Rb. Haarlem, 13-04-2011, nr. 179278 / KG ZA 11-103, 179736 / KG ZA 11-131

1.

De procedure

1.1.

Ter terechtzitting van 31 maart 2011 heeft [B] de voorzieningenrechter verzocht de behandeling van de zaak met zaaknummer 179736 te voegen met de behandeling van de zaak met zaaknummer 179278 wegens verknochtheid van de zaken. [A] en Liander hebben daartegen geen bezwaar gemaakt zodat het verzoek is toegestaan.

1.2.

Het verdere verloop van de procedures blijkt uit:

-

de dagvaardingen

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota’s van [B]

-

de pleitnota van Liander.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten in beide zaken

2.1.

[A] exploiteert een rozenkwekerij aan de [straatnaam] De Kwakel. De rozen groeien in kassen onder assimilatiebelichting met een geïnstalleerd vermogen van 14.000 lux/m2. In een gemiddeld etmaal is circa 95 % van het licht afkomstig van de assimilatielampen. Het restant bestaat uit daglicht. De kunstverlichting brandt 22 uur per etmaal. De stroomvoorziening in het bedrijf van [A] is deels afkomstig van een door [A] en een naburig bedrijf aangelegde warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK-installatie). De bijproducten van de installatie in de vorm van warmte en CO2 komen ten goede aan de teelt. Met de WKK-installatie kunnen de drie voor de teelt essentiële voorwaarden, elektriciteit voor de verlichting, verwarming en CO2, naar behoeven worden opgewekt. Voorts kan overtollige elektriciteit worden teruggeleverd aan het elektriciteitsnet.

2.2.

[B] is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het aannemen en uitvoeren van infrastructurele werkzaamheden. Zij is gespecialiseerd in horizontaal gestuurde boringen voor de aanleg van ondergrondse leidingen. Bij gestuurde boringen wordt vanaf een vast punt een boorkop in de bodem gedreven die door een sonde boven de grond wordt aangestuurd.

2.3.

Gestuurd geboorde leidingen worden diep onder de oppervlakte aangebracht. Bij de aanleg ervan heeft men geen zicht op de in de grond aanwezige leidingen en/of andere boringen. Daarom is een aannemer die grondwerkzaamheden gaat verrichten verplicht zich op de hoogte te stellen van de eventuele aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen op de werklocatie. De aannemer dient daartoe, voordat hij met de werkzaamheden begint, een zogenaamde klic-melding te doen bij het Kabels en Leidingen Informatiecentrum dat informatie verstrekt over de positie van kabels en leidingen in de grond.

2.4.

In 2007 heeft het energiebedrijf Eneco aan hoofdaannemer [C] opdracht gegeven tot de aanleg van een (8 bar) gasleiding die deels onder de kruising Hoofdweg/Legmeerdijk te De Kwakel moest komen te liggen. [B] heeft in onderaanneming van [C] middels een gestuurde boring zorg gedragen voor de uitvoering van deze opdracht.

2.5.

De netwerken ter plaatse worden thans beheerd door Liander. De eigendom van de leidingen berust bij NV Nuon Infra West, een dochteronderneming van Liander. In 2007 werd het netwerk beheerd door en waren de leidingen eigendom van Nuon.

2.6.

Op 4 december 2007 heeft [B] tijdens het boren op 8 meter diepte een middenspanningskabel (hierna: de 10 KV-kabel) beschadigd waarop het bedrijf van [A] is aangesloten. Ten gevolge van die beschadiging is de stroomvoorziening van het bedrijf van [A] onderbroken geweest. Op 6 december 2007 is de stroomvoorziening gedeeltelijk hersteld en op 9 december 2007 is de reguliere energielevering via de 10 KV-kabel hervat.

2.7.

Ten gevolge van de onderbreking van de stroomvoorziening hebben de rozen van [A] geen c.q. onvoldoende kunstlicht gehad. Daardoor is de groeicyclus verstoord geraakt en hebben de rozen onherstelbare schade opgelopen. [A] en [B] hebben schade-experts ingeschakeld die de schade in onderling overleg hebben vastgesteld op EUR 110.000,--.

2.8.

[A] heeft [B] en (de rechtsvoorganger van) Liander aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en heeft geprobeerd de schade tussen de drie betrokken partijen in der minne te regelen. Deze pogingen hebben niet tot resultaat geleid.

2.9.

Tussen Liander en [B] is een bodemprocedure aanhangig, waarin Liander vergoeding vordert van de door [B] aan de 10 KV-kabel toegebrachte schade.

3.

Het geschil in de zaak met nummer 179278

3.1.

