten te jammeren. NN kan echter geen verbinding met hem krijgen, het lukt niet, en dan wordt gevraagd hem te bellen en iets aan hem uit te leggen. En verder op p. 14: NN zegt dat het hem spijt dat hij het hem laat afhandelen.

38. Als ik de hypothese volg van het OM en iemand, [getuige 4] , voert dit gesprek met cliënt dan lijkt het er eerder op dat cliënt enkel als doorgeefluik fungeert omdat een ander met een dilemma zit en iemand probeert te bereiken, hetgeen kennelijk niet lukt en hij daarom via een omweg vraagt: wellicht kun jij mij helpen. Dan lijkt het mij relevant om die persoon hierover te ondervragen, indachtig het standpunt van mijn cliënt dat hij geen rol of betrokkenheid heeft gehad bij die container.

39. Bij voormelde stand van zaken verzoekt de verdediging u de zaak wederom naar de RHC te verwijzen teneinde de eerder toegewezen getuigen te (doen) horen.”

Het proces-verbaal van de regiezitting in hoger beroep van 11 juni 2020 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

Ik beschik niet over recente adressen van de getuigen die niet zijn gehoord.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

De getuigen [getuige 4] en [getuige 2] spreek ik zelden tot nooit. Af en toe hoor ik via via iets over ze. Ik weet niet hoe ik aan hun adressen zou moeten komen. Ik weet dat ze de laatste vijf jaar in een proces in Dubai zaten. [getuige 4] zie en spreek ik niet, ook niet over de telefoon. Ik heb ook geen telefoonnummer van hem. Ik weet dat [getuige 2] in België in detentie zat, maar ik weet niet of dat nu nog zo is. Ik heb dat jaren geleden gehoord en ik heb geen recente informatie.

De voorzitter deelt mede dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris blijkt dat [getuige 4] op enig moment wel is getraceerd en dat [getuige 2] niet is getraceerd.

De advocaat-generaal voert in reactie op de toelichting van de raadsman het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren.

De raadsman is van mening dat de belangen van de verdachte zijn geschaad door het niet horen van de getuigen. Die belangen zijn er, dat is geen punt van discussie. Uw hof heeft het horen van de getuigen bevolen, de raadsheer-commissaris heeft dat ook geprobeerd. Er zijn rechtshulpverzoeken gestuurd naar de betreffende landen. Aan die verzoeken is ook gevolg gegeven. Deze verzoeken hebben echter niet het door de verdediging gewenste gevolg gehad. Het Openbaar Ministerie had ook graag gezien dat de getuigen wel waren gehoord. Maar ik ben van mening dat de raadsheer-commissaris er alles aan heeft gedaan om het te doen slagen. Als nog een keer geprobeerd moet worden om de getuigen te doen horen acht ik het niet aannemelijk dat dat binnen een aanvaardbare termijn zal gebeuren. Er is geen recente informatie beschikbaar over adressen en de samenwerking met Dubai is overigens moeizaam. De verschillende belangen moeten worden afgewogen en ik ben van mening dat de zaak moet worden afgedaan. De behandeling van de zaak in hoger beroep duurt al vijf jaar. De verzoeken om de getuigen opnieuw te doen horen moeten dan ook worden afgewezen. Eventuele consequenties hiervan zullen op de inhoudelijke behandeling aan de orde moeten komen.

[…]

De raadsman voert in reactie hierop het woord en brengt hiertoe het volgende naar voren:

[getuige 1] kan getraceerd worden en kan in bijzijn van de verdediging worden gehoord. De andere getuigen kunnen ook worden getraceerd. Ik blijf van mening dat er onvoldoende is geprobeerd om de getuigen te doen horen. Op deze manier blijft er een open einde bestaan.

[…]

Het hof is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de opnieuw verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De pogingen die daartoe door de raadsheer-commissaris zijn ondernomen acht het hof voldoende. Dat het niet is gelukt is frustrerend voor de verdediging. Maar door de verdediging zijn thans ook geen aanknopingspunten aangereikt om de getuigen te kunnen traceren. Het verzoek om de getuigen opnieuw te doen horen wordt dan ook afgewezen.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2021 blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft gepleit overeenkomstig zijn ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, welke onder meer het volgende inhouden:

“3. En wat is er de afgelopen jaren gebeurd in zijn strafzaak? Helaas moeten wij concluderen dat er vrijwel niets van die toegewezen onderzoekshandelingen terecht is gekomen. Enkel [getuige 8] is bij de RHC gehoord, terwijl belangrijkere getuigen, medeverdachten, [getuige 1] niet zijn gehoord. Op de vorige zitting d.d. 11 juni 2020 heb ik reeds herhaald dat en waarom de eerder toegewezen getuigen gehoord moeten worden. De AG gaf toen aan: "Eventuele consequenties hiervan zullen op de inhoudelijke behandeling aan de orde moeten komen." De AG heeft gister niets over eventuele consequenties gezegd. De verdediging persisteert echter ook vandaag bij het horen van die getuigen. Met uw goedvinden volsta ik thans voor wat betreft die getuigen door te verwijzen naar mijn appelschriftuur en hetgeen ik op de regiezitting in 2015 naar voren heb gebracht, hetgeen als hier herhaald en ingelast beschouwd dient te worden.2.

[…]

8. De verdediging wordt door het niet kunnen horen van die getuigen aanzienlijk in de verdediging beperkt. Dat is onbevredigend maar wordt dat nog meer als we kunnen vaststellen dat het OM alle registers heeft kunnen opentrekken en heeft opengetrokken samen met de Zuid-Afrikaanse autoriteiten en de autoriteiten in Dubai om dit onderzoek vorm te geven. Ik mag wel zeggen dat er een gigantisch onderzoek op poten is gezet. Onderzoeksbevindingen zijn gedeeld, op grote schaal zijn bevoegdheden gebruikt en ingezet, verbalisanten zijn bij elkaar op bezoek gegaan, kortom: kosten noch moeite zijn gespaard.

9. Tegen die achtergrond is het opmerkelijk te moeten constateren dat het OM vrij weinig zin had in al die verzoeken van de verdediging ter zake de getuigen. De rechtbank idem dito. Het enkele gegeven dat de verdediging met veel moeite uiteindelijk slechts aan één getuige inhoudelijke vragen heeft kunnen stellen, in een zaak van om en nabij de 50 ordners, waarin de opsporende autoriteiten zo ongeveer de hele wereld zijn overgevlogen en van alle kanten zijn voorzien van informatie, is wat mij betreft illustratief om aan te tonen hoe scheef de verhoudingen lagen en liggen (alsof er sprake zou zijn van zogenaamde equality of arms indachtig ook art. 6 EVRM). Ik heb nimmer een dossier meegemaakt waarin het OM/politie zo uitvoerig en op het eerste gezicht onuitputtelijk onderzoek heeft (mogen) verricht(en) en de verdediging zo het nakijken had, zo van: dit is het dossier, dit is onze visie en daar zult u het mee moeten doen.

