Rb. Midden-Nederland, 30-01-2013, nr. C/16/322096 / HA ZA 12-593

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

[gedaagde] drijft een eenmanszaak die zich bezig houdt met diverse grondwerkzaamheden, waaronder baggerwerkzaamheden en het uitgraven, ophogen en bouwrijp maken van terreinen.

[gedaagde] heeft in opdracht van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna te noemen: het hoogheemraadschap) baggerwerkzaamheden uitgevoerd in de Kerkvaart te Mijdrecht. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd met een graafmachine die op een ponton was opgesteld.

Op of omstreeks 16 december 2005 is tijdens het uitvoeren van de genoemde baggerwerkzaamheden door [gedaagde] schade toegebracht aan een aan de leverancier van telecommunicatie- en ICT-diensten KPN in eigendom toebehorende kabel van het type 150 x 4 GPLK (hierna te noemen: de kabel). Deze kabel liep van de wal aan de ene zijde van de vaart naar de wal aan de andere zijde van de vaart ter hoogte van perceel 36.

Het hoogheemraadschap heeft, op grond van artikel 78 van de Waterschapswet, een verordening opgesteld. Deze verordening heeft vorm gekregen in de zogenoemde Integrale Keur van 20 december 2001 (hierna te noemen: de keur 2001) en in de uitwerking daarvan in de Beleidsnota Keurontheffingen Waterkeringen (hierna te noemen: de nota).

Alinea 2.7 van de nota luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Wanneer bij reguliere onderhoudswerkzaamheden zoals maaien, baggeren en schonen, schade ontstaat aan een kabel of leiding die zich niet op de toegestane diepte bevindt is de gerechtigde zelf aansprakelijk.”

KPN vordert bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat volledig uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan KPN te betalen:

KPN vordert vergoeding van een bedrag van € 40.087,52 ter zake van de kosten van het voorlopige en definitieve herstel. Dit bedrag is volgens KPN opgebouwd uit een bedrag van € 4.553,66 voor voorlopig herstel dat op 19 december 2005 is uitgevoerd en € 3.956,30 en € 31.577,56, zijnde de kosten voor definitief herstel in respectievelijk mei en december 2011. Aan haar vordering legt KPN ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde] voert hiertoe – samengevat – aan dat de gestelde onrechtmatige daad haar niet kan worden toegerekend, aansprakelijkheid is uitgesloten door exoneratie en dat KPN haar schade zelf dient te dragen als gevolg van eigen schuld. Verder acht [gedaagde] de door KPN in rekening gebrachte kosten niet redelijk omdat zij meer kosten in rekening brengt dan gepaard gaan met het terugbrengen van de kabel in de situatie die bestond voor het schadeveroorzakende incident.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

KPN legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door schade toe te brengen aan een aan haar in eigendom toebehorende kabel. KPN stelt verder dat het onrechtmatig handelen aan [gedaagde] dient te worden toegerekend omdat hij, door geen ander onderzoek te verrichten dan het doen van een zogenoemde Klick-melding (een melding bij het Kabel- en leidinginformatiecentrum), niet voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

Voor beantwoording van de vraag of een beroepsbeoefenaar onrechtmatig heeft gehandeld dient beoordeeld te worden of de beroepsbeoefenaar in de gegeven omstandigheden de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor zover komt vast te staan dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, levert dit een toerekenbare onrechtmatige daad op. Indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven. Het is dan aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, in dit geval [gedaagde], om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

Vaststaat dat [gedaagde] door het gebruik van een graafmachine schade heeft toegebracht aan een aan KPN in eigendom toebehorende kabel. Dit handelen is onrechtmatig jegens KPN omdat het inbreuk maakt op haar eigendomsrecht. Dit brengt mee dat [gedaagde] gehouden is de door KPN dientengevolge geleden schade te vergoeden voor zover de onrechtmatige daad en de schade aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend. Partijen twisten over de toerekening van het onrechtmatig handelen en de schade aan [gedaagde].

Vaststaat dat [gedaagde] geen ander onderzoek heeft verricht dan het doen van een Klick-melding. Vaststaat voorts dat [gedaagde] verder onderzoek niet nodig achtte omdat hij eigen voorzorgsmaatregelen heeft genomen. Ter onderbouwing van zijn verweer dat hij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, voert [gedaagde] aan dat hij bij de baggerwerkzaamheden aan weerszijden van het kabelbord over een afstand van vijf meter niet heeft gebaggerd. Door KPN is aangevoerd dat indien de betreffende tien meter zijn overgeslagen, het niet mogelijk is dat de kabel is beschadigd. Dit brengt mee dat tussen partijen vast is komen te staan dat voor beantwoording van de vraag of [gedaagde] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, als norm heeft te gelden dat het niet uitvoeren van baggerwerkzaamheden binnen vijf meter aan weerszijden van het kabelbord, dat naar de rechtbank de stellingen van partijen begrijpt op de kade is opgesteld, als voldoende zorgvuldig dient te worden beschouwd.

