HR, 25-05-2018, nr. 17/00069

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Op 1 oktober 2013 heeft [verweerster] grondroerende werkzaamheden uitgevoerd op de locatie Vogelenzang, Leidsevaart westoever, ter hoogte van restaurant La Tulipe Noir. Er is daar een oude damwand gerenoveerd. Dat gebeurde door aan de waterzijde van die oude damwand een nieuwe damwand tegen de oude te plaatsen. Het betreft hier grondkerende damwanden, ter plaatse van een landhoofd ten behoeve van een fietsbrug over de Leidsevaart.

Tijdens die werkzaamheden is schade ontstaan aan een middenspanningskabel waarvan Liander beheerder is.

Alvorens de werkzaamheden aan te vangen heeft [verweerster] een KLIC-melding2.gedaan en een tekening (hierna ook: de KLIC-tekening) ontvangen, waarop de kabel is aangegeven.

[verweerster] heeft twee proefsleuven gegraven, één haaks op de kabel en één een stukje3.verderop, de kabel volgend. Daarbij is de kabel beide keren aangetroffen, op de plaats waar deze volgens de KLIC-tekening liep.

De kabel is bij beide proefsleuven aangetroffen aan de straatzijde (derhalve niet waterzijde) van de aan te brengen damwand. De kabel loopt na de tweede proefsleuf, anders dan op de tekening, met een bocht van de straatzijde, onder de oude damwand door naar de waterzijde en vervolgens weer terug naar de straatzijde, waarna de kabel de ingetekende ligging weer vervolgt. Daar waar de kabel onder de oude damwand doorloopt, is de schade aan de waterzijde van de oude damwand ontstaan, op een afstand van ca. 4 meter van de brug. (De betreffende plaats is op de tekening gelegen bij het getal 16.9.).

De afwijking tussen de ligging van de kabel op de tekening en de werkelijke ligging bedroeg op het cruciale punt, dat waar de ingeslagen damwand de kabel heeft beschadigd, 1,02 ([verweerster]) dan wel 1,12 meter (Liander).

De kabel is gelegd in 1956 of 1957, de fietsbrug (genaamd Stationsbrug) is in 1981 geopend.

De schade van Liander bedraagt € 4.263,07 en bestaat uit een bedrag van € 3.724,-- aan hoofdsom, € 450,-- aan kosten van vaststelling van schade, aansprakelijkheid en verhaal en € 89,07 aan wettelijke rente tot aan de dagvaarding.

Liander heeft [verweerster] bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2014 in rechte betrokken. Liander vordert (samengevat) na vermindering van eis veroordeling van [verweerster] tot betaling aan Liander van € 4.263,07 met nevenvorderingen.4.

Aan haar vordering heeft Liander kort gezegd ten grondslag gelegd dat [verweerster] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door bij en voorafgaand aan haar werkzaamheden onvoldoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat schade aan eigendommen van Liander werd veroorzaakt. Liander stelt zich op het standpunt dat de onderzoeksplicht van een grondroerder meebrengt dat hij niet kan volstaan met het lokaliseren van de kabel op één en evenmin op twee punten, maar dat hij zich ervan dient te vergewissen hoe de kabel loopt over het gehele tracé waar de grondroerder wil graven. Volgens Liander is het voor de netbeheerders niet mogelijk om KLIC-tekeningen aan te leveren die zo nauwkeurig zijn als de wetgever veronderstelt, dat wil zeggen dat nergens meer dan een meter afwijking optreedt.5.

[verweerster] heeft de vordering betwist. [verweerster] betoogt dat niet zij, maar Liander in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld.6.[verweerster] voert daartoe aan dat de tekening van Liander niet overeenkomt met de werkelijkheid. De kabel bleek dwars door een damwand te zijn gelegd, hetgeen afweek van de aangeleverde revisietekening.7.[verweerster] heeft twee proefsleuven gegraven volgens de KLIC-richtlijnen8.en de kabel daar gevonden aan de straatkant van de oude damwand. De gelokaliseerde kabel kwam overeen met de revisietekening. Door deze ‘bevestiging met de werkelijkheid’ was er voor [verweerster] geen onzekerheid opgetreden en vond zij het niet noodzakelijk om contact op te nemen met de beheerder van de kabel. Volgens haar had niemand kunnen voorzien dat de kabel ongeveer 30 cm na de gegraven proefsleuf dwars door de damwand naar de waterkant liep. [verweerster] stelt zorgvuldig te zijn geweest en voldoende maatregelen te hebben getroffen door proefsleuven te graven conform de KLIC-richtlijnen. Zij heeft zich ook gehouden aan haar onderzoeksplicht. Omdat Liander onvolledig is geweest in het verstrekken van de gegevens conform de KLIC-richtlijnen, stelt [verweerster] niet gehouden te zijn om de schade aan Liander te vergoeden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 4 februari 2015 overwogen meer informatie nodig te hebben over de plek waar de schade aan de middenspanningskabel is ontstaan ten opzichte van de damwand, de waterkant en de kabel zoals deze op de KLIC-tekening is aangegeven. Hiertoe is een comparitie van partijen gelast, die op 23 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Bij akte van diezelfde datum heeft Liander haar standpunt onder verwijzing naar jurisprudentie nader toegelicht.

Bij eindvonnis van 20 mei 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van Liander afgewezen. Kort gezegd heeft de kantonrechter van belang geacht dat Liander als netbeheerder op grond van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) verplicht is om gegevens over de ligging van kabels te verstrekken aan de Dienst voor het kadaster en de openbare registers (hierna: de Dienst), die op zijn beurt informatie verschaft naar aanleiding van KLIC-meldingen. Daarbij heeft de kantonrechter geciteerd uit de Memorie van Toelichting bij de WION, waar deze ingaat op de betrouwbaarheid van de gegevens die de leidingbeheerder moet verschaffen. Vervolgens heeft de kantonrechter art. 5 lid 2 van het Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten (BION) weergegeven. Dat bepaalt dat de liggingsgegevens moeten zijn gebaseerd op de meest nauwkeurige metingen waarover de beheerder beschikt, met dien verstande dat de metingen een nauwkeurigheid van ten minste één meter hebben. De kantonrechter overweegt vervolgens:

“Tussen partijen is ter zitting als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast komen te staan dat de kabel op de plaats van het graafgebied anders loopt dan op de revisietekening, in de zin dat de kabel niet - zoals op de revisietekening aangeduid - evenwijdig aan de vaart aan de straatkant van de damwand liep, maar de damwand doorkruist en (verder) aan de waterkant evenwijdig aan de vaart loopt. Liander heeft niet weersproken dat de schade is ontstaan aan de waterkant van de damwand, op ongeveer anderhalve meter afstand van de plaats waar de kabel op de tekening was aangeduid. Tussen partijen staat aldus vast dat de afwijkende ligging van de kabel ten opzichte van de revisietekening niet binnen de marge van artikel 5 lid 2 BION is gelegen.”

Liander heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de afwijkende ligging niet aan haar te wijten is en dat de kabel buiten haar medeweten is verlegd. Zij heeft zich bovendien beroepen op rechtspraak waaruit voortvloeit dat de ligging van kabels in de loop der tijd door allerlei van buiten komende oorzaken in belangrijke mate kan wijzigen en dat grondroerders daar, gelet op hun onderzoeksplicht, op bedacht moeten zijn:

“De kantonrechter volgt Liander hierin niet. Uit de hierboven aangehaalde Memorie van Toelichting valt immers af te leiden dat de netbeheerder in beginsel aansprakelijk is voor de schade aan de kabel die buiten de genoemde (en in het BION vastgelegde) marge van één meter ligt. Daaruit volgt niet dat het noodzakelijk is dat de netbeheerder schuld heeft aan het niet correct vaststellen van de afwijkende ligging, maar eerder dat deze (behoudens uitzonderingen) krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de netbeheerder komt. Dat dit in de door Liander aangehaalde jurisprudentie anders is beoordeeld, doet aan het voorgaande niet af. Deze jurisprudentie heeft namelijk grotendeels betrekking op niet vergelijkbare gevallen en (in alle gevallen) betrekking op schade die is ontstaan voor de inwerkingtreding van de WION en het BION.”

Het is niet zo dat overschrijding van deze marge van een meter de grondroerder ontslaat van zijn zorgvuldigheidsplicht. De kantonrechter is evenwel tot het oordeel gekomen dat [verweerster] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. De kantonrechter vervolgt:

“In de Memorie van Toelichting is tevens bepaald dat de overschrijding van de genoemde marge de grondroerder niet ontslaat van zijn zorgvuldigheidsplicht. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [verweerster] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] een proefsleuf heeft gegraven op de plek waar de kabel volgens de revisietekening aan de straatkant vóór de damwand een bocht maakt. Zij heeft de kabel gelokaliseerd en vastgesteld dat deze aan het einde van de bocht parallel liep aan de straatkant van de damwand, zoals op de revisietekening aangeduid. [verweerster] mocht er dan ook op grond van de tekening en de proefsleuf van uit gaan dat de kabel aan de straatkant van de damwand liep en zij aan de andere kant van de damwand (ongeveer 1,5 meter verder), te weten de waterkant van de damwand zonder risico voor schade kon graven.

De kantonrechter volgt de stelling van Liander dat [verweerster] de kabel over de volledige lengte had moeten traceren, niet. Een dergelijke algemene regel vloeit niet voort uit de wet, noch uit de door Liander aangehaalde jurisprudentie. Uit de jurisprudentie volgt veeleer dat de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn voor de omvang van de onderzoeksplicht van de grondroerder.

Op grond van de omstandigheden van dit geval is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster] niet meer onderzoek hoefde te doen dan zij heeft gedaan. [verweerster] werd geconfronteerd met een geheel andere en onverwachte ligging van de kabel ten opzichte van de revisietekening en de proefsleuf. Zij heeft in dit verband terecht aangevoerd dat niet van haar kon worden verlangd dat zij ook aan de waterkant van de damwand proefsleuven zou graven, omdat het in de gegeven omstandigheden hoogst onwaarschijnlijk was dat de kabel door de damwand zou lopen.”

De kantonrechter heeft de vorderingen van Liander afgewezen en Liander veroordeeld in de proceskosten.

Liander heeft bij appeldagvaarding van 31 juli 2015 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 4 februari 2015 en het eindvonnis van 20 mei 2015. Zij heeft tien grieven geformuleerd. Liander heeft één grief gericht tegen de overweging in het tussenvonnis dat meer informatie nodig is omtrent de exacte locatie van de beschadiging; die doet volgens Liander niet ter zake, omdat reeds uit het eigen verweer van [verweerster] volgt dat hetgeen zij heeft gedaan om de locatie van de kabel te bepalen onvoldoende is geweest. De overige negen grieven zijn gericht tegen het eindvonnis, en beogen in essentie het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] niet onzorgvuldig heeft gehandeld en de motivering daarvan in volle omvang aan de orde te stellen. Het hof heeft het betoog van Liander en het verweer van [verweerster] in rov. 3.5 en 3.6 onbestreden9.weergegeven (hierna randnummer 2.9).

In zijn arrest van 20 september 2016 heeft het hof alle grieven van Liander gezamenlijk beoordeeld, nu deze grieven naar de vaststelling van het hof alle zien op de vraag naar aansprakelijkheid van grondroerders voor kabelschades in een geval als het onderhavige en in het bijzonder op de vraag hoe na inwerkingtreding van de WION en het BION de door de grondroerder te betrachten zorgvuldigheid in concreto moet worden ingevuld:

“3.4 (…) Het komt dan aan op de vraag of [verweerster], die een KLIC-melding heeft gedaan en twee proefsleuven met een afstand van ca. 75 cm heeft gegraven, met het slaan van de damwand op de plaats waar de schade is ontstaan een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarbij is van belang dat de kabel op het punt waar de schade is ontstaan een afwijkende ligging ten opzichte van de tekening had van tussen 1,02 en 1,12 meter en binnen 1,5 meter van de graaflocatie lag. Het hof gaat er, bij de bespreking, vanuit dat de oude damwand op een eerder moment, vermoedelijk rond 1980 toen de brug en het landhoofd werden aangelegd, door de toen daar werkzame aannemer over de kabel is geplaatst (door een of twee planken in te korten) zonder dat Liander dat wist.”