10. En als wij dan in hoger beroep in zoverre ons gelijk krijgen dat er inderdaad toch echt wel een belang is om getuigen te horen, zegt het OM: het komt zo goed als voor jullie eigen rekening en risico dat de zaak zo lang loopt. Daar stel ik tegenover: als het OM en de rechtbank iets meer oog hadden gehad voor art. 6 EVRM had deze zaak wellicht sneller zittingsrijp kunnen zijn. Uw hof heeft in hoger beroep – maar liefst 5 jaar na de aanhouding van cliënt – een groot deel van de getuigen alsnog toegewezen doch daarvan is dus, zoals gezegd, vrijwel niets terechtgekomen. De aanpak van de RHC, mogelijk ingegeven door de diverse afdelingen die langs elkaar heen werkten, is naar mening van de verdediging alles behalve voortvarend geweest. Ja, er zijn brieven naar Dubai gestuurd waarvan werd gesteld dat de inhoud van bepaalde verzoeken wellicht aangepast moest worden richting Dubai vanwege de strenge drugswetgeving en het bestaan van de doodstraf. Dit zag op de mededeling dat de drugsfeiten mogelijk in de VAE (Emiraten) zijn gepleegd. Cliënt schrok hiervan want door dat verzoek in die vorm naar Dubai te versturen, wordt er in dat geval feitelijk met zijn leven gespeeld en levert dat een flagrante schending op van de rechtsbescherming die ook cliënt toekomt. Die onzekerheid is ook niet weggenomen. Het verzoek is verzonden, er is een reactie gekomen vanuit Dubai ter zake het verzoek om paspoortgegevens en uiteindelijk is het verzoek om daar getuigen te horen een stille dood gestorven. Bezwaarlijk kan voor de getuigen in Dubai worden gesteld dat al het redelijke is gedaan om die getuigen te horen, gelet op de bevindingen van de RHC en mijn email n.a.v. die bevindingen waar dan geen reactie op is gekomen.

11. Gelet op het zwaarwegende belang in zowel ontlastende als in belastende zin is het voor de verdediging, voor cliënt onbegrijpelijk dat die getuigen niet zijn gehoord in aanwezigheid van de verdediging.

[…]

17. Bovendien valt op dat de overige getuigen in Z-A niet gehoord konden worden omdat zij zich op hun zwijgrecht zouden beroepen, doch [getuige 1] verklaart dat de zaken in Z-A gesloten zijn en er geen vervolging plaatsheeft. Het is moeilijk aan cliënt uit te leggen dat in Zuid-Afrika de zaak (kennelijk) is ingetrokken en het instellen van vervolging vooralsnog geen optie is (zie verklaring [getuige 1] d.d. 16 januari 2018). Dan is het toch minstgenomen van belang na te gaan of dit gevolgen heeft voor de mogelijkheid om deze getuigen te horen, nu deze te traceren zijn? Er is aldus onvoldoende zicht op wat zich in Z-A heeft voorgedaan, er bestaan vragen, niemand wordt daar vervolgd maar het zwaartepunt van de bewijsvoering in de zaak tegen cliënt ligt wel in dat Zuid-Afrikaanse onderzoek?

18. Wij kunnen evenmin de ogen sluiten voor wat in Dubai is gebeurd. Bijv. de verklaring die in het onderzoek Shark is afgelegd door medeverdachte [getuige 4] waaruit kan worden opgemaakt dat hij redelijk gedetailleerd verklaart over de rol van anderen, hetgeen ook overeen lijkt te komen met onderzoeksbevindingen, doch waarin tevens wordt bevestigd dat cliënt geen rol heeft bij die container coke. Voorts verklaart hij over 16 ton hasjiesj die hij de laatste jaren naar Mozambique/Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland heeft laten smokkelen via ene [betrokkene 7] . Het is een verklaring die mogelijk met behulp van foltering tot stand is gekomen. Dat is het gevaar op het moment dat Nederland een onderzoek draait met een land waar men het niet zo nauw neemt met de mensenrechten. Of deze verklaring daarmee ook niet klopt kan ik niet zeggen, maar het gemak waarmee het OM stelt: ach, we gebruiken het niet voor het bewijs dus hoeven dat verder niet te onderzoeken, doet geenszins recht aan het belang van cliënt om iets tegenover die vermeende verdenking te kunnen plaatsen. Want stel dat die verklaring klopt: het is dan een verklaring van een medeverdachte die vanuit zijn hoedanigheid ook daarover kan verklaren en dan is dat ontlastend voor de vermeende rol van cliënt. Daar kunnen wij onze ogen dan niet voor sluiten.”

Het hof heeft met betrekking tot het horen van de getuigen in het eindarrest overwogen, voor zover van belang:

“In de onderhavige procedure is tijdens de regiezitting van 18 december 2015 door het hof beslist dat een achttal getuigen diende te worden gehoord. Dit betrof de volgende getuigen:

- Observatieteamleider - [getuige 8] (hierna: [getuige 8] );

- Teamleider Zuid-Afrika, [getuige 1] (hierna: [getuige 1] );.

- [getuige 2] (hierna: [getuige 2] );

- [getuige 3] (hierna: [getuige 3] );.

- [getuige 4] (hierna: [getuige 4] );

- [getuige 5] (hierna: [getuige 5] );

- [getuige 6] (hierna: [getuige 6] );

- [getuige 9] (hierna: [getuige 9] ).

De getuige [getuige 8] is op 30 augustus 2016 in het bijzijn van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris. De getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] bevonden zich in Zuid-Afrika. In eerste aanleg is door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika gemaakt voor het horen van onder andere de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en hierbij beriepen de getuigen zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht. In hoger beroep zijn de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] niet in het bijzijn van de verdediging gehoord. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van het uitgestuurde rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van 17 april 2018 opgemaakt.

