Rb. Amsterdam, 07-10-2015, nr. C/13/571831 / HA ZA 14-870

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

AGV is verantwoordelijk voor het oppervlaktewater in het stroomgebied van de Amstel, de Vecht en het Gooi. AGV heeft in een waterschapsverordening (hierna: de Keur) regelingen opgenomen voor onder meer de inrichting, het gebruik en het onderhoud van waterkeringen, oevers en wateren. Voor een deel van de in de Keur genoemde verboden activiteiten kan onder voorwaarden een vergunning (een keurontheffing) worden verleend.

De Gemeente Weesp heeft in de periode 2005-2007 met aannemingsbedrijf [gedaagde sub 3] onderhandeld over de mogelijkheden om een rioolvoorziening voor de in haar gemeente gelegen woonboten en woningen in en nabij de Vecht aan te leggen. [gedaagde sub 3] heeft toen geoffreerd om een zogeheten WiKrO-leiding in de bodem van de Vecht aan te leggen (hierna: de WiKrO-leiding). Dit laatste is een door [gedaagde sub 3] ontwikkeld en gepatenteerd systeem, waarbij een dunne rioolleiding in de waterbodem wordt gedrukt. Daardoor zijn geen graafwerkzaamheden nodig.

Op 28 december 2006 heeft [gedaagde sub 3] namens de Gemeente Weesp een keurontheffing aangevraagd voor het aanleggen van de WiKrO-leiding. Op 18 juli 2007 heeft de gemeente Weesp over de aangevraagde keurontheffing overleg gevoerd met stichting Waternet (hierna: Waternet). Waternet is een zelfstandige uitvoerende organisatie van onder meer AGV en de gemeente Amsterdam, die zorgdraagt voor de hele weg die het water kan afleggen, waaronder de afvoer via het rioleringsstelsel. Naar aanleiding van het overleg heeft [gedaagde sub 3] bij brief van 2 augustus 2007 onder meer het volgende aan Waternet bericht:

‘(…)

Er wordt een gronddekking van 1 meter op de leiding bij gesaneerde waterbodem gevraagd. In het bestuurlijk overleg van 18 juli jl. is door Waternet de eis genoemd dat minimaal 1 meter dekking op de leiding ten opzichte van de gesaneerde waterbodem aanwezig moet zijn. Deze eis is niet opgenomen in de afgegeven keureisen van 31 juli 2006. Wel is de verlangde gronddekking op de leiding (…) in een overleg op 14 mei jl. ingebracht en besproken. Per brief van 11 juli 2007 en in het bestuurlijk overleg heeft [gedaagde sub 3] met Weesp reeds aangegeven dat de leiding op -4,7 m NAP kan worden aangelegd, waarmee voldoende gronddekking ontstaat ten opzichte van de onderhoudsdiepte van -3,2 m NAP zoals gesteld in de voorwaarden voor de keurontheffing.

(…)

Op basis van de akoestische metingen kan een minimale gronddekking van rond de 1 meter op de leiding worden gerealiseerd op de gesaneerde bodemdiepte. (…)’

Op 10 september 2007 heeft AGV aan de Gemeente Weesp een keurontheffing verleend voor de aanleg van de WiKrO-leiding. Het ontheffingsbesluit houdt in, voor zover relevant:

‘BESLUIT

Gelet op de hieronder vermelde overwegingen en gelet op:

(…)

wordt aan Gemeente Weesp (…), hierna te noemen de houder, ontheffing verleend voor:

- het leggen, hebben en onderhouden van een stelsel van drukpersrioolleidingen en diverse spanningenskabels inclusief perkoenpalen met WiKro-koppelingen in de Vechtbodem op een minimale diepte van NAP – 4,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;

(…)

- het leggen, hebben en onderhouden van drukpersrioolleidingen en diverse spanningskabels in de vaargeul van de Vecht op een minimale diepte van NAP – 5,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;

(…)

OVERWEGINGEN

(…)

56. Deze drukpersriolering komt gemiddeld op 15 m uit de oeverlijn en 7 m uit de rand van de bestaande woonarken te liggen. De bovenkant van de bovenste leiding en WiKro-koppelingen wordt op een minimale diepte van NAP. - 4,70 m gesitueerd in de vaste bodem met een minimale gronddekking van 1,0 m.

57. Ter hoogte van de vaargeul worden de drukpersrioolleiding, spanningskabels, mantelbuizen en WiKro-koppelingen op een minimale diepte van NAP. - 5,70 m gesitueerd met een minimale gronddekking van 1,0 m.

58. Het gehele WiKro-systeem krijgt en behoudt een minimale gronddekking van 1,0 m of meer, ook nadat de waterbodemkwaliteitsanering van de Vecht heeft plaatsgevonden.

(…)

66. Het onderhoud van de scheepvaartweg en het beheer en onderhoud van de oevers worden niet belemmerd, zodat het waterbodemkwaliteitsaneringsproject van de Vecht na aanleg gewoon kan worden uitgevoerd aangezien het rioleringstelsel wordt aangelegd onder de maximale onderhoudsdiepte met een extra diepte van 1,50 m tot NAP – 4,70 m.

(…)

VOORSCHRIFTEN

(…)

De drukpersrioolleiding en spanningskabel dienen over een afstand van 15 m gemeten uit de wederzijdse oevers te worden gelegd op een diepte van minimaal NAP – 4,70 m (dit is circa 4,3 m onder het waterpeil van de Vecht) en vandaar opgaande onder een zodanige helling dat een minimale gronddekking wordt gegarandeerd van ten minste 1,0 m.

(…)’

Op 25 februari 2008 is aan de Gemeente Muiden een gelijkluidende keurontheffing verleend ten behoeve van de aanleg van de WiKrO-leiding in haar gemeente.

Op 9 oktober 2007 heeft de Gemeente Weesp een aannemingsovereenkomst gesloten met [gedaagde sub 3] voor de voorbereiding, aanleg en het vijfjarig onderhoud van de WiKrO-leiding in de Vecht. De Gemeente Muiden heeft een gelijkluidende aannemingsovereenkomst met [gedaagde sub 3] gesloten. De gemeente Muiden heeft de gemeente Weesp gemandateerd om namens haar de contacten met [gedaagde sub 3] te onderhouden en met [gedaagde sub 3] afspraken te maken.

[gedaagde sub 3] heeft de WiKrO-leiding in 2008 aangelegd. In een door [gedaagde sub 3] in deze procedure overgelegd opleverdossier valt onder meer het volgende te lezen (opmerking rechtbank: de schuingedrukte passages zijn handgeschreven):

‘(…)

Diepteligging

Project: Wikro Weesp

(…)

Uitvoerder/werkbegeleider: [naam 1]

Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 1

Datum van registratie: 30/11/’08

Door wie is registratie uitgevoerd: [naam 1]

Resultaat (controle)activiteit: akkoord,

minimaal 4.70 – NAP

opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 4]

(…)

Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 2

Datum van registratie: 28/11/2008

Door wie is registratie uitgevoerd: [naam 1]

Resultaat (controle)activiteit: akkoord,

minimaal 4.70 – NAP

thv. Brug gaat Wikro leiding over bestaande kabels van KPN

revisie KPN onbekend, diepte circa 4.00m

opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 4]

(…)

Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 4

Datum van registratie: 28/11/2008

Door wie is registratie uitgevoerd: [naam 1]

Resultaat (controle)activiteit: akkoord,

minimaal 4.70 – NAP

opm: op basis van detailregistratie voorman [naam 4]

Een brief van Waternet aan de Gemeente Weesp van 14 januari 2010 houdt in, voor zover van belang:

‘(…)

Op 10 december 2009 is van [gedaagde sub 3] informatie ontvangen over het project “WIKro in Vechtbodem in gemeente Weesp en Muiden”.

De volgende informatie is ontvangen:

(…)

De gegevens zijn op 10 december 2009 ontvangen en bij de verleende Keur-ontheffing in ons dossier toegevoegd.

Hiermee is de oplevering en afronding van de procedure afgerond, zoals genoemd in de brief van 3 december 2009.’

Bij brief van 7 december 2010 heeft Waternet namens AGV opdracht gegeven aan aannemer FectioPlus om de bodem van de Vecht te saneren, door vervuilde bagger van de bodem te scheppen. Het aan de aannemingsovereenkomst ten grondslag liggende bestek bevat onder meer de volgende bepaling:

‘KABELS EN LEIDINGEN

De aannemer dient kabels en leidingen in het werk, onder begeleiding van de betreffende eigenaar, aan te prikken / op te sporen, en op tekening in x,y,z vast te leggen.

Indien kabels en leidingen verlegd moeten worden, dient de aannemer rekening te houden met 3 maanden tijd voor door derden te verleggen kabels en of leidingen.’

FectioPlus is in maart 2011 begonnen met de baggerwerkzaamheden. In het kader daarvan was de Vecht opgedeeld in vlakken met een lengte van enkele kilometers. Per vlak werd als volgt te werk gegaan. FectioPlus schepte met een grote kraan vanaf een ponton het slib van de bodem en loste dit slib in een zogeheten beunbak. Deze werkzaamheden werden aangeduid met de term bulkslag. Daarna volgde het precisiewerk (de opschoonslag).

Voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden heeft FectioPlus een zogeheten KLIC-melding gedaan met betrekking tot de ligging van de WiKrO-leiding. In reactie daarop hebben de Gemeenten in een overleg van 14 maart 2011 revisietekeningen van de WiKrO-leiding aan FectioPlus verstrekt.

Op 19 april 2011 heeft FectioPlus tijdens de baggerwerkzaamheden ter hoogte van de Lange Muiderweg 162 (gemeente Weesp) de WiKrO-leiding geraakt. Naar aanleiding van dit incident heeft op 27 april 2011 een overleg plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de Gemeente Weesp en [gedaagde sub 3] . Bij brief van diezelfde dag heeft [gedaagde sub 3] aan FectioPlus bericht, voor zover van belang:

‘(…) Hierbij ontvangt u namens de gemeentes Muiden en Weesp de volgende documenten digitaal:

De leidingen op de revisietekeningen zijn indicatief weergegeven, de lijst met Waypoints is maatgevend voor de ligging van de hoofdleiding. De Waypoints kunnen een afwijking hebben van circa 50 cm i.v.m. meettoleranties en weersomstandigheden tijdens de meting. De hoofdleiding ligt op een diepte van circa 4.70 m1 - NAP, de bovenzijde van de paalkoppen op een diepte van circa 4.30 m1 - NAP. (…)

Om de ligging van de leiding te controleren dient u op voldoende plaatsen de leiding te lokaliseren ter voorkoming van schades. (…)’

Op 9 en 12 mei 2011 werd de WiKrO-leiding wederom geraakt. Naar aanleiding daarvan heeft op 25 mei 2011 een overleg tussen Waternet, de Gemeenten en [gedaagde sub 3] plaatsgevonden. Het verslag van deze bijeenkomst houdt in, voor zover relevant:

‘In week 19 is de wikro leiding ondanks dat er een marge in het horizontale vlak in acht genomen werd door de aannemer 3 keer geraakt in de gemeente Weesp. De marge betrof in eerste instantie 3 meter, welke later is bijgesteld naar 7 meter en naar 10 meter. Nadat de leiding voor de 3e keer geraakt was in de gemeente Weesp is door de aannemer besloten het baggerwerk voort te zetten in een ander baggervlak om zodoende verdere schade te voorkomen en wordt daar waar volgens de klic de wikro leiding aanwezig is, een zeer ruime marge van 20 m gehouden tot de wikro leiding.

(…)

Bestudering van de loggegevens van de kraanbak en de ligging van de wikro leiding door een onafhankelijke surveydeskundige, hebben bij Waternet de mening doen vormen dat de ligging van de wikro niet (geheel) overeenkomt met de informatie verkregen uit de klic melding en dat de wikro leiding niet op de diepte ligt, die volgens de aanlegvergunning vereist is (NAP -4,70 m). (…)

AK ( [naam 2] , rechtbank) geeft aan zeer verbaasd te zijn dat de ligging zoals verkregen uit de klic melding niet overeenkomt met de data zoals deze door [gedaagde sub 3] verstrekt zijn aan Fectio na het overleg d.d. 27 april 2011. Dezelfde informatie is namelijk destijds aan de gemeenten verstrekt. AK geeft aan dat de leiding na aanleg is ingemeten in x, y coördinaten, wat heeft geresulteerd in de lijst met waypoints. De diepte is daarbij niet in z coördinaat vastgelegd, maar is getoetst en dit is vastgelegd in keuringsrapporten. (…)

Verder geeft AK aan dat het de plicht is van de aannemer om vooraf in het werk onderzoek te doen naar de ligging van kabels en leidingen.

HP ( [naam 3] van Waternet, rechtbank) reageert hierop dat het opsporen van kabels en leidingen ook opgenomen is in het bestek en daarom een bestekverplichting is, echter dit moet wel uitvoerbaar zijn. De aannemer gebruikt twee methoden voor het opsporen van kabels en leidingen. De eerste methode is door een signaal op de leiding te zetten en dan middels akoestiek de ligging te bepalen. Aangezien de leiding over grote gedeelten niet signaalvoerend is, kan deze methode niet toegepast worden. Een andere methode is het aanspuiten van de leiding m.b.v. een spuitlans. Hieraan kleven ook bezwaren, de diameter van de leiding is gering (rond 63 mm) en de ligging in x, y is onzeker waardoor er zeer veel gespoten zal moeten worden. Het aanspuiten heeft als nadeel dat het in strijd is met de Wbb vergunning (door spuiten ontstaat grote vertroebeling) en het vele spuiten zal er toe leiden dat een groot deel van de benodigde dekking verwijderd wordt.

(…)

AK geeft aan dat [gedaagde sub 3] geïnformeerd heeft naar een methode om de wikro leiding op te sporen en dat [gedaagde sub 3] van mening is dat middels sonar de ligging in x, y ,z opgespoord kan worden. (…)’

In opdracht van de Gemeente Weesp heeft onderzoeksbureau Deep B.V. (hierna: Deep) op 23 en 24 juni 2011 met behulp van een spuitlans op 31 punten de diepteligging van de WiKrO-leiding in het te baggeren gebied gemeten. Uit de meting kwam naar voren dat de leiding nergens op een diepte van - 4.70 m NAP lag, maar veelal op een diepte van -3.0 m en - 4.0 m NAP. Op 2 punten was de gronddekking op de WiKrO-leiding meer dan 1 meter. Medio juli 2011 heeft Deep in opdracht van Waternet een tweede dieptemeting uitgevoerd. Over het resterende onderzoekstraject van 5 kilometer werd om de 250 meter (op in totaal 29 punten) een prikmeting uitgevoerd. Ook bij die tweede meting bleek de WiKrO-leiding nergens op een diepte van - 4.70 m NAP te liggen, en wederom op slechts 2 plaatsen een gronddekking van meer dan 1 meter te hebben.

In opdracht van Waternet heeft Hussem Consultancy (hierna: Hussem) de door [gedaagde sub 3] opgegeven horizontale liggingsgegevens van de WiKrO-leiding vergeleken met de resultaten van Deep. Volgens Hussem volgt uit de vergelijking dat de WiKrO-leiding grotendeels niet ligt op de door [gedaagde sub 3] opgegeven route, met een gemiddelde afwijking van meer dan 2,4 meter tussen de opgave en de actuele meting. De minimale horizontale afwijking bedraagt 0,2 meter, de maximale afwijking 7,1 meter.

AGV heeft de Gemeenten bij brief van 2 augustus 2011 aansprakelijk gesteld voor alle vertragingsschade en andere schade die AGV bij de uitvoering van het baggerproject lijdt, doordat de feitelijke ligging van de WiKrO-leiding aanzienlijk afwijkt van de informatie die in het kader van de graafmelding door de Gemeenten is verstrekt. De Gemeente Weesp heeft op haar beurt bij brief van 12 augustus 2011 [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld voor alle door de gemeente en AGV geleden en nog te lijden schade. [gedaagde sub 3] heeft bij brief van 26 augustus 2011 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[gedaagde sub 3] heeft uiteindelijk de WiKrO-leiding verwijderd en na voltooiing van de baggerwerkzaamheden vervangen door een reguliere drukpersleiding.

AGV vordert in deze procedure vergoeding van (a) de meerkosten die de aanpassing van de baggerwerkzaamheden door FectioPlus met zich brachten (€ 638.810,-), (b) (een gedeelte van) de meerkosten die de latere oplevering van het baggerwerk met zich brachten (kosten aannemer, directie, toezicht en huisvesting: € 213.523,-), en (c) de overige (juridische) kosten die waren verbonden aan het onderzoek naar de ligging van de WiKrO-leiding en de aanpassing van de werkwijze (in totaal € 71.418,-). De kosten voor de uitgestelde oplevering kunnen volgens AGV niet volledig aan gedaagden worden toegerekend, aangezien het baggerproject ook door aangetroffen bommen in de Vecht vertraging heeft opgelopen. Daarom wordt slechts een bedrag van € 213.523,- gevorderd.

verjaring

In reactie op de vordering is van de zijde van de Gemeenten onder meer betoogd dat de vorderingen op grond van de kortere verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW zijn verjaard, omdat de schade is ontstaan doordat een op een ponton bevestigde kraan de leiding heeft geraakt en de schade aldus haar oorzaak vindt in een aanvaring in de zin van de artikelen 8:1000 en 8:1002 BW.

De rechtbank verwerpt dit verweer, en wel om de navolgende reden. AGV legt aan haar vordering tegenover de Gemeenten en [gedaagde sub 3] ten grondslag dat de schade is veroorzaakt doordat de WiKrO-leiding in strijd met de vergunningsvoorwaarden niet op een bepaalde minimale diepte lag. De aanwezigheid van een ponton speelt in dat verwijt geen enkele rol. Het verwijt aan de beide gedaagden zou niet anders hebben geluid, indien de baggerwerkzaamheden, waarbij de botsing met de WiKrO-leiding is ontstaan, niet vanaf een ponton, maar vanaf de wal zouden zijn uitgevoerd. De door AGV ingestelde vordering kan dan ook niet worden aangemerkt als een rechtsvordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een voorval als bedoeld in artikel 8:1793 BW (vgl. HR 21 november 2014, RvdW 2014, 1311). Nu aldus niet de kortere verjaringstermijn van dat artikel, maar de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW van toepassing is, is van verjaring geen sprake. Vast staat immers dat de onderhavige rechtsvordering binnen die termijn van vijf jaren is ingesteld.

tekortkoming FectioPlus / causaal verband

Eén van de andere twistpunten in deze procedure betreft het causaal verband tussen het onder 3.2 gestelde onrechtmatig handelen van gedaagden en de gevorderde schade.

De Gemeenten en, naar de rechtbank begrijpt, ook [gedaagde sub 3] , stellen zich op het standpunt dat de vertragingsschade niet is ontstaan doordat de WiKrO-leiding niet op de juiste diepte lag, maar doordat de baggeraar zijn zorgverplichting niet heeft nageleefd. Zij voeren in dat verband aan dat Fectio Plus in strijd met de op haar uit hoofde van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) rustende verplichting heeft verzuimd om de leiding voorafgaand aan de graafwerkzaamheden te lokaliseren. Indien FectioPlus wel voldoende onderzoek naar de ligging van de leiding had gedaan, was zij er achter gekomen dat de WiKrO-leiding niet op de juiste plek had en had de leiding kunnen worden verlegd of verwijderd. In dat geval had AGV de gevorderde schade niet geleden, aangezien AGV en FectioPlus in de aannemingsovereenkomst hadden voorzien in een mogelijke vertraging van drie maanden voor het verleggen van kabels (zie 2.9), aldus de gedaagden.

De rechtbank zal om praktische redenen eerst dit geschilpunt bespreken.

Voorop staat dat tussen partijen niet in geschil is dat FectioPlus in het kader van de baggerwerkzaamheden is aan te merken als grondroerder in de zin van artikel 1 lid 1 sub g WION. Op grond van de artikel 2 lid 2 WION rust op de grondroerder een verplichting om de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten. Die zorgplicht brengt onder meer met zich dat de grondroerder voorafgaand aan de graafwerkzaamheden onderzoek dient te verrichten naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie (artikel 2 lid 3 sub b WION). Onderdeel van dit onderzoek is het inwinnen van informatie bij de netbeheerders en het op andere wijze onderzoek doen naar de ligging van de netten. Hoe uitgebreid dat onderzoek moet zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval.

AGV heeft onder meer aangevoerd dat FectioPlus in dit geval geen verplichting had om de WiKrO-leiding te lokaliseren, omdat deze op een diepte van NAP -4.70m zou behoren te liggen en daarmee niet binnen het invloedgebied van de werkzaamheden lag. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat FectioPlus er rekening mee had te houden dat de leiding in werkelijkheid niet overal op de vereiste minimale diepte lag, te meer omdat de feitelijke ligging van kabels in de loop van de tijd door diverse oorzaken kan wijzigen (vgl. gerechtshof Arnhem 25 november 2008, TBR 2010, 33). Derhalve mocht FectioPlus er niet zonder meer van uitgaan dat de WiKrO-leiding op de verwachte diepte lag en niet met de baggerwerkzaamheden zou conflicteren. Als zorgvuldig grondroerder diende zij zich door middel van eigen onderzoek in voldoende mate van de werkelijke ligging van de WiKrO-leiding te vergewissen, zowel in het horizontale als het verticale vlak, teneinde te voorkomen dat de leiding bij de baggerwerkzaamheden zou worden beschadigd. Bovendien strookt voornoemd standpunt van AGV niet met de door haar eveneens ingenomen stelling dat de WiKrO-leiding niet bleek te liggen waar deze op grond van de keurontheffing behoorde te liggen en zich aldus binnen het baggergebied van FectioPlus bevond. Als de WiKro-leiding zich daadwerkelijk binnen dit gebied bevond, dan had FectioPlus deze leiding moeten lokaliseren.

Zulks klemt te meer, nu FectioPlus zich in de onder 2.9 weergegeven clausule uit het bestek van de aannemingsovereenkomst contractueel tegenover AGV had verbonden om alle leidingen in het werk aan te prikken en op te sporen. De rechtbank leest in de tekst van die clausule niet dat, zoals AGV stelt, deze bestekverplichting geen betrekking had op de WiKrO-leiding. AGV heeft ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld waar dat uit blijkt. Sterker nog, de verklaring van [naam 3] op de bijeenkomst van 25 mei 2011 over de schade aan de WiKrO-leiding (zie 2.13: “HP reageert hierop dat het opsporen van kabels en leidingen ook opgenomen is in het bestek en daarom een bestekverplichting is, echter dit moet wel uitvoerbaar zijn”) vormt juist een aanwijzing dat ook AGV van mening was dat de opsporingsverplichting ook voor de WiKrO-leiding gold.

Naar het oordeel van de rechtbank moet op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd, worden geconcludeerd dat FectioPlus in deze verplichting tekort is geschoten. Als onweersproken staat vast dat FectioPlus voorafgaand aan de werkzaamheden aan de hand van de uit de KLIC-melding verkregen revisietekeningen met behulp van een spuitlans binnen in het te baggeren gebied heeft gezocht naar de WiKrO-leiding. Daartoe heeft FectioPlus haaks op de oever c.q. de leiding raaien afgezocht tot 10 meter voorbij de locatie waarop de leiding volgens de KLIC-gegevens zou moeten liggen, waarbij voor de diepte 1 meter onder het te baggeren profiel is aangehouden. [naam 3] , projectleider bij AGV, heeft ter comparitie toegelicht dat FectioPlus niet het gehele te baggeren gebied heeft afgezocht, maar steekproefsgewijs onderzoek heeft gedaan. Om de hoeveel meter onderzoek is gedaan, is hem niet bekend. De rechtbank overweegt dat een steekproefsgewijs onderzoek als hiervoor omschreven, waarbij de WiKrO-leiding nergens werd aangetroffen, mede in het licht van het hiervoor genoemde risico op over de jaren ontstane verschuivingen in het leidingverloop, echter onvoldoende zekerheid bood dat de WiKrO-leiding inderdaad op de verwachte veilige diepte lag. Daarover had FectioPlus alleen in voldoende mate zekerheid kunnen verkrijgen door de WiKrO-leiding ook daadwerkelijk in het te baggeren gebied met behulp van een spuitlans of een andere daartoe geschikte methode op te sporen. Dat heeft FectioPlus echter nagelaten, terwijl zij wel wist dat de WiKrO-leiding in het horizontale vlak over een groot deel van het te baggeren gebied lag en er een reële kans op schade en vertraging was, indien de leiding niet overal de verwachte minimale gronddekking zou hebben.

Bovendien gaat AGV eraan voorbij dat FectioPlus ook na het eerste graafincident op 19 april 2011 en de ontvangst van de gps waypoints na heeft gelaten de WiKrO-leiding op te sporen. FectioPlus had op dat moment, mede vanwege eerder geconstateerde (aanzienlijk) afwijkende horizontale- en verticale ligging van de WiKrO-leiding, eerst in voldoende mate moeten onderzoeken of de waypoints dan wel een getrouw beeld van de werkelijke ligging van de leiding weergaven. Meer concreet houdt dit in dat FectioPlus de leiding ten minste een aantal malen had moeten aanprikken, alvorens verder te gaan met baggeren. FectioPlus kon op dat moment in het licht van de op haar rustende zorgverplichting niet volstaan met het aanhouden van een veiligheidsmarge, te minder omdat zij zich er ook contractueel toe had verbonden om de WiKrO-leiding aan te prikken en op te sporen.

De rechtbank volgt AGV niet in haar stelling dat het vanwege de geringe diameter van de WiKrO-leiding (63mm) nauwelijks mogelijk was om deze met een spuitlans in de bodem op te sporen. Vaststaat immers dat Deep erin is geslaagd om in een tijdsbestek van 2 dagen op 31 punten de ligging van de WiKrO-leiding in x, y en z coördinaten met behulp van een spuitlans in kaart te brengen. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat in redelijkheid niet van FectioPlus kon worden gevergd dat zij de leiding met een spuitlans zou lokaliseren. Los daarvan geldt bovendien dat [naam 2] namens [gedaagde sub 3] ter zitting heeft verklaard dat de WiKrO-leiding voor een groot deel wel degelijk signaalvoerend was. AGV heeft tegenover die verklaring onvoldoende onderbouwd dat en zo ja, waarom het niet tevens mogelijk was om de WiKrO-leiding deels met een sonar op te sporen. Wanneer het voor FectioPlus daadwerkelijk niet mogelijk was om de WiKrO-leiding te lokaliseren, had zij met name na het graafincident op 19 april 2011 moeten afzien van het vervolgen van haar werkzaamheden totdat zij er voldoende verzekerd van was dat verdere schade zou uitblijven.

Evenmin kan AGV zich in dit verband met succes erop beroepen dat FectioPlus niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade aan de WiKrO-leiding, omdat de Gemeenten onvoldoende nauwkeurige liggingsgegevens hebben verstrekt. Weliswaar zijn de Gemeenten op grond van artikel 5 Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten (BION) verplicht om tot op een meter nauwkeurige horizontale liggingsgegevens van de leiding te verstrekken, maar dat laat onverlet dat FectioPlus als grondroerder op grond van de WION te allen tijde een zelfstandige verplichting heeft om zorgvuldig te werk te gaan bij het graven. Zoals gezegd houdt dit ook in, dat de grondroerder voorafgaand aan de graafwerkzaamheden aan de hand van de hem verstrekte informatie voldoende nauwkeurig onderzoek moet doen naar de feitelijke ligging van kabels en leidingen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de verhouding tussen deze wederzijdse verplichtingen tevens met zich dat de grondroerder zich niet op de onnauwkeurigheid van de aan hem verstrekte liggingsgegevens kan beroepen wanneer hij, zoals in het onderhavige geval, heeft nagelaten om zich door middel van feitelijk onderzoek ter plaatse in voldoende mate van de juistheid en getrouwheid van die gegevens te vergewissen. Bij die stand van zaken komt het voor zijn rekening en risico dat de leiding vervolgens buiten de marges van de op de KLIC-tekeningen ingetekende route blijkt te liggen.

De conclusie is dan ook, dat in deze procedure als vaststaand moet worden aangenomen dat FectioPlus tegenover AGV tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst door voorafgaand aan de graafwerkzaamheden onvoldoende onderzoek te doen naar de ligging van de WiKrO-leiding. Met betrekking tot de vraag wat die vaststelling betekent voor het causale verband tussen de veronderstelde onrechtmatige daad van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] en de door AGV geleden vertragingsschade, wordt als volgt overwogen. In de eerdergenoemde bepaling uit het bestek van de aannemingsovereenkomst over het opsporen van kabels en leidingen valt tevens te lezen dat FectioPlus in haar planning rekening diende te houden met drie maanden tijd voor het eventueel verleggen van kabels en leidingen door derden. De Gemeenten en [gedaagde sub 3] hebben in dit verband gesteld dat in het hypothetische geval dat FectioPlus conform de op haar rustende verplichting de WiKrO-leiding voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden had opgespoord, zij tijdig had ontdekt dat deze niet op de vereiste diepte lag en AGV vervolgens door middel van bestuurlijke handhaving bij de Gemeenten en [gedaagde sub 3] had kunnen afdwingen dat deze binnen drie maanden zou worden verlegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AGV deze stellingen onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat hierna als vaststaand zal worden aangenomen dat de WiKrO-leiding in het hypothetische geval dat FectioPlus de WiKrO-leiding tijdig en voldoende zorgvuldig had opgespoord, deze binnen een periode van drie maanden zou zijn verlegd. De rechtbank acht op basis van het partijdebat eveneens voldoende aannemelijk dat in dat geval de daardoor ontstane vertraging binnen de door AGV en FectioPlus voorziene marge was gevallen en er dus geen extra kosten door FectioPlus bij AGV in rekening zouden zijn gebracht, althans dat FectioPlus die extra kosten zelf had moeten dragen. Op grond van die clausule lag het als professioneel grondroerder immers op de weg van FectioPlus om de WiKrO-leiding op een dusdanig tijdig moment op te sporen, dat een periode van drie maanden voor het eventueel noodzakelijke verleggen van de leiding nog binnen de planning kon worden opgevangen. AGV heeft nog gesteld dat FectioPlus alsdan de schade op grond van paragraaf 47 UAV en artikel 6:258 BW alsnog bij AGV had kunnen leggen, maar dit verweer moet bij gebreke van enige nadere toelichting of onderbouwing worden verworpen.

Het bovenstaande heeft tot gevolg dat, voor zover er sprake zou zijn van een onrechtmatig handelen van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] doordat de WiKrO-leiding niet overal op de vereiste diepte lag zoals door AGV gesteld, er uiteindelijk twee schadeveroorzakende gebeurtenissen zijn die elk in conditio-sine-qua-non zin een noodzakelijke voorwaarde zijn geweest voor het intreden van de door AGV geleden schade, te weten de voornoemde onrechtmatige daad aan de zijde van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] én de wanprestatie van FectioPlus. Aangenomen moet immers worden dat de vertragingsschade niet zou zijn ontstaan indien de leiding op de juiste diepte had gelegen (uitgaande van de veronderstelling dat FectioPlus niet te diep heeft gebaggerd), en omgekeerd volgt uit r.o. 4.13 dat de schade ook niet zou zijn ontstaan, indien FectioPlus haar lokaliseringsplicht was nagekomen en de leiding tijdig had opgespoord.

Dit conditio-sine-qua-non verband tussen de veronderstelde onrechtmatige daad en de vertragingsschade is echter niet voldoende voor aansprakelijkheid van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] . Daarvoor is immers op grond het bepaalde in artikel 6:98 BW mede vereist dat de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de laedens berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, kan worden toegerekend. In dat verband is van belang dat de Gemeenten en [gedaagde sub 3] weliswaar enerzijds door het veronderstelde overtreden van de vergunningsvoorwaarde over de diepteligging van de WiKrO-leiding het gevaar in het leven hebben geroepen dat de leiding tijdens de baggerwerkzaamheden zou worden geraakt, maar dat die schade uiteindelijk alleen heeft kunnen ontstaan doordat FectioPlus vooraf onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke ligging van de leiding, hoewel FectioPlus zich ook nog eens in de aannemingsovereenkomst tegenover AGV had verplicht om de leidingen in het werk op te sporen. Het handelen van FectioPlus levert dus niet alleen schending van een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm op, maar ook niet nakoming van een contractuele verbintenis. Omdat AGV als wederpartij van FectioPlus de mogelijkheid had om nakoming van die verbintenis te controleren en zonodig af te dwingen, dient dit handelen van FectioPlus in het onderhavige geschil te worden toegerekend aan AGV. Daar komt bij dat de schade ook veeleer in de sfeer van de contractuele relatie tussen AGV en FectioPlus ligt, nu het veelal gaat om meerkosten voor aanpassing en uitloop van het werk, die niet in rekening zouden zijn gebracht, althans in redelijkheid niet in rekening hadden kunnen worden gebracht, indien FectioPlus haar verbintenis tot het opsporen van de WiKrO-leiding deugdelijk was nagekomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door AGV geleden vertragingsschade in dit geval in een zodanig nauw verband staat met de wanprestatie van FectioPlus dat zij, mede gezien de aard en ernst van het verwijt dat FectioPlus ter zake valt te maken (schending van zowel een zorgvuldigheidsnorm als een contractuele verbintenis) niet meer aan de onjuiste diepteligging van de WiKrO-leiding, en daarmee ook niet aan het veronderstelde onrechtmatig handelen van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] , kan worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat de voorwaarde met betrekking tot de diepteligging juist met het oog op het onderhavige baggerproject in de keurontheffing was opgenomen.

Het bovenstaande leidt tot de uitkomst dat er geen causaal verband in de zin van artikel 6:162 BW jo. artikel 6:98 BW aanwezig is tussen het door AGV gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] en de door haar gevorderde schade. Dat brengt met zich dat de onder 3.1 ii en iii weergegeven vorderingen moeten worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de onder 3.1 i gevorderde verklaring voor recht. Immers, nu AGV niet heeft gesteld dat zij overigens nog schade heeft geleden door het gestelde onrechtmatig handelen, heeft zij bij die verklaring voor recht geen zelfstandig belang.

Dit een en ander betekent dat alle overige stellingen van partijen, waaronder die ten aanzien van de veronderstelde onrechtmatige daad en de doorkruising van publiekrechtelijke bevoegdheden, onbesproken kunnen blijven.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal AGV in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] , ten aanzien van beide gedaagden begroot op een bedrag van € 3.829,- aan griffierecht en € 5.160,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 2.580,-), aldus in totaal € 8.989,-. Tevens wordt AGV veroordeeld in de nakosten, begroot als hierna weergegeven.

[gedaagde sub 3] heeft aan het slot van haar conclusie van antwoord ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voor-Werk II gevorderd. Deze vordering wordt afgewezen, omdat [gedaagde sub 3] verder in haar conclusie nergens heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub C BW heeft gemaakt.

incidentele vordering ex artikel 843a Rv

AGV heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat aan haar het procesdossier uit de gevoegde zaak met zaak- en rolnummer C/13/558149 HA ZA 14-098 tussen de Gemeenten en [gedaagde sub 3] ter beschikking wordt gesteld, zodat zij kan aantonen dat [gedaagde sub 3] wanprestatie heeft gepleegd tegenover de Gemeenten, en in het verlengde daarvan, onrechtmatig tegenover AGV heeft gehandeld, door de leiding niet op de vereiste diepte aan te leggen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat voor de uitkomst van dit geding irrelevant is of [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de gevorderde schade ontbreekt. Derhalve dient de incidentele vordering bij gebrek aan belang te worden afgewezen.

De met het incident gemoeide extra proceskosten aan de zijde van de Gemeenten en [gedaagde sub 3] zijn dusdanig gering dat zij op nihil kunnen worden begroot. Aldus kan een proceskostenveroordeling in het incident achterwege blijven.

proceskosten in het incident

In het vonnis van 3 september 2014 in het verwijzingsincident is de beslissing over de kosten in het incident aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. Nu de incidentele vordering is toegewezen en er van de zijde van AGV, zoals op voorhand aangekondigd, daartegen verweer is gevoerd, zal de rechtbank AGV veroordelen in de proceskosten in het incident, die aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op € 452,- aan salaris advocaat.

De rechtbank

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen af, zowel jegens de Gemeenten als jegens [gedaagde sub 3] ;

veroordeelt AGV in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 8.989,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

veroordeelt AGV tevens in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeenten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat AGV niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, deze nakosten eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien deze niet binnen 14 dagen na betekening zijn voldaan;

veroordeelt AGV in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3] begroot op € 8.989,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

veroordeelt AGV tevens in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3], begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat AGV niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, deze nakosten eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien deze niet binnen 14 dagen na betekening zijn voldaan;

verklaart de bovenstaande kostenveroordelingen, zowel ten aanzien van de Gemeenten als ten aanzien van [gedaagde sub 3] , uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident ex artikel 843a Rv

wijst de incidentele vordering af;

in het verwijzingsincident

veroordeelt AGV in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3] begroot op € 452,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. C..L.J.M. de Waal en mr. C. Kraak en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.1.