Hof 's-Hertogenbosch, 05-02-2008, nr. C0500325/HR, nr. C0500326/HR

typ. CB

rolnrs. C0500325/HR en C0500326/HR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 5 februari 2008,

gewezen in de zaak van:

de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,

in Nederland handelend onder de naam ZÜRICH VERZEKERINGEN,

gevestigd te Den Haag,

hierna: Zürich,

appellante,

procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GTI ZWOLLE B.V.,

gevestigd te Zwolle,

hierna: GTI,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Benner,

en:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUDERUS-CHV MEPPEL B.V.,

gevestigd te Meppel,

hierna: Buderus,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Zwolle gewezen vonnis van 1 december 1999 in de hoofdzaak tussen GTI en Buderus als gedaagden en Zürich als eiseres, na verwijzing door de Hoge Raad bij zijn arresten van 15 oktober 2004, onder nummers C03/105HR en C03/106HR gewezen.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 41506/HA ZA 98- 1076)

In beide zaken

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Bij dat vonnis werd de vordering van Zürich - strekkende tot hoofdelijke veroordeling van GTI en Buderus tot betaling van een bedrag, in hoofdsom groot ƒ 955.709,14 met nevenvorderingen - afgewezen.

2. Het geding in hoger beroep

In beide zaken

De zaak is aanvankelijk gevoerd voor het gerechtshof te Arnhem onder rolnummer 2000/045.

Bij memorie van grieven heeft Zürich in de zaak tegen GTI twaalf grieven (grieven 1 tot en met 12) en tegen Buderus zes grieven (grieven 14 tot en met 19) aangevoerd, terwijl grief 13 zowel op GTI als op Buderus betrekking lijkt te hebben. Zürich heeft onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen zoals in de memorie van grieven gespecificeerd.

Bij memorie van antwoord hebben GTI en Buderus onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

Nadat partijen hun standpunten hadden doen bepleiten, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Bij arrest van 3 december 2002 heeft het Gerechtshof Arnhem het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering van Zürich alsnog toegewezen.

In de zaak tegen GTI

Tegen dat arrest heeft GTI beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 15 oktober 2004, nr. C03/105HR, heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.

Het verdere verloop van de zaak bij dit hof is geadministreerd onder rolnummer C0500325.

Zürich heeft vervolgens onder overlegging van producties een memorie na verwijzing genomen en daarbij gepersisteerd bij haar eerdere - in de memorie van grieven geformuleerde - vordering.

GTI heeft bij memorie van antwoord na verwijzing andermaal geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

Nadat elk van partijen nog een akte heeft genomen, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In de zaak tegen Buderus

Tegen het arrest van 3 december 2002 heeft ook Buderus beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 15 oktober 2004, nr. C03/106HR, heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.

Het verdere verloop van die zaak bij dit hof is geadministreerd onder rolnummer C0500326.

Op vordering van Zürich, en na referte van de zijde van Buderus, heeft het hof bij arrest van 20 december 2005 de voeging uitgesproken van deze zaak met de zaak tegen GTI onder rolnummer C0500325.

Zürich heeft vervolgens onder overlegging van producties een memorie na verwijzing genomen en daarbij gepersisteerd bij haar eerdere - in de memorie van grieven geformuleerde - vordering.

Buderus heeft bij antwoordmemorie na verwijzing andermaal geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

Nadat elk van partijen nog een akte heeft genomen, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

In de zaak tegen GTI

Het hof verwijst naar grieven 1 tot en met 12, die betrekking hebben op verjaring. Daarnaast wordt verwezen naar grief 13 die betrekking heeft op alternatieve causaliteit.

In de zaak tegen Buderus

Het hof verwijst naar grieven 14 tot en met 19, die betrekking hebben op de beweerdelijk door de monteur van Buderus gemaakte fouten. Daarnaast wordt verwezen naar grief 13 die betrekking heeft op alternatieve causaliteit.

Overigens heeft Buderus de grondslagen van haar verweer in hoger beroep uitgebreid met een beroep op verjaring.

4. De beoordeling

In de zaken tegen GTI en tegen Buderus

4.1. Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (hierna: de Gemeente) aan GTI opdracht gegeven tot vervanging van de cv-ketel in een school te Emmeloord. Op de opdracht zijn de ALIB-voorwaarden van toepassing verklaard. GTI heeft aan Buderus opdracht gegeven de ketel te leveren, samen te bouwen, en in bedrijf te stellen. De ketel is op 12 juli 1996 geleverd en op 15 juli 1996 in de kelder van de school samengebouwd door werknemers van Buderus. De installatie werd uitbesteed aan [persoon 1]. [persoon 1] heeft samen met een werknemer van GTI in het kader van die installatie de ketel afgeperst, waarbij geen lekkages zijn waargenomen. De ketel is toen niet ontlucht.

Op 22 augustus 1996 heeft [persoon 2], werkzaam bij Buderus, werkzaamheden verricht ter inbedrijfstelling van de ketel. Daarbij heeft hij de gaskraan opengedraaid maar tot aansteken van de ketel is het niet gekomen. Er deed zich een ontploffing voor met grote schade tot gevolg, terwijl bij die explosie een dode en diverse gewonden, waaronder de monteur, zijn gevallen. Uit een aantal hieronder nader te noemen rapporten is gebleken, dat een flens tussen de gasaanvoer en het gasregelblok op de ketel over 7,6 mm was losgedraaid waardoor gas had kunnen uitstromen en zich in de kelder had kunnen verzamelen. De flens had een maat van 17 mm en in de nabijheid daarvan zijn een steeksleutel en een bahcosleutel 17 mm aangetroffen. [persoon 2] heeft verklaard dat als hij de leiding ontlucht, dat pleegt te doen door het losdraaien van de flens omdat dit veel sneller gaat dan ontluchting via de nippels, doch betwist in dit geval de installatie te hebben ontlucht en dat op deze wijze te hebben gedaan.

Zürich heeft als verzekeraar de schade aan de Gemeente vergoed, is gesubrogeerd in de rechten van de Gemeente en vordert uit dien hoofde - met inachtneming van de Brandregresregeling vergoeding van de door haar uitgekeerde schade.

Voor zoveel nodig verwijst het hof naar de niet bestreden weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank.

4.2. GTI heeft zich beroepen op art. 70 van de ALIB-voorwaarden, houdende een verjaringsbeding. In het voetspoor daarvan heeft Buderus zich beroepen op hetzelfde verjaringsbeding.

Na verwijzing is in beide zaken aan de orde of de vordering van Zürich verjaard is en of het beroep van GTI c.q. Buderus op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten.

4.3. Relevante data en stukken:

- Bij brief van 23 augustus 1996 stelde de Gemeente GTI aansprakelijk.

- Op 28 augustus 1996 reageerde GTI met de mededeling dat de oorzaak nog in onderzoek was en dat GTI te zijner tijd op de zaak zou terugkomen.

- Op 2 december 1996 werd het proces-verbaal van onderzoek door de politie gesloten; de diverse onderzoekshandelingen - met name getuigenverhoren - hebben plaatsgevonden in de maanden augustus tot en met november 1996. Van dit proces-verbaal maakt onderdeel uit een proces-verbaal van technisch onderzoek, dat echter eerst is afgesloten op 6 januari 1997.

- Op 23 december 1996 zond Lengkeek Laarman & De Hosson Schade- en Taxatiebureau een eerste rapport aan Zürich, onder verwijzing naar een eerste rapport van Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau.

- Op 14 april 1997 zond Stekelenburg haar afsluitend rapport aan GTI.

- Op 29 april 1997 stelde de schade-expert Lengkeek namens "de verzekeraars" Buderus aansprakelijk. Gelet op de brief van 23 december 1996 moet Lengkeek met "de verzekeraars", (onder meer) Zürich hebben bedoeld.

- Op 14 oktober 1997 maakte Zürich in een brief aan GTI aanspraak op vergoeding van de aan de Gemeente uitgekeerde schade; deze bedroeg meer dan ƒ 1 miljoen, maar de aanspraak werd op grond van de Brandregresregeling tot ƒ 1 miljoen werd beperkt.

- Op 14 oktober 1997 maakte Zürich in een brief aan de verzekeraar van Buderus eveneens aanspraak op vergoeding van ƒ 1 miljoen.

- Op 7 november 1997 maakte de Gemeente in een brief aan GTI aanspraak op vergoeding van de niet door Zürich gedekte schade tot een bedrag van (afgerond) ƒ 424.000,--.

- Op 12 november 1997 deelde assurantiemakelaar [persoon 3] namens GTI en haar aansprakelijkheidsverzekeraar - in antwoord op de brief van Zürich van 14 oktober 1997 - mede, dat er op basis van de tot dan toe bekende informatie er geen grond is om de aansprakelijkheid te erkennen, en verzocht hij Zürich om haar stellingen waarop zij de aansprakelijkheid van GTI baseerde te bewijzen.

In de zaak tegen GTI

4.4. Op de opdracht waren de ALIB-voorwaarden van toepassing verklaard. Deze waren niet vooraf aan de Gemeente ter hand gesteld. Art. 70 daarvan luidt als volgt:

De rechtsvordering tot schadevergoeding ... verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever terzake heeft geprotesteerd. [onderstreping hof]

4.5. Tot aan het arrest van het Gerechtshof Arnhem is gedebatteerd over de vraag of de brief van 23 augustus 1996 geldt als protest in de zin van genoemd art. 70. Het gerechtshof oordeelde dat dit inderdaad het geval was zodat grief II faalde. Daar heeft Zürich zich bij neergelegd; er zijn geen cassatiemiddelen op dit onderdeel geformuleerd. Zürich verbindt echter nog steeds consequenties aan het feit dat de bewuste bepaling voor tweeërlei uitleg vatbaar zou zijn. Voor zoveel nodig sluit het hof zich thans echter aan bij de uitleg van het Gerechtshof Arnhem.

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van GTI als zodanig staat niet ter discussie en gelet op art. 6:235 lid 1 aanhef en sub b BW zijn de algemene voorwaarden van GTI niet vernietigbaar op basis van art. 6:233 BW. Artt. 6:236 en 237 BW, waaraan slechts beperkte reflexwerking toekomt, zijn niet rechtstreeks van toepassing, en overigens komt het beding niet voor op de grijze en zwarte lijst van genoemde artikelen.

Het Gerechtshof Arnhem heeft dan ook, oordelend dat ook grieven 11 en 12 faalden - en ook daartegen zijn geen cassatiemiddelen geformuleerd - overwogen dat de vordering in beginsel is verjaard.

4.6. Zürich stelt dat het beroep van GTI op die verjaring, gelet op alle omstandigheden van het geval en de posities van de verschillende betrokkenen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Nu Zürich zich daarop beroept dient zij feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, alsmede argumenten aan te dragen, die tot die conclusie leiden. GTI hoeft niet te beargumenteren of feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen, waaruit volgt dat het beroep op dit verjaringsbeding gerechtvaardigd was.

Waar de Hoge Raad overwoog, dat het Gerechtshof Arnhem bepaalde door GTI tegen het beroep van Zürich op de onaanvaardbaarheid van het inroepen van de verjaring ingebrachte standpunten ten onrechte niet in de afweging had betrokken, betekent dat dus niet dat GTI die standpunten nader zou moeten onderbouwen of bewijzen. Dit betekent dat de standpunten van GTI - welke door de Hoge Raad zijn samengevat in een viertal onderscheiden argumenten, in rov. 3.5, tweede helft van zijn arrest - slechts aan de orde komen indien en voor zover zij relevant zijn bij de bespreking van de argumenten van Zürich.

4.7. Niet de benadeelde, de Gemeente, maar Zürich in haar hoedanigheid van gesubrogeerde verzekeraar treedt als eiseres op. Dit aspect kwam aan de orde in onderdeel I.4 van de cassatiemiddelen, dat door de Hoge Raad gegrond werd geoordeeld.

4.8. Voor zover Zürich onder randnummer 32 van de memorie na verwijzing zou willen betogen, dat primair geldt dat bij de beoordeling van de gestelde onaanvaardbaarheid van het beroep op het verjaringsbeding, Zürich als gesubrogeerde verzekeraar van de Gemeente in een gelijke positie verkeert als de Gemeente, stuit dit af op het oordeel van de Hoge Raad, welk oordeel impliceert dat de afwijkende positie van Zürich tot aan andere afweging kàn leiden.

4.9. Het feit dat de Gemeente zelfstandig - zij het, net als Zürich, te laat - haar resterende claim bij GTI indiende, onderstreept dat de Gemeente enerzijds en Zürich anderzijds op dat moment hun eigen belangen nastreefden.

4.10. Het gaat in casu om een verjaringsbeding, niet om een vervalbeding en niet om een exoneratieclausule. Het verschil tussen de eerste twee is van belang omdat een verjaring eenvoudig gestuit kan worden op de wijze als omschreven in art. 3:317 lid 1 BW en in zoverre minder bezwaarlijk is dan een vervalbeding.

Het verschil tussen een exoneratiebeding enerzijds en een verjaringsbeding (of vervalbeding) anderzijds is gelegen in het navolgende.

Voor een exoneratieclausule geldt dat (een beroep op eventuele onaanvaardbaarheid ervan daargelaten) de wederpartij aan de werking ervan niet kàn ontkomen. Als er schade optreedt, dan valt met het exoneratiebeding aanstonds het doek voor een eventuele schadevergoeding, zonder dat de wederpartij daar iets aan doen.

Voor een verjaringsbeding geldt echter, dat de wederpartij nog alle kansen heeft op volledige schadevergoeding, mits hij voldoende alert is. Hij kan dus aan het effect van het verjaringsbeding ontsnappen.

Hiermee hangt samen dat bij het aangaan van een overeenkomst, waarin een exoneratiebeding is opgenomen, de schadeverzekeraar van de wederpartij tegen wie dat beding werkt, meestal niet betrokken is. Diens deskundigheid kan dus niet worden ingezet; de wederpartij staat er "alleen" voor. Als er schade optreedt, en de gesubrogeerde verzekeraar wil die schade verhalen, dan helpt diens eventuele grotere juridische expertise hemzelf - de verzekeraar - en de benadeelde weinig, als de veroorzaker het exoneratiebeding inroept. Voor een verjaringsbeding geldt echter, dat de gesubrogeerde verzekeraar ook achteraf, door alert te zijn en tijdig te reageren, nog aan de effecten daarvan kan ontsnappen, en daarbij kan de grotere ervaring en deskundigheid van de verzekeraar wel een grote rol spelen.

4.11. Zürich wijst ter staving van haar beroep op de onaanvaardbaarheid van GTI's beroep op verjaring op de volgende aspecten.

4.11.1. De Gemeente had geen specifieke deskundigheid op het gebied van dit soort installaties; Zürich trouwens evenmin.

4.11.2. De voorwaarden waren opgesteld door GTI en de Gemeente had geen andere keuze dan deze te accepteren, omdat de hele branche daarmee werkt; daardoor werd de mededinging op onrechtmatige wijze beperkt.

4.11.3. De voorwaarden zijn, naar GTI wist, niet vooraf aan de Gemeente ter hand gesteld terwijl dat eenvoudig had kunnen geschieden; GTI en de Gemeente hadden niet eerder zaken met elkaar gedaan zodat ook uit dien hoofde de voorwaarden niet aan de Gemeente bekend waren; GTI en de Gemeente zijn werkzaam in verschillende branches, zodat zich ook niet de situatie voor deed dat de Gemeente geacht kon worden uit dien hoofde met de algemene voorwaarden bekend te zijn.

4.11.4. Weliswaar werken bij de Gemeente 300 ambtenaren, maar haar kernactiviteit omvat niet het afsluiten van overeenkomsten. De juridische kennis waarover de Gemeente beschikt spitst zich toe op bestuursrecht en administratief recht. Op de desbetreffende afdeling werken zes personen, geen van hen juristen en bij hen bestond geen specifieke juridische kennis op dit gebied. De Gemeente hanteert zelf geen algemene voorwaarden en is daar ook niet bijzonder in geverseerd.

4.11.5. Als erop wordt gewezen dat vrijwel vanaf het begin aan de zijde van de Gemeente Zürich bij de zaak was betrokken, geldt hetzelfde voor GTI, aan wiens zijde van meet af aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar bij de zaak betrokken. De daaruit voortspruitende voordelen kunnen tegen elkaar worden weggestreept.

Overigens geldt voor Zürich dat zij zelf geen algemene voorwaarden hanteert; zij hanteert wel polisvoorwaarden, maar dat zijn geen algemene voorwaarden en bovendien worden die voorwaarden altijd toegezonden. Voor zover al bij Zürich specifieke deskundigheid zou bestaan, dan nog geldt dat zij (juist) op een verjaringstermijn niet bedacht hoeft te zijn omdat zij als verzekeraar na afwijzing van een dekking steeds moet verwijzen naar een eventuele verjaringstermijn die gaat lopen.

Ten slotte geldt dat, evenals bijstand van een advocaat niet aan een beroep op de onaanvaardbaarheid van vervaltermijn uit de algemene voorwaarden in de weg staat, de omstandigheid dat Zürich aan de kant van Gemeente optreedt er niet toe leidt dat de onaanvaardbaarheid van de korte verjaringstermijn niet ingeroepen kan worden.

4.11.6. GTI had Zürich moeten attenderen op het verjaringsbeding in art. 70 van de ALIB-voorwaarden (HR 12 januari 1996, NJ 1996/683).

4.11.7. Bij verjaringen die gaan lopen op het moment dat een aanspraak wordt afgewezen, pleegt te worden aangenomen dat bij die afwijzing de wederpartij opmerkzaam gemaakt moet worden op het feit dat een verjaringstermijn gaat lopen. Hier ging de verjaringstermijn zelfs nog eerder lopen, namelijk door de aansprakelijkstelling zelf. Hierbij gold dus in nog sterkere mate, dat de wederpartij erop attent dient te worden gemaakt dat de verjaringstermijn gaat lopen. Dit geldt temeer, nu feitelijk ten voordele van GTI en ten nadele van de Gemeente (en dus van Zürich) de verjaringstermijn juist is gaan lopen als gevolg van het verzenden dan die brief door de Gemeente; zou die brief niet zijn verzonden, dan zou de brief van oktober 1997 de eerste - en dus tijdige - sommatie zijn geweest, en zelfs als GTI rauwelijks zou zijn gedagvaard, dan zou de verjaringstermijn nog niet zijn gaan lopen. In zoverre werd door die brief de positie van GTI juist versterkt ten koste van de Gemeente. Bovendien gaf deze GTI de gelegenheid de oorzaak van de explosie te doen onderzoeken, die ten tijde van de aansprakelijkheidstelling nog niet vast stond, zodat ook de aansprakelijkheid nog niet duidelijk was. Daartoe was juist onderzoek nodig.

4.11.8. GTI heeft de Gemeente of Zürich nooit geattendeerd op het verjaringsbeding en zelfs heeft zij in haar reactie d.d. 28 augustus 1996 naar aanleiding van de brief van 23 augustus 1996 niet verwezen naar de toepasselijke algemene voorwaarden.

Mede omdat GTI te kennen had gegeven duidelijkheid te willen verkrijgen over haar aansprakelijkheid door middel van een onderzoek, hebben de Gemeente en Zürich een afwachtende houding aangenomen. GTI had immers laten weten dat de zaak in onderzoek was en dat men te zijner tijd het standpunt met betrekking tot de aansprakelijkheid zou laten weten. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat GTI, terwijl partijen in onderhandeling waren en de verjaringstermijn gedurende de onderhandelingen verliep, nadat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid, zich erop beroept dat de vordering inmiddels is verjaard (HR 1 februari 2002, NJ 2002-195.)