Uit dit proces-verbaal volgt dat op 17 januari 2018 een zitting bij de rechtbank te Johannesburg, Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden. Aangehecht aan het proces-verbaal is een transcriptie van hetgeen tijdens deze zitting is gezegd. Tijdens deze zitting waren aanwezig de getuige [getuige 1] , de getuige [getuige 3] en diens advocaat. Op deze zitting is een verklaring van de getuige [getuige 1] , opgesteld op 16 januari 2018, voorgelezen door de officier van justitie. Deze verklaring is aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te Johannesburg. Uit de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt dat de getuige [getuige 2] onlangs was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was. Voorts is op deze zitting door de advocaat van de getuige [getuige 3] betoogd dat aan hem een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken. Door de officier van justitie is ter zitting bevestigd dat aan de getuige een zwijgrecht toekwam en vervolgens heeft de rechtbank besloten dat gelet op deze omstandigheid en de aankondiging dat de getuige inhoudelijk geen verklaring zou afleggen, de zaak als gesloten te beschouwen. De getuige [getuige 3] heeft aldus geen verklaring afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Hierop heeft de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten beschouwd en terug gezonden aan de Nederlandse autoriteiten.

De getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] bevonden zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE). Ten aanzien van deze drie getuigen en de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek is door de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevinden van 12 december 2019 opgemaakt. Hierin wordt vermeld dat het rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC). Nadat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (hierna: AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, heeft het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek ontvangen. Ondanks diverse herinneringen vanuit de raadsheer-commissaris aan het IRC heeft de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek vervolgens tot eind januari 2018 stilgelegen. Vervolgens is het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC aangeboden en is dit uiteindelijk na inhoudelijke opmerkingen vanuit de AIRS op 20 augustus 2018 ingezonden aan het IRC. Op 20 februari 2019 liet het IRC weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Vervolgens ontving de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen. Hierop is door de raadsheer-commissaris gemeld aan het AIRS dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden.

[…]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij pleidooi bepleit dat zij ten aanzien van voornoemde getuigen met uitzondering van [getuige 8] , geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad hen te ondervragen. Namens de verdachte is ter terechtzitting gepersisteerd bij het horen van deze getuigen.

[…]

Ten aanzien van de resterende getuigen wier verhoor eerder was toegewezen, overweegt het hof als volgt.3.De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan de VAE een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaruit volgt dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord. Eerder had ook de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes getracht dezelfde getuigen te horen. Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuigen nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] thans af. Het is niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord.

Ditzelfde geldt voor de getuigen die zich in Zuid-Afrika bevinden ( [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ). Het rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen is op 20 september 2016 verzonden door de raadsheer-commissaris. Ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, heeft de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen. Nog daargelaten dat de getuige [getuige 2] niet traceerbaar is en de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, acht het hof het niet aannemelijk dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord. Ook dit herhaalde verzoek tot het horen van deze getuigen wordt aldus afgewezen.”

Ik stel het volgende juridische kader voorop.

De rechter kan op grond van het via art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke art. 288 lid 1 onder a Sv afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. In de Nederlandse context kan worden gedacht aan getuigen zonder bekende woon- of verblijfplaats of een getuige die met onbekende bestemming het land heeft verlaten.4.Het niet verschijnen van de getuige moet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaan voordat de rechter het verzoek kan afwijzen.5.In de literatuur wordt opgemerkt dat er concrete aanknopingspunten dienen te zijn op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.6.De rechter dient in zijn afweging te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling tot dat moment, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissingen. Tot slot dient deze beslissing te worden gemotiveerd.7.

Het enkele feit dat een getuige zich in het buitenland bevindt, rechtvaardigt de afwijzing van een getuigenverzoek niet. Ook in die situatie moet de overheid zich actief inspannen om de verdachte in staat te stellen de getuige te ondervragen.8.Van belang kan zijn of Nederland met het betreffende land een rechtshulpverdrag heeft gesloten.9.

Terug naar de onderhavige zaak. Het bij appelschriftuur van 21 juli 2014 gedane, op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen te horen, behelst in eerste instantie een verzoek/opgave als bedoeld in art. 410 lid 3 jo art. 263 lid 2 Sv en is uiteindelijk een verzoek als bedoeld in art. 415 lid 1 Sv jo art. 287 lid 3 onder a Sv. Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015 toegewezen maar uiteindelijk alsnog – ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 alsmede in het bestreden arrest – afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen verschijnen in de zin van art. 288 lid 1 onder a Sv. Daarmee heeft het hof gezien art. 418 lid 1 Sv op zichzelf de juiste maatstaf aangelegd.

De klacht in het cassatiemiddel onder a over het oordeel van het hof dat zes eerder toegewezen getuigen niet binnen aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord, wordt in de schriftuur uitgewerkt in drie deelklachten.