Vervolgens heeft het hof het partijdebat als volgt samengevat:

“3.5 Liander stelt zich op het standpunt dat de onderzoeksplicht van een grondroerder meebrengt dat zij (lees: hij) niet kan volstaan met het lokaliseren van de kabel op een en evenmin op twee punten, maar dat zij (lees: hij) zich ervan dient te vergewissen hoe de kabel loopt over het hele tracé waar de grondroerder wil gaan graven (daaronder begrepen, zoals in dit geval, de damwand slaan). Zij verwijst naar bestendige jurisprudentie. Met de WION en de (lees: het) BION is geen wijziging in de verplichtingen van grondroerders opgetreden. Het is voor de netbeheerders niet mogelijk om KLIC-tekeningen aan te leveren die zo nauwkeurig zijn als de wetgever veronderstelt, dat wil zeggen dat nergens meer dan een meter afwijking optreedt. In Nederland liggen zeer veel kabels in de grond, ten dele al zeer geruime tijd. Dat is een feit van algemene bekendheid, evenals de omstandigheid dat de wijze waarop de kabel precies loopt in de loop der tijd als gevolg van allerlei omstandigheden kan veranderen. Van de grondroerder mag verlangd worden dat hij de loop van de kabel vaststelt om beschadiging te voorkomen. De Richtlijn10.is in dit geval aan te merken als een vastlegging van de in de sector geldende verkeersopvatting omtrent de precieze inhoud van de vereiste zorgvuldigheid. Die vergt, dat de grondroerder de precieze ligging vaststelt van kabels die volgens de KLIC-tekening, in het horizontale vlak, in een strook van 1,50 meter gerekend vanaf het graafprofiel liggen. Als [verweerster] dat in dit geval gedaan had, had zij de kabel gevonden en vastgesteld dat de feitelijke ligging afweek van de KLIC-tekening en was de schade niet ontstaan. [verweerster]’s onzorgvuldigheid heeft dus de schade veroorzaakt, zodat zij aansprakelijk is, aldus Liander.

[verweerster] meent dat op haar slechts een inspanningsverplichting rust om te verifiëren of de kabel loopt waar deze op de tekening is aangegeven. Het gaat te ver om van haar te verlangen dat zij meer doet dan twee sleuven graven. In feite wordt door Liander van haar verwacht dat zij de kabel over het hele beloop vrijgraaft. Dat is te tijdrovend en te kostbaar. Uit de WION en de (lees: het) BION moet worden opgemaakt dat de wetgever de risicoverdeling tussen grondroerders en netbeheerders opnieuw heeft willen vastleggen zodat een nieuw evenwicht is gevonden. De beheerder pleegt een overtreding als haar (lees: zijn) kabel meer dan een meter verwijderd ligt van de op de tekening aangegeven plaats. Als de kabel, zoals in dit geval, meer dan een meter verwijderd ligt van de op de KLIC-tekening aangegeven ligging behoeft de grondroerder die ligging niet te verwachten en daarnaar geen onderzoek te doen. De schade die dan optreedt als de kabel bij graafwerk wordt beschadigd komt voor risico en rekening van de beheerder, in dit geval Liander. [verweerster] is dus niet aansprakelijk voor schade van Liander. De Richtlijn maakt dat niet anders[.]”

Ten behoeve van de beoordeling van deze zaak heeft het hof in rov. 3.7 eerst art. 2 van de WION en een aantal relevante passages uit de Memorie van Toelichting, de parlementaire behandeling, het BION en de Richtlijn zorgvuldig graafproces11.(hierna: de Richtlijn) geciteerd. Om niet onnodig in herhaling te vervallen verwijs ik hiervoor naar randnummers 3.15 e.v.

Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat het hier gaat om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zodat (onder meer) dient vast te staan dat [verweerster] jegens Liander onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.8). Daarna overweegt het hof:

“3.8.1 Voor de onrechtmatigheid is van belang, dat het slaan van een damwand als hier aan de orde gevaarzettend gedrag is in die zin, dat gegeven de aanwezigheid van kabels en leidingen in de grond het slaan van de damwand tot schade aan die kabels kan leiden. Van algemene bekendheid is dat in Nederland op zoveel plaatsen kabels in de grond liggen dat het met het slaan van damwanden gepaard gaande risico reëel is, terwijl de te verwachten schadelijke gevolgen aanzienlijk kunnen zijn. Dat staat hier ook niet ter discussie.

Tot aan het inwerkingtreden van de WION c.a. werd de onrechtmatigheid gezien in het handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeerd (lees: verkeer) betaamt. Het gaat dan met name om het niet betrachten van de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van [verweerster] als grondroerder mag worden verwacht.

Dat is na die inwerkingtreding in een geval als dit materieel niet veranderd. De wet geeft in art 2 lid 2 geen andere norm dan dat de grondroerder zorgvuldig moet werken. De onder art. 2 lid 3 onder a. genoemde wettelijke verplichting tot het doen van een graafmelding (KLIC-melding) is [verweerster] nagekomen, doch dat die plicht (op grond van ongeschreven normen) bestond werd ook eerder al aangenomen. Art. 2 lid 3 onder b geeft aan dat onderzoek moet zijn verricht naar de precieze ligging van, onder meer, kabels. Ook dat is codificatie van jurisprudentie.”

Het antwoord op de vraag of [verweerster] in het onderhavige geval de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar als grondroerder kon worden verwacht, is volgens het hof door de inwerkingtreding van de WION dus niet materieel veranderd. Ook vóór inwerkingtreding van de WION was de grondroerder reeds verplicht om in ieder geval een KLIC-melding te doen en onderzoek te doen naar de precieze ligging van de kabels.

Het hof vervolgt:

“3.8.2 Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet meer of anders dan dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat het hier gaat om lastig concreet te maken normen, en dat is gepoogd om meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel- en leidingbeheerders en in dat kader (onder meer) grondroerders enig houvast te bieden. In dat verband zijn minimumeisen gesteld, zoals gezegd meest gecodificeerde jurisprudentie, waaraan de grondroerder in elk geval moet voldoen. Aan die minimumeisen heeft [verweerster] voldaan.”

De WION beoogt dus meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel- en leidingbeheerders en in dat kader (onder meer) grondroerders enig houvast te bieden. Volgens het hof is duidelijk dat [verweerster] heeft voldaan aan de genoemde minimumeisen (KLIC-melding en onderzoek; hiervoor randnummer 2.9). Het hof overweegt daarop:

“ (…) Het gaat thans echter om de vraag wat, na de invoering van de WION en de (lees: het) BION, van de grondroerder redelijkerwijs nog méér aan zorgvuldigheid mag worden verwacht als het gaat om onderzoek naar de werkelijke ligging van de kabel. Daarvoor zijn, net als voorheen, alle omstandigheden van belang. Tot die omstandigheden hoort in dit geval de plaatselijke situatie, maar ook de nauwkeurigheid van de KLIC-tekening waarvan [verweerster] als grondroerder mocht uitgaan. Dat is een, met de invoering van de WION c.a., nieuw ingevoerd element. Art. 5 lid 2 BION geeft immers geen regel voor [verweerster] als grondroerder, maar voor Liander als netbeheerder. De betekenis van dit artikel voor de grondroerder is, dat deze van de hem aangeleverde tekeningen mag verwachten dat ze op één meter nauwkeurig zijn. Dat de beheerder praktisch gesproken niet in staat is om die nauwkeurigheid te bieden acht het hof, zeker bij tekeningen uit 1957 maar ook bij wat jongere tekeningen, alleszins aannemelijk. Dat gaat als zodanig [verweerster] echter niet aan. Hij (lees: Zij) mag ervan uitgaan dat de netbeheerders zich zo goed mogelijk aan de wet houden. Als in een bepaald geval uit concrete gegevens bekend of kenbaar is dat de kaart niet nauwkeurig kan zijn, is dat uiteraard anders, maar daarvan was in dit geval geen sprake.”

Vervolgens heeft het hof het betoog van Liander, dat uit de Richtlijn zou blijken dat bij het vaststellen van de locatie van een kabel altijd meer onderzoek moet worden gedaan, omdat in de branche algemeen bekend is dat de vereiste nauwkeurigheid van de kaarten niet haalbaar is, verworpen:

“3.8.3 Het betoog van Liander strekt er in feite toe dat in de branche algemeen bekend is dat de wettelijke eis aan de nauwkeurigheid van de kaarten niet haalbaar is, zodat meer onderzoek wordt vereist. Dat zou blijken uit de richtlijn.

Uit de richtlijn maakt het hof op dat bij het slaan van damwanden wordt geadviseerd kabels die volgens de tekening in een gebied van 1,5 meter aan weerszijden van de graaflocatie liggen te lokaliseren, bijvoorbeeld door het graven van voldoende proefsleuven, waarbij het aantal te graven proefsleuven afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Het hof beschouwt dit als een best practice-regel. De richtlijn is immers, naar tussen partijen vast staat, vastgesteld met het oog op de inwerkingtreding van de WION door een breed samengesteld, technisch geschoold gezelschap waarin zowel opdrachtgevers, (grotere) grondroerders als beheerders vertegenwoordigd waren. Dat kleine grondroerders zoals [verweerster] niet vertegenwoordigd waren doet aan de waarde van die richtlijn niet af. Het gaat echter te ver om uit de richtlijn af te leiden dat in de branche algemeen bekend is dat de wettelijk vereiste nauwkeurigheid van de kaarten niet haalbaar is en dat daaruit zou volgen dat het niet opvolgen van bedoeld advies zonder meer onzorgvuldig is.”

Het hof is daarna overgegaan tot het beoordelen van het handelen van [verweerster] in het concrete geval. Het heeft daarbij de omstandigheden weergegeven die volgens hem van belang zijn, in het bijzonder dat [verweerster] een KLIC-melding heeft gedaan, dat [verweerster] twee proefsleuven heeft gegraven en dat er voor [verweerster] geen concrete aanwijzingen waren dat de tekening in dit geval mogelijk niet aan de eisen zou voldoen:

“3.8.4 De omstandigheden die het hof van belang acht voor de in dit geval door [verweerster] te betrachten en betrachte zorgvuldigheid zijn de volgende.

[verweerster] heeft een KLIC-melding gedaan en daarop een kabel gezien die mogelijk in de buurt van de plaats van haar voorgenomen werkzaamheden lag. De situatie ter plaatse was reeds sinds de ‘80-er jaren zo, dat er een brug met aanlanding aanwezig was. Er was in dat verband een grondkerende, oude damwand aanwezig, die, zoals gebruikelijk, niet op de KLIC-tekening zichtbaar was. Het was die wand, die [verweerster], door middel van een aan de waterzijde daarvan te plaatsen nieuwe wand, diende te renoveren. [verweerster] heeft twee proefsleuven op een afstand van 75 cm van elkaar gegraven. Bij beide trof zij de kabel aan op de plaats waar deze ook volgens de tekening diende te liggen, aan de straatzijde, parallel aan de oude damwand. De schade is ontstaan op een afstand van een paar meter van de laatste sleuf (de exacte afstand staat niet vast, maar doet ook niet ter zake). [verweerster] heeft niet over het gehele traject van de aan te brengen wand de grond over een breedte van 1,50 m aan beide zijden onderzocht om de kabel te lokaliseren, hoewel dat wel best practice is. [verweerster] is er van uit gegaan dat de kabel ook voor de rest van het traject aan de straatzijde van de oude damwand zou liggen, overeenkomstig hetgeen op de tekening was aangegeven. De schade kon ontstaan omdat de kabel daar ter plaatse toch onder de oude damwand doorliep. De tekening voldeed op dat punt niet aan de nauwkeurigheid die [verweerster] op grond van de (lees: het) BION mocht verwachten. Er waren voor [verweerster] geen concrete aanwijzingen dat de tekening in dit geval mogelijk niet aan die eisen zou voldoen (bijvoorbeeld wegens recente terreinveranderingen of bekende obstakels in de grond).”