Nu [gedaagde] stelt dat hij aan weerszijden van het kabelbord over een afstand van vijf meter niet heeft gebaggerd en hij deze stelling ten grondslag legt aan zijn verweer dat hij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld en het onrechtmatig handelen daarom niet aan hem kan worden toegerekend, rust op hem de bewijslast van deze stelling. [gedaagde] zal daarom worden opgedragen te bewijzen dat (de werknemer van) [gedaagde] niet binnen een afstand van vijf meter aan weerszijden van het kabelbord heeft gebaggerd.

In het geval na bewijslevering door partijen komt vast te staan dat niet binnen een afstand van vijf meter aan weerszijden van het kabelbord is gebaggerd, zullen de vorderingen van KPN geheel worden afgewezen. In dat geval is immers komen vast te staan dat [gedaagde] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, zodat het hem verweten onrechtmatig handelen niet aan hem kan worden toegerekend en voor toewijzing van de vorderingen van KPN daarom geen plaats zal zijn.

Voor het geval [gedaagde] zou afzien van het leveren van het hiervoor aan hem opgedragen bewijs of hij daarin niet mocht slagen, wordt nu reeds het volgende overwogen.

Exoneratie

Ter afwering van de gestelde aansprakelijkheid beroept [gedaagde] zich op de exoneratieclausule zoals deze in de hiervoor geciteerde alinea 2.7 van de nota is opgenomen (hierna: de exoneratieclausule). KPN heeft de stelling van [gedaagde] niet weersproken dat de keur 2001 toepasselijk is op de relatie tussen KPN en het hoogheemraadschap en dat tussen het hoogheemraadschap en KPN de exoneratieclausule geldt. Wel heeft zij weersproken dat de keur van 2008 van toepassing is.

[gedaagde] komt onder omstandigheden een beroep toe op een eventuele tussen KPN en het hoogheemraadschap geldende exoneratieclausule. Hiervan kan sprake zijn indien de partij die schade heeft geleden er op grond van een door haar gesloten overeenkomst op bedacht diende te zijn dat een exoneratieclausule in die overeenkomst aan haar zou kunnen worden tegengeworpen (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2008, LJN BC4957). Dit is hier niet het geval. [gedaagde] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat KPN en het hoogheemraadschap exoneratie van aansprakelijkheid zijn overeengekomen. Er is immers geen sprake van een overeenkomst tussen KPN en het hoogheemraadschap op grond waarvan het hoogheemraadschap ter afwerking van haar aansprakelijkheid een verweermiddel kan ontlenen aan een overeenkomst, maar sprake van een exoneratie die voortvloeit uit de nota die haar grondslag vindt in een bij wet aan het hoogheemraadschap toegekende bevoegdheid. Dit brengt mee dat [gedaagde] geen aan een overeenkomst tussen KPN en het hoogheemraadschap ontleend verweermiddel kan inroepen zodat (analoge) toepassing van artikel 6:257 BW niet aan de orde is. Bezien in het licht van het voorgaande diende [gedaagde] bovendien voldoende gemotiveerd te stellen dat KPN er redelijkerwijs op bedacht diende te zijn dat de genoemde exoneratieclausule ook door (niet-)ondergeschikten van het hoogheemraadschap aan haar zou kunnen worden tegengeworpen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Zonder nadere toelichting, die [gedaagde] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat uit het feit dat KPN in 1972 een kabel heeft aangelegd en het hoogheemraadschap – in ieder geval – in de nota die gebaseerd is op de keur 2001 een exoneratieclausule heeft opgenomen, een overeenkomst tussen KPN en het hoogheemraadschap voortvloeit. Dit alles leidt tot de slotsom dat [gedaagde] geen beroep op de exoneratieclausule toekomt. Voor een andersluidend oordeel heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd.

Omvang schade

Het verweer van [gedaagde] dat KPN vergoeding van meer kosten vordert dan de kosten die gemaakt dienden te worden om de oorspronkelijke situatie te herstellen slaagt. KPN heeft in reactie op het verweer van [gedaagde] geen nadere feiten of omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de noodzaak van de in mei en december 2011 uitgevoerde werkzaamheden. Omdat [gedaagde] heeft betwist gehouden te zijn tot vergoeding van de kosten die vervanging van een oud type (teer)kabel uit 1972 door een nieuwe kabel die voldoet aan de maatstaven die golden in 2011, lag het op de weg van KPN om nader te onderbouwen dat de noodzaak bestond om de oude kabel te vervangen door een nieuwe. Dit te meer omdat, zoals [gedaagde] aanvoert, de herstelwerkzaamheden die eind 2005 of begin 2006 hebben plaastgevonden ertoe hebben geleid dat de kabel viereneenhalf jaar heeft gefunctioneerd. KPN heeft niet weersproken dat de kabel functioneerde na het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden eind 2005 of begin 2006, zodat zonder nadere onderbouwing, die door KPN niet is gegeven, niet valt in te zien dat er een tot het handelen van [gedaagde] terug te voeren noodzaak bestond om viereneenhalf jaar na de reparatie over te gaan tot vervanging van (een gedeelte van) de kabel. Dat KPN als gevolg van het doorlopen van een vergunnings- en ontheffingstraject en het opstellen van een boorplan ten behoeve van werkzaamheden eerst in 2011 tot de werkzaamheden heeft kunnen overgaan, vormt geen onderbouwing van de vereiste noodzaak. Evenmin kan het feit dat een van de medewerkers van KPN op een schadeformulier heeft vermeld dat het herstel van de kabel een tijdelijk karakter had en dit aan een medewerker van [gedaagde] heeft medegedeeld, leiden tot het oordeel dat sprake is van een noodzakelijke vervanging die tot het handelen van [gedaagde] is terug te voeren.

Dit leidt ertoe dat de vordering, voor zover deze betrekking heeft op schade die KPN stelt te hebben geleden als gevolg van de in mei en december 2011 uitgevoerde werkzaamheden ten bedrage van € 35.533,86 (zijnde € 3.956,30 plus € 31.577,56) niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Overige

Vast is komen te staan dat de kosten voor de herstelwerkzaamheden die eind 2005 of begin 2006 hebben plaatsgevonden € 4.553,66 bedragen. [gedaagde] heeft de hoogte van de op dit punt door KPN gestelde schade immers niet weersproken. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat het gestelde onrechtmatig handelen aan [gedaagde] kan worden toegerekend zal dit bedrag, als onvoldoende weersproken, voor toewijzing in aanmerking komen met inachtneming van hetgeen hierna zal overwogen.

Eigen schuld

Tussen partijen is tevens in geschil of, en zo ja in welke mate, de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan KPN kan worden toegerekend. Hiervan is volgens [gedaagde] sprake omdat de kabel niet overeenkomstig de keur en de nota is aangelegd en deze zich niet op de juiste diepte in de bodem van de vaart bevond ten tijde van het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden in december 2005. Hierdoor is het volgens [gedaagde] mogelijk geweest dat de kabel beschadigd is geraakt bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Voorts heeft KPN de kabel onvoldoende beschermd tegen risico’s die periodieke onderhoudswerkzaamheden in de vaart meebrengen, aldus [gedaagde].

KPN voert aan dat de werkelijke ligging van de kabel overeenstemde met de locatie op de kabeltrajectkaarten die zij ter beschikking heeft. Verder voert zij aan dat de kabel niet in de bovenste laag bagger in de vaart lag, maar vermoedelijk dieper. Ter comparitie heeft KPN nog aangevoerd dat het niet mogelijk is dat de kabel in een afwijkende positie is komen te liggen.

Nu KPN de stelling dat de kabel zich niet op de juiste diepte in de bodem van de vaart bevond gemotiveerd heeft weersproken, draagt [gedaagde] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stelling dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van KPN.

Voor het geval [gedaagde] afziet van of niet slaagt in het leveren van bewijs van zijn stelling dat (de werknemer van) [gedaagde] niet binnen een afstand van vijf meter aan weerszijden van het kabelbord heeft gebaggerd, moet [gedaagde] bewijzen dat de kabel niet overeenkomstig de keur en de nota is aangelegd en deze zich niet op de juiste diepte in de bodem van de vaart bevond ten tijde van het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden in december 2005.

[gedaagde] wordt dit bewijs vooralsnog niet opgedragen. Vanuit proceseconomisch oogpunt acht de rechtbank het echter geraden om aan de eventueel voortgebrachte getuige(n) vragen te stellen ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat de kabel niet overeenkomstig de keur en de nota is aangelegd en dat deze zich niet op de juiste diepte in de bodem van de vaart bevond ten tijde van het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden in december 2005.

Bewijslevering

Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient hij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon en bij rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige zestig minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.