4.11.9. Van de zijde van GTI of haar aansprakelijkheidsverzekeraar is bij afwijzing van een beroep op aansprakelijkheid nooit een beroep gedaan op het verjaringsbeding, doch is aansprakelijkheid telkens afgewezen op inhoudelijke gronden. Kennelijk waren ook zij zich niet bewust van het vóórkomen of de toepasselijkheid van het verjaringsbeding in de algemene voorwaarden, waaruit volgt dat ook de Gemeente en Zürich daarop niet bedacht hoefden te zijn. Als dat anders is, heeft kennelijk GTI de Gemeente in de val van de korte verjaringstermijn willen laten lopen.

4.11.10. Ook al heeft het Gerechtshof Arnhem beslist dat met de brief van 23 augustus 1996 de verjaringstermijn ging lopen, de desbetreffende bepaling is voor tweeërlei uitleg vatbaar zodat niet aanstonds duidelijk was dat met die brief de verjaringstermijn was gaan lopen. In aansluiting op de voorgaande rechtsoverweging moet het ook mogelijk worden geacht dat GTI of haar aansprakelijkheidsverzekeraar zelf die brief van 23 augustus 1996 aanvankelijk ook niet beschouwden als het stuk waarmee de verjaringstermijn een aanvang nam.

4.12. Wat het sub 4.11.1. genoemde argument betreft: de relevantie hiervan ontgaat het hof, en is door Zürich ook niet toegelicht.

4.13. Wat het sub 4.11.2. genoemde argument betreft: door Zürich is niet toegelicht, en overigens valt ook niet in te zien, waaruit blijkt dat de mededinging door de vrij algemene toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden zou worden beperkt. Van enige marktverdeling is geen sprake. Voorts staat het elke installateur vrij om al dan niet te contracteren op basis van deze voorwaarden en aansluiting bij de brancheorganisatie is niet verplicht. Ten slotte geldt - het hof komt hierop terug - dat hier niet aan de orde was een clausule, zoals een exoneratieclausule, waartegen de wederpartij, als er eenmaal schade is geleden, zich nauwelijks teweer kan stellen, doch een clausule waarvan de gevolgen beperkt blijven, mits men voldoende alert is.

4.14. Met betrekking tot het sub 4.11.3. gestelde: het hof neemt tot uitgangspunt dat de Gemeente de voorwaarde niet kende en daarvan, tenzij zij om toezending had gevraagd, ook geen kennis had kunnen nemen.

4.15. Met betrekking tot het sub 4.11.4. (welke kwestie onder meer betrekking heeft op het eerste door de Hoge Raad geformuleerde argument van GTI) gestelde overweegt het hof als volgt.

Algemeen bekend is, dat (lagere) overheden intensief deelnemen aan het rechtsverkeer, waarbij veelvuldig wordt gebruik gemaakt van privaatrechtelijke instrumenten, zoals overeenkomsten. Lagere overheden zijn in elk geval veelvuldig betrokken bij overeenkomsten met wederpartijen die algemene voorwaarden hanteren. Daarnaast hanteren vele lagere overheden zelf ook algemene voorwaarden, al zijn die vaak niet aanstonds als zodanig herkenbaar, daar deze zijn gegoten in een stramien dat voor die lagere overheden vertrouwd is, zoals een verordening; het gaat dan echter niet om een publiekrechtelijke verordening die gebaseerd is op enige wet of regeling van hogere rangorde. Bij wijze van voorbeeld kan worden verwezen naar HR 12 december 1997, NJ 1998-208, waarin een Havenverordening aan de orde was welke in feite algemene voorwaarden behelsde.

De Gemeente kon dus weten er een grote kans bestond dat bij deze overeenkomst met een groot belang algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Als zij dan niet vooraf om die voorwaarden vraagt, komen de gevolgen van de onbekendheid daarmee in beginsel voor haar risico. Dat geldt ook indien zij nadat er een incident is geweest dat aanspraken op GTI kon doen ontstaan, er nog steeds van afziet om die voorwaarden op te vragen.

4.16. Met betrekking tot het sub 4.11.5. (welke kwestie onder meer betrekking heeft op het derde door de Hoge Raad geformuleerde argument van GTI) gestelde overweegt het hof als volgt.

Anders dan Zürich stelt, zijn polisvoorwaarden vaak ook "algemene voorwaarden", zelfs in die mate dat de "kleine lettertjes" van polisvoorwaarden spreekwoordelijk zijn geworden.

Het argument van Zürich dat zij, omdat zij zelf bij een afwijzing van een claim geacht wordt de wederpartij op de aanvang van de verjaringstermijn te wijzen en dat ook pleegt te doen, niet bedacht behoefde te zijn op de onderhavige verjaringstermijn zolang haar daarop niet was gewezen, laat zich even gemakkelijk omkeren. Juist Zürich dient als verzekeraar, zowel indien het gaat om de positie van een verzekerde wiens claim wordt afgewezen, als indien het gaat om de eigen positie van de verzekeraar die gesubrogeerd wordt in de rechten van de verzekerde en verhaal op een derde wenst te nemen, bekend te zijn met het fenomeen van verjaringstermijnen en daarop beducht te zijn. Als zij de voorwaarden niet kent, kan zij daarnaar vragen.

GTI heeft in dit verband er ook terecht op gewezen, dat Zürich ruim binnen de verjaringstermijn beschikte over de twee hiervoor genoemde rapporten waarin op de oorzaak werd ingegaan, zodat zij ruimschoots de gelegenheid had GTI aansprakelijk te stellen; voorts was in één van die rapporten de overeenkomst opgenomen, zodat zij van de inhoud daarvan, en dus ook van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, kennis had kunnen nemen.

4.17. Dat aan de zijde van GTI zich (naar alle waarschijnlijkheid) haar AVB-verzekeraar zal hebben geschaard, leidt niet tot een andere afweging. Weliswaar zijn in zoverre de posities van de Gemeente en GTI deels wèl met elkaar te vergelijken in die zin dat in beide gevallen geldt dat de pijn van de directe contractspartij wordt afgewenteld op de verzekeraar, maar thans is (onder meer) aan de orde in hoeverre de omstandigheid dat Zürich, met al haar ervaring en expertise, van meet af aan bij de schadeafhandeling is betrokken, een rol speelt bij de vraag of het verjaringsbeding aan haar kan worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is dat vergelijkbare afwegingen een rol spelen aan de zijde van GTI.

4.18. Voor het gestelde in de laatste volzin van rov. 4.11.5. geldt, dat de omstandigheid dat Zürich aan de zijde van de Gemeente optreedt niet aan een beroep op de onaanvaardbaarheid van het verjaringsbeding in de weg staat, maar wel een aspect is dat bij de afweging van de wederzijds betrokken belangen een rol speelt. Overigens heeft GTI terecht opgemerkt dat de door Zürich aangehaalde jurisprudentie zag op vervalbedingen en niet op verjaringsbedingen.

4.19. Met betrekking tot het gestelde in rov. 4.11.6 tot en met rov. 4.11.10:

4.20. Het verwijt als omschreven onder 4.11.6 (welke kwestie onder meer betrekking heeft op het tweede door de Hoge Raad geformuleerde standpunt van GTI) gaat niet op. In de genoemde uitspraak van de Hoge Raad ging het om een geschil tussen een verzekeraar en een verzekerde, waarbij de Hoge Raad tot uitgangspunt nam dat de Raad van Toezicht voor het schadeverzekeringsbedrijf een beroep op een vervalbeding van zes maanden uit een oogpunt van handhaving van de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf niet aanvaardbaar achtte indien de verzekeraar aan zijn verzekerde niet kenbaar heeft gemaakt dat hij op dat beding een beroep zal doen. Hier gaat het om het beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen verjaringsbeding van een jaar. Niet valt in te zien dat de gebruiker van zulke voorwaarden zijn - professionele - wederpartij uitdrukkelijk op een dergelijk beding zou moeten attenderen.

4.21. Dat de verjaringstermijn een aanvang neemt met het "protest" of het indienen van de schadeclaim, is niet zonder belang. Dit betekent namelijk dat, anders dan indien de termijn gaat lopen zodra de claim definitief is afgewezen, de wederpartij constant alert moet blijven op het verloop van de verjaringstermijn, ook al zijn partijen nog in onderhandeling of vindt er anderszins een uitwisseling van standpunten plaats. Dit geldt temeer indien, zoals in casu, sprake is van een korte verjaringstermijn.

4.22. Het hiervoor in rov. 4.11.8 door Zürich gedane beroep op de onaanvaardbaarheid van GTI's beroep op verjaring in het licht van "onderhandelingen" wordt door het hof verworpen. Of en in hoeverre dergelijke "onderhandelingen" leiden tot de door Zürich verdedigde consequentie is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. In dat verband dient te worden opgemerkt dat in het door Zürich aangehaalde arrest het ging om onderhandelingen tussen de verzekeraar, zijnde een professionele partij, en de patiënt van de aangesproken en bij de verzekeraar verzekerde arts, aldus een particulier, waarbij uitvoering is onderhandeld en op enig moment tegen de patiënt de verjaring werd ingeroepen. In het onderhavige geval echter is juist degene tegen wie de verjaring wordt ingeroepen minstens even deskundig en geverseerd op juridisch gebied als degene die zich op verjaring beroept. Daarenboven is er in het onderhavige geval geen sprake van uitvoerige onderhandelingen, doch enkel van een brief van 28 augustus 1996, waarna (afgezien van deskundigenrapporten) pas weer op 14 oktober 1997 Zürich zich bij GTI meldde. In de tussentijd is er geen enkele uiting van de zijde van GTI geweest waaruit Zürich mocht afleiden dat deze geen beroep op verjaring zou doen. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat de contacten, indien en voor zover die zich al laten kwalificeren als onderhandelingen, ertoe leiden dat een door GTI gedaan beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.23. Geenszins is uitgesloten, dat GTI en/of degenen die namens haar de contacten met de Gemeente en/of Zürich onderhielden, zich zeer wel bewust waren van het feit dat de verjaringstermijn was gaan lopen, en dit willens en wetens niet hebben vermeld, waarbij in de brieven slechts werd gesteld dat de zaak in onderzoek was en dat men daarop zou terugkomen, dan wel dat de claim op inhoudelijke gronden werd afgewezen.

4.24. Anderzijds is evenmin uitgesloten, dat GTI en/of degenen die namens haar de contacten met de Gemeente en/of Zürich onderhielden, zich in het geheel niet van de lopende verjaringstermijn bewust waren (hetzij omdat zij niet aan de desbetreffende bepaling dachten, hetzij omdat zij zelf aanvankelijk ook meenden dat met de brief van 23 augustus 1996 de verjaringstermijn nog geen aanvang had genomen), en dat het feit dat zij in de brieven niet op de verjaringstermijn ingingen niet berustte op een bewuste keuze, doch op onwetendheid. Datzelfde geldt ook voor de brief van [persoon 3] van 12 november 1997.

4.25. Zoals hiervoor ter sprake is gekomen, moet de Gemeente beschouwd worden als een wederpartij die professioneel aan het rechtsverkeer deelneemt en daarbij veelvuldig gebruik maakt van privaatrechtelijke instrumenten, zodat zij met het fenomeen van algemene voorwaarden bekend moet zijn. Dat geldt in nog sterkere mate voor Zürich, die bovendien bij uitstek geverseerd moet worden geacht in kwesties van verjaring, zowel indien zij optreedt als verzekeraar tegenover verzekerden, als indien zij optreedt als gesubrogeerde verzekeraar tegenover derden-schadeveroorzakers. Ook als de Gemeente niet vooraf de voorwaarden had ingezien of daarom had verzocht, had zij deze op eenvoudige wijze achteraf kunnen opvragen en bestuderen, om haar verdere koers te bepalen. Dit geldt ook voor Zürich. Ten slotte geldt, dat het niet gaat om een onontkoombare exoneratie, noch om een fataal vervalbeding, maar om verjaring, die eenvoudig kan worden gestuit.

4.26. Zelfs indien sprake is van een situatie als omschreven in rov. 4.23., dan nog leidt dat - gelet op rov. 4.25 - niet tot het oordeel dat het beroep op de verjaring naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij het buiten toepassing laten van een beding als het onderhavige op grond van art. 6:248 lid 2 BW is terughoudendheid gepast, hetgeen tot uitdrukking komt in het "onaanvaardbaarheidscriterium". Dit geldt temeer indien, zoals hier, sprake is van grote professioneel handelende partijen; zie ook het vierde door de Hoge Raad geformuleerde standpunt van GTI. Dat een handelwijze als die van GTI, in dit in rov. 4.23 veronderstelde geval, weinig sympathiek moet worden geacht, en mogelijk in de verhouding tot een consument en/of indien het een vervalbeding betrof wèl onaanvaardbaar zou moeten worden geacht, leidt er nog niet toe dat een beroep op dit verjaringsbeding ook in relatie tot deze professionele wederpartij (Zürich) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

4.27. Ook indien sprake was van een situatie als omschreven in rov. 4.24, leidt dat niet tot het oordeel dat het beroep op de verjaring onaanvaardbaar was. De enkele omstandigheid dat - met de Gemeente en/of Zürich - ook GTI en/of haar verzekeraar zich niet bewust waren van de lopende - of in het geval van makelaar [persoon 3]: de kort tevoren verstreken - verjaringstermijn impliceert nog niet dat zij daarvan afstand zouden hebben willen doen, en Zürich kan dat ook niet aldus hebben begrepen, nu immers juist Zürich, naar uit haar stellingen volgt, zich niet realiseerde dat er reeds een verjaringstermijn liep.

4.28. Omtrent andere feiten, omstandigheden, of uitlatingen, waaruit blijkt dat GTI geen beroep wenste te doen op het verjaringsbeding, en waaruit blijkt dat Zürich mocht begrijpen dat GTI van een beroep daarop af wenste te zien, is onvoldoende gesteld of gebleken.

4.29. Het vorenstaande leidt ertoe dat in de omstandigheden van dit geval het beroep op het verjaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat grieven 1 tot en met 10 falen.

4.30. Ook grieven 11 en 12 falen, op gronden als door het Gerechtshof Arnhem geformuleerd in diens arrest onder rov. 4.3.8 en 4.3.6; het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

4.31. Gelet op het vorenstaande slaagt het beroep van GTI op verjaring, zodat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen ten aanzien van GTI, dient te worden bekrachtigd.

In de zaak tegen Buderus

4.32. De rechtbank heeft de vordering tegen Buderus afgewezen op gronden, welke met het verjaringsbeding dat in art. 70 van de ALIB-voorwaarden besloten ligt, niets te maken hebben.

4.33. In hoger beroep heeft Buderus, bij memorie van antwoord, haar verweer aangevuld en een beroep gedaan op "derdenwerking" van dat in art. 70 van de ALIB-voorwaarden, waarvan de toepasselijkheid door GTI in diens relatie met de Gemeente was bedongen, vervatte verjaringsbeding (zie hiervoor).

Buderus stelt daartoe in de memorie van antwoord onder meer het volgende:

Sub 15: "GTI stelt dat tussen haar en de gemeente de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn. GTI doet een beroep op het in die voorwaarden opgenomen verjaringsartikel alsmede op artikel 23 van de voorwaarden. Buderus merkt op dat haar een beroep toekomt op de verweren die GTI als contractspartij van de gemeente toekomen, daaronder derhalve begrepen de verweren die voortvloeien uit de tussen de gemeente en GTI toepasselijke ALIB-voorwaarden."

Sub 18 en 19: "Op grond van het voorgaande, kan Buderus zich beroepen op de verweermiddelen waarop de contractspartij zich jegens Zürich kan beroepen. Indien het voorgaande niet zou opgaan, zou ook een merkwaardige situatie ontstaan. Immers, anders zou GTI als contractspartij zich op de beperkingen uit de overeenkomst kunnen beroepen en de gevolgen van die verweermiddelen zouden dan worden afgewenteld op de vermeende mede-aansprakelijke, Buderus.

Buderus doet derhalve uitdrukkelijk een beroep op alle verweermiddelen die GTI op grond van haar overeenkomst met de gemeente toekomen. Voor zover de grieven I t/m XII door uw Hof van belang worden geoordeeld voor de rechtsverhouding tussen Zürich en Buderus, refereert Buderus zich ten aanzien van deze grieven aan het oordeel van uw Hof en verzoekt zij daarbij al hetgeen door GTI in dit kader wordt opgemerkt als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Waarvan akte!".

4.34. Bij pleidooi heeft Buderus dit standpunt nader uitgewerkt en toegelicht en in het bijzonder een beroep gedaan op art. 70 van de ALIB-voorwaarden. Bij datzelfde pleidooi heeft Zürich - zie randnummers 32 en 33 van de pleitnota - op het verjaringsverweer van Buderus, door Zürich aangeduid als "beroep op de GTI-verjaring", gereageerd.

4.35. Het heeft er de schijn van - ook de akte van Zürich van 21 augustus 2007 wijst in die richting - dat Zürich er in haar reactie (als verwoord onder randnummers 32 en 33 van haar pleitnota) van uit is gegaan, dat Buderus zich ter afwering van de vorderingen van Zürich op haar (Buderus), erop zou hebben beroepen dat de vordering van Zürich op GTI was verjaard en dat daarom Zürich ook geen vordering meer jegens Buderus kon instellen.

Dat was echter niet het verweer van Buderus zoals dat voortvloeit uit de hiervoor geciteerde passages uit de memorie van antwoord. Die passages dienen naar 's hofs oordeel aldus te worden begrepen, dat Buderus van oordeel was dat zij dezelfde verweermiddelen kon inroepen als GTI dat kon, ongeacht of GTI die verweermiddelen zelf inriep.

Onjuist is dan ook de stelling van Zürich, zoals verwoord in haar akte van 21 augustus 2007, dat de nadere uitwerking van Buderus van dit beroep op verjaring - zie de pleitnota van Buderus van 9 oktober 2002, randnummers 3 tot en met 13 - een wezenlijke koersverandering ten opzichte van de memorie van antwoord inhield, in dier voege dat bij memorie van antwoord een beroep op (van GTI) afgeleide verjaring zou zijn gedaan en pas bij pleidooi een beroep op een zelfstandig verjaringsrecht. Het hof is van oordeel dat in de hiervoor geciteerde passages een beroep op een zelfstandig verjaringsrecht besloten ligt.

4.36. In het voetspoor van de wijze waarop Zürich klaarblijkelijk - doch ten onrechte - het verweer van Buderus op dit onderdeel heeft opgevat, heeft Zürich bij pleidooi haar verweren tegen het door Buderus gedane beroep op verjaring toespitst op de inhoudelijke vraag welke de gevolgen van de verjaring van de vordering tegen GTI zijn voor de vordering tegen Buderus, maar heeft zij noch aan de orde gesteld dat de verjaring zou kunnen zijn gestuit, noch aan de orde gesteld dat het tijdstip waarop de verjaring van de vordering tegen Buderus aanving een ander tijdstip zou kunnen zijn dan het tijdstip waarop de verjaring van de vordering tegen GTI aanving.

4.37. Het Gerechtshof Arnhem heeft niet uitdrukkelijk beslist op het door Buderus gedane beroep op de in art. 70 van de ALIB-voorwaarden besloten liggende verjaringsbepaling, en het daartegen ingestelde onderdeel 1 van het cassatiemiddel werd door de Hoge Raad gegrond geoordeeld.

4.38. Bij memorie na verwijzing heeft Zürich in verband met het aldus door Buderus gedane beroep op het verjaringsbeding de volgende stellingen geformuleerd.

4.38.1. De verjaring van de vordering tegen Buderus is gestuit, waaraan niet afdoet dat de vordering tegen GTI zou zijn verjaard.

4.38.2. De verjaring van de vordering tegen Buderus vangt eerst aan op het moment dat Buderus (voor het eerst) aansprakelijk werd gesteld, en niet op het moment dat GTI aansprakelijk werd gesteld.

4.38.3. Het verjaringsbeding van art. 70 van de ALIB-voorwaarden heeft geen derdenwerking.

4.39. Wat de eerste kwestie betreft: Zürich heeft brieven verzonden op 29 april 1997, 10 juni 1997, 29 juli 1997, en 14 oktober 1997, waarna de inleidende dagvaarding is gevolgd op 24 juli 1998.

Zürich stelt dat de verjaring is gestuit door genoemde brieven.

Buderus heeft echter terecht aangevoerd dat dit beroep op stuiting tardief is gedaan. Immers, het betreft nieuwe, eerst thans aangevoerde verweren waarvan geenszins valt in te zien dat deze niet voor het fourneren ten behoeve van de uitspraak door het Gerechtshof Arnhem hadden kunnen worden aangevoerd. Het gaat niet om nieuwe van de zijde van Buderus aangevoerde feiten, stellingen of verweren waarop Zürich niet eerder heeft kunnen reageren. Het ging bij het beroep op stuiting immers om brieven van (de raadsman of gemachtigde van) Zürich zelf, waarbij voor de brief van 29 april 1997 geldt dat deze reeds door Zürich bij conclusie van eis in het geding was gebracht. Voor het overige ging het om stellingen en verweren van Buderus waarop door of vanwege Zürich bij pleidooi had kunnen en moeten worden gereageerd, onder meer met het standpunt van de verjaring was gestuit; zie hierboven. Dit alles heeft Zürich nagelaten.

Bij deze stand van zaken kon in dit stadium, na cassatie en verwijzing, dit beroep op stuiting niet meer worden gedaan (zie ook HR 29 juni 2007, LJN BA3030).

4.40. Wat de in rov. 4.38.2 omschreven kwestie betreft: Buderus is niet expliciet ingegaan op deze door Zürich aan de orde gestelde kwestie.

Het hof heeft echter ambtshalve te onderzoeken, of bedoeld verweer door Zürich na verwijzing nog kan worden gevoerd. Ook voor deze kwestie geldt, dat dit beroep gedaan had kunnen en moeten worden voor het fourneren van de stukken ten behoeve van de uitspraak door het Gerechtshof Arnhem; enige valabele reden waarom dat toen niet is geschied is niet gegeven. Overigens zou dit beroep ook overigens niet op kunnen gaan. Immers, de aansprakelijkstelling dateerde van 29 april 1997, en de inleidende dagvaarding van 24 juli 1998, dus meer dan een jaar later. De vraag of door tussenliggende brieven de verjaring was gestuit, kan - zoals overwogen - niet meer aan de orde komen.

Mitsdien kan ook dit beroep niet leiden tot de conclusie dat de (eventuele) verjaring nog niet was voltooid.

4.41. Wat de in rov. 4.38.3 aangehaalde kwestie betreft: Buderus heeft in haar antwoordmemorie na verwijzing - overigens eerst onder randnummer 85, na inhoudelijk de argumenten van Zürich met betrekking tot de vraag of aan Buderus een beroep op het verjaringsbeding toe kon komen en of een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn te hebben besproken - gesteld, dat ook het in dat verband door Zürich aangevoerde, tardief zou zijn aangevoerd.

4.42. Dat gaat in elk geval niet op voor de vraag of een beroep op het verjaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Immers, Buderus heeft ervoor gekozen om in de memorie van antwoord te dien aanzien te verwijzen naar de stellingen en standpunten van GTI. Zürich heeft vervolgens, in een geïntegreerd pleidooi tegen GTI en Buderus, de stellingen en standpunten van GTI op dat onderdeel besproken. Bij die stand van zaken kan Zürich geacht worden ook voor zover Buderus een beroep op het verjaringsbeding deed, aan te hebben gevoerd dat een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Niet gezegd kan worden dat Zürich, doordat zij nu beargumenteerd toelicht waarom ook voor Buderus zou gelden dat het beroep op dit verjaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, een tardief verweer heeft gevoerd.

4.43. Minder duidelijk ligt dit ten aanzien van de vraag, of aan Buderus al dan niet op basis van derdenwerking van het verjaringsbeding dat in art. 70 van de ALIB-voorwaarden besloten ligt, zich op verjaring zou kunnen beroepen. Enerzijds is het door Zürich in dat verband gestelde onder randnummers 35 tot en met 38 van de memorie na verwijzing grotendeels een herhaling en nadere uitwerking van het in de pleitnota van 14 oktober 2002 onder randnummers 32 en 33 gestelde, zodat in zoverre van nieuwe, tardief aangevoerde verweren geen sprake zou zijn, anderzijds is duidelijk dat - hoezeer ook verweven met andere argumenten - Zürich in de memorie na verwijzing ook aan de orde heeft gesteld in hoeverre er sprake zou kunnen zijn van derdenwerking van een dergelijk verjaringsbeding, welke kwestie in de pleitnota van 14 oktober 2002 niet aan de orde is gesteld. Waar - zie boven - het in de memorie van antwoord door Buderus gedane beroep op het verjaringsbeding aangemerkt moet worden als een zelfstandig beroep op verjaring, had Zürich ten laatste bij dat pleidooi dienen te beargumenteren waarom aan Buderus dat beding in het geheel niet ten dienste kon staan. Zürich heeft dit achterwege heeft gelaten.

4.44. Niettemin brengt de omstandigheid dat het beroep op dit verjaringsbeding eerst in een laat stadium is gedaan in samenhang met het feit dat Zürich de gevolgen van dat (eventueel toepasselijke) verjaringsbeding ten gronde wel ter discussie heeft gesteld, met zich mede dat haar niet het recht kan worden onthouden daarop thans alsnog in te gaan.

4.45. Zürich ontplooit onder randnummer 36 van de memorie na verwijzing een redenering op basis van art. 6:11 BW, welke ertoe strekt te betogen dat krachtens lid 3 van genoemd artikel Buderus zich niet ter afwering van de vordering van Zürich kan beroepen op de verjaring van de vordering van Zürich op GTI.

De redenering van Zürich gaat om een aantal redenen niet op. Het gaat niet om de vraag welke de gevolgen voor Buderus zijn van een geslaagd beroep van GTI op verjaring. Voorts ziet art. 6:11 BW op de vraag welke verweermiddelen Buderus jegens GTI zou hebben, zou zij door GTI worden aangesproken, niet op de vraag welke verweermiddelen Buderus als regresschuldenaar jegens de oorspronkelijke schuldeiser geldend zou kunnen maken. De door Zürich in dit verband aan de orde gestelde kwestie is niet relevant voor de vraag of Buderus aan Zürich bepaalde verweermiddelen (over dat begrip komt het hof verderop te spreken) die zijn ontleend aan de overeenkomst tussen de Gemeente en GTI kan tegenwerpen.

4.46. Ook het onder randnummer 37 van de memorie na verwijzing gestelde gaat niet op. Art. 6:11 leden 1 en 2 BW zien enkel op de vraag of Buderus eventuele verweermiddelen die zij jegens de Gemeente/Zürich zou hebben, ook tegen GTI zou kunnen inroepen. Hier is echter de spiegelbeeldige vraag aan de orde, namelijk of Buderus aan Zürich een gelijk verweermiddel kan tegenwerpen als GTI dat kan.

4.47. In het algemeen stelt Zürich (randnummer 35) dat een verjaringsbeding onderscheiden moet worden van een exoneratiebeding en op zichzelf is dat natuurlijk volkomen juist. Waar het echter om gaat is of de jurisprudentie die de Hoge Raad heeft ontwikkeld inzake derdenwerking van exoneratiebedingen, ook voor een verjaringsbeding als het onderhavige kan op gaan.

4.48. In de literatuur wordt bij exoneratiebedingen een onderscheid gemaakt tussen de twee volgende situaties.

4.49. In de eerste situatie sluit een opdrachtgever een contract met een opdrachtnemer die de opdracht feitelijk laat uitvoeren door een onderaannemer. In de relatie tussen de opdrachtnemer en de onderaannemer geldt een exoneratieclausule. Er ontstaat schade die aan de onderaannemer valt toe te rekenen. De opdrachtgever spreekt de onderaannemer aan doch deze beroept zich op zijn exoneratieclausule. Deze situatie doet zich echter in het onderhavige geval niet voor, zodat deze verder onbesproken kan blijven.

4.50. In de tweede situatie sluit een opdrachtgever een contract met een opdrachtnemer die zelf een exoneratieclausule bedingt. Vervolgens laat deze de opdracht uitvoeren door een onderaannemer. Er ontstaat schade die de onderaannemer valt toe te rekenen. De opdrachtgever spreekt de onderaannemer aan doch deze beroept zich op de exoneratieclausule van de opdrachtnemer.

In deze situatie wist de opdrachtgever al dat hij bij eventuele fouten en daardoor ontstane schade er rekening mee zou moeten houden dat hem een exoneratiebeding zou worden tegengeworpen; het enkele feit dat het werk feitelijk door een onderaannemer werd uitgevoerd, maakt dit niet anders. Zou worden aangenomen dat de onderaannemer zich niet op de exoneratieclausule van de opdrachtnemer kan beroepen, dan zou de opdrachtgever er dus in zoverre voordeel bij hebben dat het werk niet door zijn contractuele wederpartij, maar door een derde werd uitgevoerd, hetgeen in strijd was met de kenbare partijbedoeling. Derhalve kan worden gesteld dat de onderaannemer zijn deel van de door de opdrachtnemer aangenomen prestatie verrichtte onder de voorwaarden van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer, inclusief de exoneratieclausule, waardoor de opdrachtgever niet werd benadeeld. (Zie ook, specifiek voor vervoer, PG Boek 8 pag. 335). Ook in het onderhavige geval verrichte Buderus feitelijk een deel van de door de contractuele wederpartij GTI aangenomen prestatie, en aldus ook onder de daarvoor overeengekomen condities.

4.51. Hoezeer er ook onderscheid moet worden gemaakt tussen een exoneratiebeding en een verjaringsbeding, voorgaande redenering gaat in gelijke mate op voor een verjaringsbeding (dat zelfs nog minder ver gaat dan een exoneratiebeding, omdat de wederpartij door alert te zijn en te blijven aan de werking van een verjaringsbeding kan ontkomen).

Mitsdien kan Buderus, behoudens eventueel het navolgende, zich beroepen op het verjaringsbeding uit de ALIB-voorwaarden.

4.52. Hetgeen het hof hiervoor overwoog in het geschil tussen GTI en Zürich, met betrekking tot de toepasselijkheid van het verjaringsbeding en de vraag of een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, welke laatste vraag uiteindelijk ontkennend werd beantwoord, geldt evenzeer voor Buderus.

4.53. Het vorenstaande voert tot de slotsom, dat Buderus zich tegen de aanspraken van Zürich kan beroepen op het in art. 70 van de ALIB-voorwaarden besloten liggende verjaringsbeding.

4.54. Dit alles betekent dat grieven 14 tot en met 19 onbesproken kunnen blijven omdat evenals GTI, ook Buderus zich met succes kan beroepen op art. 70 van de ALIB-voorwaarden, en de vordering van Zürich op Buderus verjaard is.

In de zaken tegen GTI en tegen Buderus

4.55. Grief 13 heeft betrekking op alternatieve causaliteit in de zin van art. 6:99 BW. Nu echter de vordering tegen beide wederpartijen verjaard is, verliezen de bespiegelingen omtrent wat rechtens de verhouding zou zijn indien de vordering tegen de ene aansprakelijke persoon wel verjaard zou zijn maar tegen de andere niet, hun betekenis.

4.56. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank, voor zover tegen GTI gewezen, moet worden bekrachtigd. Voor de vordering, voor zover ingesteld tegen Buderus, geldt dat ook deze - zij het op andere, eerst in hoger beroep aangevoerde gronden - moet worden afgewezen, zodat ook in het aanzien van Buderus het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Zürich dient dus in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

4.57. Buderus heeft nog gevorderd dat Zürich in de kosten van de vrijwaring zal worden veroordeeld. De rechtbank had evenwel reeds GTI in de kosten in de vrijwaring in eerste aanleg veroordeeld, en van de beslissing in vrijwaring is geen hoger beroep ingesteld. GTI heeft ook geen hoger beroep ingesteld van haar veroordeling in de kosten van de vrijwaring. Mitsdien gaat het hof ervan uit dat deze kosten geen onderwerp meer uitmaken van het geschil in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank Zwolle van 1 december 1999, onder rolnummer 41506/HA ZA 98-1076 in de hoofdzaak gewezen, waarvan beroep;

veroordeelt Zürich in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van GTI begroot op € 4.242,85 aan ver schotten en € 15.580,-- voor salaris procureur, en aan de zijde van Buderus begroot op € 4.242,85 aan verschotten en € 15.580,-- voor salaris procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Keizer en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.