Rb. Amsterdam, 13-03-2013, nr. 482875 / HA ZA 11-509

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 januari 2011,

- de akte mede houdende overlegging producties van 6 april 2011, van Liander,

- de rolbeslissing van 13 juli 2011 waarbij het [A] is vergund om [B], Waternet en Aegon in vrijwaring te doen dagvaarden, en de daarin genoemde stukken,

- de conclusie van antwoord van 24 augustus 2011,

- het tussenvonnis van 21 september 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 23 augustus 2012, en de daarin genoemde stukken,

- de akte overlegging producties van 26 september 2012, van Liander,

- de akte uitlating producties van 24 oktober 2012, van [A],

- de akte van 24 oktober 2012 (getiteld ‘Akteverzoek’), van Liander.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de vrijwaringszaak

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de ondervrijwaringszaak

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 20 december 2005 heeft het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, dat tezamen met de gemeente Amsterdam is vertegenwoordigd in de uitvoeringsorganisatie Waternet (hierna: Waternet), aan [A] opdracht gegeven tot het graven, althans het verdiepen en verbreden, van een watergang ter plaatse van, voor zover hier van belang: Driemond, west van de Kanaaldijk West en ter hoogte van de Weesperbrug.

[A] heeft de opdracht aanvaard.

Op 10 januari 2006 heeft [A] een zogeheten KLIC-melding gedaan (KLIC = Kabel- en Leiding Informatiecentrum).

Eveneens op 10 januari 2006 heeft (de rechtsvoorganger van) Liander op de KLIC-melding gereageerd, zulks elektronisch via WebKLIC en e-mail. In deze WebKLIC-reactie staan de gegevens van [A], de gegevens van de graaflokatie en een overzicht van de via e-mail toegezonden documenten. Deze documenten zijn tekeningen van het relevante gebied waarop de ligging van kabels en leidingen is aangeduid. Eén van de in het overzicht genoemde tekeningen is tekening HS-2. Uit de WebKLIC-reactie blijkt ten slotte dat de KLIC-melding nummer 06G002860 droeg.

Liander is de beheerder en economisch eigenaar van de netwerken die in het hier aan de orde zijnde gebied zijn gelegen.

Voor het benodigde graafwerk heeft [A] [B] ingeschakeld.

[B] is een voormalige werknemer van [A], doch opereerde ten tijde hier van belang inmiddels als een zelfstandige zonder personeel die regelmatig op afroepbasis en op basis van vaste tarieven met eigen graafmaterieel graafwerk voor [A] verrichte.

[B] hield een werkmaterieelverzekering aan bij Aegon. Artikel 1 van de op deze verzekering toepasselijke voorwaarden luidt voor zover hier van belang:

(…)

Op 26 januari 2006 is [B] met het graafwerk begonnen. Voordat [B] ergens begint met graven, bestudeert hij altijd ter plekke in het veld de KLIC-tekeningen tezamen met de aanwezige uitvoerder. Voor het hier aan de orde zijnde werk is [B] daags van tevoren door [A] naar het werk geroepen.

[A] heeft op basis van de van Liander verkregen KLIC-tekeningen op enig moment een markering aangebracht in het veld alwaar volgens [A] een kabel in de grond lag en waarmee bij het graven derhalve rekening diende te worden gehouden. Ter plekke lag ook daadwerkelijk een kabel in de grond, namelijk een hoogspanningskabel.

Onder andere op 1 februari 2006 zou [B] gaan graven. Alvorens op die dag met het werk te beginnen, hebben [B] en [A] (deze laatste vertegenwoordigd door de heer [A]) tezamen de van Liander verkregen KLIC-tekeningen bestudeerd, zulks ter plekke in het veld waar [B] even later zou gaan graven.

Op diezelfde dag, 1 februari 2006, omstreeks 16.30 uur heeft [B] met zijn graafmachine een hoogspanningskabel met bijliggende signaalkabel geraakt en zodoende schade aan die kabels berokkend (deze beschadigde kabels zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: de geraakte kabel). De geraakte kabel lag op een afstand van ongeveer 200 meter van de andere, reeds genoemde en door [A] in het veld gemarkeerde, hoogspanningskabel. Aldus lagen er twee hoogspanningskabels, waarvan er één door [A] met een lint was gemarkeerd en één niet. De geraakte kabel was ook niet door zogenaamde zinkerborden gemarkeerd.

De geraakte kabel is door Liander onverwijld gerepareerd.

De geraakte kabel lag zodanig ondiep in de grond dat, ook wanneer het schadevoorval niet had plaatsgehad, het ter plekke realiseren van de watergang met zich meebracht dat de geraakte kabel dieper in de grond moest komen te liggen, namelijk onder de watergang door. De met deze verlegging en verlenging gemoeide kosten zouden voor rekening van opdrachtgever Waternet komen. De verlegging en verlenging van de geraakte kabel heeft Liander gelijktijdig met de reparatiewerkzaamheden gerealiseerd althans laten realiseren.

