HR, 17-01-2023, nr. 20/03700

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat de verdachte ‘ambtenaar’ was in de zin van artikel 363 lid 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in Nederland, als ambtenaar gift(en) en/of belofte(s) te weten de belofte van en/of de betaling van een geldbedrag van ongeveer EUR 1.000.000,00 (excl. BTW),

A. heeft aangenomen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem, verdachte, werd(en) gedaan, teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en

B. heeft aangenomen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem, verdachte, werd aangeboden ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, verdachte, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening was gedaan of nagelaten, en

C. heeft gevraagd teneinde hem, verdachte, te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen en/of na te laten,

hebbende verdachte - zakelijk omschreven -

een betaling van één miljoen euro exclusief BTW gevraagd aan [mededader] , vertegenwoordiger van [D] N.V., verder te noemen [D] en de belofte van één miljoen euro exclusief BTW aangenomen en de betaling van één miljoen euro exclusief BTW ontvangen van [D] ,

voor zijn ondersteuning bij overname van de aandelen van [C] B.V. door [D] ,

zulks terwijl hij, verdachte, dit feit heeft begaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de naamloze vennootschap N.V. [A] , te weten een naamloze vennootschap waarvan alle aandelen in handen waren van gemeenten en waarbij de kerntaak van de naamloze vennootschap en haar dochtervennootschappen, gelegen was in het uitvoeren van een overheidstaak en de bestuurder onder toezicht en controle van de overheid stond.”

Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“De feiten

Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was verdachte [verdachte] (verder: [verdachte] ) algemeen directeur van energiebedrijf N.V. [A] (hierna: [A] ). Onder deze holding sorteerden [B] B.V., N.V. [A] en [C] B.V. In [C] B.V. was de commerciële energiedistributie (levering van energie) ondergebracht.

(...)

Overwegingen ten aanzien van feit 1 (primair)

1. Passieve omkoping ex artikel 363 Wetboek van Strafrecht

(...)

Ambtenaarschap

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie zodanig worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.

Onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid aangesteld

[verdachte] was enig bestuurder van N.V. [A] en N.V. [A] was enig aandeelhouder van alle andere entiteiten van het [A] -concern. Als bestuurder van de N.V. [A] droeg [verdachte] de (eind)verantwoordelijkheid voor de daaronder ressorterende B.V.’s. De statutair directeur van [B] B.V., [betrokkene] , was ondergeschikt aan [verdachte] .

In de statuten van [A] is bepaald dat alleen gemeenten aandeelhouder van [A] kunnen zijn. In de ten laste gelegde periode werden negen gemeenten vertegenwoordigd in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) van [A] en bestond de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van [A] tevens uit vertegenwoordigers van die gemeenten. Uit de statuten van [A] blijkt dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die onder toezicht staat van de RvC, dat directieleden worden benoemd door de AvA en dat alleen de AvA een directielid kan ontslaan. Voorts blijkt uit deze statuten dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directieleden worden geregeld bij schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap als werkgever, vertegenwoordigd door de RvC, en het directielid als werknemer en dat directiebesluiten zijn onderworpen aan goedkeuring door de AvA en/of de RvC.

In de praktijk werd overeenkomstig deze statuten gewerkt.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat het functioneren van de vennootschap in overwegende mate werd beïnvloed door publiekrechtelijke lichamen waardoor [verdachte] , als algemeen directeur/statutair bestuurder onder toezicht en verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid stond.

Een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd

Voor de vraag of iemand is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd, moet worden gekeken naar de aard van de activiteiten van de rechtspersoon. Verdachte was in de ten laste gelegde periode algemeen directeur van [A] . Het [A] -concern hield zich bezig met de distributie van gas en elektriciteit via een eigen netwerk. Het [A] -concern is ontstaan in 1988/1989 toen als gevolg van de door de politiek geïnitieerde reorganisatie in de energiedistributiesector, de nutsbedrijven van onder meer de gemeenten Hoogeveen, Meppel, Coevorden en Steenwijk werden samengevoegd tot het intergemeentelijk Regionaal Nutsbedrijf voor Zuid-Drenthe en Noord-Overijssel, afgekort [A] . Hierbij werd conform de wens van de toenmalige Minister van Economische Zaken de structuur van een naamloze vennootschap gebruikt. Tot de vrijmaking van de gas- en elektriciteitsmarkt in 2004 waren zowel de distributie als het netwerkbeheer publieke taken. Na het ontstaan van de vrije markt werd de distributie van gas en elektriciteit een commerciële taak. [A] voerde deze commerciële taak uit naast de resterende publieke taak van netbeheer. Vervolgens is in 2006 het wetsvoorstel Wet Onafhankelijk Netbeheer (de zogenaamde Splitsingswet) ingediend dat zag op het bewerkstelligen van een volledige splitsing van het netwerkbedrijf enerzijds en het productie- en/of leveringsbedrijf anderzijds. Teneinde uitvoering te geven aan de Splitsingswet heeft [A] besloten haar commerciële leveringstak af te stoten aan een derde.

[verdachte] heeft verklaard zich naast zijn commerciële activiteiten ook bezig te hebben gehouden met netbeheer. Ook stuurde [verdachte] [betrokkene] als directeur van [B] B.V. aan en legde [betrokkene] - ook naar eigen zeggen - verantwoording af aan [verdachte] .

De uitvoering van de Splitsingswet behelst bij uitstek en naar haar aard een publieke taak, welke taak door de aandeelhouders van [A] werd opgedragen aan verdachte, als algemeen directeur van [A] . Verdachte had, los van eventuele andere commerciële activiteiten, een duidelijke opdracht van de aandeelhoudende gemeenten, te weten het bewerkstelligen van het afstoten van de energieleveringstak van [A] . Juist met het uitvoeren van deze publieke taak was verdachte belast toen hij op 14 februari 2006 met [mededader] de mogelijke overname van het energieleveringsdeel van [A] door [D] besprak.

Slotsom

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar.”

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 363 lid 1 (oud) Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘ambtenaar’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.

Artikel 363 lid 1 (oud) Sr - dat op het punt dat hier aan de orde is niet verschilt van de nu geldende tekst - luidt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1° die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2° die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten;

3° die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

4° die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.”

De term ‘ambtenaar’ in deze bepaling moet aldus worden uitgelegd dat daaronder ook is begrepen degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd (vgl. HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6793).

Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte was algemeen directeur/statutair bestuurder van N.V. [A] (hierna: [A] ). [A] hield zich bezig met de distributie van gas en elektriciteit via een eigen netwerk in een aantal gemeenten in Drenthe en Overijssel. [A] voerde daarnaast de publieke taak van netbeheer uit. Als bestuurder van [A] droeg de verdachte de (eind)verantwoordelijkheid voor de daaronder ressorterende bv’s en stuurde hij de directeur van [A] Netbeheer B.V. aan. Ook was de verdachte in opdracht van de aandeelhoudende gemeenten belast met de uitvoering van de Wet onafhankelijk netbeheer (Splitsingswet) en moest hij in dat verband bewerkstelligen dat de energieleveringstak van [A] werd afgestoten.In de statuten van [A] was bepaald dat alleen gemeenten aandeelhouder van [A] konden zijn, terwijl de organisatiestructuur van [A] ook overigens zodanig was dat het functioneren van [A] in overwegende mate werd beïnvloed door publiekrechtelijke lichamen en de verdachte onder toezicht en verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid stond.

Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte ‘ambtenaar’ was in de zin van artikel 363 lid 1 (oud) Sr, getuigt - gelet op wat onder 2.3.3 is vooropgesteld - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.