Hof 's-Hertogenbosch, 10-02-2003, nr. C0100863/HE

typ. AW/JZ

rolnr. C0100863/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 10 februari 2003,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap ESSENT NETWERK LIMBURG BV,

voorheen geheten de naamloze vennootschap

NV MAATSCHAPPIJ VOOR ELECTRICITEIT EN GAS LIMBURG,

gevestigd te Landgraaf,

appellante,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen:

de besloten vennootschap PLOEGAM BV,

gevestigd te Vinkel, gemeente Maasdonk,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het bij het exploot van 12 september 2001 ingeleide hoger beroep tegen de door de rechtbank te

's-Hertogenbosch onder rolnummer 22841/HA ZA 98-618 gewezen vonnissen van 28 januari 2000 en 6 juli 2001 tussen appellante - Essent - toen nog geheten NV Maatschappij voor Electriciteit en Gas Limburg (hierna: Mega Limburg) als eiseres en geïntimeerde - Ploegam - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, aan partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Essent vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het het hof moge behagen de aangevallen vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht-doende, de vordering van Essent alsnog toe te wijzen met veroordeling van Ploegam in de kosten van beide instan-ties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Ploegam de grieven bestreden en geconcludeerd dat het het hof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering van gronden, de vonnissen waar-van beroep te bevestigen, met veroordeling van Essent in de kosten van de procedure.

2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uit-spraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voormelde memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. In opdracht van Heijdemij Advies BV heeft Ploegam graafwerkzaamheden verricht, te weten het uitdiepen van de Molenbeek. Daarbij hebben werknemers van Ploegam op

12 juni 1996 in de gemeente Horst aan de Elzenweg ter hoogte van perceel 8 een glasvezelkabel BBA, eigendom van Mega Limburg, beschadigd.

Door Ploegam is op 18 oktober 1995 een zogenaamde klic-melding aan Mega Limburg gedaan met betrekking tot de locatie Horsterweg 58 in Grubbenvorst. Door Ploegam is geen klic-melding gedaan ter zake van de locatie Elzenweg 8 in Horst.

De kosten van herstel van deze kabel hebben f 8.643,73 bedragen.

4.1.2. In deze procedure vordert Mega Limburg van Ploegam betaling van de herstelkosten. Zij stelt daartoe dat op Ploegam als aannemer een eigen onderzoeksplicht rust naar kabels en leidingen, omdat haar opdrachtgever, Heijdemij, als niet ter zake kundig moet worden aangemerkt. Ploegam had derhalve zelf alle gegevens moeten opvragen bij de Stichting Kabel- en Leidinginformatiecentrum Zuid Neder-land (KLIC) en nu Ploegam met betrekking tot de locatie Elzenweg 8 te Horst geen klic-melding heeft gedaan, is zij aansprakelijk voor de door Mega Limburg geleden schade.

4.1.3. Ploegam betwist daarvoor aansprakelijk te zijn. Zij erkent dat op de aannemer een eigen onderzoeksplicht rust, maar stelt daaraan te hebben voldaan. Alvorens tot de graafwerkzaamheden werd overgegaan, zijn namelijk alle betrokken Nutsbedrijven geïnformeerd over het waterloop-bestek en uitgenodigd vergaderingen, uitgeschreven door Heijdemij Advies, bij te wonen. Op de vergadering van 14 en 15 september 1995 was Mega Limburg vertegenwoordigd en toen is door Mega Limburg aan Ploegam medegedeeld dat zij van de tekeningen waarover zij op dat moment beschikte (prod. 3 en 4 CvA) kon uitgaan en dat zij ingeval van veranderingen daarover zou worden geïnformeerd. Ploegam heeft inderdaad geen klic-melding gedaan met betrekking tot de schadelocatie, maar dat was ook niet nodig aan-gezien alle informatie reeds vóór 14 en 15 september 1995 aan Ploegam was verstrekt en de later beschadigde kabel al sinds 1994 in de Molenbeek lag.