Bij brief van 1 februari 2006 heeft Liander het volgende aan [B] bericht:

(…)

Betreft

Schade [geraakte kabel]

(…)

Wij stellen uw bedrijf aansprakelijk voor de geleden schade en zullen de door ons gemaakte kosten, die verband houden met deze beschadiging, bij u in rekening brengen. Ook eventuele gevolgschade, die op ons wordt verhaald, komt voor uw rekening. Het exacte schadebedrag zullen wij zo spoedig mogelijk opgeven. Het is mogelijk dat de kosten van eventuele gevolgschade pas op een later tijdstip aan u in rekening gebracht kunnen worden.

Wij verzoeken u ons uiterlijk 24 februari 2006 schriftelijk te (laten) bevestigen, dat de aansprakelijkheid wordt erkend en de door ons geleden schade wordt vergoed. In het geval u dit niet doet, stellen wij u, voor zover nodig, reeds nu in gebreke.

Indien u tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid bent verzekerd, adviseren wij u deze brief door te sturen naar uw verzekering.

(…)

Bij brief van 9 februari 2006 heeft Liander het volgende aan [A] bericht:

(…)

Bijgaand zenden wij u een kopie van de aansprakelijkstelling die wij zonden aan [[B]].

Wij stellen u, als aannemer, eveneens aansprakelijk voor de ontstane schade.

Wij verzoeken u ons uiterlijk 24 februari 2006 schriftelijk te (laten) bevestigen, dat de aansprakelijkheid wordt erkend en de door ons geleden schade wordt vergoed. In het geval u dit niet doet, stellen wij u, voor zover nodig, reeds nu in gebreke.

Indien u tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid bent verzekerd, adviseren wij u deze brief door te sturen naar uw verzekering.

(…)

Na vermindering van eis vordert Liander dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling aan Liander van:

I € 113.508,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

II de tot heden aan de zijde van Liander gevallen kosten van het geding, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de veertiende dag na wijzing van het vonnis tot de dag van volledige betaling,

III de na dit vonnis te ontstane kosten van het geding van € 131,00, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00, voorts nog te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over € 131,00 vanaf de veertiende dag na wijzing van het vonnis en, indien betekening heeft plaatsgevonden, over € 68,00 vanaf de vijftiende dag van aanschrijving, steeds tot de dag van volledige betaling.

[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [B], Aegon en Waternet hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [A] van:

[B], Aegon en Waternet voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de ondervrijwaringszaak

[B] en Aegon vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Waternet veroordeelt tot betaling aan [B] en Aegon van:

Waternet voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering strekt tot vergoeding van de schade die Liander heeft geleden door het raken van de kabel (reparatiekosten). Liander houdt [A], als uitvoerder van de werkzaamheden, aansprakelijk voor de schade. Onbetwist is dat de kabel is geraakt door de graafmachine die werd bestuurd door [B].

aansprakelijkheid

Ten eerste voert [A] het verweer dat niet [A] maar [B] de aan te spreken partij is. [A] heeft het werk immers uitbesteed aan [B]. [A] deed dat omdat [B] een in werk als het onderhavige gespecialiseerde onderaannemer is. Het lag derhalve op de weg van [B] om de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen teneinde schade door het werk, bijvoorbeeld aan leidingen en kabels, te voorkomen. Het kennelijke verzaken van de onderzoeksplicht door [B] kan niet worden toegerekend aan [A], die immers mocht vertrouwen op de deskundigheid van [B]. Aldus steeds [A].

Dit verweer slaagt niet. [A] heeft met Waternet een overeenkomst gesloten en bij de uitvoering daarvan [B] ingeschakeld. Overeenkomstig de afspraak met Waternet is het [A] geweest die de KLIC-melding heeft gedaan en de KLIC-tekeningen in ontvangst heeft genomen. [A] heeft zich ook daadwerkelijk verantwoordelijk geacht voor het lezen van de tekeningen en het treffen van de benodigde maatregelen. [A] heeft immers een door haar op de tekeningen geziene kabel in het veld gemarkeerd, zonder dat [B] daarbij werd betrokken. Bij gebreke van verdere stellingen op dit punt moet voorts worden aangenomen dat [B] ook verder niet door [A] bij de voorbereiding op het werk is betrokken, behoudens dan dat tezamen met [B] naar de KLIC-tekeningen is gekeken onmiddellijk voorafgaand aan het werk op, ten minste, de werkdag van 1 februari 2006. Geconstateerd moet dus worden dat in elk geval [A] zelf ten volle verantwoordelijk was voor, in casu, het lezen van en het consequenties verbinden aan de KLIC-tekeningen. Dat [A] de KLIC-tekeningen op 1 februari 2006 tezamen met [B] is gaan bekijken onmiddellijk voorafgaand aan het werk, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [A] wat er ook zij van de – in de vrijwaringszaak nader te beoordelen – eigen verantwoordelijkheid van [B].

Ten tweede voert [A] het verweer dat de geraakte kabel niet op de door Liander verstrekte KLIC-tekeningen was weergegeven.