In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de in Zuid-Afrika gesitueerde getuigen ( [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ) in het bijzonder betoogd dat uit de overwegingen in het tussenarrest (de steller van het middel doelt kennelijk op de in het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 juni 2020 opgenomen beslissing van het hof, PF) en de overwegingen in het eindarrest van 28 juni 2021 slechts kan volgen dat, ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde “dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen”. Niet kan blijken wat de reden is geweest waarom aan dat verzoek niet tegemoet werd gekomen en/of dat als een geldige reden zou kunnen worden beschouwd en/of de RHC op enig moment heeft nagevraagd waarom aan de uitvoering van de opdracht van het gerechtshof geen gevolg kon worden gegeven. Na ontvangst van de uitvoeringsstukken is kennelijk ook geen nieuwe poging ondernomen. Behalve ten aanzien van de getuige [getuige 2] is niet vastgesteld dat de getuigen onbereikbaar zouden zijn of niet (meer) gevonden zouden kunnen worden. Het feit dat de getuige [getuige 3] heeft aangekondigd zich op zijn zwijgrecht te zullen beroepen, vormt geen valide reden om aan te nemen dat hij na oproeping niet zal verschijnen. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de getuige [getuige 1] . Hij is, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, een overheidsfunctionaris. Daarmee kan hij worden verondersteld traceerbaar te zijn en zal niet licht kunnen worden geconcludeerd dat hij, na daartoe door een rechter te zijn opgeroepen, niet zal verschijnen. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen de conclusie dat onaannemelijk is dat de getuigen (binnen afzienbare termijn) alsnog gehoord kunnen worden dan ook niet dragen en meer in het bijzonder niet, gelet op wat in dat verband door de verdediging op de zitting van 11 juni 2020 met betrekking tot deze getuigenverhoren en de door de RHC aangedragen redenen is aangevoerd. Daar is betoogd dat met name uit een affidavit van getuige [getuige 1] kan worden afgeleid dat de drie getuigen konden en kunnen worden gehoord en dat het uit Nederland afkomstige verzoek ook was ontvangen door [getuige 1] doordat het aan hem was doorgestuurd. Gelet op het verhandelde ter zitting in Zuid-Afrika op 17 januari 2018, waarvan een proces-verbaal is gestuurd, is bovendien geen duidelijkheid gegeven waarom aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten geen gevolg is gegeven (pleitnota p. 4). De verdediging wijst er daarnaast op dat wat er in die affidavit door [getuige 1] wordt geschreven met betrekking tot het onderzoek in de onderhavige zaak, nieuwe vragen oproept.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 en 2 juni 2021 is over de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] kort gezegd het volgende aangevoerd. [getuige 1] is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika, hij is “detective lieutenant colonel” bij de Zuid-Afrikaanse Politie. Op 17 januari 2018 heeft een zitting plaatsgehad in Zuid-Afrika waarbij [getuige 1] en [getuige 3] vragen zijn voorgelegd. Uit het aldaar opgestelde affidavit van [getuige 1] blijkt dat hij een verzoek om hem te horen, dat aan hem werd doorgestuurd door het landelijk hoofdkantoor, reeds had ontvangen op 26 juni 2017. Daaruit volgt dat [getuige 1] en [getuige 3] wel traceerbaar waren. Onduidelijk blijft waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen zoals is beslist (via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis.) De getuigen konden in Zuid-Afrika niet gehoord worden omdat zij zich op hun zwijgrecht zouden beroepen, maar [getuige 1] verklaart dat de zaken in Zuid-Afrika gesloten zijn en er geen vervolging plaatsheeft. Het is moeilijk aan de verdachte uit te leggen dat in Zuid-Afrika de zaak (kennelijk) is ingetrokken en dat het instellen van vervolging vooralsnog geen optie is. Dan is het van belang om na te gaan of dit gevolgen heeft voor de mogelijkheid om deze getuigen te horen, nu deze immers te traceren zijn. De opmerking van [getuige 1] in het affidavit over [getuige 2] “ [getuige 2] was onlangs vrijgelaten en kan niet worden opgespoord” lijkt kort door de bocht; waarom dat niet zou kunnen vertelt het verhaal niet. Er is aldus onvoldoende zicht op wat zich in Zuid-Afrika heeft voorgedaan, er bestaan vragen, niemand wordt daar vervolgd maar het zwaartepunt van de bewijsvoering in de zaak tegen de verdachte ligt wel in dat Zuid-Afrikaanse onderzoek. De verdediging concludeert dat niet al datgene is gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buitenland te (doen) horen.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de ‘opnieuw’ verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De pogingen die daartoe door de raadsheer-commissaris zijn ondernomen acht het hof voldoende. Dat het niet is gelukt acht het hof weliswaar frustrerend voor de verdediging, maar het hof constateert ook dat door de verdediging geen aanknopingspunten zijn aangereikt om de getuigen te kunnen traceren. Het verzoek om de getuigen ‘opnieuw’ te doen horen wijst het hof dan ook af. Het hof heeft in het arrest over de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] overwogen

- dat in eerste aanleg door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika is gemaakt voor het horen van onder andere de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en de getuigen hebben zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht beroepen;

- dat in hoger beroep op 18 december 2015 door het hof is bepaald dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] dienen te worden gehoord en dat de zaak daartoe wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris;

- dat de raadsheer-commissaris het rechtshulpverzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] op 20 september heeft 2016 verzonden;

- dat de raadsheer-commissaris ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens om zelf deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen;

- dat uit het door de raadsheer-commissaris opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2018 blijkt dat op 17 januari 2018 bij de rechtbank in Johannesburg een zitting heeft plaatsgevonden.

- dat op deze zitting de getuige [getuige 1] en de getuige [getuige 3] met diens advocaat aanwezig waren;

- dat op deze zitting een schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] , opgesteld op 16 januari 2018, is voorgelezen door de officier van justitie;

- dat uit deze schriftelijke verklaring blijkt dat de getuige [getuige 2] kort daarvoor was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was;

- dat op de zitting door de advocaat van de getuige [getuige 3] is betoogd dat aan [getuige 3] een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken en dat dit door de officier van justitie op die zitting is bevestigd;

- dat de rechtbank gelet op dit alles de zaak als gesloten heeft aangemerkt;

- dat ook de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten heeft beschouwd en heeft teruggezonden aan de Nederlandse autoriteiten.

Het hof wijst het herhaalde verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] af. Het hof oordeelt dat nog daargelaten dat de getuige [getuige 2] niet traceerbaar is en de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, het hof het niet aannemelijk acht dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord.

Ten aanzien van de getuige [getuige 2] is het oordeel van het hof mijns inziens toereikend gemotiveerd, omdat [getuige 1] heeft verklaard dat [getuige 2] na zijn vrijlating niet traceerbaar was. Dat ligt anders ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] .

Uit de aanvulling op het bestreden arrest blijkt dat het hof als bewijsmiddel 1 en 2 heeft gebezigd een geschrift, opgemaakt door [getuige 1] , zijnde “a Detective Lieutenant Colonel in the South African Police Services (SAPS) and attached to the Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg”. Het hof heeft derhalve vastgesteld dat de getuige [getuige 1] een politieagent is in Zuid-Afrika. De steller van het middel merkt terecht op dat [getuige 1] daarmee kan worden verondersteld traceerbaar te zijn en dat het onaannemelijk is dat [getuige 1] , na daartoe door een rechter te zijn opgeroepen, niet zal verschijnen. Bovendien heeft het hof vastgesteld dat [getuige 1] op 16 januari 2018 een schriftelijke verklaring heeft opgesteld en een dag daarna is verschenen op een zitting in de rechtbank in Zuid-Afrika. Gelet daarop is het oordeel van het hof “dat het niet aannemelijk [is] dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord” onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. De enkele vaststelling dat de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgde “dat aan dit verzoek niet tegemoet werd gekomen” is daartoe ontoereikend. Bovendien is het hof niet ingegaan op het betoog van de verdediging dat [getuige 1] reeds op 26 juni 2017 een verzoek om hem te horen had ontvangen van het landelijk hoofdkantoor en dat onduidelijk is waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis.

Wat betreft de getuige [getuige 3] heeft het hof overwogen dat de getuige [getuige 3] noch op 24 mei 2012 noch op 17 januari 2018 een verklaring heeft afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Het hof heeft geconcludeerd dat “nog daargelaten dat […] de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, […] het hof het niet aannemelijk [acht] dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord”. Dit oordeel is, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, reeds ontoereikend gemotiveerd nu de omstandigheid dat de getuige [getuige 3] heeft aangekondigd zich op zijn verschoningsrecht te zullen beroepen, geen valide reden is om aan te nemen dat hij na oproeping niet zal verschijnen. Bovendien heeft het hof niet gemotiveerd waarom geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de Nederlandse autoriteiten om de getuigen te horen via videoconferentie, door uitnodiging naar Nederland of via een rogatoire reis en heeft het hof geen concrete aanknopingspunten vermeld op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuigen niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen.

Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.

In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de in Dubai gesitueerde getuigen ( [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] ) betoogd dat het er op lijkt dat vooral vanwege miscommunicatie tussen diverse afdelingen de zaak langer is blijven liggen dan nodig en dat het na het verzoek van de autoriteiten uit Dubai om een kopie van de paspoorten van de getuigen te verschaffen, van Nederlandse zijde stil is gebleven. Omdat de reden daarvoor onduidelijk is en de raadsman gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom ervan kan worden uitgegaan dat er zich kopieën van paspoorten van getuigen in het dossier bevinden en hij die informatie zonder dat daarop is gereageerd ook heeft gedeeld met de raadsheer-commissaris, is bij dit rechtshulpverzoek sprake van een ‘open einde’. Misschien, aldus de raadsman, zitten de autoriteiten in Dubai nog steeds op die kopieën van die paspoorten te wachten. Ook hier geldt dat de door het hof genoemde omstandigheden de conclusie dat niet aannemelijk is dat de getuigen (binnen afzienbare termijn) alsnog kunnen worden gehoord, niet kunnen dragen, meer in het bijzonder niet gelet op wat in dat verband door de verdediging met betrekking tot deze getuigenverhoren en de door de raadsheer-commissaris aangedragen redenen is aangevoerd: de autoriteiten in Dubai hebben immers niet aangegeven dat de getuigen waarom is verzocht niet kunnen worden gevonden en ook geen melding gemaakt van andere omstandigheden die aan een succesvol (rogatoir) verhoor in aanwezigheid van de verdediging in de weg staan.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 en 2 juni 2021 is over de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] bovendien nog aangevoerd dat het Nederlandse onderzoeksteam en de autoriteiten in Dubai informatie uit de onderliggende onderzoeken hebben uitgewisseld. Het is op grond van het Verslag Operatie Shark (het onderzoek in Dubai) aannemelijk dat daarbij ook kopieën van paspoorten van de getuigen zaten of gegevens van die paspoorten. In dat verslag staan namelijk de volledige namen van [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 4] met hun nationaliteit en hun paspoortnummers. De verdediging concludeert dat niet al datgene is gedaan wat gedaan had moeten worden teneinde de getuigen in het buitenland te (doen) horen. De betrokken instanties hebben langs elkaar heen gewerkt en ook de raadsheer-commissaris heeft (te) weinig gedaan om erop toe te zien dat de getuigen daadwerkelijk in het bijzijn van de verdediging gehoord (zouden) worden.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de ‘opnieuw’ verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De pogingen die daartoe door de raadsheer-commissaris zijn ondernomen acht het hof voldoende. Dat het niet is gelukt acht het hof weliswaar frustrerend voor de verdediging, maar het hof constateert ook dat door de verdediging geen aanknopingspunten zijn aangereikt om de getuigen te kunnen traceren. Het verzoek om de getuigen ‘opnieuw’ te doen horen wijst het hof dan ook af. Het hof heeft in het arrest over de traceerbaarheid van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] overwogen

- dat de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes heeft getracht de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] te horen;

- dat in hoger beroep op 18 december 2015 door het hof is bepaald dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] dienen te worden gehoord en dat de zaak daartoe wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris;

- dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) bevonden;

- dat het rechtshulpverzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (het IRC);

- dat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid en dat het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek heeft ontvangen;

- dat ondanks diverse herinneringen van de raadsheer-commissaris aan het IRC de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek tot eind januari 2018 heeft stilgelegen;

- dat het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC is aangeboden en dat dit na inhoudelijke opmerkingen van de AIRS op 20 augustus 2018 is ingezonden aan het IRC;

- dat op 20 februari 2019 het IRC de raadsheer-commissaris heeft laten weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek;

- dat de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE heeft ontvangen waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen;

- dat door de raadsheer-commissaris aan het AIRS is gemeld dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond;

- dat vervolgens niets meer is vernomen van de autoriteiten in de VAE

- dat de raadsheer-commissaris op 12 december 2019 een proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt en het dossier ter appointering heeft aangeboden. Zij acht het onaannemelijk dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord.

Het hof wijst het ‘herhaalde’ verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] af omdat niet is gebleken van omstandigheden waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] door de raadsheer-commissaris kunnen worden gehoord. Het hof acht het “niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord”.

Dat oordeel van het hof is niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

Ten aanzien van de getuige [getuige 4] heeft het hof overwogen dat het IRC op 20 februari 2019 heeft laten weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE de getuige [getuige 4] hebben weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Het hof heeft voorts overwogen dat ten aanzien van (onder meer) [getuige 4] vervolgens niets meer is vernomen van de autoriteiten in de VAE en dat de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering heeft aangeboden. Aangezien de autoriteiten in de VAE de getuige [getuige 4] hebben weten te traceren is het kennelijke oordeel van het hof dat de raadsheer-commissaris heeft kunnen oordelen dat het onaannemelijk is dat de getuige [getuige 4] door haar kan worden gehoord, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Daarmee is tevens het oordeel van het hof dat het “niet aannemelijk [is] dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord” ontoereikend gemotiveerd.

Ten aanzien van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] heeft het hof vastgesteld dat de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE heeft ontvangen waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van [getuige 5] en [getuige 6] . Hierop is door de raadsheer-commissaris aan het AIRS gemeld dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden en geoordeeld dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord. Dat oordeel, waarin het hof meegaat, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is betoogd dat en waarom ervan kan worden uitgegaan dat zich wel degelijk kopieën van paspoorten van getuigen in het dossier bevinden, dat niet kan worden uitgesloten dat de autoriteiten in Dubai nog steeds op die kopieën van de paspoorten zaten te wachten en dat hij die informatie zonder dat daarop is gereageerd ook heeft gedeeld met de raadsheer-commissaris. De steller van het middel merkt daarbij terecht op dat de autoriteiten in Dubai niet hebben aangegeven dat de getuigen waarom is verzocht niet kunnen worden gevonden en dat zij evenmin melding hebben gemaakt van andere omstandigheden die aan een succesvol (rogatoir) verhoor in aanwezigheid van de verdediging in de weg staan. Bovendien heeft het hof geen concrete aanknopingspunten vermeld op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuigen niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Daarmee is ook het oordeel van het hof – voor zover dat ziet op het horen van [getuige 5] en [getuige 6] – dat het “niet aannemelijk [is] dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord” ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is derhalve ook in zoverre terecht voorgesteld