Op grond van de genoemde omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat [verweerster] weliswaar is uitgegaan van een veronderstelling ten aanzien van de locatie van de kabel, maar dat die veronderstelling was gebaseerd op de omstandigheden van dit geval:

“3.8.5 Het hof is van oordeel dat [verweerster], in die omstandigheden, niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door de nieuwe damwand te slaan zonder eerst verder onderzoek naar de ligging van de kabel te doen. Er waren zoveel omstandigheden die erop wezen dat de kabel liep zoals op de tekening aangegeven dat [verweerster] daarvan uit mocht gaan. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat [verweerster] er van uit is gegaan dat de kabel in ieder geval niet onder de oude damwand door zou lopen, zodat zij de nieuwe damwand veilig langs de oude damwand zou kunnen slaan. Hoewel, zoals Liander terecht stelt, de grondroerder moet onderzoeken en zich niet kan beperken tot veronderstellen (hoe redelijk een dergelijke veronderstelling ook kan zijn) was deze veronderstelling in dit geval gebaseerd op de omstandigheden. De enkele mogelijkheid dat dit toch anders was bracht in dit geval niet mee dat zij in redelijkheid gehouden was die nader te onderzoeken.”

Het hof vervolgt:

“Daarbij is meegewogen dat dergelijk onderzoek, bezwaarlijk, want tijdrovend en (daarom) kostbaar zou zijn geweest, terwijl alleen uitgebreid en intensief onderzoek - het volgen van de kabel over het complete traject - resultaat gehad zou hebben. De kabel ging immers enige meters verderop weer naar de andere (straat)zijde van de oude wand; als [verweerster] daar een proefsleuf had gemaakt zou dat geen zin hebben gehad in die zin, dat de kabel dan wederom aan de straatzijde zou zijn gevonden. Door het bij het onderzoek te laten zoals hij [lees: zij] dat heeft verricht, heeft [verweerster] dus niet onzorgvuldig gehandeld. Derhalve heeft [verweerster] geen onrechtmatige daad jegens Liander gepleegd.

(…)”

Vervolgens wijdt het hof een overweging ten overvloede aan de betekenis van de in art. 5 lid 2 BION vastgelegde nauwkeurigheidsmarge voor zaken als de onderhavige:

“3.8.5 (…) Deze afweging is noodzakelijkerwijs een zeer casuïstische. In aanmerking nemend het verzoek ter zitting overweegt het hof ten overvloede dat de invoering van art. 5 lid 2 van de (lees: het) BION in die zin verschil maakt voor de (door de rechter in elk geval opnieuw te maken) afweging dat het vertrouwen dat de grondroerder mag hebben in de KLIC-tekening zwaarder weegt dan vroeger. De grondroerder mag in beginsel uitgaan van een kaart die tot op een meter nauwkeurig is. Dat de wetgever het onmogelijke van beheerders vergt en de publiekrechtelijke regels niet handhaaft doet in de verhouding tussen beheerder en grondroerder niet ter zake. In zoverre heeft de WION c.a. dus het door de wetgever expliciet beoogde gevolg, dat grondroerders minder snel aansprakelijk zullen zijn dan voorheen. Anderzijds brengt de algemeen bekende omstandigheid dat de werkelijke ligging niet volledig met de tekening overeenstemt en de best practice uit de richtlijn mee, dat het enkele gegeven dat de kabel niet binnen de één meter-grens lag niet voldoende is voor de conclusie dat de grondroerder niet aansprakelijk is. Het zal daarbij blijven aankomen op de feitelijke situatie.”

Ten slotte heeft het hof de grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 3.9).

Liander heeft bij cassatiedagvaarding van 20 december 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel omvat een inleiding (deel 1) die geen klachten bevat en een onderdeel met klachten (deel 2), dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, genummerd 2.1 tot en met 2.5. De subonderdelen 2.1 tot en met 2.4 bestaan op hun beurt uit een aantal met Romeinse cijfers genummerde klachten. De klachten kunnen als volgt kort worden samengevat:

- subonderdeel 2.1 klaagt dat de oordelen in rov. 3.8.2, 3.8.4 en 3.8.5 van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, nu het hof de strekking en betekenis van de WION en het BION heeft miskend: de daarin vervatte normen zouden geen verandering brengen in het reeds bestaande civielrechtelijke toetsingskader met betrekking tot de zorgplicht van de grondroerder, dat inhoudt dat de grondroerder de zorgvuldigheid moet betrachten die in redelijkheid van hem mag worden verwacht;

- subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 3.8.3 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omtrent de betekenis van de Richtlijn zorgvuldig graafproces. Onder meer heeft het hof de Richtlijn ten onrechte slechts gekenschetst als best practice en deze niet verder meegewogen;

- subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8.4 en 3.8.5 dat [verweerster] niet onzorgvuldig heeft gehandeld, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat dit strijdig is met in de jurisprudentie ontwikkelde normen omtrent de verplichting van de grondroerder om kabels te lokaliseren;

- subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof op enkele punten, namelijk in rov. 3.3, 3.8.4 en 3.8.3, van onjuiste feitelijke vaststellingen is uitgegaan;

- subonderdeel 2.5 is een voortbouwende klacht.

De klachten van subonderdelen 2.1 en 2.2 en enkele van de klachten van subonderdeel 2.3 zien op de juistheid van het door het hof gehanteerde juridische kader. Ik zal daarom eerst het toepasselijke kader schetsen en daarna aan de hand daarvan de klachten van subonderdelen 2.1 en 2.2 bespreken. Vervolgens zullen de klachten van subonderdeel 2.3 over het oordeel met betrekking tot de in dit geval door [verweerster] te betrachten en betrachte zorgvuldigheid en de klachten van subonderdelen 2.4 en 2.5 aan de orde komen.

Aansprakelijkheid voor schade aan kabels en leidingen. Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid voor schade aan kabels of leidingen (gezamenlijk ook wel aangeduid als “netten”12.) die bij graafwerkzaamheden is ontstaan. Kabel- en leidingschades vormen een apart leerstuk.13.Dat heeft niet alleen te maken met het feit dat er in de grond zeer veel kabels en leidingen liggen en dat beschadiging van kabels of leidingen nog (steeds) veel voorkomt,14.maar ook met het gegeven dat beschadiging vele belanghebbenden kan raken, hetgeen weer in verschillende verhoudingen tot claims en mogelijke aanzienlijke aansprakelijkheidslast aanleiding kan geven.15.Zo ondervindt uiteraard niet alleen de netbeheerder de gevolgen van een beschadiging, omdat hij kosten zal moeten maken voor het herstel van het net,16.maar ook zijn afnemers, die bijvoorbeeld tijdelijk zonder gas of elektriciteit kunnen komen te zitten. Zij kunnen degene die de beschadiging veroorzaakt heeft rechtstreeks proberen aan te spreken,17.maar zich ook wenden tot de netbeheerder. Veelal zal deze netbeheerder contractueel of op grond van wet- of regelgeving gehouden zijn de afnemers in meer of mindere mate te compenseren. Zo kunnen afnemers die schade lijden als gevolg van onderbrekingen in de elektriciteitsvoorziening de beheerder van het elektriciteitsnet aanspreken voor een compensatievergoeding,18.die de beheerder weer kan (proberen te) verhalen op degene die aansprakelijk is voor de beschadiging van de kabel.19.Soortgelijke regelingen gelden voor storingen van telecommunicatiediensten20.en van de gaslevering.21.Denkbaar is dat ook deze vergoedingen door de netbeheerder worden verhaald op de aansprakelijke partij.

Het is voor al deze gevallen uiteraard van belang te weten welke zorgvuldigheid nu kan worden verwacht van degene onder wiens verantwoordelijkheid de graafwerkzaamheden22.plaatsvinden. Deze grondroerder dient zich ervan bewust te zijn dat op de plaats van de werkzaamheden kabels of leidingen aanwezig kunnen zijn, en hij zal onderzoek moeten doen om vast te stellen waar die precies lopen. Doet de grondroerder dat niet en veroorzaakt hij schade, dan handelt hij in beginsel onrechtmatig en kan hij uit dien hoofde aansprakelijk zijn (hierna randnummers 3.5 e.v.). De grondroerder zal zich bij zijn onderzoek echter in de regel moeten baseren op informatie over de ligging van kabels en leidingen die door de beheerder van de netten is verstrekt. In deze zaak staat de vraag centraal wat rechtens is wanneer de werkelijke ligging van de kabel afwijkt van de op de tekening aangegeven ligging. Deze vraag is niet nieuw (hierna randnummer 3.6), maar heeft aan betekenis gewonnen sinds in de WION (ook wel: de ‘Grondroerdersregeling’23.) is vastgelegd dat de beheerder informatie over de ligging van kabels en leidingen moet verschaffen en in art. 5 lid 2 BION eisen (lijken te) worden gesteld aan de nauwkeurigheid van deze gegevens (hierna ook: ‘de wetswijziging’). Aan de orde is daarmee of, en zo ja in hoeverre, deze wetswijziging het regime met betrekking tot de aansprakelijkheid van grondroerders beïnvloedt. Om deze vraag te beantwoorden, zullen de volgende onderwerpen de revue passeren:

a. het regime met betrekking tot (mogelijke) aansprakelijkheid van de grondroerder vóór de wetswijziging;

b. doel en strekking van de WION en de daarop gebaseerde lagere regelgeving;

c. het regime met betrekking tot (mogelijke) aansprakelijkheid van de grondroerder na de wetswijziging.

Het regime met betrekking tot (mogelijke) aansprakelijkheid van grondroerders vóór de wetswijziging. Reeds voordat dit expliciet in de WION werd vastgelegd, was duidelijk dat de grondroerder bedacht diende te zijn op de aanwezigheid van kabels of leidingen en dat in het kader van de van hem te verlangen zorgvuldigheid op hem een onderzoeksplicht rustte met betrekking tot de feitelijke ligging van die kabels en leidingen.24.Over de omvang van deze onderzoeksplicht is veel geprocedeerd. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat in het kader van deze onderzoeksplicht in ieder geval een KLIC-melding diende te worden gedaan. Dat hield in dat de grondroerder informatie over de ligging van kabels en leidingen diende op te vragen bij (destijds) het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC).25.Het KLIC fungeerde als intermediair tussen grondroerders enerzijds en kabel- en leidingbeheerders anderzijds. Eén van de tekortkomingen van de toenmalige graafpraktijk was dat het KLIC werkte op basis van vrijwillige deelname van de kabel- en leidingbeheerders en de grondroerders. Van verplichte informatie-uitwisseling was dan ook geen sprake. Daarom is uitwisseling van informatie via (thans) de Dienst voor het kadaster en de openbare registers (hierna kortweg: ‘de Dienst’) inmiddels in de WION verplicht gesteld.26.

De informatie die de grondroerder via het KLIC van de beheerder ontving, bestond, en bestaat thans ook nog steeds, uit tekeningen waarop de ligging van kabels en leidingen was aangegeven. Van de grondroerder werd verwacht dat hij, door het graven van proefsleuven, het verrichten van proefboringen of door ander onderzoek ter plaatse, vaststelde waar de op de tekening aangegeven kabel of leiding feitelijk liep (‘lokaliseren’).27.Een belangrijke vraag was en is in hoeverre de grondroerder hierbij uit mag gaan van de betrouwbaarheid van de verstrekte tekeningen. Om verschillende redenen kan de feitelijke ligging van een kabel of leiding afwijken van de op de tekening aangegeven ligging. Dat kan komen doordat de gegevens waarover de beheerder beschikt niet accuraat zijn, bijvoorbeeld doordat archieven niet zijn gedigitaliseerd of na een fusie of overname nog niet zijn samengevoegd.28.De informatie die door de beheerder moet worden verschaft, ziet bovendien alleen op de ligging van kabels in het horizontale vlak en niet op de diepte waarop zij liggen (dit is na invoering van de WION niet anders).29.Ten slotte, en dat is van belang voor de onderhavige zaak, is het een gegeven dat kabels en leidingen na verloop van tijd door allerlei omstandigheden (bijvoorbeeld inklinken van de grond, wortelgroei, werkzaamheden) van plaats kunnen veranderen.30.In de rechtspraak is dat gegeven meerdere malen als een feit van algemene bekendheid (althans binnen de sector) gekwalificeerd.31.