Ook dit verweer slaagt niet. Liander heeft als productie 10 overgelegd een KLIC-tekening waarop de geraakte kabel op de juiste plaats is weergegeven. Als productie 12 heeft Liander overgelegd een uitvergroting van een onderdeel van deze KLIC-tekening waaronder de schadeplaats en de kerngegevens van de tekening. Aan [A] moet worden toegegeven dat de leesbaarheid, met name het contrast, van productie 12 niet heel goed is. Evenwel, wanneer het stuk naast productie 10 wordt gehouden, kan desondanks genoegzaam worden vastgesteld dat het inderdaad de door Liander gestelde uitvergroting betreft. Uit de aldus leesbare kerngegevens kan worden vastgesteld dat het hier gaat om tekening HS-2 inzake KLIC-melding met nummer 06G002860 en dat de tekening is afgedrukt op 10 januari 2006. Het betreft hier derhalve een tekening die volgens het WebKLIC-overzicht aan [A] is verstrekt. Als de tekening inderdaad aan [A] is verstrekt, zoals Liander stelt, heeft [A] deze tekening mogelijk over het hoofd gezien alvorens [B] te laten graven. Als de tekening, ondanks dat die in het WebKLIC-overzicht was opgenomen en erop is aangetekend dat die op 10 januari 2006 is afgedrukt, niet aan [A] is verstrekt, heeft [A] verzuimd om op te merken dat zij een relevante tekening miste alvorens [B] te laten graven. In beide gevallen is sprake van een tekortkoming van [A] in de nakoming van haar verplichtingen jegens Waternet bij de uitvoering van het werk.

[A] heeft nog naar voren gebracht dat op voornoemde productie 12, ook met de uiterste bereidwilligheid, niet twee kabels kunnen worden ontwaard. [A] doelt hiermee op de geraakte kabel alsmede op de door [A] op basis van de KLIC-tekeningen in het veld gemarkeerde kabel. Dit door [A] gestelde is op zichzelf juist: slechts de geraakte kabel is op de tekening weergegeven. Gesteld noch gebleken is echter dat beide kabels destijds op dezelfde KLIC-tekening stonden weergegeven. Het tegendeel is kennelijk waar. Als de twee kabels destijds immers wel op dezelfde KLIC-tekening stonden weergegeven, dan zou de door [A] gemarkeerde kabel óók zichtbaar zijn op productie 10 (en 12) van Liander.

[A] heeft het KLIC-traject doorlopen in het kader van haar contractuele verplichtingen jegens Waternet. Zij is tekortgeschoten, aangezien zij niet heeft voorkomen dat de kabel werd geraakt. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. In casu is Liander een derde zoals zo-even bedoeld: het belang van Liander bij zorgvuldig handelen van [A] was, ook voor [A], evident, nu het gehele KLIC-traject er juist op was gericht om schade voor een kabelbeheerder als Liander te voorkomen. Het tekortschieten van [A] door niet te voorkomen dat de kabel werd geraakt, moet daarom als onrechtmatig jegens Liander worden beschouwd. In dit verband wordt verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN: AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496).

schade

De gevorderde schadevergoeding is als volgt opgebouwd:

€ 88.000,00 aan hoofdsom

€ 23.008,00 aan wettelijke rente

€ 2.500,00 aan buitengerechtelijke kosten

€ 113.508,00 totaal

De oorspronkelijke, in de dagvaarding vermelde hoofdsom bedroeg € 95.105,54. Uit het door Liander na de dagvaarding in het geding gebrachte kostenoverzicht met bijbehorende facturen (productie 9 Liander) blijkt een hogere hoofdsom, namelijk van € 98.630,17. Liander heeft de eis evenwel niet vermeerderd. Liander heeft de eis wel verminderd, namelijk met een bedrag van € 6.104,93 strokend met een viertal in het kostenoverzicht genoemde administratieve posten alsmede met een bedrag van € 1.000,00 aan verleggings- en verlengingskosten. Afgerond sluit de hoofdsom daarmee op (95.105,54 - 6.104,93 - 1.000 =) € 88.000,00.

Liander stelt ter onderbouwing van de hoofdsom het volgende. De geraakte kabel is door de beschadiging onbruikbaar geworden en diende onmiddellijk te worden hersteld. Bij een beschadigde hoogspanningskabel wordt om elektrotechnische redenen altijd een nieuw stuk kabel tussengelast met een lengte van minimaal 25 meter, doch met een grotere lengte indien de situatie dat eist; ter plekke van de laspunten moeten immers laskuilen met lastenten worden gerealiseerd en de situatieve omstandigheden bepalen op welke plekken dat mogelijk is. Uiteraard is de geraakte kabel tegelijkertijd met de reparatie verlegd (dieper gelegd) en verlengd in verband met de gewijzigde waterloop. Dit betekende dat er iets dieper is gegraven en er een paar meter extra kabel is gebruikt dan wanneer de geraakte kabel slechts zou zijn gerepareerd. De kabel kost € 182,75 per meter en het graven kost ongeveerd € 60,00 per uur. Royaal genomen begroot Liander de verleggings- en verlengingskosten op € 1.000,00. Deze kosten van verlegging en verlenging zouden voor rekening van Waternet moeten komen, in elk geval niet voor rekening van [A]. Om deze reden heeft Liander een bedrag van € 1.000,00 aan verleggings- en verlengingskosten van de hoofdsom afgetrokken. Aldus steeds Liander.