Wat betreft alle zes getuigen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat van enige door het hof in dit verband noodzakelijke belangenafweging niet kan blijken. De verdediging heeft in zijn op 2 juni 2021 overgelegde pleitnota nog eens het belang benadrukt van het horen van de getuigen, en meer in het bijzonder van [getuige 1] (wiens verklaringen tot bewijs zijn gebruikt) en [getuige 4] (van wie een verklaring is geciteerd waarin hij aangeeft dat de verdachte met het tenlastegelegde niets te maken heeft). Uit de wetsgeschiedenis komt volgens de steller van het middel naar voren dat de woorden “binnen een aanvaardbare termijn” veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissing. De overwegingen van het hof houden niets over een belangenafweging in en meer in het bijzonder ontbreekt in de beslissing van het hof een overweging over de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring terwijl evenmin blijkt dat het hof bij zijn oordeel het belang van een succesvolle verdediging en/of art. 6 lid 3 onder d heeft betrokken. Mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte met een zware straf werd bedreigd (de A-G vorderde in hoger beroep een gevangenisstraf van 90 maanden), de voorlopige hechtenis van de verdachte was geschorst en van een gelijktijdige behandeling van de zaak met medeverdachten niet kan blijken, kan, gelet op wat de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, de (enkele) vaststelling van het hof dat de raadsheer-commissaris de uitvoeringsstukken retour heeft ontvangen en/of dat een eerdere oproeping in eerste aanleg vruchteloos was gebleken, zijn beslissing niet dragen. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen binnen een afzienbare tijd kunnen worden gehoord, is dan ook (telkens) zonder nadere motivering en/of belangafweging, die ontbre(e)k(t)(en), en in het licht van hetgeen de verdediging in dat verband op de zittingen van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 heeft aangevoerd, onbegrijpelijk.

Namens de verdediging is in de appelschriftuur ten aanzien van het belang van het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] kort gezegd het volgende aangevoerd. [getuige 1] is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika. De verdediging wil hem horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor de verdachte. [getuige 2] en [getuige 3] zijn als verdachte in het Zuid-Afrikaanse onderzoek aangehouden en kunnen ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van de verdachte, terwijl de rechtbank overweegt dat de verdachte contact heeft gehad met [getuige 2] en [getuige 3] . [getuige 3] en [getuige 2] hebben eerder geen verklaring willen afleggen omdat zijzelf verdachten waren. Ze zijn echter verplicht om te antwoorden indien de strafzaak in Zuid-Afrika definitief is geëindigd en de Nederlandse officier van justitie verklaart dat zij niet zullen worden vervolgd in Nederland. De verdachte wordt in verband gebracht met de tenlastegelegde feiten door zijn contacten in Dubai met [getuige 4] . [getuige 4] , maar ook [getuige 5] en [getuige 6] kunnen ontlastend verklaren ten aanzien van de vermeende rol van de verdachte. De verdachte wil verder vragen stellen over de verhoren die in Dubai hebben plaatsgevonden.

Namens de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2015, 11 juni 2020 en 2 juni 2021 ten aanzien van het belang van het horen van de getuigen onder meer het volgende aangevoerd.

Wat betreft de getuige [getuige 1]: De verdediging heeft geen vragen aan [getuige 1] kunnen stellen en dat wat op papier is gekomen, levert juist weer vragen aan hem op. [getuige 1] is de onderzoeksleider van het onderzoek dat in Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden en was op de plaats delict en kan ook vanuit die hoedanigheid verklaren. De rechtbank heeft tot het bewijs gebezigd zijn verklaring dat hij allerlei informatie had ontvangen. Hoe hij die informatie heeft ontvangen is onduidelijk evenals wat die informatie precies inhield en wat de bron was van die informatie. De hypothese van het openbaar ministerie over de bestemming van de containers komt ook hierin naar voren, maar het blijft in nevelen gehuld. De verdediging heeft tevens vragen aan [getuige 1] over de periode waarin de containers een aantal weken stilstonden in de depot van City Deap. Er zou toezicht zijn geweest maar of dit constant is geweest en hoe dit is geëffectueerd, is onduidelijk. Ook heeft de verdediging vragen aan [getuige 1] over de route die de container zou moeten afleggen. [getuige 1] zou tevens kunnen verklaren over de informatie die de verschillende onderzoeksteams hebben uitgewisseld. Volgens de affidavit van [getuige 1] was hij betrokken bij de inbeslagname van 318 kg cocaïne in de haven van Durban, terwijl het even later zou gaan om 316 kg cocaïne. In de record of proceedings bij die vraag wordt genoteerd dat het 360 kg cocaïne zou betreffen. Omdat we in dit onderzoek vrijwel geheel afhankelijk zijn van de informatie die via [getuige 1] vanuit Zuid-Afrika is ontvangen, is het van belang om hier kritisch naar te kijken en dit zou al reden genoeg zijn om een getuige hierover te ondervragen, omdat het de betrouwbaarheid van zijn verklaring maar ook van het onderzoek in Zuid-Afrika raakt. [getuige 1] verklaart voorts over een oriënterend onderzoek, terwijl de verdediging wil weten wat dat onderzoek precies inhield, waar dat op was gericht en wat de resultaten van dat onderzoek waren. Ook wil de verdediging vragen stellen over de onderzoeken in 2010 naar hasj-transporten en de informatie die [getuige 1] daaromtrent zou hebben ontvangen over diverse buitenlanders die zich met het vervoer van "narcotics" bezig zouden houden vanuit of via Zuid-Afrika, nu de verdachte heeft verklaard dat hij (enkel) in de hasj zat. De verdediging wil [getuige 1] verder vragen stellen over vastgestelde contacten in Zuid-Afrika. De verklaring van de verdachte dat hij zich (enkel) met hasj bezig hield, plaatst zijn aanwezigheid en contacten met mensen in Zuid-Afrika in een ander daglicht. De zaak van de container met cocaïne is in Zuid-Afrika ingetrokken. De zaak is ingetrokken om ‘andere redenen’ (aldus [getuige 1] in zijn affidavit) maar de vervolging van de verdachte, die grotendeels is gebaseerd op dat onderzoek, wordt wel doorgezet. Uiteraard is het van belang te weten wat die andere redenen dan zijn geweest en de reeds toegewezen getuige [getuige 1] daarover te ondervragen.