[A] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [B] zal veroordelen om ter zake van vergoeding van schade en buitengerechtelijke kosten aan haar te betalen een bedrag van EUR 112.842,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 110.000,-- vanaf 4 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 2.842,-- vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,

één en ander met veroordeling van [B] in de kosten van het geding.

3.2.

[B] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

Het geschil in de zaak met nummer 179736

4.1.

Indien en voor zover [B] in het kort geding met zaaknummer 179278 wordt veroordeeld tot vergoeding van schade aan [A], vordert [B] dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Liander zal veroordelen om aan haar ([B]) te vergoeden al datgene waartoe [B] wordt veroordeeld.

4.2.

Liander voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.

De beoordeling in de zaak met nummer 179278

5.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de hoogte van de door [A] geleden schade niet ter discussie staat, nu de door [A] en [B] ingeschakelde deskundigen die schade hebben vastgesteld op EUR 110.000,--.

5.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.3.

[B] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [A] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering omdat reeds drie jaren zijn verstreken sinds het schadevoorval zich heeft voorgedaan. Naar heersende rechtsopvatting kan aan [A] echter niet worden tegengeworpen dat zij geruime tijd heeft besteed aan onderhandelingen tussen de drie betrokken partijen om buiten rechte tot een oplossing te komen. [A] heeft gesteld dat zij belemmerd wordt in haar bedrijfsvoering doordat zij al geruime tijd een liquiditeit mist van EUR 110.00,-- in het werkkapitaal van haar onderneming. Aldus heeft zij een voldoende spoedeisend belang aan haar vordering ten grondslag gelegd.

5.4.

[A] baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van [B]. Zij houdt [B] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden doordat [B] bij het uitvoeren van de boorwerkzaamheden de 10 KV-kabel heeft beschadigd.

5.5.

[B] betwist dat zij aansprakelijk is voor de schade van [A] en voert daartoe aan dat zij voor de aanvang van de werkzaamheden een klic-melding heeft gedaan, waarop Nuon, de rechtsvoorganger van Liander, haar onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt over de ligging van de 10 KV-kabel. Volgens [B] is daarom niet zij, maar Liander aansprakelijk voor de schade van [A].

5.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [B] heeft ter voldoening aan haar onderzoeksplicht op 27 augustus 2007 een klic-melding gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft Nuon aan [B] overzichtstekeningen verstrekt om inzicht te krijgen in de aanwezigheid van ondergrondse kabels en leidingen op de werklocatie. Op de overzichtstekeningen worden de gestuurde boringen als zodanig aangegeven met een bepaalde code. Sommige leidingen op de tekeningen bevatten voorts een nummer dat verwijst naar detailtekeningen. Over de diepteligging van kabels en leidingen geven de overzichtstekeningen geen informatie. Daarom heeft [B] van alle gestuurd geboorde leidingen die als zodanig op de overzichtstekeningen kenbaar waren de diepteprofielen opgevraagd teneinde de diepteligging van die leidingen te kunnen bepalen. Nuon heeft [B] daarop verzocht de codes door te geven van de leidingen waarvan zij de diepteprofielen wilde weten. Op de overzichtstekening stond bij de 10 KV-kabel niet de code van een gestuurde boring vermeld. [B] stelt zich op het standpunt dat zij er van uit mocht gaan dat alleen de leidingen die op de overzichtstekeningen door middel van de code zijn aangegeven als gestuurd geboorde leiding, ook als zodanig zijn aangelegd en de andere leidingen niet. Omdat bij de 10 KV-kabel geen code was vermeld heeft zij aangenomen dat de 10 KV-kabel geen gestuurd geboorde leiding was. Zonder de code kon zij het diepteprofiel van de 10 KV-kabel ook niet opvragen. Zij heeft daarom geen verdere actie ondernomen om de 10 KV-kabel te lokaliseren.