In de rechtspraak is regelmatig aan de orde geweest in hoeverre de grondroerder zich erop kan beroepen dat de feitelijke ligging van de kabel (sterk) afwijkt van de ligging volgens de tekening. De jurisprudentie leert dat de grondroerder een kabel die volgens de kaart in (de buurt van) het graafgebied zou liggen in beginsel daadwerkelijk diende te vinden. Hij kon zich er dus niet met succes op beroepen dat een op de tekening aangegeven kabel ondanks zorgvuldig onderzoek niet werd gevonden, ook niet als deze niet lag op de aangegeven plaats.32.In een dergelijk geval moest de grondroerder contact opnemen met de beheerder.33.Als een kabel werd geraakt die op een heel andere plaats bleek te liggen dan aangegeven, kon de omstandigheid dat de netbeheerder daarvan op de hoogte was maar dat niet aan de grondroerder had meegedeeld, wel eigen schuld aan de zijde van de beheerder opleveren. Dat ontsloeg de grondroerder echter niet van zijn lokaliseerplicht.34.

In de praktijk kwam (en komt) het voor dat een kabel middels proefsleuven op een of meerdere plaatsen werd gelokaliseerd, maar toch beschadigd raakte, omdat het verloop van de kabel sterk bleek af te wijken van het verloop dat na het graven van de proefsleuven kon worden verwacht. Er is enige rechtspraak over dat soort situaties. Zo oordeelde de rechtbank Almelo in een dergelijke, zij het nog wel specifieke (kabel in rivierbodem raakt beschadigd bij heiwerkzaamheden) situatie dat de grondroerder niet aansprakelijk was: hij had de kabel middels proefsleuven op beide oevers gelokaliseerd, had vervolgens een denkbeeldige rechte lijn getrokken en had naar eigen zeggen bij het heien vervolgens rekening gehouden met een zekere afwijking. Daarna raakt de kabel beschadigd op een plaats die 2,5 meter zou afwijken van de plek waar de kabel (bij doortrekken van de lijn) zou hebben moeten liggen. De rechtbank nam in casu aan dat het voor de grondroerder niet voorzienbaar was dat de kabel lag op de plek(ken) waar was geheid.35.Dit betekent echter niet dat de grondroerder er in het algemeen mee mag volstaan de kabel op één plek te lokaliseren om op basis daarvan het te verwachten verloop van de kabel zonder nader onderzoek te extrapoleren. In andere gevallen werd het namelijk onzorgvuldig geacht om de kabel op slechts een of twee plaatsen te lokaliseren en op basis daarvan het verwachte verloop te extrapoleren, zonder dit daadwerkelijk vast te stellen.36.Zo oordeelde het Hof Amsterdam dat de grondroerder zich er niet op kon beroepen dat de beschadigde kabel een plotselinge, onverwachte afwijking in de diepteligging vertoonde, omdat hij hiermee rekening had moeten houden en dit met aanvullend onderzoek had kunnen en moeten vaststellen.37.Uit de besproken zaken kan naar mijn mening de conclusie worden getrokken dat de grondroerder niet zonder meer aan zijn zorgplicht voldoet wanneer hij op basis van één of enkele proefsleuven aannames doet over het verloop van de kabel; afhankelijk van de omstandigheden van het geval en binnen de grenzen van het redelijke zal de grondroerder ermee rekening moeten houden dat de ligging van de kabel afwijkt van deze aannames en zal hij zijn verdere onderzoek of maatregelen daarop dienen af te stemmen.

Een andere categorie wordt gevormd door die gevallen waarin de beschadigde kabel in het geheel niet op de tekening stond aangegeven; in een dergelijk geval hoefde de grondroerder niet op de aanwezigheid van de kabel bedacht te zijn,38.hoewel van belang was of de grondroerder kon vermoeden dat de tekening incompleet was.39.

Uit het voorgaande blijkt dat de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de grondroerder en de ‘informatieplicht’ van de beheerder regelmatig onderwerp van geschil is geweest, waarbij de grondroerder zich er ter bevrijding van aansprakelijkheid niet gemakkelijk op kon beroepen dat de verkregen informatie niet juist was althans niet strookte met de werkelijke situatie.

Doel en strekking van de WION. Aanleiding voor de WION was, aldus de memorie van toelichting, het feit dat bij ca. 20 procent van alle graafwerkzaamheden schade aan kabels en leidingen ontstaat. Uit onderzoek waren bovendien knelpunten gebleken met betrekking tot het proces van informatie-uitwisseling en de kwaliteit van de kabel- en leidinginformatie, de graafpraktijk en uitvoering, de verantwoordelijkheidsverdeling en daarmee de aansprakelijkheid van marktpartijen.40.De WION beoogt daarom het aantal incidenten met kabels en leidingen te verminderen door de informatie-uitwisseling over de ligging van het net op een eenduidige en effectieve wijze te regelen. Daartoe is onder meer in de wet vastgelegd dat netbeheerders verplicht zijn om ‘tijdig volledige, nauwkeurige en betrouwbare informatie aan te leveren over de liggingsgegevens van hun kabels en/of leidingen op de graaflocatie’.41.

De WION heeft de volgende verplichtingen voor de verschillende betrokkenen geïntroduceerd.42.Ten eerste is van belang dat art. 2 lid 2 WION een expliciete verplichting tot zorgvuldig graven voor de grondroerder inhoudt. Lid 3 van hetzelfde artikel bepaalt dat de grondroerder ter uitvoering van het voorgaande lid zorgt dat a) vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan, dat b) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en dat c) op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is. Art. 5 WION biedt een wettelijke basis voor informatie-uitwisseling via de Dienst (de functie die voorheen door het KLIC werd vervuld). De daaropvolgende bepalingen beschrijven het proces en geven aan welke verplichtingen de betrokkenen in dit kader hebben. De grondroerder moet ten hoogste 20 dagen voor aanvang van de werkzaamheden een graafmelding doen en hierbij een ‘graafpolygoon’ opgeven (art. 8 WION; een graafpolygoon is blijkens art. 1 lid onder n WION een weergave van het gebied waarin de graaflocatie zich bevindt). De beheerder verstrekt onverwijld, maar in elk geval binnen één dag, liggingsgegevens van kabels en leidingen aan de Dienst (art. 10 WION), die deze gegevens weer doorgeeft aan degene die de graafmelding heeft gedaan (art. 11 WION). Blijkt bij de werkzaamheden dat de ligging van een kabel of leiding afwijkt van de verstrekte gegevens, dan geeft de grondroerder dat door aan de Dienst; deze geeft dat weer door aan de beheerder, die binnen dertig dagen de ‘noodzakelijke maatregelen’ zal treffen (art. 17 WION). Bij de evaluatie van de WION werd de wet als een goed instrument aangemerkt, hoewel het proces op een aantal punten nog zou kunnen worden verbeterd. Dat heeft echter niet tot ingrijpende wijzigingen aanleiding gegeven.43.

Art. 21 lid 1 WION bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven omtrent de te verstrekken informatie. Deze regels zijn neergelegd in het BION.44.Art. 5 lid 2 BION bepaalt:45.

De liggingsgegevens die deel uitmaken van de beheerdersinformatie, hebben betrekking op de horizontale ligging en zijn gebaseerd op de meest nauwkeurige metingen die voor de beheerder beschikbaar zijn, met dien verstande dat de metingen ten minste een nauwkeurigheid van een meter hebben.

Bij strikte lezing ziet de ‘nauwkeurigheidsmarge’ van één meter op de metingen en niet op de verstrekte liggingsgegevens als zodanig. In de Nota van toelichting bij het BION staat daarover het volgende:

“De beheerder verstrekt liggingsgegevens op basis van metingen over de ligging van zijn net. De nauwkeurigheid van liggingsgegevens is derhalve afhankelijk van de nauwkeurigheid waarmee die metingen zijn verricht. Ingevolge het tweede lid dienen metingen ten minste een nauwkeurigheid van een meter te hebben. Indien de beheerder kan beschikken over meer nauwkeurige meetgegevens dient hij deze te gebruiken.”46.

Het is de vraag of met art. 5 lid 2 BION bedoeld is te bepalen dat de aan de grondroerder verstrekte liggingsgegevens op één meter nauwkeurig moeten zijn. Denkbaar lijkt mij bijvoorbeeld dat, ook indien de metingen op één meter nauwkeurig zijn, bij het overzetten van de metingen naar een tekening een zeker verlies aan nauwkeurigheid optreedt.47.De Nota van toelichting zegt daar niets over. De Memorie van Toelichting bij de WION (hierna randnummers 3.15 e.v.) lijkt er echter vanuit te gaan dat de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 lid 2 BION betrekking heeft op de liggingsgegevens die aan de grondroerder worden verstrekt als zodanig.

De WION geeft dus niet alleen een wettelijke basis aan de – reeds voordien uit de rechtspraak bekende – verplichting van de grondroerder om zorgvuldig te werk te gaan, waaronder begrepen zijn verplichting om te lokaliseren, maar ook aan de verplichting van de beheerder om liggingsgegevens te verstrekken. In het BION is daaraan nadere invulling gegeven met de bepaling dat de metingen waarop die informatie is gebaseerd ten minste tot op één meter nauwkeurig moeten zijn. In de WION en het BION zelf is verder niet geregeld wat de informatieplicht of de nauwkeurigheidsmarge betekent voor de aansprakelijkheid van de grondroerder; de regelgeving zelf bevat geen bepalingen die betrekking hebben op aansprakelijkheid. De wetgever heeft juist voorzien in handhaving van de voorschriften uit de WION en het BION langs bestuursrechtelijke weg. Zo wordt een overtreding van art. 2 WION, de algemene verplichting van de grondroerder tot zorgvuldig graven, bedreigd met een bestuurlijke boete van ten hoogste € 450.000 (art. 26 lid 1 WION).48.Voor het niet tijdig doen van een graafmelding (art. 8 WION) kan een boete van ten hoogste € 100.000 worden opgelegd (art. 26 lid 2 WION). Ook de beheerder kan een boete (van ten hoogste € 100.000) opgelegd krijgen, onder meer indien hij niet onverwijld de gevraagde liggingsgegevens verstrekt aan de Dienst (art. 26 lid 2 WION). Een boete van diezelfde hoogte kan ook worden opgelegd bij een overtreding van hetgeen krachtens art. 21 lid 1 WION is bepaald: dit omvat dus mede de regel van art. 5 lid 2 BION dat de metingen ten minste een nauwkeurigheid van één meter dienen te hebben.

Hoewel de WION niet voorziet in regels met betrekking tot aansprakelijkheid, bevat de Memorie van Toelichting wel een aantal voor aansprakelijkheid relevante passages. Zo vermeldt de toelichting onder het kopje ‘Aansprakelijkheid en handhaving’ dat de WION beoogt meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerder en netbeheerder, waar die volgens de toelichting in belangrijke mate bij de grondroerder was komen te liggen.49.Verder is over aansprakelijkheid onder meer het volgende te lezen:50.

“3.1 Algemeen

Schade aan kabels en leidingen wordt afgewikkeld op grond van het civielrechtelijke aansprakelijkheidsregime, waarvan artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek de basis vormt. In de afgelopen decennia heeft de jurisprudentie zich op basis van een beperkt aantal cases ontwikkeld. Het zwaartepunt van de aansprakelijkheid is door de jurisprudentie aan de kant van de grondroerder komen te liggen. Dit wetsvoorstel beoogt meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerders en kabel[-] en leidingbeheerders. Het betreft geen wijziging van de aansprakelijkheidsbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Deze verduidelijking van de verantwoordelijkheidsverdeling maakt duidelijker wie op grond van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk kan worden gesteld voor schade aan kabels en leidingen.”

Onder ‘3.2 Huidige situatie’ staat onder meer het volgende:51.

“(…) Eén van de problemen van de huidige wijze van informatie-uitwisseling is, dat de tekeningen die verstrekt worden, niet altijd even nauwkeurig zijn (zie ook paragraaf 1). Bovendien mag de beheerder zelf weten hoe de informatie wordt aangeleverd. Als gevolg daarvan gebeurt de verzending per post, per fax of elektronisch en wordt er geen gebruik wordt gemaakt van een uniforme kaartondergrond. De grondroerder heeft met zoveel verschillende tekeningen geen goed totaal overzicht52.. Indien bij graafwerkzaamheden hierdoor schade aan de kabels en leidingen ontstaat kan de grondroerder zich, op basis van de huidige jurisprudentie, in rechte niet of nauwelijks beroepen op de kwaliteit van de tekeningen. (…)”

Onder het kopje ‘3.3 Toekomstige situatie’ staat onder meer het volgende:53.