[A] voert aan dat slechts een bedrag van € 15.324,88 van de hoofdsom betrekking heeft op het tenietdoen van de schade die door het raken van kabel optrad. De overige door Liander opgevoerde kosten zien op het verleggen en verlengen van de kabel, welke kosten hoe dan ook dienen te worden gemaakt (zie 2.15) en in eerste instantie door Liander dienden te worden gedragen. Voor zover de vordering betrekking heeft op kosten van verlegging en verlenging dient deze dan ook bij gebrek aan causaal verband met het schadeveroorzakend handelen dan wel op grond van het leerstuk van voordeelstoerekening te worden afgewezen. [A] verwijst ter onderbouwing van haar betoog naar een brief van [C & D] expertisebureau van 20 augustus 2012.

De rechtbank constateert uit voornoemde brief van [C & D] dat deze expert, en daarmee ook [A], onderschrijft dat de werkzaamheden die Liander moet uitvoeren om een beschadigde hoogspanningskabel te repareren dezelfde soort werkzaamheden zijn als die waarmee verlegging en verlenging wordt bereikt, kort gezegd: een stuk kabel tussenlassen en het moeten realiseren van lasputten op geschikte lokaties. [C & D] beschrijft ook dat in casu 30 meter kabel is tussengelast, en dat dit gezien de situatieve omstandigheden een begrijpelijke lengte is. De enige kosten die uitsluitend op de reparatie betrekking hebben, zijn saneringskosten en kosten die te maken hebben met het feit dat er met spoed moest worden gerepareerd, totaal € 15.324,88, aldus [C & D] in de brief.

Feit is dat de met de werkzaamheden gepaard gaande kosten ten laste van Liander zijn gekomen en dat Liander aldus schade heeft geleden. Die schade is het gevolg van het aan [A] toe te rekenen raken van de kabel. [A] dient die schade derhalve te vergoeden. Dat de door, althans in opdracht van Liander uitgevoerde werkzaamheden als vanzelf voor een groot deel mede de verlegging en verlenging van de geraakte kabel tot stand hebben gebracht, is een bijkomende omstandigheid die de schadevergoedingsverplichting van [A] jegens Liander niet raakt. Dit geldt slechts voor de extra kosten, derhalve de kosten die uitsluitend op de verlegging en verlenging zien, welke door Liander uit de hoofdsom zijn gehaald. Liander heeft de aard van die kosten alsmede het ermee gemoeide bedrag gemotiveerd en die motivering is door [A], voor zover deze motivering niet al impliciet door [C & D] ([A]) wordt onderschreven, niet betwist. Van enig voordeel is bij Liander geen sprake. Alleen Waternet heeft minder kosten gehad.

Het voorgaande betekent dat de gevorderde hoofdsom, die overigens niet is betwist, zal worden toegewezen.

Liander vordert de wettelijke rente met ingang van het tijdstip waarop de kabel is geraakt, 1 februari 2006. [A] voert daartegen aan dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is geworden met ingang van het tijdstip waarop [A] is verzocht om een (concreet) bedrag aan schadevergoeding te voldoen, hetgeen eerst in januari 2011 is geschied.

De wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [A] in verzuim is met de voldoening van haar uit onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis om de schade aan Liander vergoeden. [A] is zonder dat een ingebrekestelling was vereist in verzuim geraakt op het tijdstip dat de schadevergoedingsvordering van Liander opeisbaar werd (artikelen 6:81 en 6:83 sub b BW). Ondanks dat de omvang van de schadevergoedingsvordering van Liander eerst in een later stadium is komen vast te staan, was die vordering opeisbaar vanaf het moment waarop de schade is geleden (Hoge Raad 21 september 2007, LJN: BA9610, gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Voor het moment waarop de schade is geleden, is het volgende van belang. Op het moment waarop de kabel werd geraakt, leed Liander in haar vermogen een nadeel, gelijk aan de waardevermindering welke de kabel door het raken ervan onderging. De geraakte kabel is een zaak waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, zodat de waardevermindering kan worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende kosten die met het herstel zullen zijn gemoeid. Liander had dan ook sinds het moment waarop de kabel werd geraakt ten minste tot dat bedrag een opeisbare vordering op [A] (verwezen wordt in dit verband naar Hoge Raad 12 april 1985, LJN: AG4995, onder andere gepubliceerd in NJ 1985, 625). De gevorderde wettelijke rente, die overigens niet is betwist, is derhalve toewijsbaar.

Liander stelt ter onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten het volgende. Ter vaststelling en afhandeling van de schade heeft Liander medewerkers van haar financiële afdeling en de afdeling verhaal werkzaamheden moeten laten verrichten: het verzamelen van alle relevante gegevens en het opstellen van de schade; verder het verzorgen van de aansprakelijkstelling en correspondentie met [A]. De kosten zijn op basis van het Rapport Voor-werk II begroot op € 2.500,00, alhoewel de werkelijke kosten hoger zijn. [A] voert aan dat de kosten niet zijn gespecificeerd en betwist de redelijkheid van het gevorderde bedrag.