Wat betreft de overige getuigen: De getuigen kunnen ontlastend verklaren over de vermeende rol van de verdachte met betrekking tot de container cocaïne en gelden aldus als getuigen wiens verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van het verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de door de rechter uit hoofde van art. 348-350 Sv te nemen beslissingen. De getuige [getuige 4] heeft blijkens zijn verklaring in Verslag Operatie Shark verklaard over 16 ton hasjiesj die hij de laatste jaren naar Mozambique/Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland heeft laten smokkelen via ene [betrokkene 7] . Op de vraag naar de rol van de verdachte heeft [getuige 4] geantwoord dat de verdachte niets met de lading cocaïne van doen heeft, terwijl hij wel gedetailleerd heeft verklaard over de rol van anderen, hetgeen ook overeen lijkt te komen met onderzoeksbevindingen. De onderbouwing van de raadsheer-commissaris om deze getuigen (verder) niet te horen is onvoldoende om te kunnen oordelen dat hiermee voldoende recht is gedaan aan het belang van de verdediging om de getuigen te horen ex artikel 6 EVRM.

Zoals hiervoor onder 2.12 reeds is vooropgesteld, kan de appelrechter afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, waarbij de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling tot dat moment, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissingen.

Het hof heeft zowel ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 als in het bestreden arrest enkel overwogen dat en waarom het niet aannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Het hof heeft daarbij geen enkele overweging gewijd aan de hiervoor onder 2.28 bedoelde factoren, terwijl de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd waarom het voor de door de rechter te nemen beslissingen van belang is om de zes getuigen (met name [getuige 1] en [getuige 4] ) te horen. Gelet daarop is het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord (in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen) en zijn oordeel dat het verzoek tot het horen van de getuigen daarom wordt afgewezen, ontoereikend gemotiveerd.10.

Het middel klaagt ook daarover terecht.

Vanwege het slagen van het eerste cassatiemiddel onder (a) concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof. Gelet daarop is bespreking van het eerste middel voor het overige en de middelen twee en drie niet nodig. Mocht de Hoge Raad anders oordelen wat betreft het eerste cassatiemiddel onder (a), dan ben ik graag bereid alsnog aanvullend te concluderen.

In het middel wordt geklaagd dat het hof de grondslag van het onder 7 bewezenverklaarde (bedoeld zal zijn ‘tenlastegelegde’, PF) gewoontewitwassen heeft verlaten nu het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bewezenverklaarde ‘omzetten’, doordat het daaronder heeft begrepen het overhandigen door de verdachte van het uit de verkoop van hasj verkregen geld aan iemand van ‘de groothandel’.

Aan de verdachte is onder 7 tenlastegelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010, te Amsterdam en/of Rotterdam en/of Zwanenburg en/of Purmerend, en/of

(elders) in Nederland en/of in de Verenigde Arabische Emiraten en/of in Zuid-Afrika en/of in het Verenigd Koninkrijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans zich schuldig heeft gemaakt aan (schuld)witwassen, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, (telkens) (krachtens die gewoonte) meermalen, althans eenmaal een voorwerp, te weten een geldbedrag, ingebracht en/of omgezet en/of opdracht gegeven tot uitbetaling en/of uitbetaald

(door) meermalen (telkens) (contante) geldbedragen betaalbaar te stellen en/of te ontvangen en/of in contanten over te dragen, door

[…]

althans heeft hij, verdachte en/of zijn (mede)dader(s) voornoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden gehad, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) ten aanzien van die/dat geldbedrag(en), wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit geldbedragen wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

althans heeft hij, verdachte en/of zijn (mede)dader(s) (telkens) van voornoemd(e) geldbedrag(en) (telkens) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, althans heeft hij verdachte en/of zijn (mede)dader(s) verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende van dat geldbedrag was/waren terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”

Het hof heeft bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010, te Amsterdam en/of Rotterdam en/of Zwanenburg en/of Purmerend, en/of (elders) in Nederland en/of in Verenigde Arabische Emiraten en/of in Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededaders, telkens krachtens die gewoonte meermalen een geldbedrag omgezet

door telkens contante geldbedragen in contanten over te dragen, door

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging met betrekking tot het onder 7 tenlastegelegde feit:

“Ten aanzien van de onder 7 ten laste gelegde feiten heeft de verdediging – zakelijk weergegeven – bepleit dat omzetten en overdragen van door eigen misdrijf verkregen geld niet onder alle omstandigheden automatisch kan worden beschouwd als het witwassen van dat geld. Het standpunt van de verdediging komt erop neer dat niet alleen in de gevallen waarin sprake is van 'verwerven' en 'voorhanden hebben' van crimineel geld, maar ook in het onderhavige geval waarin 'omzetten door cashgeld over te dragen' ten laste is gelegd, uit de motivering van de uitspraak moet kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld. In deze zaak is sprake van een bijzonder geval waarin de verdachte hasj heeft gekocht in consignatie en dit moest afrekenen door het geld aan iemand van de 'groothandel' te geven. Deze situatie verschilt niet wezenlijk van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee het door dat misdrijf verkregen voorwerp verwerft of voor handen heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Er is in dit geval geen sprake van het daadwerkelijk verbergen of verhullen, aldus de raadsman van de verdachte.

Het hof overweegt het volgende.

Het verweer wordt tweeledig opgevat. Allereerst betreft dit het bewijs van betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde transacties. Het hof verwerpt dit verweer, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen. Ook voor zover de verdediging aan zijn betoog de conclusie heeft willen verbinden dat in dit specifieke geval het opzet op witwassen ontbreekt dan wel dat sprake is van een kwalificatie-uitsluitingsgrond, omdat de wijze van omzetten geen witwassen zou opleveren, wordt dit verweer verworpen.

De verdachte heeft op de zitting in hoger beroep – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

U vraagt naar de transacties die onder 7 ten laste zijn gelegd. Ik kan het u in het algemeen uitleggen. Als ik naar de Albert Heijn ga, dan zegt de Albert Heijn naar welke kassa ik moet. Als kassa 1 open is dan moet ik daar afrekenen. Ik verkoop hasj, ik krijg geld en dan ben ik klaar. (...) Ik weet (...) dat ik naar 'die kassa' moet om af te rekenen. Ik krijg een telefoonnummer en het nummer van een 5 euro biljet. Dit biljet is de kwitantie en het telefoonnummer is waar ik het geld heen breng. (...) U verwacht toch niet dat ik met mijn creditcard betaal of met een bankrekening? U vraagt naar de broker. Ik weet niet wie of wat de broker is, ik geef hem alleen mijn geld zodat ik de hasj kan afrekenen. U vraagt mij of ik iets gevraagd heb aan degene die het geld van de hasj in ontvangst nam. Ik heb nooit gevraagd aan zo'n broker hoe het bankieren werkt.