“Dit wetsvoorstel omschrijft duidelijk wie welke verantwoordelijkheden heeft. De kabel- en leidingbeheerder moet informatie aanleveren die aan de eisen uit dit wetsvoorstel en de daarop gebaseerde regelgeving voldoet. Omdat wordt vastgelegd wat grondroerders in de gegeven omstandigheden van de verkregen gebiedsinformatie mogen verwachten, wordt ook duidelijker wanneer de informatie niet aan deze eisen voldoet. Dit betekent bijvoorbeeld dat de informatie die op de kaart wordt aangegeven binnen een bepaalde marge moet corresponderen met de feitelijke situatie in de grond. Liggen de kabels of leidingen buiten die marge dan is de beheerder aansprakelijk voor eventuele schade aan de kabels of leidingen. Dit geeft een grote stimulans aan beheerders om de liggingsgegevens op de juiste wijze aan te bieden en ook op orde te krijgen. Deze marge wordt, zoals eerder is aangegeven, opgenomen in lagere regelgeving. Dit ontslaat de grondroerder niet van de plicht om altijd zorgvuldig te graven.

(…)

De combinatie van de in deze wet opgenomen eisen, de bestaande aansprakelijkheidswetgeving uit het Burgerlijk Wetboek en de door de sector te maken afspraken, versterken elkaar zodanig, dat eenvoudiger kan worden bepaald wie er in geval van graafschade te kort is geschoten.”

Onder ‘3.4 Handhaving’ wordt onder meer vermeld:54.

“Om het doel van het wetsvoorstel te bereiken, zullen betrokken partijen hun gedrag moeten veranderen. Met andere woorden: zorgvuldig graven moet de standaard worden. In dit wetsvoorstel wordt een aantal wettelijke plichten geïntroduceerd waardoor voor betrokken partijen duidelijker vast komt te staan wat hun verantwoordelijkheid is en wat er van hen verwacht wordt. Partijen kunnen elkaar ook aanspreken op de gevolgen van eventuele niet-nakoming. Voor de handhaving van het wetsvoorstel en het bevorderen van een zorgvuldige graafpraktijk wordt niet alleen vertrouwd op eventuele onrechtmatige daadsacties.”55.

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is door minister Van der Hoeven van Economische Zaken het volgende gezegd:56.

“Mevrouw Kneppers vroeg of ik een verduidelijking kan geven van de verantwoordelijkheidsverdeling, ofte wel: blijft de grondroerder altijd de pineut, omdat hij gevaarzettende handelingen verricht? De achterliggende vraag was: wat verandert er op het gebied van de aansprakelijkheid bij graafincidenten? Het wetsvoorstel stelt niet de aansprakelijkheid van partijen in zijn algemeenheid vast en wijzigt ook niet de aansprakelijkheidsregeling van het BW. Dat kan ook niet, want dan zou het een beetje avonturieren zijn geweest, en dat doen wij niet. Maar het wetsvoorstel bevat wel voorschriften die het voorkomen van graafschade tot doel hebben. Die voorschriften verduidelijken wat je in ieder geval moet doen om niet onrechtmatig te handelen. Als die voorschriften worden overtreden, staat het onrechtmatige karakter van de gedraging in de zin van het BW vast. Waarom hebben wij dat gedaan? Omdat dit de bewijspositie van degene die schade lijdt zonder dat medeaansprakelijkheid vaststaat, versterkt. De aansprakelijkheid in specifieke gevallen is en blijft een zaak van de rechter. De beheerder krijgt wettelijke verplichtingen waaraan hij moet voldoen. Hiervoor geldt qua aansprakelijkheid hetzelfde als voor de grondroerder: je moet je houden aan je verplichtingen en dat is wat dit wetsvoorstel regelt.”

Met name de geciteerde passages die de ‘Toekomstige situatie’ beschrijven, kunnen de indruk wekken dat met de wetswijziging is beoogd de aansprakelijkheid van grondroerders voor schade bij graafincidenten in te perken ten opzichte van hetgeen voordien gold. De wettekst zelf en de doelstellingen van de WION, zoals weergegeven in de Memorie van Toelichting, passen echter meer bij het beeld dat met de WION is beoogd vast te leggen welke verplichtingen er voor de diverse betrokkenen zijn. Door een wettelijke informatieverplichting voor de beheerder te creëren naast de onderzoeksplicht van de grondroerder wordt inderdaad meer evenwicht in hun onderlinge verhouding bereikt. Ook is duidelijk dat de WION tot doel heeft het aantal incidenten waarbij schade aan kabels en leidingen ontstaat te verminderen, hetgeen uiteraard ook zou meebrengen dat grondroerders minder vaak aansprakelijk zullen (hoeven te) worden gesteld. Wat mij betreft is uit de wettekst en de toelichting niet zonder meer af te leiden dat met de WION en – met name – de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 lid 2 BION is beoogd dat grondroerders minder snel aansprakelijk zullen kunnen worden gesteld voor ontstane schade aan kabels en leidingen dan voorheen. Van een (verkapte) beperking van hun aansprakelijkheid is dan ook geen sprake. Uit die bepaling volgt veeleer een positieve verplichting voor de netbeheerder om de kabels zo nauwkeurig mogelijk op de kaart aan te geven.

Dit neemt niet weg dat deze op aansprakelijkheid betrekking hebbende passages in de Memorie van Toelichting tot vragen in de literatuur aanleiding hebben gegeven en kritiek hebben uitgelokt. Van Hulsteijn en Moret57.betogen bijvoorbeeld dat uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat de grondroerder bij het lokaliseren van de kabel kan volstaan met het onderzoeken van een strook van één meter breed aan weerszijden van de plaats waar de kabel zich volgens de tekening zou bevinden. Volgens hen is dit een onwenselijke, want te beperkte, opvatting van de lokaliseerplicht van de grondroerder. Dat deze opvatting niettemin mogelijk is, komt wat hen betreft mede voort uit het feit dat de WION niet bepaalt waar de lokaliseerplicht van de grondroerder begint en ophoudt: de WION en de daarop gebaseerde regelgeving regelen niet hoe het ‘graafprofiel’, het gebied waarbinnen gegraven gaat worden, moet worden vastgesteld. Zij concluderen:

“Op grond van de MvT moet een netbeheerder aansprakelijk worden geacht voor ontstane graafschade in het geval de door hem beheerde kabel zich niet binnen de toegestane marge bevindt. (…) Waarom zou de grondroerder dan verdergaan het betrokken net te lokaliseren, terwijl dit hem tijd en geld kost en de kans niet 100% is dat hij deze zal raken bij zijn graafwerkzaamheden? In de MvT wordt immers al een ‘toezegging’ gedaan aan de grondroerder dat graafschade, indien sprake is van afwijkende liggingsgegevens (althans, buiten de marge van 1 meter), voor rekening komt van de netbeheerder. Hieruit kan eenvoudig de verwachting worden gerechtvaardigd dat de grondroerder aan zijn verplichtingen zal hebben voldaan, indien hij een proefsleuf heeft gegraven op de plaats waar zich op basis van de gebiedsinformatie een kabel in de grond zou bevinden, en bij afwezigheid daarvan, 1 meter aan weerszijden heeft gelokaliseerd.”

Ook Van Velsen heeft kritiek op de ‘aansprakelijkheidsherverdeling’ die de Memorie van Toelichting zou voorstaan. Hij meent dat de nauwkeurigheidsmarge zich niet verdraagt met de lokaliseerplicht van de grondroerder: als de grondroerder verplicht is om de kabel te lokaliseren, dan zal hij deze dus moeten vinden, waarna geen schade meer kan ontstaan, omdat de feitelijke ligging van de kabel bekend is. Dat die ligging mogelijk meer dan een meter van de tekening afwijkt, is dan volgens hem irrelevant.58.

Gelet op deze kritiek is het van belang om te bezien hoe in de praktijk met de verplichtingen uit de WION wordt omgegaan. Uit wet en toelichting blijkt dat de algemene zorgvuldigheidsverplichting van art. 2 lid 2 WION door de sector zelf nader moet worden uitgewerkt.59.Dit heeft geresulteerd in de Richtlijn zorgvuldig graafproces (ook wel ‘de CROW-richtlijn’ of de ‘CROW250’).60.Deze Richtlijn is door de sector opgesteld teneinde de wettelijke plicht tot zorgvuldig graven nader te concretiseren. Volgens de Richtlijn dient de grondroerder vóór aanvang van de werkzaamheden onderzoek te verrichten naar de precieze ligging van kabels en leidingen door ter plaatse proefsleuven te graven. De Richtlijn gaat ervan uit dat er geen uniforme regels zijn te geven voor het kiezen van de plaatsen van deze proefsleuven en de afstand daartussen;61.indien hierover geen afspraken met de opdrachtgever of netbeheerder zijn gemaakt, zal de grondroerder zich moeten laten leiden door zijn kennis, kunde en ervaring.62.Daarbij zal hij rekening moeten houden met bijzondere kenmerken van het terrein en andere factoren die eraan kunnen bijdragen dat kabels anders liggen dan aangegeven. Volgens de Richtlijn gaat het daarbij bijvoorbeeld om obstakels (zoals boomwortels), om eerder ter plaatse uitgevoerde werkzaamheden, om lussen in kabels die voor een verbindingslas (mof) kunnen liggen en om kruisingen met en lassen in kabels hoger of naast de ligging. Bijzondere alertheid is geboden wanneer zich wijzigingen hebben voorgedaan in de (terrein)situatie, aldus de Richtlijn. Uit de Richtlijn maak ik verder op dat ook geen regels zijn gegeven voor het aantal proefsleuven dat moet worden gegraven: de Richtlijn schrijft slechts voor dat “voldoende proefsleuven” moeten worden gegraven.63.

Volgens de Richtlijn moeten proefsleuven worden gegraven als zich volgens de tekening binnen 1,5 meter aan weerszijden van het graafprofiel kabels of leidingen zouden bevinden.64.Bij het plaatsen van damwandplanken, zoals in het onderhavige geval, bepaalt de Richtlijn het volgende:

“Wanneer proefsleuven?

(…)

2 Bij een verticale grondboring, sondering of het aanbrengen van palen en damwandplanken:

Wanneer de theoretische horizontale ligging van onderdelen van netten zich geheel of gedeeltelijk bevindt:

(…)

situatie 4: binnen een horizontale afstand van 1,50 m vanaf de buitendiameter van de geprojecteerde grondboring of sondering, dan wel binnen een horizontale afstand van 1,50 m vanaf de buitenafmetingen van de geprojecteerde paal of damplank (zie bijlage II, figuren 2 en 4).”

Met betrekking tot de omvang van de te graven proefsleuven schrijft de Richtlijn voor dat deze aan weerszijden van de theoretische ligging van de kabel65.één meter lang moeten zijn. Wordt de kabel of leiding echter niet binnen die strook aangetroffen, dan moet de grondroerder volgens de Richtlijn wachten met het uitvoeren van de graafwerkzaamheden en de netbeheerder waarschuwen.66.Wordt de kabel alsnog aangetroffen op een plaats die meer dan een meter van de tekening afwijkt, dan moet dat (overeenkomstig art. 17 WION) aan de netbeheerder worden doorgegeven. Van Velsen heeft erop gewezen dat deze marges zeer klein zijn, nu de schaal van de verstrekte tekeningen 1:500 en vaak nog 1:1000 bedraagt; een afwijking van 1 meter vertaalt zich dus in 1 of 2 millimeter op de tekening.67.Wel is duidelijk dat de Richtlijn niet uitgaat van de genoemde, in de literatuur onwenselijk geachte interpretatie van art. 5 lid 2 BION, inhoudende dat de grondroerder aan zijn wettelijke plicht zou hebben voldaan als hij één meter aan weerszijden van de theoretische ligging van de kabel heeft gezocht en daar niets heeft aangetroffen (hiervoor randnummers 3.16-3.17). Volgens de Richtlijn kan de grondroerder daarmee niet volstaan, maar moet hij in zo’n geval wachten met zijn werkzaamheden en actie ondernemen door de beheerder te waarschuwen.68.Naar ik aanneem, zal de grondroerder ook zelf buiten de bandbreedte verder mogen zoeken tot de kabel is gevonden; wat in elk geval niet mag, is beginnen met de werkzaamheden met het risico dat de niet gevonden kabel wordt beschadigd.