De rechtbank acht de buitengerechtelijke kosten, die onbetwist zijn gemaakt, toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW en met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998 (LJN: ZC2740, onder andere gepubliceerd in NJ 1999, 196). Met toepassing van het Rapport Voor-werk II worden de buitengerechtelijke kosten forfaitair begroot op 2 punten van toepasselijke liquidatietarief V, derhalve € 2.842,00, zodat de gevorderde € 2.500,00 geheel toewijsbaar is.

conclusie

De vordering zal geheel worden toegewezen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Liander begroot op:

€ 76,31 aan explootkosten

€ 10,00 aan bijkomende verschotten

€ 3.537,00 aan griffierecht

€ 2.842,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief V)

€ 6.465,31 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend, een en ander nog te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander zoals hierna onder de beslissing vermeld.

De kosten van het vrijwaringsincident zullen worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

in de vrijwaringszaak tegen Waternet

[A] legt aan de vordering ten grondslag dat Waternet ongerechtvaardigd is verrijkt voor zover in de door [A] in de hoofdzaak te vergoeden schade verleggings- en verlengingskosten als bedoeld onder 2.15 zijn begrepen. Deze kosten zouden wanneer de kabel niet was geraakt immers voor rekening van Waternet komen, maar zij heeft zich deze kosten nu bespaard. Aldus [A].

In aansluiting op het onder 4.6.3 overwogene, geldt het volgende. De ‘pure’ verleggings- en verlengingskosten, begroot op € 1.000,00, worden in de hoofdzaak niet toegewezen zodat in zoverre geen sprake is van verarming van [A]. Voor zover in de hoofdzaak kosten worden toegewezen in verband met reparatiewerkzaamheden waarmee als vanzelf de verlegging en verlenging werden gerealiseerd, is sprake van verrijking van Waternet. Waternet bespaart zich die kosten immers. Die verrijking gaat echter niet ten koste van [A]. [A] wordt immers verarmd als gevolg van de eigen onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsplicht. De verrijking van Waternet, het tenietgaan van een kostenpost, is slechts een bijkomende omstandigheid die opkwam na het onrechtmatig handelen van [A].

conclusie

De vordering zal worden afgewezen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Waternet begroot op:

€ 3.529,00 aan griffierecht

€ 2.842,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief V)

€ 6.371,00 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend, een en ander nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd, een en ander zoals onder de beslissing vermeld.

in de vrijwaringszaak tegen [B]

Ten eerste legt [A] aan de vordering ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak heeft gesteld over de verhouding met en de aansprakelijkheid van [B].

In vervolg op het onder 4.2.1 overwogene, wordt thans overwogen dat niet alleen [A] maar ook [B] zich tot op zekere hoogte verantwoordelijk heeft geacht voor het lokaliseren van ondergrondse infrastructuur. Hij bekijkt immers altijd de relevante KLIC-tekeningen voordat hij begint te graven, zo ook op 1 februari 2006. Het nemen van deze verantwoordelijkheid is ook in overeenstemming met de verplichtingen die hij in beginsel jegens hoofdaannemer [A] heeft, met name de waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW ter zake van gebreken in door [A] verstrekte KLIC-tekeningen (zie in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006, LJN: AX9511, gepubliceerd op rechtspraak.nl). De overeenkomst tussen [A] en [B] hield in, zo volgt uit de feiten, dat zij de op elk van hen afzonderlijk rustende verantwoordelijkheid voor het ter plekke in het veld lezen van de KLIC-tekeningen niet naar de ene of de andere partij verschoven, maar op elk van hen afzonderlijk lieten rusten. [B] had [A] op basis van de KLIC-tekeningen dus dienen te waarschuwen voor de aanwezigheid van de later geraakte kabel c.q. [A] dienen te waarschuwen voor het ontbreken van de relevante tekening. Door dit na te laten is [B] toerekenbaar tekort geschoten en derhalve schadeplichtig jegens [A].

De rechtbank begrijpt uit het verweer van [B] dat hij een beroep doet op eigen schuld ex artikel 6:101 BW aan de zijde van [A]. [B] voert immers aan dat hij door [A], zoals gebruikelijk, op afroep op het werk is verschenen en dat hij aldaar handelde op instructie van [A] ten aanzien van op welke plek er moest worden gegraven. Dit beroep slaagt. Zoals al overwogen, had [A] immers een eigen verantwoordelijkheid voor het lokaliseren van de ondergrondse infrastructuur. De rechtbank acht [A] en [B] in hun onderlinge verhouding gelijkelijk verantwoordelijk voor het ontstaan van de schade, zodat [B] zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van de helft van het in de hoofdzaak aan de orde zijnde schadebedrag.

Ten tweede legt [A] aan de vordering ten grondslag dat [A] en [B] hebben afgesproken dat de werkmaterieelverzekering van [B] ook dekking aan [A] zou bieden ingeval een regiefout van [A] zou leiden tot schade bij het graven met het materieel van [B]. [B] betwist het bestaan van deze afspraak.

Dit deel van de grondslag is slechts relevant als de werkmaterieelpolis inderdaad geen dekking aan [A] biedt. Zoals uit het hierna in de vrijwaringszaak tegen Aegon overwogene volgt, biedt de werkmaterieelpolis echter wel dekking aan [A].

buitengerechtelijke kosten

Aan de vordering van buitengerechtelijke kosten legt [A] ten grondslag dat zij tegen aanzienlijke kosten heeft getracht de kwestie met enkele partijen buiten rechte op te lossen. [B] betwist dat [A] voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.

Uit het door [A] gestelde volgt niet dat zij buitengerechtelijk kosten heeft gemaakt die niet reeds moeten worden geacht te zijn vervat in een proceskostenveroordeling. De vordering zal worden afgewezen.

conclusie

[B] zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van:

€ 56.754,00 zijnde de helft van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag van € 113.508,00

€ 3.298,15 zijnde de helft van de in de hoofdzaak door [A] in elk geval te betalen

(na)kosten van het geding van € 6.465,31 en € 131,00

€ 60.052,15 in totaal, nog te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over € 56.754,00 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

[B] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de vrijwaringszaak, aan de zijde van [A] begroot op:

€ 76,31 aan explootkosten

€ 1.158,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief III)

€ 1.234,31 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, een en ander nog te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander zoals hierna onder de beslissing vermeld.

De kosten van het ondervrijwaringsincident zullen worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Opgemerkt wordt dat [B] weliswaar tezamen met Aegon, met dezelfde advocaat, is opgetrokken in het geding in vrijwaring, maar dat de verschillende aard van hun respectieve zaken tegen [A] rechtvaardigt dat die zaken ook wat betreft de proceskostenveroordeling als aparte zaken worden beschouwd.

in de vrijwaringszaak tegen Aegon

[A] legt aan de vordering ten grondslag dat zij voor de in de hoofdzaak aan de orde zijnde schade verzekerd is op grond van artikel 1.1.1.4. van de werkmaterieelpolis die [B] met Aegon heeft afgesloten.

Aegon voert als meest verstrekkend verweer dat de rechtsvordering van [A] is verjaard en betwist voorts dat [A] als een verzekerde in de zin van artikel 1.1.1.4. van de werkmaterieelpolis kan worden aangemerkt omdat voorwaarde voor verzekering van [A] is dat [B] aansprakelijk is, hetgeen niet het geval is, aldus Aegon.

beroep op verjaring

[A] betwist dat de rechtsvordering is verjaard en doet subsidiair een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De hier toepasselijke verjaringsregeling is neergelegd in artikel 7:942 BW, dat met ingang van 1 juli 2010 als volgt luidt:

Artikel 7:942 lid 1 BW luidde met ingang van 1 januari 2006 tot 1 juli 2010 zoals hierboven vermeld, met dien verstande dat het een tweede volzin kende, luidende:

Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings-of vervaltermijn is ingesteld.

Op 1 juli 2010 verviel de tweede volzin van artikel 7:942 lid 1, waarover de parlementaire geschiedenis het volgende opmerkt:

Deze zin is bij nader inzien overbodig en kan daarom vervallen. De termijn van drie jaren neemt immers ingevolge de eerste zin van dit lid een aanvang op de dag volgende op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid van zijn uitkering bekend is geworden. Zolang een benadeelde de verzekerde echter nog niet aansprakelijk heeft gesteld, heeft deze laatste nog slechts een voorwaardelijke, niet-opeisbare vordering op zijn verzekeraar. Zie o.m. Asser-Clausing-Wansink (tweede druk, 2007), no. 245. Pas als de verzekerde aansprakelijk is gesteld heeft hij een opeisbare vordering op zijn verzekeraar en op dat moment neemt de termijn van drie jaren een aanvang. De aan de verzekerde geboden «extra bescherming» van zes maanden, die eveneens een aanvang neemt als de benadeelde de verzekerde aansprakelijk heeft gesteld, valt derhalve steeds binnen deze termijn van drie jaren en is dan ook overbodig. (Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 25.)

Artikel 7:942 lid 2 BW kende vóór 1 juli 2010 de eis dat de daarin bedoelde afwijzing van de aanspraak door de verzekeraar bij aangetekende brief moest geschieden; dit aspect is voor de beoordeling echter niet van belang.

Op 1 juli 2010 is in werking getreden artikel 221 lid 10 van de Overgangswet NBW, welke bepaling als volgt luidt:

Indien vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet tegen een verzekeraar een rechtsvordering tot het doen van een uitkering is ontstaan, is artikel 942 lid 3 van Boek 7 slechts van toepassing indien na dat tijdstip een daad van onderhandeling plaatsvindt.

Met de brief van 9 februari 2006 heeft Liander [A] aansprakelijk gesteld voor de schade. Anders gezegd, en anders dan [A] betoogt, vorderde Liander met deze aansprakelijkstelling vergoeding van de door haar geleden schade, ook al stond de omvang van deze schade nog niet vast en werd er dus geen concreet bedrag gevorderd. Met deze aansprakelijkstelling werd [A] bekend met de opeisbaarheid van zijn vordering op Aegon, zoals bedoeld in het onder 4.22 aangehaald artikel 7:942 lid 1 BW. Op 10 februari 2006 is de verjaringstermijn derhalve gaan lopen.

Partijen hebben een debat gevoerd over de vraag of de verjaring is gestuit door onderhandelingen als bedoeld in artikel 7:942 lid 3 BW, welk lid een eigen stuitingsregeling kent met uitsluiting van de stuitingsregeling van lid 2. De verjaring werd echter reeds vóór 1 juli 2010 voltooid terwijl het overgangsrecht bovendien nog eist dat er na 1 juli 2010 nog onderhandelingen hebben plaatsgevonden, hetgeen niet het geval is. In het zojuist bedoelde partijdebat is immers slechts gerefereerd aan contacten in 2006, waaronder een door [A] overgelegde telefoonnotitie.

Dit betekent dat moet worden teruggevallen op de stuitingsregeling van artikel 7:942 lid 2 BW. [A] heeft de verjaring niet door een schriftelijke mededeling gestuit. Dit betekent dat de rechtsvordering van [A] in beginsel is verjaard op 10 februari 2009.

Wat [A] wel heeft gesteld, is dat hij zich ervan heeft vergewist dat het schadevoorval bij Aegon bekend was. Immers, de verzekeringsagent van [A] heeft zich telefonisch bij de expert van Aegon gemeld en aan die expert medegedeeld dat de Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven van [A] (de AvB-Polis) geen dekking bood, waarna de expert antwoordde dat Aegon de zaak in behandeling had genomen. Aldus [A], die ter onderbouwing van een en ander op een door haar overgelegde telefoonnotitie wijst.

Aegon betwist dat uit de telefoonnotitie kan worden afgeleid dat de expert van Aegon heeft medegedeeld dat Aegon de zaak in behandeling had genomen.

De rechtbank wijst op een door Aegon overgelegd rapport van haar expert van 30 juni 2006. In dit rapport relateert de expert dat hij in onderhandeling is met (de rechtsvoorganger van) Liander, dat hij de kwestie heeft besproken met [A], dat hij ervan op de hoogte is dat Liander [A] aansprakelijk heeft gesteld, en dat hij ervan op de hoogte is dat de verzekeringsagent van [A] de schade heeft gemeld bij Concordia Holland B.V., de verzekeraar uit hoofde van de AvB-polis.

[A] stelt nu dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst er in dat kader op dat Aegon kennis had van het schadevoorval, dat Aegon niet alleen de positie van [B] maar ook die van [A] heeft onderzocht, dat Aegon wist dat de AvB-polis van [A] geen dekking bood, dat Aegon degene was die het overzicht had en dus kon verwachten dat Liander op zeker moment een rechtsvordering tegen [A] of [B] zou gaan instellen. Als Liander er, uiteindelijk, dan voor kiest om [A] aan te spreken, gaat het niet aan om zich jegens [A] op verjaring te beroepen. Aldus [A].

De rechtbank overweegt hierover als volgt. De kennis van de expert van Aegon kan aan Aegon worden toegerekend, hetgeen Aegon overigens ook niet betwist. Aegon heeft de door [A] gestelde inhoud van het telefonisch onderhoud niet betwist, behoudens de door [A] gestelde mededeling van de expert dat de zaak in behandeling was genomen. Daarmee staat vast dat (de verzekeringsagent van) [A] zich bij Aegon heeft gemeld, dat Aegon wist dat Liander [A] aansprakelijk had gesteld, en dat de verzekeraar uit hoofde van de AvB-polis zich niet tot uitkering aan [A] gehouden achtte. Alhoewel nergens expliciet uit valt af te leiden dat Aegon [A] als (potentieel) verzekerde in de zin van de werkmaterieelverzekering is gaan beschouwen – de expert van Aegon duidt in zijn rapport ook steevast slechts [B] als ‘verzekerde’ aan – mocht van Aegon desalniettemin worden verwacht dat zij er rekening mee zou houden dat [A], die zich bij Aegon had gemeld, bij Aegon verzekerd zou blijken te zijn op grond van artikel 1.1.1.4 van de voorwaarden van de werkmaterieelverzekering. Kennelijk is het zo gegaan dat Liander lange tijd met [B], Aegon en Waternet heeft onderhandeld, maar uiteindelijk in 2011 ervoor heeft gekozen om – slechts – [A] in rechte te betrekken, terwijl [A] zich er niet van bewust was dat hij in de tussentijd de verjaring moest stuiten door middel van een schriftelijke mededeling ook al had hij zich al bij Aegon gemeld. Aegon kan zich er onder deze omstandigheden in redelijkheid niet op beroepen dat een schriftelijke mededeling ontbreekt. Derhalve wordt aangenomen dat er is gestuit. Er is vervolgens geen nieuwe verjaringstermijn gaan lopen nu Aegon de aanspraak van [A] noch heeft erkend noch bij ondubbelzinnige mededeling heeft afgewezen.

Het beroep op verjaring faalt derhalve.

verzekering van [A] op grond van de werkmaterieelpolis

Niet in geschil is dat [A] op grond van artikel 1.1.1.4. van de werkmaterieelpolis is verzekerd indien [B] aansprakelijk is voor de in de hoofdzaak aan de orde zijnde schade (zie r.o. 2.8).

In de vrijwaringszaak tegen [B] is al geoordeeld dat [B] aansprakelijk is jegens [A] voor de helft van de in de hoofdzaak aan de orde zijnde schade wegens het schenden van de waarschuwingsplicht. In aansluiting hierop wordt overwogen dat dit toerekenbaar tekortschieten tevens onrechtmatig kan zijn jegens Liander. Hetgeen hieromtrent onder 4.4 ten aanzien van [A] in relatie tot Liander is overwogen, geldt mutatis mutandis ook ten aanzien van [B] in relatie tot Liander. Wat betreft het lezen van de KLIC-tekeningen hebben [A] en [B] immers dezelfde verplichtingen terwijl het belang van Liander bij een juiste nakoming van die verplichtingen net zo kenbaar was voor [A] als voor [B]. Naast [A] moet dus ook [B] aansprakelijk worden geacht jegens Liander. [A] is dus verzekerd op grond van artikel 1.1.1.4. van de werkmaterieelpolis.

De conclusie is dat Aegon gehouden is [A] te vrijwaren voor het gehele in de hoofdzaak aan de orde zijnde schadebedrag.

Dit betekent dat Aegon en [B] op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de helft van het in de hoofdzaak aan de orde zijnde schadebedrag, en Aegon voorts nog voor de andere helft. Hoewel uit het hiervoor overwogene moet worden afgeleid dat toepassing van de werkmaterieelpolis inhoudt dat de schade niet voor rekening van verzekerde [B] doch geheel voor rekening van Aegon komt, is de onderlinge draagplicht die geldt tussen Aegon en [B] in dit geding niet aan de orde. De rechtbank zal de betalingsveroordeling ten laste van [B] derhalve uitspreken en vertrouwt erop dat partijen wat betreft de onderlinge draagplicht handelen conform de inhoud van dit vonnis.

buitengerechtelijke kosten

Aan de vordering van buitengerechtelijke kosten legt [A] ten grondslag dat zij tegen aanzienlijke kosten heeft getracht de kwestie met enkele partijen buiten rechte op te lossen. Aegon betwist dat [A] voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.

Uit het door [A] gestelde volgt niet dat zij buitengerechtelijk kosten heeft gemaakt die niet reeds moeten worden geacht te zijn vervat in een proceskostenveroordeling. De vordering zal worden afgewezen.

conclusie

Aegon zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van:

€ 113.508,00 zijnde het in de hoofdzaak toegewezen bedrag

€ 6.596,31 zijnde de in de hoofdzaak door [A] in elk geval te betalen (na)kosten van het

geding van € 6.465,31 en € 131,00

€ 120.104,31 nog te vermeerderen met de wettelijke rente over € 113.508,00 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] en Aegon voor de helft van dit bedrag, zal de veroordeling ten laste van Aegon hierna onder de beslissing worden gesplitst in enerzijds een veroordeling voor de ene helft ten laste van slechts Aegon en anderzijds een veroordeling voor de andere helft ten laste van Aegon en [B] als hoofdelijk aansprakelijken in zoverre.

Aegon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de vrijwaringszaak, aan de zijde van [A] begroot op:

€ 76,31 aan explootkosten

€ 2.842,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief V)

€ 2.918,31 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, een en ander nog te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander zoals hierna onder de beslissing vermeld.

De kosten van het ondervrijwaringsincident zullen worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Opgemerkt wordt dat Aegon weliswaar tezamen met [B], met dezelfde advocaat, is opgetrokken in het geding in vrijwaring, maar dat de verschillende aard van hun respectieve zaken tegen [A] rechtvaardigt dat die zaken ook wat betreft de proceskostenveroordeling als aparte zaken worden beschouwd.

in de ondervrijwaringszaak

[B] en Aegon leggen aan de vordering ten grondslag dat Waternet ongerechtvaardigd is verrijkt voor zover in de door eerstgenoemden in de vrijwaringszaak te vergoeden schade verleggings- en verlengingskosten als bedoeld onder 2.15 zijn begrepen. Deze kosten zouden wanneer de kabel niet was geraakt immers voor rekening van Waternet komen, maar zij heeft zich deze kosten nu bespaard.

De vordering zal worden afgewezen op dezelfde gronden als in de vrijwaringszaak tegen Waternet (zie 4.11).

conclusie

De vordering zal worden afgewezen. [B] en Aegon zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Waternet begroot op € 1.421,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief V, berekend op halvepuntenvoet vanwege de verwevenheid met vrijwaringszaak tegen Waternet) tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend, een en ander nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd, een en ander zoals onder de beslissing vermeld.