4.1.4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van

28 januari 2000 voorop gesteld dat op Ploegam als aannemer een eigen onderzoeksplicht rust in verband met de te ver-richten werkzaamheden. Op grond daarvan had Ploegam kort voor de aanvang van de werkzaamheden in Horst een klic-melding moeten doen. Ploegam behoorde er op 12 juni 1996 in redelijkheid op bedacht te zijn dat, na verloop van om-streeks 10 maanden nadat zij de tekeningen in haar bezit had gekregen, er wijzigingen zouden kunnen zijn opgetreden in de plaats waar de leidingen zich bevonden. Ploegam was bekend met de beperkte gelding in tijd van een klic-melding. Zij had immers op 18 oktober 1995 ter zake de locatie Horsterweg 58 te Grubbenvorst een klic-melding ge-daan en daarbij was haar medegedeeld dat de geldigheid daarvan slecht een week was. Voorts mocht zij niet uit-sluitend erop vertrouwen dat vertegenwoordigers van Mega Limburg haar tijdig zouden informeren omtrent wijzigingen; gelet op haar eigen onderzoeksplicht had zij zelf navraag moeten doen. In het kader van de beoordeling van de causa-liteit heeft de rechtbank Mega Limburg toegelaten tot het bewijs van het feit dat, indien Ploegam tijdig een klic-melding voor de locatie Elzenweg ter hoogte van perceel 8 had gedaan, Mega Limburg Ploegam op de hoogte had gesteld van de aanwezigheid en juiste ligging van de glasvezel-kabel BBA. Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld dat Mega Limburg heeft aangetoond dat zij Ploegam op de hoogte zou hebben gesteld van de aanwezigheid van de des-betreffende kabel ingeval tijdig een klic-melding door Ploegam zou zijn gedaan, maar acht zij niet genoegzaam aangetoond dat Ploegam daarbij op de hoogte zou zijn ge-bracht van de juiste ligging van de kabel. De rechtbank acht Mega Limburg derhalve niet geslaagd in haar bewijs-opdracht en heeft de vordering afgewezen.

4.2. Tegen deze afwijzing richten zich de grieven.

4.3. In de kern gaat het in deze procedure om de vraag hoe ver de onderzoeksplicht van een aannemer reikt. Terecht en op juiste gronden heeft de rechtbank geoor-deeld dat op Ploegam als aannemer - van een niet ter zake deskundig opdrachtgever - een eigen onderzoeksplicht rust in verband met de te verrichten werkzaamheden en dat daartoe behoort dat Ploegam, op de hoogte van de korte geldingsduur van klic-meldingen, kort voor de aanvang van de werkzaamheden in Horst een klic-melding had gedaan.

Nu Ploegam terzake de schadelocatie geen klic-melding heeft gedaan, staat vast dat zij in haar onderzoeksplicht is tekort geschoten. De vraag is echter of de schade ook door deze tekortkoming is veroorzaakt, met andere woorden of er sprake is van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband.) Daarvan kan eerst worden gesproken als vast komt te staan dat de schade zou zijn uitgebleven ingeval er een klic-melding door Ploegam zou zijn gedaan. De rechtbank heeft Mega Limburg tot het be-wijs daarvan toegelaten en dat bewijs vervolgens niet ge-leverd geacht.

4.4. Grief 1 klaagt erover dat ten onrechte de bewijslast op Mega is gelegd. Het hof oordeelt als volgt.

4.4.1. In het onderhavige geval is de zogenaamde 'omkeringsregel' van toepassing, inhoudende dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade is het leven is geroepen en dit risico zich ver-volgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedra-ging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ont-staan. Vast staat namelijk dat Ploegam heeft nagelaten een klic-melding te doen en dat het risico - de bescha-diging van de leiding op 12 juni 1996 - zich heeft verwe-zenlijkt. Nu het doen van een klic-meldig er juist toe strekt het gevaar van beschadiging van leidingen te voor-komen en dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot, is het redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, nu het specifieke ge-vaar waartegen de normschending beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van de normschending (laatstelijk: HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191).

4.4.2. Grief 1 faalt in zoverre dat op grond van voor-melde 'omkeringsregel', hoezeer de aanduiding ook anders doet vermoeden, de bewijslast niet is omgekeerd. Op grond van die regel moet worden aangenomen dat Mega Limburg, die op grond van artikel 150 Rv is belast met het bewijs van het causaal verband, 'voorshands' dat bewijs heeft bijgebracht, namelijk behoudens de mogelijkheid van te-genbewijs te leveren door Ploegam. Voor zover in de grief bedoeld is te stellen dat de rechtbank op grond van voor-meld vermoeden Ploegam had dienen te belasten met het le-veren van tegenbewijs, treft zij doel.

4.4.3. Uitgaande van de omkeringsregel zou de rechtbank Ploegam hebben toe moeten laten te bewijzen dat Ploegam, ook ingeval zij tijdig een klic-melding had gedaan ter zake van de te verrichten werkzaamheden in de gemeente Horst aan de Elzenweg ter hoogte van perceel 8, door Mega Limburg niet op de hoogte zou zijn gebracht van de aanwe-zigheid en de juiste ligging van de beschadigde glasve-zelkabel BBA.

4.4.4. De vaststelling van de rechtbank dat Ploegam in-dien zij tijdig de klic-melding had gedaan de beheerste-keningen met de nummers 6/34054, waarop de glasvezelkabel op 2 april 1996 is ingetekend, en MT 1064 en 1065 zou hebben gekregen, is niet bestreden, zodat vaststaat dat Ploegam door Mega Limburg op de hoogte zou zijn gebracht van de aanwezigheid van de beschadigde glasvezelkabel.

4.4.5. De vraag of Ploegam daarmee ook op de hoogte zou zijn gebracht van de juiste ligging van de glasvezelkabel valt uiteen in twee onderdelen: wat was de feitelijke ligging van de kabel en wat kon en mocht Ploegam over die ligging afleiden uit de onder 4.4.4. genoemde tekeningen.

4.5. De grieven 3 en 4 hebben betrekking op de feitelijke ligging van de beschadigde kabel. Het hof overweegt dien-aangaande als volgt.

4.5.1. Volgens grief 4 heeft de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen, dat de litigieuze glas-vezelkabel in de Molenbeek lag en grief 3 klaagt in ver-band daarmee erover dat de rechtbank op grond van dat feit heeft aangenomen dat de ligging van de kabel op de tekening niet correspondeert met de door de getuige [getuige 1] aangegeven ligging.

4.5.2. Het hof neemt op grond van de stellingen van par-tijen (Mega Limburg/Essent: dagvaarding 1e aanleg sub 2, conclusie na enquête nr. 13, MvG nr. 9; Ploegam: CvA sub 9, CvA na enquête nr. 8, MvA nrs. 34-37) over en weer vooralsnog aan dat beiden bedoeld hebben te stellen dat de kabel, in het bijzonder het gedeelte waar deze is beschadigd, lag in de bodem van de beek. Omdat de stel-lingen ter zake in het bijzonder van Mega Limburg/Essent niet ondubbelzinnig zijn, dienen partijen over deze lig-ging nadere inlichtingen te verschaffen. Het hof zal daartoe een comparitie gelasten.

4.6. Vervolgens is van belang of Ploegam uit de tekenin-gen, die haar ingeval van een tijdige klic-melding door Mega Limburg ter beschikking zouden zijn gesteld, had kunnen afleiden dat er rekening moest worden gehouden met een kabel ter plaatse van de beschadiging.

4.6.1. Door Essent is in dat verband gesteld dat zelfs als er sprake zou zijn geweest van een afwijkende ligging van de glasvezelkabel ten opzichte van de tekening, dit Ploegam nog niet zou bevrijden van aansprakelijkheid. Uitgaande van die tekeningen had Ploegam, aldus Essent in haar toelichting op grief 5, proefgaten of proefsleuven moeten boren en nu zij zulks heeft nagelaten is zij aan-sprakelijk.

4.6.2. Essent wijst er terecht op dat de juiste ligging van de kabels niet door de tekeningen wordt gegarandeerd. De door Mega Limburg aan Ploegam ter hand gestelde "Voorwaarden graafwerk nabij kabels en leidingen" (prod. 2 CvR) bevatten de vetgedrukte waarschuwing: "Het is noodzakelijk dat de juiste ligging van de kabels en lei-dingen in het terrein door middel van proefgaten of proefsleuven wordt vastgesteld". Niet alleen voormelde voorwaarden bevatten de hiervoor weergegeven waarschu-wing, ook de tekening met de aanduiding 6/34054 R (gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 april 2000), die aan Ploegam ingeval zij met betrek-king tot de schadelocatie tijdig een klic-meldig zou hebben gedaan, ter hand zou zijn gesteld, bevat, naast een verwijzing naar voormelde voorwaarden, de mededeling:

"De ligging van de kabels is op deze tekening bij benadering aangegeven.

Het is noodzakelijk, dat de juiste ligging van de kabels wordt vastgesteld met proefgaten of proefsleuven.

Zie "Voorwaarden graafwerk nabij PLEM-leidingen".

Ook Ploegam behoorde dus te weten dat de juiste ligging van de kabels niet was gegarandeerd, maar door de aan-nemer door middel van proefgaten of proefsleuven diende te worden vastgesteld alvorens met de graafwerkzaamheden te beginnen.

4.6.3. Ploegam heeft daar echter tegenin gebracht (MvA sub 42) dat uit de getuigenverhoren is gebleken dat op basis van de beheertekening die in dat geval aan Ploegam ter beschikking zou zijn gesteld de conclusie zou zijn getrokken dat in en door de beek geen kabels lagen en dat de graafwerkzaamheden zonder gevaar - en naar het hof begrijpt zonder dat het boren van proefgaten of proef-sleuven nodig was - konden worden uitgevoerd.

Ploegam doelt hier kennelijk op de verklaring van haar mede-directeur [getuige 2] (proces-verbaal van getuigen-verhoor d.d. 31 oktober 2000). Deze heeft namelijk verklaard:

"U toont mij tekening met het nummer 6/34054 R. Als ik voordat de schade werd toegebracht deze tekening gekend had dan zou ik van de ligging van de beschadigde kabel op de hoogte zijn geweest.

Uit de tekening volgt dat de betreffende kabel door een 12 meter lange ijzeren buis loopt welke aan de brug vastzit. Als men had willen aangeven dat er sprake was van een zinker dan had men die op een detailtekening apart moeten tekenen althans men had moeten vermelden dat er ter plaatse sprake was van een zinker. De tekening geeft ook aan dat de kabel naar de brug toeknikt. Ingeval van een zinker zou hij de andere kant opgeknikt zijn. Ingeval wij over de bewuste tekening de beschikking hadden gehad zou de schade dus toch zijn opgetreden."

Uit de tekening met nummer 6/34054 R (gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 april 2000) blijkt dat er ter hoogte van de schadelocatie meer kabels lopen: een kabel BAZ, welke ook voorkomt op de tekeningen waarover Ploegam beschikte (prod. 3 en 4 CvA) èn de liti-gieuze glasvezelkabel BBA 10977. Deze is op voormelde te-kening opgenomen op 2 april 1996. Op de tekening wordt bij de brug inderdaad melding gemaakt van een 12 meter lange ijzeren buis, waarover [getuige 2] verklaart, en welke ook door de werknemers van Ploegam bevestigd aan de brug is aangetroffen. Deze buis is ook vermeld op de tekeningen waarover Ploegam op 12 juni 1996 wel beschikte. De als productie 4 overgelegde tekening vermeldt: "kabel door buis" en "buis tegen brug", de als productie 3 over-gelegde tekening bevat als "Doorsnede A-A" een detailtekening van de brug met buis.

Als Ploegam uit tekening 6/34054 inderdaad mocht afleiden dat de glasvezelkabel door de ijzeren buis liep, dan was er, nu die buis ook was aangetroffen, geen reden voor het boren van proefgaten of proefsleuven.

Het hof kan uit die tekening echter niet afleiden of de verklaring van [getuige 2] op dit punt juist is. Onduidelijk is namelijk of de verwijzing naar voormelde ijzeren buis bedoeld is voor beide kabels of alleen voor de andere, niet beschadigde, kabel. De verklaring van [getuige 2] is in tegenspraak met de verklaring van de getuige [getuige 1] inhoudende, dat uit voormelde tekening kan worden afgeleid dat er in het zandbed van de brug een kabel liep. Deze getuige [getuige 1] heeft het, anders dan [getuige 2], niet over zinkers.

Overigens merkt het hof op dat ten aanzien van de verkla-ring van de getuige [getuige 2] niet de regel van artikel 213, lid 1, Rv (oud) geldt nu het om tegenbewijs gaat (HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 en HR 17 januari 2003, LJN-nr. AF 0159, zaaknr. C01/154 HR).

4.6.4. Het hof is vooralsnog van oordeel dat het bewijs aan de zijde van Ploegam dient te worden geleverd door een deskundigenonderzoek naar de vraag wat Ploegam over de loop van de glasvezelkabel van Mega Limburg kon dan wel mocht afleiden uit de, op de onder 4.4.4. genoemde tekeningen voorkomende lijnen en symbolen, aanduidingen met letters en cijfers en omschrijvingen ter hoogte van de kruising van de Grote Molenbeek met de Van Elzenweg.

De onder 4.5.2. genoemde comparitie zal mede worden ge-last om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van een te benoemen deskundige en over de aan de deskundige te stellen vragen. Ter bevor-dering van een efficiënte gang van zaken wordt ieder van partijen verzocht uiterlijk een week voor de comparitie een schriftelijk voorstel over de te benoemen deskun-dige(n) en de aan deze(n) te stellen vraag aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen.

4.6.5. Bij gelegenheid van de comparitie zal mede worden onderzocht of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen.

4.7. In afwachting van de comparitie wordt iedere verdere beoordeling en beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen zullen verschijnen voor mr. H. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze nader te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5.2., 4.6.4. en 4.6.5. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 februari 2003 voor opgave van verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op vrijdagen in de periode maart, april en mei 2003;

bepaalt dat de procureur van Ploegam bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol-zitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.5.7. bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 februari 2003.