Uit deze verklaring – in samenhang met de andere bewijsmiddelen – blijkt dat de verdachte – tezamen met een ander of anderen – betrokken was bij een groot aantal transacties waarbij grote sommen cashgeld – de omzet van de handel in drugs – werden overgedragen aan een derde. De verdachte wist dat het geld afkomstig was van drugshandel. Uit de wijze waarop deze transacties plaatsvonden, leidt het hof af dat sprake was van zogeheten ondergronds (hawala) bankieren. Voor zover in het standpunt van de verdediging besloten ligt dat het opzet van de verdachte op het witwassen ontbreekt, overweegt het hof dat de verdachte onder meer heeft verklaard dat hij een telefoonnummer en een 'kwitantie' in de vorm van een vijfeurobiljet kreeg van de persoon aan wie hij het geld overdroeg en verder over de gang van zaken geen vragen stelde. Ook was hij zich ervan bewust dat hij voor de omzet van hasjhandel geen gewone bankrekening kon gebruiken. De verdachte heeft het geld niet op zijn eigen (bank)rekening gestort. De verdachte heeft door het geld (telkens) onder de door hem genoemde omstandigheden aan een derde over te dragen minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de criminele opbrengsten door zijn handelen – buiten het zicht van de overheid – veilig werden gesteld. Het hof acht daarom ook het opzet op (gewoonte)witwassen bewezen. Van een kwalificatie-uitsluitingsgrond is naar het oordeel van het hof in dit geval van 'omzetten', dat een verhullend karakter heeft, geen sprake (vergelijk: HR 7 oktober 2014, ECLI: NL : HR : 2014 : 2913).”

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 420ter Sr waarin het een gewoonte maken van het plegen van witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr is strafbaar gesteld. In art. 420bis lid 1 onder b Sr wordt onder ‘witwassen’ verstaan: “hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf”. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is het omzetten van contant geld door op meerdere momenten contante geldbedragen over te dragen. Het middel roept de vraag op wat onder ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis Sr moet worden verstaan.

Uit de wetsgeschiedenis en wel in het bijzonder uit de memorie van toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven,11.kan worden afgeleid dat bij ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis Sr het voorwerp dat van misdrijf afkomstig is in een andere vorm wordt gegoten.12.Zo houdt de memorie van toelichting onder meer in:

“«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”13.

Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat ‘omzetten’ wordt aangenomen wanneer contant geld door storting op een bankrekening wordt omgezet in giraal geld.14.Ook het met verduisterde (girale) gelden aanschaffen van bitcoins en andere cryptovaluta is ‘omzetten’.15.

In verband met het storten van uit eigen misdrijf verkregen contante gelden verdient nog vermelding HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500 m.nt. Keijzer:

“2.5.2. In die gevallen waarin het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn kan worden aangemerkt als "omzetten" of "overdragen" in de betekenis van art. 420bis, eerste lid sub b, Sr, zal in de regel sprake zijn van een bijzonder geval als hiervoor onder 2.4. bedoeld, hetgeen meebrengt dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.”

In de onderhavige zaak heeft het hof kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte meermalen een geldbedrag heeft omgezet door telkens contante geldbedragen in contanten over te dragen. Buiten kijf staat dat de term ‘omzetten’ hier is gebezigd in de betekenis van art. 420bis Sr. Daarvoor is vereist dat de bewezenverklaarde door verdachte overgedragen gelden bij de overdracht in een andere vorm worden gegoten. Dat is hier niet aan de orde. Hier verdwijnt het cashgeld dat de verdachte heeft verworven met de verkoop van hasj van de zak van de verdachte in de zak van een contactpersoon van de organisatie die de hasj in consignatie aan de verdachte ter beschikking heeft gesteld.

Van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is geen sprake. Het eveneens in art. 420bis Sr strafbaar gestelde ‘overdragen’ is immers niet als alternatief naast het ‘omzetten’ in het kwalificatieve deel van de tenlastelegging opgenomen. Het hof moest het dus doen met de term ‘omzetten’. Voor een ruime uitleg van deze wettelijke term – en wel dusdanig dat daaronder ook het ‘overdragen’ wordt begrepen – zie ik geen mogelijkheid omdat in art. 420bis Sr het ‘overdragen’ naast het ‘omzetten’ afzonderlijk wordt genoemd.16.Dat in het feitelijke deel van de tenlastelegging en de bewezenverklaring consequent de termen “over te dragen” is gebezigd, biedt evenmin soelaas, omdat die terminologie daar louter in feitelijke zin moet worden begrepen. Die weg heeft het hof ook niet bewandeld. Integendeel. Uit de bewijsoverweging van het hof blijkt ondubbelzinnig dat het hof de bewezenverklaarde gedragingen als ‘omzetten’ in de zin van art. 420bis lid 1 onder b Sr heeft willen aanmerken.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het middel slaagt. Het hof heeft door een verkeerde uitleg te geven aan een wettelijke term de grondslag van de tenlastelegging verlaten.17.

Ik voeg hier ten overvloede nog een opmerking aan toe. Ik heb mij de vraag gesteld wat het belang van de verdachte is bij vernietiging van het bestreden arrest. Het openbaar ministerie kan na terugwijzing met een vordering wijziging tenlastelegging het bestanddeel ‘overdragen’ immers eenvoudig aan de tenlastelegging toevoegen.18.De steller van het middel heeft daarop geanticipeerd. Onder een afsluitend kopje “Belang” schrijft hij:

“Uit de bewijsvoering van het gerechtshof komt naar voren dat verzoeker wordt verweten geld, dat hij heeft verkregen uit een door hem gepleegd misdrijf (de verkoop van hasj), voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen. Daaruit kan niet volgen dat hij een verhullingshandeling heeft gepleegd, maar bovendien heeft te gelden dat in een dergelijke situatie het feit niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Bij vernietiging en terug/verwijzing van deze zaak heeft verzoeker belang nu dit naar hij meent tot ontslag van alle rechtsvervolging dient te leiden.”

Gelet op het hiervoor onder randnr. 4.7. aangehaalde arrest van 7 januari 2014 acht ik dit een voldoende belang voor terugwijzing.

Het middel is terecht voorgesteld.

Nu de eerste klacht van het eerste middel slaagt, meen ik dat het eerste middel voor het overige, het tweede en het derde middel, die allen zien op beslissingen ten aanzien van de onder 1 respectievelijk de onder 3 tenlastegelegde feiten, geen bespreking behoeven. Mocht de Hoge Raad daar anders over denken, dan ben ik graag bereid tot het nemen van een aanvullende conclusie. Het vierde middel slaagt eveneens.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 3 en 7 tenlastegelegde – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG