Rb. Haarlem, 10-08-2011, nr. 149005 / HA ZA 08-1042, nr. 175516 / HA ZA 10-1577

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

Vonnis in gevoegde zaken van 10 augustus 2011

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 149005 / HA ZA 08-1042 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te `s-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEUVELMAN IBIS B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

gedaagde,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 175516 / HA ZA 10-1577 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEUVELMAN IBIS PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

gedaagde,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

Partijen zullen hierna KPN, Heuvelman Ibis en Heuvelman Ibis Projecten genoemd worden.

1. De procedure in beide zaken

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenvonnissen van 6 april 2011;

- het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in beide zaken

2.1. Heuvelman Ibis heeft in 2002 – kort gezegd – baggerwerkzaamheden verricht in de rivier De Zaan in de gemeente Zaanstad. Heuvelman Ibis heeft hierbij gebruik gemaakt van het baggerschip ‘Johanna Josephine’ (hierna: het baggerschip). Het baggerschip is eigendom van Heuvelman Ibis Projecten.

2.2. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft Heuvelman Ibis een KLIC-melding gedaan en heeft Heuvelman Ibis gegevens van – onder meer – KPN ontvangen. De gemeente Zaanstad heeft vervolgens een inventarislijst opgesteld met daarin een overzicht van alle kabels in de bodem van De Zaan. Volgens de in het kader van de KLIC-melding verstrekte tekening (hierna: de tekening) zou de kabel zich op 4 meter beneden NAP bevinden.

2.3. Heuvelman Ibis heeft met haar opdrachtgever, de gemeente Zaanstad, afgesproken dat bij de uitvoering van de werkzaamheden een verticale marge van 1,5 meter en een horizontale marge van 7,5 meter aan weerszijden van de getekende ligging van de kabel in acht zou worden genomen.

2.4. Op 18 april 2002 is tijdens het uitvoeren van baggerwerkzaamheden in De Zaan, nabij de Beatrixbrug te Zaandam, op circa vijf meter van de walkant een 900-dubbeldraads telefoonkabel (hierna: de kabel) van KPN geraakt. De kabel is vervolgens gebroken.

3. Het geschil

in de zaak 08-1042

3.1. KPN vordert op de grondslag van onrechtmatig handelen – samengevat – veroordeling van Heuvelman Ibis tot betaling van EUR 13.079,47 aan tijdelijke herstelkosten en EUR 120.999,57 aan definitieve herstelkosten, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

3.2. Heuvelman Ibis voert verweer. Primair voert zij aan dat KPN niet in haar vordering kan worden ontvangen. Subsidiair betwist Heuvelman Ibis aansprakelijk te zijn, zij acht zich niet aansprakelijk op grond van aanvaring en evenmin meent zij anderszins onrechtmatig te hebben gehandeld. Ten slotte betwist Heuvelman Ibis de omvang van de schade.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 10-1577

3.4. KPN vordert – samengevat – veroordeling van Heuvelman Ibis Projecten tot betaling van EUR 13.079,47 aan tijdelijke herstelkosten en EUR 120.999,57 aan definitieve herstelkosten, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.

3.5. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Heuvelman Ibis Projecten als eigenaar van het schip aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade aan de kabel, op grond van de aanvaringsregeling, subsidiair op grond van onrechtmatige daad.

3.6. Heuvelman Ibis Projecten voert verweer Primair beroept zij zich op verjaring. Subsidiair bestrijdt zij aansprakelijk te zijn uit hoofde van aanvaring of anderszins onrechtmatig handelen. Ten slotte bestrijdt zij de omvang van de aansprakelijkheid en van de schade.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in de zaak 08-1042

Ontvankelijkheid

4.1. Heuvelman Ibis heeft zich op het standpunt gesteld dat KPN niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat sprake is van een aanvaring in de zin van artikel 8:1002 Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge artikel 8:1005 BW is de eigenaar van het schip verplicht de schade te vergoeden. Aangezien Heuvelman Ibis Projecten en niet Heuvelman Ibis de eigenaar van het baggerschip is, dient de vordering tegen Heuvelman Ibis niet-ontvankelijk verklaard te worden, aldus Heuvelman Ibis.

4.2. Het standpunt dat de schadeveroorzakende gebeurtenis juridisch moet worden gekwalificeerd als een aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW is juist. Aangezien Heuvelman Ibis geen eigenaar is van het binnenschip waarmee de schade is veroorzaakt, kan zij niet worden aangesproken op grond van de artikel 8:1001 e.v.

4.3. Indien Heuvelman Ibis heeft nagelaten het nodige onderzoek te verrichten naar de lokatie van de telefoonkabel, zoals door KPN wordt gesteld, levert dat een van de aanvaring te onderscheiden onrechtmatige daad op van Heuvelman Ibis.

4.4. Aldus is sprake van samenloop van rechtsgronden. Uitgangspunt bij samenloop is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, KPN daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt leidt slechts uitzondering, indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (verg. Hoge Raad 15 juni 2006, LJN: BA1414, Zwartemeer).

4.5. In het onderhavige geschil hebben de onderscheiden rechtsgronden beide schadevergoeding als rechtsgevolg. Niet kan worden aanvaard dat Heuvelman Ibis gehouden kan worden twee maal de schade te vergoeden, zodat het aan KPN is een keuze te maken. Subsidiair heeft KPN gekozen voor onrechtmatige daad als grondslag van haar vorderingsrecht. De wet bevat geen voorschrift over hetgeen heeft te gelden bij samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring. Het verweer van Heuvelman Ibis komt er dus op neer dat moet worden bezien of de wet onvermijdelijk meebrengt dat KPN niet voor onrechtmatige daad als grondslag van haar vorderingsrecht heeft mogen kiezen.

4.6. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Niets staat er immers aan in de weg om Heuvelman Ibis, waar de aanvaringsregels niet op haar van toepassing zijn omdat zij geen eigenaar is van het schip waarmee zij de baggerwerkzaamheden heeft uitgevoerd, aan te spreken op onrechtmatig handelen, anderszins dan bij wijze van aanvaring. Van een onaanvaardbare doorkruising van de rechtsbescherming van de aansprakelijke persoon, zoals in voormeld arrest, is geen sprake. De aanvaringsregels beogen immers geen exclusiviteit van de aan te spreken persoon te bewerkstelligen. Van doorkruising van de verjaringstermijn is evenmin sprake, aangezien deze termijn tijdig is gestuit.

4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KPN in haar vordering zal worden ontvangen.

Aansprakelijkheid

4.8. KPN heeft aan haar stelling dat Heuvelman Ibis onrechtmatig heeft gehandeld ten grondslag gelegd dat die onrechtmatigheid hierin bestaat dat Heuvelman Ibis een aan KPN toebehorende kabel heeft beschadigd. Heuvelman Ibis heeft bovendien haar zorgplicht geschonden door zich niet voorafgaande aan de werkzaamheden van de fysieke ligging van de kabel te vergewissen, aldus KPN.

4.9. Heuvelman Ibis heeft als verweer aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de schade aan de kabel, omdat zij voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden. Zij heeft een KLIC-melding gedaan en er heeft een ‘kickoff-meeting’ plaatsgevonden, waarbij de risico’s zijn besproken. De kabel zou op een diepte van 4 meter beneden NAP liggen. Heuvelman Ibis heeft daarom in een gebied van 7,5 meter aan weerszijden van de getekende ligging van de kabel niet dieper gebaggerd dan 2,5 meter beneden NAP. Op de plek waar de kabel is geraakt, heeft Heuvelman Ibis nauwelijks slib weggebaggerd. Tevens zijn de spudpalen niet gebruikt in het gebied aan weerszijden van de getekende ligging van de kabel. Heuvelman Ibis heeft voldoende zorgvuldigheid betracht en hoefde er niet op bedacht te zijn dat de kabel veel hoger zou liggen dan op de tekening stond aangegeven, aldus Heuvelman Ibis.

4.10. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van schade aan een leiding of kabel door een aannemer onrechtmatig is, hangt hiervan af of de aannemer bedacht diende te zijn op de mogelijke aanwezigheid van leidingen of kabels ter plaatse van de voorgenomen werkzaamheden. Dit is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van het geval, zoals de aard van het terrein en de aard van de werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de aannemer wordt bepaald door de omvang van zijn onderzoeksplicht in verband met de aan hem verstrekte informatie (verg. Hoge Raad 4 oktober 1996, NJ 1997, 64; Eneco/Van Baarsen en Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1998, 831; Nacap/Shellfish).

4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat op de aannemer die werkzaamheden als de onderhavige gaat verrichten de (zelfstandige) plicht rust zich op de hoogte te stellen van de aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen. De aannemer dient daartoe voor de aanvang van de werkzaamheden een zogenoemde KLIC-melding te doen, opdat de betrokken kabel- en leidingbeheerders geïnformeerd worden over de voorgenomen werkzaamheden. Op deze kabel- en leidingbeheerders rust vervolgens een informatieplicht. Zij dienen de aannemer die een KLIC-melding heeft gedaan te voorzien van actuele informatie omtrent de aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen.

De aannemer mag evenwel niet vertrouwen op de juistheid van deze informatie waar het betreft de precieze ligging van de kabels en leidingen, omdat zij er als professionele grondroerder op bedacht moet zijn dat de ligging van een kabel in de bodem door externe factoren kan veranderen.

4.12. Vast staat Heuvelman Ibis geen nader onderzoek heeft gedaan naar de precieze ligging van de kabel ten opzichte van de door KPN verstrekte informatie. Anders dan KPN heeft betoogd leidt dit niet zonder meer tot het oordeel dat Heuvelman Ibis onrechtmatig heeft gehandeld.

4.13. Blijkens het uit het na de werkzaamheden opgestelde diepteprofiel staat immers ook vast dat Heuvelman Ibis bij het uitvoeren van de werkzaamheden de met de gemeente Zaanstad afgesproken marges in acht heeft genomen. Op de plaats waar de kabel is geraakt is niet dieper gebaggerd dan 2,5 meter beneden NAP. De beschadigde kabel moet dus ten minste 1,5 meter hoger hebben gelegen dan waar deze zich volgens de tekening had moeten bevinden.

4.14. Aldus dient de vraag zich aan of Heuvelman Ibis voldoende zorgvuldig heeft gehandeld door een verticale marge van 1,5 meter in acht te nemen. KPN heeft er in dit verband op gewezen dat de kabel in de buurt van een sluis ligt en door turbulentie ten gevolge van manoeuvrerende schepen flink kan zijn verschoven. Heuvelman Ibis had daar volgens KPN rekening mee dienen te houden en had zich daarom van de feitelijke ligging van de kabel dienen te vergewissen.

4.15. Door Heuvelman Ibis is betwist dat een kabel ten gevolge van manoeuvrerende schepen meer dan enkele centimeters kan verplaatsen, omdat de kabel in de bodem verzonken ligt. De kabel ligt in een sleuf die vervolgens wordt dichtgegooid, aldus Heuvelman Ibis.

4.16. KPN heeft ter comparitie de werkwijze bij het plaatsen van kabels zoals door Heuvelman Ibis omschreven, bevestigd. In dat licht heeft KPN haar stelling dat de kabel door manoeuvrerende schepen 1,5 meter (verticaal) kan verschuiven onvoldoende onderbouwd. KPN heeft voor het overige geen omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan kan worden geoordeeld dat Heuvelman Ibis rekening moest houden met de mogelijkheid dat de kabel 1,5 meter hoger zou kunnen liggen dan op de tekening stond aangegeven. Een dergelijk voorbehoud is door KPN ook niet gemaakt bij de verstrekte gegevens. De aard van de door KPN verstrekte informatie was redelijk gedetailleerd. Het betrof tekeningen waaruit behalve de horizontale ligging, ook de diepteligging kon worden afgeleid. Nu geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan Heuvelman Ibis forse afwijkingen van deze diepteligging behoefde te verwachten, acht de rechtbank de door Heuvelman Ibis aangehouden verticale foutmarge van 1,5 meter voldoende zorgvuldig. Door het in acht nemen van deze marge heeft Heuvelman Ibis de zorgvuldigheid betracht waartoe zij in het maatschappelijk verkeer gehouden is.

In dit verband kan nog gewezen worden op artikel 5 lid 2 van het Besluit informatie-uitwisseling ondergrondse netten, waaruit volgt dat de liggingsgegevens van leidingen en kabels gebaseerd zijn op metingen die een nauwkeurigheid van ten minste een meter dienen te hebben. Deze – overigens na het schadeveroorzakend feit in werking getreden – bepaling geeft steun aan het oordeel dat het aanhouden van een marge van 1,5 meter in het onderhavige geval als voldoende zorgvuldig is aan te merken.

4.17. De voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat Heuvelman Ibis niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens KPN, zodat de vordering moet worden afgewezen.

4.18. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heuvelman Ibis worden begroot op:

- griffierecht EUR 3.010,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 5.852,00

in de zaak 10-1577

verjaring

4.19. Heuvelman Ibis Projecten heeft aangevoerd dat de vordering op grond van aanvaring is verjaard.

4.20. Ingevolge de verjaringsregeling van de aanvaring (art. 8:1793 BW) verjaart de vordering na verloop van twee jaren. De aanvaring heeft 18 april 2002 plaatsgevonden en de aansprakelijkstelling van Heuvelman Ibis Projecten is gevolgd op 22 december 2008, derhalve na ommekomst van de termijn van twee jaren. De rechtsvordering is dus verjaard, tenzij slaagt het betoog van KPN dat de aansprakelijkheidstelling van Heuvelman Ibis moet worden toegerekend aan Heuvelman Ibis Projecten.

4.21. Bij de beoordeling van dit betoog wordt vooropgesteld dat toerekening van kennis of wetenschap aan een ander weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening, zoals in het onderhavige geval, wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen (verg. Hoge Raad 11 november 2005, NJ2007/231).

4.22. De enkele omstandigheid dat beide vennootschappen eenzelfde bestuurder hebben en op hetzelfde adres gevestigd zijn, is onvoldoende voor toerekening van wetenschap. Overige omstandigheden op grond waarvan kennis van Heuvelman Ibis aan Heuvelman Ibis Projecten toegerekend dient te worden, zijn niet gesteld of gebleken. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1998, NJ 1998/727 kan KPN niet baten, omdat daar niet zozeer de toerekening van kennis of wetenschap een factor van belang speelde, maar de intensieve bemoeienis van een moedervennootschap met de gang van zaken bij haar dochter. Evenmin kan KPN baten dat haar niet eerder dan met het hiervoor reeds aangehaalde Zwartemeer arrest duidelijk is geworden dat een keuze voor onrechtmatig handelen haar jegens Heuvelman Ibis Projecten niet vrij stond. Reeds niet, omdat zij pas na ommekomst van de verjaringstermijn ervoor gekozen heeft de eigenaar van het schip aan te spreken. Het betoog van KPN faalt dus.

4.23. KPN heeft haar vorderingen op Heuvelman Ibis Projecten subsidiair gegrond op onrechtmatig handelen van Heuvelman Ibis Projecten. De in de verjaringsregeling bij aanvaring verankerde bescherming van de aansprakelijke persoon brengt onvermijdelijk mee dat een keuze voor deze grondslag niet kan worden aanvaard, omdat de verjaringstermijn bij aanvaring daarmee zou worden doorkruist.

4.24. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heuvelman Ibis Projecten worden begroot op:

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 2.842,00

5. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 08-1042

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Heuvelman Ibis tot op heden begroot op EUR 5.852,00,

5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak 10-1577

5.4. wijst de vorderingen af,

5.5. veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Heuvelman Ibis Projecten tot op heden begroot op EUR 2.842,00,

5.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.?