5.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het in de gegeven omstandigheden echter op de weg van [B] gelegen om in het kader van haar onderzoeksplicht nadere informatie op te vragen over de positie, in het bijzonder de diepteligging van de 10 KV-kabel. Op basis van de van Nuon ontvangen overzichtstekeningen had het [B] immers duidelijk moeten zijn dat de gasleiding die zij zou gaan aanleggen op enig niveau de 10 KV-kabel zou kruisen. In die situatie kon het enkele feit dat de 10 KV-kabel op de overzichtstekeningen niet was voorzien van de code van gestuurd geboorde leidingen en [B] er dus geen diepteprofiel van kon opvragen haar niet ontslaan van de verantwoordelijkheid om nader onderzoek te doen. [B] had niet zonder verder onderzoek mogen aannemen dat de 10 KV-kabel ondiep onder de oppervlakte zou liggen. Daarvoor was temeer reden nu de 10 KV-kabel op de overzichtstekening van geen enkel nummer was voorzien, maar daarop wel op gelijke wijze - te weten, dikker dan de ondiep liggende leidingen - was ingetekend als de andere op die tekening voorkomende, en als zodanig aangeduide, gestuurd geboorde leidingen. [B] had opheldering behoren te vragen bij een contactpersoon van het KLIC. Niet voor niets vermeldt Nuon in de begeleidende brief waarbij de overzichtstekeningen aan [B] werden toegezonden“Als de situatie ter plaatse, of de tekeningen, niet duidelijk zijn kunt u contact opnemen met onze KLIC-medewerker via telefoonnummer 0655387084” en “Als de informatie die u ontvangen heeft niet volledig is kunt u contact opnemen via telefoonnummer 020 5971188”. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [B] onvoldoende gedaan om de ter plaatse aanwezige 10 KV-kabel te lokaliseren en zodoende niet de zorgvuldigheid betracht waartoe zij in het maatschappelijk verkeer gehouden was.

5.8.

Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. De omstandigheid dat bij Nuon, zoals [B] aanvoert, wel bekend was op welke diepte de 10 KV-kabel lag maakt het voorgaande niet anders, nu aannemelijk is dat Nuon naar aanleiding van een klic-melding slechts gehouden is de overzichtstekeningen met informatie over de horizontale ligging van de leidingen te verstrekken, hetgeen zij heeft gedaan. Voor zover [B] meent dat Liander hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schade van [A] doet dat niet af aan het recht van [A] om één van de twee aansprakelijke partijen aan te spreken. De aangesproken partij kan vervolgens immers regres zoeken op de ander.

5.9.

Van feiten of omstandigheden die erop wijzen dat aan de zijde van [A] sprake is van een restitutierisico is niet gebleken. Ook namens [B] is ter zitting betoogd dat [A] een gezonde onderneming is.

5.10.

Al het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de onder 5.2 genoemde criteria voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding is voldaan. De gevorderde schadevergoeding is dan ook voor toewijzing vatbaar. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten overweegt de voorzieningenrechter dat niet is betwist dat de desbetreffende werkzaamheden zijn verricht en evenmin dat die werkzaamheden kosten met zich hebben gebracht. Nu [B] in ieder geval hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de door [A] geleden schade zijn de buitengerechtelijke incassokosten volledig voor toewijzing vatbaar.

5.11.

[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

-

dagvaarding EUR 90,81

-

griffierecht 3.537,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 4.443,81

6.

De beoordeling in de zaak met nummer 179736

6.1.

In dit geding vordert [B] dat de voorzieningenrechter Liander zal veroordelen om aan haar te vergoeden hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in de zaak met nummer 179278 aan [A] zal dienen te betalen. De door [B] tegen Liander ingestelde vordering betreft derhalve een regresvordering. [B] houdt Liander aansprakelijk voor de schade van [A], omdat haar rechtsvoorganger, Nuon, haar ten tijde van de boring onjuiste althans onvolledige overzichtstekeningen heeft verstrekt, waaruit zij niet heeft kunnen begrijpen dat de 10 KV-kabel een gestuurd geboorde leiding was, terwijl dat bij Nuon wel bekend was.

6.2.

Gelet op hetgeen in de zaak met nummer 179278 werd overwogen omtrent de onderzoeksplicht van [B], is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat Liander op de door [B] genoemde grond mede aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van [A], tot betaling waarvan [B] in die zaak zal worden veroordeeld.

6.3.

Daar komt bij dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [B] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. In de dagvaarding heeft zij weliswaar aangevoerd dat haar liquiditeit in gevaar komt, indien zij veroordeeld wordt de schade van [A] te vergoeden en de uitkomst van de tussen haar en Liander aanhangige bodemprocedure moet afwachten voordat zij verhaal kan nemen op Liander. Ter zitting is echter gebleken dat, indien [B] veroordeeld wordt de schade van [A] te vergoeden, het schadebedrag wordt betaald door de verzekeraar van [B] minus een eigen bijdrage van EUR 3.800,--. Een liquiditeitsaanslag tot dat bedrag is onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen.

6.4.

Het voorgaande brengt reeds met zich dat de gevraagde voorziening niet voor toewijzing vatbaar is. [B] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden aan de zijde van worden Liander begroot op:

-

griffierecht 568,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.384,00

7.1.

7.2.

7.3.

7.4.

7.5.

7.6.