Het regime met betrekking tot (mogelijke) aansprakelijkheid van de grondroerder na inwerkingtreding van de WION. 69.Uit de rechtspraak van na de wetswijziging komt naar voren dat het bestaan van de informatieplicht van de beheerder en van de nauwkeurigheidseisen aan de verstrekte informatie de grondroerder niet ontslaat van zijn verplichting om zorgvuldig te graven. Dat betekent dat hij de op de tekening aangegeven kabels in beginsel nog altijd daadwerkelijk zal moeten vinden.70.Dat de kabel niet binnen de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 lid 2 BION ligt, lijkt van beperkte betekenis te worden gevonden:71.zo kan de grondroerder zich niet op die omstandigheid beroepen als hij in het geheel niet heeft gelokaliseerd.72.Een dergelijke afwijkende ligging levert bovendien geen onrechtmatige daad van de netbeheerder op,73.maar kan hem eventueel wel als eigen schuld worden tegengeworpen.74.

Art. 5 lid 2 BION kwam aan de orde in een zaak bij de rechtbank Groningen. Deze achtte een grondroerder niet aansprakelijk voor schade aan een kabel die 2,5 meter van de op de tekening aangegeven locatie lag. Volgens de rechtbank kon uit de Memorie van Toelichting bij de WION worden afgeleid dat schade aan kabels die meer dan een meter van de aangegeven locatie liggen voor rekening van de netbeheerder blijft. Uiteindelijk stond het feit dat de kabel in dit geval meer dan een meter van de aangegeven locatie lag echter op zichzelf niet aan de aansprakelijkheid van de grondroerder in de weg. De rechtbank oordeelde dat de grondroerder vanwege het bepaalde in art. 5 lid 2 BION niet verder hoefde te zoeken dan een straal van 1 à 1,5 meter van de aangegeven locatie.75.Bovendien ging het om een kabel die volgens de tekening dusdanig ver van de graaflocatie lag (2,5 meter) dat deze ook volgens de Richtlijn niet gelokaliseerd had behoeven te worden (deze hanteert immers een marge van 1,5 meter vanaf het graafprofiel: hiervoor randnummer 3.20). De verwijzing naar het bepaalde in art. 5 lid 2 BION was hier dus strikt genomen niet nodig om tot een afwijzing van aansprakelijkheid te komen.76.In een ander geval werd een beroep op eigen schuld van beheerder Stedin vanwege het beweerdelijke niet voldoen aan de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 lid 2 BION afgewezen; het maatschappelijke belang bij strikte naleving van de onderzoeksplicht door de grondroerder verzette zich volgens de kantonrechter tegen een beroep op eigen schuld. In dit geval werd de grondroerder aansprakelijk bevonden, omdat hij in het geheel geen proefsleuven had gegraven terwijl dit volgens de Richtlijn wél had gemoeten, omdat binnen 1,5 meter van het graafprofiel een gasleiding liep.77.

Slotsom. Met de WION en de daarop gebaseerde lagere regelgeving is beoogd meer duidelijkheid te geven over de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokkenen. Met name art. 5 lid 2 BION benadrukt dat ook de netbeheerder een taak heeft bij het voorkomen van graafschade: hij is verplicht informatie te verstrekken, die bovendien zo nauwkeurig mogelijk dient te zijn. Dat met die nauwkeurigheidsmarge een beperking van de zorgplicht, en daarmee van de aansprakelijkheid van grondroerders zou zijn beoogd, valt uit regelgeving of toelichtende stukken echter niet af te leiden. Dat in de rechtspraak na invoering van WION en BION de verhouding tussen de van de grondroerder te verwachten zorgvuldigheid en de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 BION bij herhaling aan de orde is geweest, behoeft niet te verbazen. De toelichting is niet volkomen helder en grondroerders tasten uiteraard de mogelijkheden tot beperking van eventuele aansprakelijkheid af. Tot nog toe zonder succes: er zijn geen uitspraken waarin aansprakelijkheid van de grondroerder is afgewezen vanwege het enkele feit dat de verstrekte liggingsgegevens niet voldeden aan de één meter-norm van art. 5 lid 2 BION; daarentegen is in verschillende zaken overwogen dat die omstandigheid de grondroerder niet ontslaat van zijn verplichting om de kabels en leidingen te lokaliseren. De soep lijkt dus niet zo heet te worden gegeten als in de literatuur wel werd gevreesd: de nauwkeurigheidsmarge van art. 5 lid 2 BION wordt niet zo geïnterpreteerd, dat een afwijking daarvan (de kabel of leiding ligt meer dan 1 meter af van de op de tekening aangegeven plaats) zonder meer voor rekening van de beheerder komt en de grondroerder van aansprakelijkheid ontslaat. De onderzoeksplicht van de grondroerder, die niet alleen de inspanningsverplichting inhoudt om op de tekening aangegeven kabels te zoeken, maar ook de resultaatsverplichting om deze daadwerkelijk te vinden en de netbeheerder te informeren wanneer de kabel niet gevonden kan worden, is ook na invoering van de WION voorop blijven staan.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik nu de klachten van subonderdelen 2.1 en 2.2 bespreken.

Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat de oordelen in rov. 3.8.2, 3.8.4 en 3.8.5 van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, nu het hof de strekking en betekenis van de WION en het BION heeft miskend. Deze rechtsklacht wordt in een negental met Romeinse cijfers genummerde klachten nader uitgewerkt. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de publiekrechtelijke regeling uit de WION op zichzelf geen verandering heeft gebracht in de voor aansprakelijkheid toepasselijke normen (sub-subonderdeel 2.1-I); niet de WION is dus het relevante toetsingskader, maar de zorgplicht zoals die in de rechtspraak is ontwikkeld (sub-subonderdeel 2.1-II). Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de WION een verlichting van de zorgplicht van de grondroerder tot gevolg heeft, is dat oordeel dus rechtens onjuist (sub-subonderdelen 2.1-III en 2-VII). Dat de feitelijke ligging van de kabel meer dan één meter afweek van de tekening, doet dan ook niet ter zake voor de beoordeling of [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan (sub-subonderdeel 2.1-IV); het hof heeft de strekking van art. 5 lid 2 BION dus onjuist geduid (sub-subonderdeel 2.1-V). Aan het feit dat Liander niet aan art. 5 lid 2 BION heeft voldaan, kan geen rechtsgevolg worden verbonden, omdat het voor Liander onmogelijk is om aan de eis van die bepaling te voldoen (sub-subonderdeel 2.1-VIII); zodoende kan het niet voldoen aan die eis ook geen eigen schuld van Liander opleveren (sub-subonderdeel 2.1-IX). Sub-subonderdeel 2.1-X is een veegklacht.

Ik meen dat de klachten van subonderdeel 2.1 niet kunnen slagen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Mijns inziens heeft het hof niet, zoals door het subonderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, geoordeeld dat met de WION een verlichting in de zorgplicht van de grondroerder is opgetreden ten opzichte van het voordien geldende regime. Evenmin heeft het hof het feit dat de feitelijke ligging van de kabel meer dan één meter afweek van de tekening van doorslaggevende betekenis geacht, in die zin dat [verweerster] vanwege dat enkele feit niet in haar zorgplicht zou zijn tekortgeschoten en daarmee vrijuit zou gaan. Ik werk dit nader uit.

Het hof heeft in rov. 3.8.2 kort gezegd overwogen dat met de WION is beoogd meer evenwicht in de verhouding tussen de grondroerder en de netbeheerder aan te brengen door op die laatste een verplichting te leggen om nauwkeurige informatie te verstrekken. Over art. 5 lid 2 BION heeft het hof in rov. 3.8.2 overwogen dat deze bepaling in die zin van betekenis is voor de grondroerder, dat deze van de tekeningen mag verwachten dat zij tot op één meter nauwkeurig zijn. In het concrete geval heeft het hof de omstandigheid, dat de kabel anders liep dan op de tekening was aangegeven, meegewogen als één van de voor de beoordeling relevante omstandigheden, maar daaraan geen doorslaggevende betekenis toegekend; de overschrijding van de één-meter-grens als zodanig heeft het hof daarbij bovendien niet genoemd (zie ook de bespreking van subonderdeel 2.3, hierna randnummers 3.40 e.v.). De overweging in rov. 3.8.5 die ziet op de betekenis van art. 5 lid 2 BION is vervolgens ten overvloede gegeven, zodat Liander strikt genomen geen belang heeft bij haar klachten tegen die overweging. Desondanks zal ik deze bespreken.

In rov. 3.8.5 heeft het hof overwogen dat de invoering van art. 5 lid 2 BION in zoverre verschil maakt voor de positie van de grondroerder, dat deze meer dan voorheen vertrouwen mag hebben in de juistheid van de KLIC-tekeningen. In zoverre, aldus het hof, heeft de WION dus het beoogde gevolg dat grondroerders minder snel aansprakelijk zullen zijn dan voorheen. Anderzijds brengt de algemeen bekende omstandigheid dat de werkelijke ligging niet volledig met de tekening overeenstemt en de best practice uit de Richtlijn mee, dat het enkele gegeven dat de kabel niet binnen de in art. 5 lid 2 BION bedoelde één meter-grens lag niet voldoende is voor de conclusie dat de grondroerder niet aansprakelijk is. Ik meen dat het hof hiermee geen onjuiste weergave heeft gegeven van achtergrond en gevolgen van invoering van de WION. Zoals hiervoor (randnummer 3.11) is besproken, is met de WION beoogd meer evenwicht te brengen in de verhouding tussen kabelbeheerder en grondroerder en rust nu ook op de beheerder een wettelijke verplichting, namelijk om informatie te verstrekken, die zo nauwkeurig mogelijk dient te zijn. Ook is hiervoor reeds aangegeven dat deze nieuwe eisen naar mijn mening op zichzelf geen verandering betekenen voor de aansprakelijkheid van grondroerders: hun verplichting om zorgvuldig te graven is voorop blijven staan. Tegen die achtergrond zou rov. 3.8.5 onjuist zijn wanneer het hof heeft bedoeld dat de zorgvuldigheidsnormen voor grondroerders met de invoering van de WION zijn versoepeld. De bestreden overweging kan echter ook aldus worden gelezen dat een nauwkeurige aanduiding van de kabels op de kaart leidt tot minder graafschades en dat de grondroerder om die reden minder vaak aansprakelijk zal zijn dan voorheen. Voor deze lezing pleit dat het hof op de overweging over de aansprakelijkheid in rov. 3.8.2 uitdrukkelijk laat volgen dat het bij de beoordeling of de grondroerder voldoende zorgvuldig heeft gehandeld net als voorheen aankomt op een weging van alle omstandigheden van het geval en dat het enkele gegeven dat de kabel niet binnen de één meter-grens ligt niet voldoende is voor de conclusie dat de grondroerder niet aansprakelijk is. Aldus begrepen is het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat het uiteindelijke oordeel van het hof de toets der kritiek kan doorstaan. De sub-subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-IV, die inhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de grondroerder na inwerkingtreding van de WION, treffen dus geen doel.

Sub-subonderdelen 2.1-V tot en met 2.1-IX zien op de betekenis die het hof heeft gegeven aan art. 5 lid 2 BION. Zoals hiervoor (randnummer 3.16) is aangegeven, moet art. 5 lid 2 BION mijns inziens niet zo worden gelezen, dat daarmee is beoogd iedere afwijking van de feitelijke ligging van de kabel die meer dan één meter ten opzichte van de tekening bedraagt, voor rekening van de beheerder te laten komen, zodat de grondroerder niet aansprakelijk is voor aan die kabel ontstane schade. Een dergelijk oordeel zou berusten op een onjuiste interpretatie van de WION, het BION en hun totstandkomingsgeschiedenis. In dit verband is ongelukkig te noemen dat het hof in rov. 3.8.2 en 3.8.5 overweegt dat het feit dat de vereiste nauwkeurigheid in de praktijk niet haalbaar is, voor de grondroerder niet ter zake doet, en dat deze in beginsel mag uitgaan van een tekening die daadwerkelijk op één meter nauwkeurig is. Dat de van de netbeheerder te verlangen nauwkeurigheid niet haalbaar is, raakt de verhouding tussen netbeheerder en grondroerder echter wel degelijk. In die verhouding kan de grondroerder mijns inziens niet uitgaan van een nauwkeurigheid die niet mogelijk is. Het hof heeft echter ook uitdrukkelijk overwogen dat een afwijkende ligging van de kabel ten opzichte van de tekening weliswaar relevant, maar niet doorslaggevend is voor de beoordeling van het handelen van de grondroerder. Het hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat het enkele gegeven dat de kabel niet binnen de één meter-grens ligt niet voldoende is voor de conclusie dat de grondroerder niet aansprakelijk is, nu algemeen bekend is dat de werkelijke ligging van de kabel niet steeds volledig met de tekening overeenstemt. Ook heeft het hof met juistheid overwogen dat het zal blijven aankomen op de feitelijke situatie. Per saldo ben ik daarom toch geneigd het hof, hoewel het op een enkele plaats dus ongelukkige formuleringen aan de betekenis van art. 5 lid 2 BION in de verhouding tussen netbeheerder en grondroerder heeft gewijd, het voordeel van de twijfel te geven. Het hof heeft dan de strekking van art. 5 lid 2 BION niet werkelijk miskend, zodat de sub-subonderdelen 2.1-V, 2.1-VI en 2.1-VII vergeefs zijn voorgesteld. Evenmin heeft het hof rechtsgevolgen verbonden aan het feit dat de tekening van Liander minder nauwkeurig was dan art. 5 lid 2 BION vereist, zodat de sub-subonderdelen 2.-I-VIII en IX niet kunnen slagen.

Omdat geen van de voorgaande sub-subonderdelen slaagt, faalt de veegklacht van subonderdeel 2.1-X eveneens.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.1 vergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel 2.2 ziet op de betekenis van de Richtlijn zorgvuldig graafproces. Dit subonderdeel valt uiteen in een vijftal met Romeinse cijfers genummerde sub-subonderdelen. Sub-subonderdeel 2.2-I richt zich tegen de vaststelling van het hof dat het betoog van Liander er in feite toe zou strekken dat uit de Richtlijn is af te leiden dat de wettelijke eis van één meter nauwkeurigheid niet haalbaar is. Volgens het sub-subonderdeel heeft Liander dat laatste inderdaad betoogd, maar is daarbij geen verband gelegd met de Richtlijn. Het hof heeft de stellingen van Liander op dit punt dus verkeerd weergegeven (sub-subonderdeel 2.2-II). Verder zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan door te oordelen dat het niet opvolgen van de Richtlijn niet zonder meer onzorgvuldig is (sub-subonderdeel 2.2-III), althans heeft het hof de Richtlijn ten onrechte slechts als best practice betiteld en deze niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken (sub-subonderdeel 2.2-IV). Ook de in de Richtlijn vervatte regel dat bij graafwerkzaamheden een gebied van 1,5 meter aan weerszijden van de graaflocatie op de aanwezigheid van kabels moet worden onderzocht, heeft het hof ten onrechte slechts als best practice aangemerkt (sub-subonderdeel 2.2-V).

De klacht van sub-subonderdelen 2.2-I en 2.2-II faalt bij gebrek aan belang. Liander heeft immers wel degelijk – zoals sub-subonderdeel 2.2-I ook aanvoert – betoogd dat de wettelijk vereiste nauwkeurigheid van de tekeningen niet haalbaar is.78.Ook heeft Liander betoogd dat de Richtlijn tot uitgangspunt dient te strekken bij de beoordeling van het handelen van [verweerster], nu deze de opvattingen van de sector weergeeft.79.Deze beide stellingen maken dus deel uit van het partijdebat en het hof heeft ze ook los van elkaar beoordeeld (de betekenis van de Richtlijn mede in rov. 3.8.4 en het niet haalbaar zijn van de vereiste nauwkeurigheid in rov. 3.8.4 en 3.8.5). Dat het hof de beide stellingen in rov. 3.8.3 ook in onderling verband heeft besproken, doet aan de begrijpelijkheid van zijn oordeel dus niet af; evenmin heeft het hof blijk gegeven van een te beperkte opvatting van de stellingen van Liander. De klacht mist dus belang.

Als gezegd klaagt subonderdeel 2.2 verder dat het hof de Richtlijn, en in het bijzonder de instructie dat een gebied van 1,5 meter aan weerszijden van de graaflocatie moet worden onderzocht, ten onrechte slechts heeft aangemerkt als best practice of een ‘advies’, althans de Richtlijn verder niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken (sub-subonderdelen 2.2-III, IV en V). Sub-subonderdelen 2.2-IV en 2.2-V voeren ter onderbouwing aan dat de Richtlijn moet worden gezien als een in de sector geldende invulling van de algemene verplichting tot zorgvuldig graven; de instructie om bij het inslaan van damwanden de binnen een gebied aan weerszijden van 1,5 meter van de damwand aanwezige kabels te lokaliseren is dan ook geen best practice maar een uit de zorgplicht van de grondroerder voortvloeiende verplichting.

Bij de bespreking van deze klachten is ten eerste van belang hoe het hof de betreffende instructie uit de Richtlijn heeft weergegeven. Volgens het hof kan uit de Richtlijn worden opgemaakt dat bij het slaan van damwanden kabels die volgens de tekening in een gebied van 1,5 meter aan weerszijden van de graaflocatie liggen, moeten worden gelokaliseerd, bijvoorbeeld door het graven van voldoende proefsleuven, waarbij het aantal te graven proefsleuven afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (rov. 3.8.3). In rov. 3.8.4 voegt het hof daar nog aan toe dat de kabels binnen genoemd gebied over hun hele traject moeten worden gevolgd. Deze weergave van de Richtlijn wordt door Liander niet bestreden: uit sub-subonderdeel 2.2.-V maak ik op dat Liander zich in deze weergave van de instructie (volgens Liander ‘het voorschrift’) kan vinden. Gelet op hetgeen hiervoor (randnummer 3.20) over de Richtlijn is opgemerkt, lijkt deze weergave mij ook juist. De klacht ziet er dus uitsluitend op dat het hof deze instructie verkeerd heeft gekarakteriseerd, namelijk slechts als best practice of advies en niet als uit de zorgvuldigheid voortvloeiende verplichting, en dat het hof het niet opvolgen van de instructie door [verweerster] ook overigens niet kenbaar in zijn beoordeling heeft meegewogen.

De klacht betreft daarmee primair het karakter van de instructie. In rov. 3.8.3 heeft het hof overwogen dat de instructie als een best practice-regel is te beschouwen, zonder deze kwalificatie nader toe te lichten. Uit sub-subonderdeel 2.2-V maak ik op dat die kwalificatie wordt bestreden op de grond dat hiermee het gezag en de juridische status van de Richtlijn worden miskend. Het begrip best practice kan worden gedefinieerd als ‘werkmethode die in de praktijk de beste is gebleken en daarom voortaan als richtlijn dient’.80.Dit lijkt op zichzelf een juiste duiding van de betekenis van de Richtlijn: deze beoogt immers een werkwijze te bieden voor het verrichten van het onderzoek waartoe art. 2 lid 2 WION de grondroerder verplicht.81.Voor zover de klacht gericht is tegen het gebruik van de term ‘best practice’ faalt zij daarom. Voor zover bedoeld wordt te klagen dat het hof de Richtlijn ten onrechte niet als gezaghebbend heeft gezien, faalt die klacht eveneens. Het hof heeft in rov. 3.8.3 immers overwogen dat de Richtlijn is vastgesteld door een breed samengesteld, technisch geschoold publiek waarin (kort gezegd) alle spelers vertegenwoordigd waren. Het hof overweegt daarbij nadrukkelijk dat het feit dat kleine grondroerders als [verweerster] niet vertegenwoordigd waren aan de waarde van de Richtlijn niet afdoet (hierover verder randnummer 3.50). Hiermee heeft het hof mijns inziens tot uitdrukking gebracht dat de Richtlijn en de daarin vervatte instructies gezaghebbend zijn en derhalve serieus moeten worden genomen. Dat betekent niet, zoals subonderdeel 2.2-III betoogt, dat het niet opvolgen van de Richtlijn zonder meer als onzorgvuldig zou moeten worden beschouwd; het komt immers aan op de vraag wat onder de omstandigheden van het geval kon worden verwacht. Daarbij zal het niet-opvolgen wel het nodige gewicht in de schaal leggen, maar valt niet uit te sluiten dat dat onder omstandigheden verschoonbaar zal zijn (zie ook rov. 3.8.1, 3.8.2 en hiervoor randnummers 3.29- 3.30). Ik meen dat de klachten van subonderdelen 2.2-III en 2.2-V dat het hof de juridische status van de Richtlijn en de daarin vervatte instructies heeft miskend daarom geen doel treffen.

Vervolgens komt het aan op de status en betekenis van de hier aan de orde zijnde instructie uit de Richtlijn en de wijze waarop het hof daarmee is omgegaan. Het hof heeft die instructie onbestreden samengevat als hiervoor (randnummer 3.36) is weergegeven. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.8.4 overwogen dat [verweerster] de instructie niet heeft opgevolgd: het hof heeft immers overwogen dat “[verweerster] (…) niet over het gehele traject van de aan te brengen wand de grond over een breedte van 1,50 m aan beide zijden [heeft] onderzocht om de kabel te lokaliseren, hoewel dat wel best practice is.” Het hof heeft daar echter op laten volgen dat [verweerster] er in dit geval vanuit mocht gaan dat de kabel ook voor de rest van het traject zou lopen zoals op de tekening aangegeven, omdat de omstandigheden ter plaatse daarop wezen. Het hof heeft het niet opvolgen van de instructie uit de Richtlijn dus wel kenbaar in zijn overweging betrokken, maar geoordeeld dat het niet opvolgen van die instructie in dit geval niet tot aansprakelijkheid leidt. Of dat laatste oordeel begrijpelijk is, komt aan de orde bij de bespreking van subonderdeel 2.3 (hierna randnummers 3.40 e.v.). Hierop stuit de klacht van sub-subonderdeel 2.2-IV af.

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.3 bestrijdt de beoordeling in rov. 3.8.4 en 3.8.5 van het handelen van [verweerster] in het concrete geval. Ook dit subonderdeel valt uiteen in sub-subonderdelen. Samengevat betogen zij dat het hof met zijn oordeel dat [verweerster] niet onzorgvuldig heeft gehandeld blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu dat oordeel in strijd is met bestendige jurisprudentie die een resultaatsverplichting voor de grondroerder inhoudt om de kabel te lokaliseren (sub-subonderdeel 2.3-I). Uit die jurisprudentie volgt dat [verweerster] er, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet vanuit had mogen gaan dat de kabel zou lopen zoals op de tekening aangegeven (sub-subonderdeel 2.3-III); de omstandigheden ter plaatse wezen hier ook niet op (sub-subonderdeel 2.3-IV). ’s Hofs oordeel is bovendien niet te rijmen met zijn eigen vooropstelling in rov. 3.8.1 inhoudende dat de inwerkingtreding van de WION inhoudelijk niets aan de toepasselijke maatstaf veranderd heeft (sub-subonderdeel 2.3-V). Het hof heeft bovendien ten onrechte belang toegekend aan de bezwaarlijkheid van het te verrichten onderzoek: dat doet niet ter zake (sub-subonderdelen 2.3-VI, 2.3-VII en 2.3-XIV82.). Een specifieke klacht wordt gericht tegen de vaststelling van het hof dat de afstand tussen de proefsleuven 75 centimeter is geweest. Dat is volgens Liander door geen van beide partijen gesteld (sub-subonderdeel 2.3-II).

Het oordeel van het hof dat [verweerster] niet verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld, berust erop dat er veel omstandigheden waren die erop wezen dat de kabel liep zoals op de tekening aangegeven. [verweerster] mocht daar volgens het hof dus vanuit gaan en behoefde geen nader onderzoek te doen naar het verloop van de kabel. De omstandigheden waarop het hof doelt zijn, zo leid ik af uit rov. 3.8.4, dat a) reeds sinds de 80’er jaren een damwand aanwezig was, b) de kabel reeds op twee plaatsen aan de straatzijde van de oude damwand was aangetroffen, c) dat de kabel ook volgens de KLIC-tekening aan de straatzijde van de oude damwand liep (en de tekening, zo is dus gebleken, niet voldoende nauwkeurig was) en d) dat er geen omstandigheden waren die meebrachten dat aan de juistheid van de tekening moest worden getwijfeld.

Mijns inziens klagen de sub-subonderdelen 2.3-I, 2.3-III en 2.3-IV terecht over dit oordeel. Zoals hiervoor (randnummer 3.8) is besproken, vloeit uit de jurisprudentie over de zorgplicht van de grondroerder voort dat deze de kabels, die volgens de tekeningen op de graaflocatie aanwezig zouden moeten zijn, daadwerkelijk zal moeten vinden. Daarbij moet rekening worden gehouden met mogelijke afwijkingen in de ligging, zodat het, uiteraard afhankelijk van de omstandigheden, onvoldoende kan zijn om de locatie van de kabel op enkele ver uiteen gelegen plaatsen vast te stellen en uit die gegevens het verdere verloop af te leiden. Ook het hof heeft dat in rov. 3.8.5 tot uitgangspunt genomen. Desondanks heeft het hof geoordeeld dat er in dit geval ‘zoveel omstandigheden’ waren die erop wezen dat de kabel verder liep zoals op de tekening aangegeven dat [verweerster] daar vanuit mocht gaan. Anders dan het hof, en met sub-subonderdeel 2.3-IV, meen ik echter dat geen van de bijeengebrachte omstandigheden (hiervoor randnummer 3.41) een positieve aanwijzing vormt voor de aanname dat de kabel ook verder aan de straatzijde van de damwand zou lopen. Dat op de tekening niet stond aangegeven dat de kabel onder de damwand doorliep, kan die aanname immers op zichzelf niet rechtvaardigen. Om te beginnen staat vast – daarvan is ook het hof in rov. 3.8.4 uitgegaan – dat de oude damwand, zoals gebruikelijk, in het geheel niet op de tekening stond aangegeven. Het feit dat op de tekening niet te zien was dat de kabel onder die damwand doorliep, kan dus niet als een (Liander aan te rekenen) onnauwkeurigheid worden gezien. Het hof lijkt er dus vanuit te zijn gegaan dat de (voor [verweerster] niet te verwachten) onnauwkeurigheid gelegen is in het feit dat op de tekening niet stond aangegeven dat de kabel op de bewuste plaats een bocht maakte. Wat mij betreft kan die omstandigheid niet het oordeel dragen dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat de kabel niet onder de damwand door zou lopen: zoals hiervoor (randnummers 3.16 en 3.26 e.v.) is besproken, stelt de WION weliswaar eisen aan de nauwkeurigheid van de door de beheerder aan te leveren gegevens, maar ontslaat dat de grondroerder niet van zijn onderzoeksplicht. Dat betekent dat ook thans de grondroerder de kabel nog steeds zal moeten vinden, waarbij het in beginsel niet voldoende is om een of enkele proefsleuven te graven en op basis daarvan het verdere verloop te extrapoleren. Daarmee verdraagt zich niet dat, zoals het hof tot uitgangspunt neemt, de grondroerder in beginsel mag uitgaan van een kaart die tot op een meter nauwkeurig is.

Uit rov. 3.8.5 maak ik verder op dat het hof als relevante omstandigheid heeft aangemerkt dat een aannemer in het algemeen niet hoeft te verwachten dat een kabel een damwand kruist. Mijns inziens overtuigt die redenering echter niet. In dit geval staat immers vast dat de kabel, en ook de tekening, uit 1957 dateerde en dat rond 1980 ingrijpende werkzaamheden ter plaatse hebben plaatsgevonden (hiervoor randnummer 1.8). Liander heeft gesteld dat [verweerster] in het kader van haar lokaliseerplicht had kunnen en moeten weten van deze werkzaamheden en de mogelijkheid dat daarbij het verloop van de kabel is veranderd;83.[verweerster] heeft daar (slechts) tegenover gesteld dat die verandering voor rekening van Liander dient te blijven.84.Verder heeft het hof in rov. 3.4 onbestreden overwogen dat de oude damwand, mogelijk tijdens de werkzaamheden die rond 1980 plaatsvonden, over de kabel heen moet zijn geplaatst, wellicht door enkele planken in te korten. Deze mogelijke gang van zaken is door [verweerster] gesteld85.en door Liander als aannemelijk bestempeld.86.Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat in het onderhavige geval onvoorzienbaar zou zijn dat de kabel onder de damwand doorloopt. Tegen deze achtergrond ben ik van oordeel, met sub-subonderdeel 2.3-IV, dat niet duidelijk is geworden waarom het hof meent dat [verweerster] er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat de kabel in ieder geval niet onder de damwand door zou lopen. Het oordeel dat [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan, is daarom ontoereikend gemotiveerd. Sub-subonderdeel 2.3-IV slaagt dus.

Ten slotte meen ik dat sub-subonderdelen 2.3-VI, 2.3-VII en 2.3-XIV terecht klagen over het oordeel dat het verrichten van nader onderzoek tijdrovend en kostbaar en daarmee bezwaarlijk zou zijn geweest. Mijns inziens wijst sub-subonderdeel 2.3-VI er terecht op dat de WION de grondroerder verplicht om te lokaliseren, waarbij kosten in beginsel geen relevante factor zijn, en dat de WION de opdrachtgever bovendien verplicht om dat onderzoek ook financieel mogelijk te maken.87.Volgens de Richtlijn houdt het lokaliseren in, dat zoveel proefsleuven moeten worden gegraven als nodig is om het verloop van de kabel vast te stellen, omdat het afleiden van dat verloop uit enkele middels proefsleuven vastgestelde locaties riskant is. Dat betekent niet dat, zoals het hof in het onderhavige geval tot uitgangspunt heeft genomen, het verloop van de kabel slechts door ‘uitgebreid en intensief’ onderzoek kan worden vastgesteld. Liander heeft immers gesteld dat het voorsteken met een schop zou hebben volstaan, en dat er dus geen sprake van is dat de kabel geheel had moeten worden vrijgegraven.88.De sub-subonderdelen 2.3-VII en 2.3-XIV wijzen daar terecht op. Ten slotte kan het oordeel niet worden gedragen door de overweging van het hof die inhoudt dat het geen zin had gehad om enkele meters verderop (ik begrijp: ten opzichte van de plaats van de tweede proefsleuf) nog een proefsleuf te graven, omdat de kabel daar immers weer aan de straatzijde van de damwand zou zijn aangetroffen. Zoals sub-subonderdeel 2.3-XIV aanvoert, had [verweerster] immers ook een extra proefsleuf op een kortere afstand van de tweede proefsleuf kunnen graven, waarbij de kabel dan niet zou zijn aangetroffen (volgens [verweerster] maakte de kabel immers ca. 30 centimeter na de tweede proefsleuf de bocht onder de damwand door). Dat zou dan alarmbellen hebben moeten doen rinkelen en aanleiding moeten geven tot verder (graaf)onderzoek of het inseinen van de netbeheerder. Sub-subonderdelen 2.3-VI, 2.3-VII en 2.3-XIV zijn dus terecht voorgesteld.

Sub-subonderdeel 2.3-II bevat de klacht dat het hof een onjuiste feitelijke vaststelling heeft gedaan met betrekking tot de afstand tussen de proefsleuven: door geen van beide partijen zou gesteld zijn dat deze 75 centimeter bedraagt. Anders dan [verweerster] als verweer in cassatie aanvoert, heeft Liander wel degelijk belang bij deze klacht, nu de afstand tussen de twee proefsleuven immers relevant kan zijn voor de beoordeling van de zorgvuldigheid van het handelen van [verweerster] in de procedure na verwijzing. De klacht treft doel: in feitelijke instanties is deze stelling inderdaad niet ingenomen.89.Ook sub-subonderdeel 2.3-II slaagt dus.

Dat betekent dat alle klachten van subonderdeel 2.3 terecht zijn voorgesteld.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat het hof enkele onjuiste feitelijke vaststellingen heeft gedaan.

Sub-subonderdeel 2.4-I klaagt dat, anders dan het hof in rov. 3.3 heeft overwogen, tussen partijen niet vast staat dat [verweerster] ten minste één proefsleuf diende te graven om de kabel te lokaliseren. Het standpunt van Liander is immers dat de grondroerder het verloop van de kabel moet vaststellen over het hele tracé waar gegraven wordt. Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat beide partijen het erover eens zijn dat een proefsleuf diende te worden gegraven om de kabel te lokaliseren. Tussen partijen is in geschil of van [verweerster] in de gegeven omstandigheden kon worden gevergd dat zij (veel) meer proefsleuven zou maken. Het hof heeft blijkens rov. 3.5 onderkend dat Liander een bevestigende beantwoording van die vraag voorstaat. Verder mist de klacht belang, omdat in het uiteindelijke oordeel van het hof over het handelen van [verweerster] niet te lezen is dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat het graven van één proefsleuf al voldoende zou zijn geweest. Sub-subonderdeel 2.4-I faalt dus.

Sub-subonderdeel 2.4-II klaagt over de overweging in rov. 3.8.4 dat de schade is ontstaan ‘op een afstand van een paar meter van de laatste sleuf (…)’. Dit is volgens het subonderdeel een onbegrijpelijke conclusie, omdat [verweerster] gesteld heeft dat de kabel op 30 cm afstand van de laatste proefsleuf onder de oude damwand doorliep, terwijl de schade is ontstaan op de plaats waar de kabel onder de oude damwand doorliep (de nieuwe damwand is immers pal achter de oude damwand geplaatst en daarbij is de kabel geraakt). Hoewel het sub-subonderdeel op zichzelf terecht erop wijst dat de afstand van enkele meters waarvan het hof is uitgegaan niet verenigbaar is met de afstand van 30 centimeter die [verweerster] heeft gesteld, mist de klacht belang: vast staat immers dat de kabel op enige plaats voorbij de tweede proefsleuf onder de oude damwand door ging. Waar dit precies was, is onbekend: ook het sub-subonderdeel gaat daar vanuit. Voor de beoordeling maakt de precieze plaats niet uit, nu niet in geschil is dat deze plaats in elk geval binnen het door [verweerster] te onderzoeken gebied (volgens de Richtlijn 1,5 meter aan weerszijden van de damwand) lag. Sub-subonderdeel 2.4-II mist dus belang.

Sub-subonderdeel 2.4-III komt op tegen de overweging in rov. 3.8.3 dat ‘de kleine grondroerders als [verweerster] niet vertegenwoordigd waren’ bij het opstellen van de Richtlijn. Die overweging is onjuist en volgt bovendien niet uit de processtukken, aldus het sub-subonderdeel. Hoewel genoemde stelling in feitelijke instanties inderdaad niet lijkt te zijn betrokken, heeft zij het oordeel van het hof niet beïnvloed: het hof heeft immers overwogen dat de omstandigheid dat kleine grondroerders bij de totstandkoming van de Richtlijn niet betrokken waren niet afdoet aan de waarde van de Richtlijn. Die uiteindelijke conclusie is in lijn met het betoog van Liander (zie ook hiervoor randnummers 3.33 e.v.) en het hof is daarvan ook bij zijn verdere beoordeling uitgegaan. De klacht van sub-subonderdeel 2.4-III faalt daarom bij gebrek aan belang.

De klachten van subonderdeel 2.4 zijn dus vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.5 ten slotte is een voortbouwende klacht inhoudende dat het slagen van één of meer van de voorgaande klachten tevens rov. 3.9 en het dictum vitieert. Nu subonderdeel 2.3 slaagt, is die voorwaarde vervuld, zodat ook deze klacht slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G